Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4850/2019 (f) du 17.05.2023, publié aux ATAF 2023 V/2

Arrêt, publié aux ATAF 2023 V/2, consultable ici

Rente de vieillesse succédant à une rente d’invalidité / 33bis al. 1 LAVS

Totalisation des périodes d’assurance suisses et portugaises – Exercice du droit à la libre circulation des personnes avant l’entrée en vigueur de l’ALCP / 20 ALCP – 8 par. 1 règlement (CE) no 883/2004 – 12 par. 2 Convention de sécurité sociale entre le Portugal et la Suisse

Régime conventionnel plus favorable

Résumé 

• Le régime de l’ALCP ne protège pas la situation acquise lors de la conversion d’une rente d’invalidité suisse en une rente de vieillesse suisse. Lorsque les périodes d’assurance dans les Etats membres doivent être prises en compte dans le calcul de la première, la Suisse n’est pas tenue de le faire dans celui de la seconde (consid. 8).
•  Droit à la libre circulation exercé avant l’entrée en vigueur de l’ALCP. Interprétation de la Convention bilatérale à l’aune de la Convention de Vienne (application rétroactive de la Convention; consid. 8.3 et 9).
•  En vertu du principe de l’application de la convention sociale plus favorable, l’assurée qui ne peut prétendre à une rente de vieillesse portugaise en raison de l’âge de retraite plus élevé a droit à la totalisation des périodes de cotisations accomplies en Suisse et au Portugal pour le calcul de la rente de vieillesse suisse succédant à une rente d’invalidité (consid. 10).
•  La naissance ultérieure du droit à la rente de vieillesse portugaise impliquera de calculer à nouveau la rente suisse, sur la seule base des périodes de cotisations suisses (consid. 10.5)

Assurée, ressortissante de nationalité suisse et portugaise, née en 1955, mariée depuis janvier 1978 à un ressortissant portugais, né en 1951, au bénéfice d’une rente de vieillesse suisse d’un montant en 2019 de CHF 1’100.- par mois, avant plafonnement, ayant succédé à une rente entière d’invalidité.

Après avoir cotisé au régime portugais de sécurité sociale d’avril 1968 à novembre 1982, soit durant 176 mois respectivement 14 années et 8 mois, la prénommée a travaillé comme saisonnière et s’est acquittée de cotisations à l’AVS/AI suisse de décembre 1982 à avril 1983, de juin 1983 à octobre 1983 et de décembre 1983 à avril 1984. Puis, elle s’est établie en Suisse et a cotisé de manière continue d’avril 1986 à février 2003, totalisant une période d’assurance suisse de 218 mois, soit 18 ans et 2 mois. Le 12.02.2003, l’assurée est repartie vivre au Portugal avec son mari.

A la suite d’une incapacité totale de travail survenue le 01.06.1997, l’assurée a été mise au bénéfice d’une rente entière d’invalidité servie par l’assurance-invalidité suisse d’un montant de CHF 1’767.- au 01.06.1998 respectivement CHF 1’946.- au 31.05.2019 calculée sur la base d’une durée d’assurance de la classe d’âge de 22 années pour des assurés nés en 1955 ayant droit à une rente AI en 1998, de 22 années entières d’assurance, d’une période totale de cotisations de 22 années ou 264 mois cumulant 161 mois d’assurance suisse 13 années et 5 mois et 103 mois d’assurance portugaise 8 années et 7 mois, d’un revenu annuel moyen déterminant (ci-après : RAM) de CHF 54’924.- (état 1998) après partage des revenus du couple et inclusion de 6 années et demie de bonifications pour tâches éducatives, et de l’échelle de rente 44.

Le 26.02.2019, l’assurée a déposé une demande de rente de vieillesse suisse.

Par décision du 08.05.2019, la caisse de compensation a octroyé à l’assurée, à partir du 01.06.2019, une rente ordinaire de vieillesse d’un montant de CHF 1’072.-, après plafonnement, qui se substituait à la rente d’invalidité de CHF 1’946.- allouée jusqu’alors.

La caisse de compensation a rejeté l’opposition et confirmé sa décision du 08.05.2019.

Tribunal administratif fédéral (TAF)

Consid. 8.1
Selon le système de coordination des prestations de vieillesse mis en place par l’ALCP et son règlement (CE) n° 883/2004, lorsqu’une personne a été assurée dans plusieurs Etats membres, la réglementation communautaire implique un régime de rentes partielles de la Suisse, d’une part, et de l’Etat de l’Union européenne concerné, d’autre part ; la rente de vieillesse suisse est alors déterminée uniquement en fonction des périodes d’assurance en Suisse. Un tel système n’est pas contraire à l’objectif de cet accord, parce que le calcul autonome des rentes suisses (sans égard aux périodes d’assurance accomplies à l’étranger) n’entraîne aucun désavantage pour la personne assurée, par rapport à un calcul selon le système de « totalisation/proratisation » (cf. ATF 133 V 329 consid. 4.4 p. 334; Jean Métral, L’accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in : HAVE 3/2004, p. 188 ; voir également arrêt du TF 9C_229/2013 du 24 juillet 2013 consid. 3.2). Lorsqu’un ressortissant d’un Etat parti à l’ALCP a cotisé successivement aux assurances sociales de plusieurs Etats membres, l’institution suisse est ainsi autorisée à calculer la pension de vieillesse de l’AVS de manière autonome compte tenu des seules périodes d’assurance accomplies sous la législation nationale (art. 52 par. 4 du règlement (CE) n°883/2004 en lien avec l’annexe VIII partie 1 du règlement (CE) no 883/2004 ; cf. ATF 133 V 329 consid. 4.4, 131 V 371 consid. 6 et 7.1 et réf. cit., 130 V 51 consid. 5.4 et réf. cit. ; arrêts du TF 9C_ 9/2018 consid. 3.2.2 et 9C_368/2020 consid. 5.1).

Consid. 8.2
Dans le cas particulier des rentes de vieillesse succédant aux rentes AI, le système mis en place par l’ALCP et son règlement (CE) n°883/2004 prévoit qu’à partir du moment où une rente AVS suisse, calculée de manière autonome en fonction des seules périodes suisses, se substitue à une rente d’invalidité qui a été déterminée en fonction des périodes d’assurance suisse et étrangère, l’Etat qui a été jusqu’alors libéré du versement d’une prestation verse à son tour une rente de vieillesse partielle. Dans le cas où l’assuré ne satisfait pas encore aux conditions définies par la législation de l’autre Etat membre pour avoir droit à des prestations de vieillesse, l’assuré bénéficie de la part de cet Etat membre, à partir du jour de la conversion, de prestations d’invalidité (art. 48 par. 3, 1ère partie, du règlement (CE) n°883/2004 ; Annett Wunder, in : Schreiber/Wunder/Dern, VO (EG) Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Système der sozialen Sicherheit, Kommentar, ad. art. 48 n°16). En d’autres termes, le régime européen de coordination des systèmes de sécurité sociale n’ouvre pas droit à un complément de prestations à charge de l’Etat qui, jusqu’à présent, versait une pension d’invalidité, pour le cas où un autre État dans lequel la personne concernée a accompli des périodes d’assurance n’accorde pas encore de pension de vieillesse en raison d’un âge de retraite plus élevé. Si le montant de la rente de vieillesse se révèle inférieur au montant de la rente d’invalidité à laquelle elle se substitue, le règlement (CE) n°883/2004 ne prévoit pas le versement d’un complément différentiel à charge de l’Etat qui versait jusqu’alors la pension d’invalidité – en l’espèce la Suisse. En résumé, lorsqu’une rente de vieillesse succède directement à une rente d’invalidité, ni l’ALCP ni son règlement (CE) n°883/2004 ne garantissent une protection de la situation acquise par le versement d’un complément différentiel destiné à compenser un éventuel découvert (ATF 131 V 371 consid. 7.3 et 8.2, 133 V 329 consid. 4.5 ; arrêt du Tribunal fédéral H 281/03 du 27 février 2004 consid. 5.2 ; ATAF 2018 V/4 consid. 7.2 ; arrêt du TAF C-3690/2011 du 25 mars 2013 consid. 6.2.2).

Consid. 8.3
A l’aune de ce qui précède, ni l’ALCP ni la réglementation de coordination ne garantissent à l’assurée le versement par la Suisse d’un complément différentiel destiné à compenser le découvert résultant de la conversion de sa rente d’invalidité en une rente de vieillesse depuis le 01.06.2019, pas plus que la prise en compte des périodes d’assurance accomplies au Portugal dans le calcul de la rente de vieillesse suisse. Par contre, il incomberait aux autorités portugaises de verser à l’assurée, à partir du jour de la conversion, des prestations d’invalidité en vertu de l’art. 48 par. 3, 1ère partie, du règlement (CE) n° 883/2004, cela contrairement à la décision du 28 juin 2019 par laquelle l’Instituto da Segurança Social I. P., Centro Nacional de Pensões lui a précisément refusé l’octroi de telles prestations, décision dont il n’appartient pas au Tribunal administratif fédéral d’examiner le bien-fondé. Quoi qu’il en soit, ces considérations ne sont en l’espèce pas décisives. En effet, dans la mesure où l’assurée a exercé son droit à la libre circulation avant l’entrée en vigueur de l’ALCP et de ses règlements de coordination, il convient d’examiner si celle-ci peut se prévaloir d’éventuelles dispositions plus favorables que celles susmentionnées déduites de la Convention bilatérale et de l’arrangement administratif fixant les modalités d’application de celle-ci.

Consid. 9
S’agissant de dégager le sens de dispositions de droit conventionnel, il y a lieu de d’appliquer les règles d’interprétation déduites de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités conclue le 23 mai 1969 (ci-après : CVDT, RS 0.111 ; cf. ATF 139 II 393 consid. 4.1.1).

Consid. 9.1
D’emblée, le Tribunal souligne que nonobstant le principe de non-rétroactivité selon lequel la CVDT s’applique uniquement aux traités conclus par des États après son entrée en vigueur à l’égard de ces États (cf. art. 4 CVDT), il y a lieu d’appliquer à la Convention bilatérale entrée en vigueur le 1er mars 1977 les règles d’interprétation de la CVDT entrées en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990 et pour le Portugal le 7 mars 2004, dès lors que d’une part, celle-ci a codifié les différentes pratiques d’interprétation qui existaient en droit international avant qu’elle n’existe et ne fait que refléter, sur ce point, le droit international coutumier et que d’autre part, le Tribunal fédéral a également fait application de la CVDT afin d’interpréter des traités – notamment en matière de sécurité sociale conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de celle-ci (ATF 119 V 98, 117 V 268 ; arrêt du TAF C-6631/2010 du 15 juin 2012 consid. 5.1 et les références citées).

Consid. 9.2
Aux termes de la Section III intitulée «Interprétation des traités», un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (art. 31 par. 1 CVDT). Aux fins de l’interprétation d’un traité, le contexte comprend, outre le texte, préambule et annexes inclus : (let. a) tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l’occasion de la conclusion du traité ; (let. b) tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l’occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu’instrument ayant rapport au traité (art. 31 par. 2 CVDT). Il sera tenu compte, en même temps que du contexte ; (let. a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions ; (let. b) de toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité ; (let. c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties (art. 31 par. 3 CVDT). Un terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que telle était l’intention des parties (art. 31 par. 4 CVDT). Il peut être fait appel à des moyens complémentaires d’interprétation, et notamment aux travaux préparatoires et aux circonstances dans lesquelles le traité a été conclu, en vue, soit de confirmer le sens résultant de l’application de l’art. 31, soit de déterminer le sens lorsque l’interprétation donnée conformément à l’art. 31 : (let. a) laisse le sens ambigu ou obscur ; ou (let. b) conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (art. 32 CVDT).

L’art. 31 par. 1 CVDT fixe ainsi un ordre de prise en compte des éléments de l’interprétation, sans toutefois établir une hiérarchie juridique obligatoire entre eux (ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 208 ; arrêt du TF 4A_736/2011 du 11 avril 2012 consid. 3.3.2). Le sens ordinaire du texte du traité constitue le point de départ de l’interprétation. Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l’objet et du but du traité. L’objet et le but du traité correspondent à ce que les parties voulaient atteindre par le traité. L’interprétation téléologique garantit, en lien avec l’interprétation selon la bonne foi, l' »effet utile » du traité. Lorsque plusieurs significations sont possibles, il faut choisir celle qui permet l’application effective de la clause dont on recherche le sens, en évitant d’aboutir à une interprétation en contradiction avec la lettre ou l’esprit des engagements pris (ATF 143 II 136 consid. 5.2.2 et les références citées, 142 II 161 consid. 2.1.3,141 III 495 consid. 3.5.1 ; ATAF 2010/7 consid. 3.5.2). Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 147 II 1 consid. 2.3, 144 II 130, 143 II 202 consid. 6.3.1 in fine, 142 II 35 consid. 3.2 p. 39 s., 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167). Dans ce contexte, le message du Conseil fédéral relatif à l’approbation d’un traité ne saurait à lui seul exprimer la volonté des parties puisqu’il ne reflète que l’interprétation du gouvernement d’une seule partie (ATF 112 V 145 consid. 2c ; arrêt du TAF C-6631/2010 du 15 juin 2012 consid. 5.3). La CVDT relègue ainsi l’interprétation d’une convention au moyen des travaux préparatoires et des circonstances dans lesquelles elle a été conclue à un rôle subsidiaire (ATAF 2010/7 consid. 3.5.2).

Consid. 9.3
Cela étant, il y a lieu d’interpréter l’art. 12 par. 2, 2ème phrase, de la Convention bilatérale selon le sens ordinaire de son texte, dégagé de bonne foi en tenant compte de son contexte et à la lumière de l’objet et du but de la Convention bilatérale, l’objet et le but du traité devant correspondre à ce que les parties voulaient atteindre par le traité et l’interprétation téléologique devant garantir, en lien avec l’interprétation selon la bonne foi, l' »effet utile » du traité. Dans ce contexte, les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles la Convention bilatérale a été conclue tiennent un rôle subsidiaire par rapport au texte.

Consid. 10.1
Il est prévu par la Convention bilatérale que, sous réserve des dispositions de la présente Convention et de son Protocole final, les ressortissants de l’une des Parties contractantes, ainsi que les membres de leur famille et les survivants dont les droits dérivent desdits ressortissants, sont soumis aux obligations et admis au bénéfice de la législation de l’autre Partie dans les mêmes conditions que les ressortissants de cette Partie ou les membres de leur famille et les survivants dont les droits dérivent desdits ressortissants (art. 2 par. 1 [égalité de traitement]). Sous réserve des dispositions de la présente Convention et, de son Protocole final, les personnes mentionnées à l’art. 2, par. 1, qui peuvent prétendre des prestations en espèces au titre des législations énumérées à l’art. 1 reçoivent ces prestations intégralement et sans restriction aucune, aussi longtemps qu’elles habitent sur le territoire de l’une des Parties contractantes. Sous les mêmes réserves, lesdites prestations sont accordées par l’une des Parties aux ressortissants de l’autre, ainsi que, en tant que leurs droits dérivent desdits ressortissants, aux membres de leur famille et à leurs survivants qui résident dans un pays tiers, aux mêmes conditions et dans la même mesure qu’à ses propres ressortissants ou aux membres de leur famille et à leurs survivants résidant dans ce pays tiers (art. 3).

Pour déterminer les périodes de cotisations qui doivent servir de base au calcul de la rente ordinaire de l’assurance-invalidité suisse due à un ressortissant suisse ou portugais, les périodes de cotisations et les périodes assimilées accomplies selon les dispositions légales portugaises sont prises en compte comme des périodes de cotisations suisses en tant qu’elles ne se superposent pas à ces dernières. Seules les périodes de cotisations suisses sont prises en compte pour déterminer le revenu annuel moyen (art. 12 par. 1). Les rentes ordinaires de vieillesse ou de survivants de l’assurance suisse venant se substituer à une rente d’invalidité, fixée selon le paragraphe précédent, sont calculées sur la base des dispositions légales suisses compte tenu exclusivement des périodes de cotisations suisses. Si toutefois les périodes d’assurance portugaise, compte tenu de l’art. 20 de la Convention et des dispositions d’autres Conventions internationales, n’ouvrent exceptionnellement pas droit à une prestation portugaise analogue, elles sont également prises en compte pour déterminer les périodes de cotisations qui doivent servir de base au calcul des rentes suisses susmentionnées (art. 12 par. 2). Lorsqu’un ressortissant de l’une ou l’autre des Parties contractantes a été soumis successivement ou alternativement aux législations des deux Parties contractantes, les périodes de cotisations et les périodes assimilées accomplies selon chacune de ces législations, sont totalisées, du côté portugais, dans la mesure où c’est nécessaire, pour l’ouverture du droit aux prestations qui font l’objet de la présente section, en tant que lesdites périodes ne se superposent pas. Cette disposition ne s’applique que si la durée de cotisations dans les assurances portugaises est au moins égale à douze mois (art. 20).

Consid. 10.2
Il ressort ainsi du texte de la Convention bilatérale que la rente de vieillesse suisse succédant à une rente d’invalidité est en principe calculée sur la base des seules cotisations suisses, la rente d’invalidité l’étant en revanche sur la base des cotisations suisses et portugaises. En effet, l’assurance-invalidité est gouvernée par le régime spécial de l’assurance-risque pure en application duquel l’assuré perçoit une seule rente d’invalidité servie par l’assureur auprès duquel il était affilié au moment de la survenance de l’invalidité – l’assureur de l’autre Etat étant libéré de l’obligation de prester, prestation unique calculée sur la base des cotisations suisses et portugaises, cela afin de pallier notamment à la lourdeur de l’instruction médicale du risque de l’invalidité. Dans le domaine de l’assurance-vieillesse et survivants en revanche, le principe de l’assurance-risque pure n’est plus applicable, dès lors que la survenance du risque vieillesse, respectivement de l’âge de la retraite, ne soulève en principe pas de difficultés particulières d’instruction. Partant, l’assureur de chacun des Etats accorde une prestation de vieillesse et la calcule selon ses propres règles et sur la base de ses cotisations nationales. Cependant, les cotisations portugaises seront néanmoins prises en compte dans le calcul de la rente de vieillesse suisse si elles n’ouvrent exceptionnellement pas droit à une prestation portugaise analogue (voir art. 12 par. 2, 2ème phrase, en rel. avec l’art. 20 de la Convention bilatérale [cf. supra consid. 10.1]), la totalisation des cotisations suisses et portugaises opérée dans l’assurance suisse pour l’octroi d’une rente d’invalidité s’appliquant alors également à l’octroi des rentes de vieillesse ou de survivants qui s’y substituent. L’art. 12 par. 2, 2ème phrase, de la Convention bilatérale permet, en cas de conversion d’une rente AI suisse en une rente de vieillesse suisse, de contrebalancer la diminution des prestations suisses versées à un ressortissant portugais invalide ayant atteint l’âge de la retraite en Suisse, dans le cas où ladite diminution n’est pas compensée par le droit à une rente analogue portugaise. Ce palliatif permet d’atténuer certaines inégalités, notamment une forte baisse du revenu sous forme de rentes, lors du passage de la rente d’invalidité à la rente de vieillesse, surtout lorsque l’âge ouvrant droit à la rente de vieillesse est différent dans les deux pays signataires (RCC 1982 p. 342 in fine). La prise en compte des cotisations portugaises dans le calcul de la rente de vieillesse suisse s’impose ainsi non seulement lorsque l’assuré n’a exceptionnellement droit à aucune rente de vieillesse portugaise à défaut d’en remplir les conditions d’octroi par exemple en raison d’un nombre d’années de cotisations insuffisant (voir art. 12 par. 2, 2ème phrase, en rel. avec l’art. 20 de la Convention bilatérale [cf. supra consid. 10.1]), mais également lorsque l’âge légal ouvrant le droit à la rente de vieillesse diffère entre les deux pays signataires de la Convention bilatérale. Dans ce dernier cas, les cotisations au régime de sécurité sociale portugais ne sont pas génératrices de rentes avant que l’âge légal de la retraite au Portugal ne soit atteint, de sorte que la valorisation des cotisations au régime de sécurité sociale portugais ne survient qu’au moment de l’ouverture du droit à la rente de vieillesse portugaise. Cela étant, le cumul exceptionnel des cotisations portugaises et suisses dans le calcul de la rente de vieillesse suisse succédant à une rente AI garantit à l’assuré portugais invalide que ses années de cotisations au régime social portugais ne soient pas perdues si le nombre de celles-ci devait se révéler insuffisant pour fonder le droit à une rente de vieillesse portugaise. Il permet d’éviter que l’assuré portugais invalide qui a émigré en Suisse s’expose au risque de perdre sa carrière d’assurance portugaise, si au final celle-ci ne devait pas se révéler génératrice de rente, risque auquel ne s’expose jamais un assuré ayant cotisé durant toute sa carrière au seul système de sécurité sociale suisse. Ce faisant, l’art. 12 par. 2, 2ème phrase, de la Convention bilatérale, favorise l’égalité de traitement entre ressortissants portugais et suisses, fondement des dispositions de la Convention bilatérale (cf. art. 2 cité supra consid. 10.1 ; FF 1976 II 1273, pp. 1273 et 1280).

Consid. 10.3
Ces considérations, dégagées tant du texte et du contexte de l’art. 12 par. 2, 2ème phrase, que de l’objet et du but de la Convention bilatérale, ressortent également du Message du 19 mai 1976 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal (cf. FF 1976 II 1273), ainsi que du Message du 12 novembre 1969 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant l’approbation des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse avec l’Espagne et la Turquie auquel renvoie le Message du 19 mai 1976 relatif à la Convention bilatérale (FF 1969 II 1425).

Consid. 10.3.1
Le Message du 19 mai 1976 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal explique en effet que « [d]ans [l]e domaine [de l’assurance-invalidité], il convient tout spécialement de se référer aux messages (…) concernant les conventions conclues avec l’Espagne, la Turquie et la Grèce (…). Etant donné que le Portugal est lui aussi un pays assez éloigné de la Suisse, que son système d’assurance diffère notablement du nôtre et qu’au surplus la langue joue un rôle important dans les rapports entre organismes assureurs, c’est encore le principe de l’assurance-risque qui a prévalu ; ainsi, l’assurance à laquelle un assuré est affilié lors de la survenance de l’invalidité alloue la totalité des prestations correspondantes, compte tenu des périodes accomplies dans l’assurance de l’autre Etat, celle-ci étant par ailleurs libérée à l’égard de l’intéressé de toute obligation pour lesdites périodes. Dans ce cadre général de l’assurance-risque, la réglementation prévue par la convention présente les aspects particuliers suivants. (…) [Les] rentes de l’AI suisse (…) sont allouées aux ressortissants suisses et portugais qui, après avoir été assurés au Portugal, sont affiliés à l’AVS/AI suisse au moment où survient l’invalidité, et ont versé des cotisations à cette assurance pendant une année au moins ; on tient compte, pour la détermination de l’échelle de rente, des périodes accomplies dans les assurances portugaises. Pour établir le revenu annuel moyen, on ne prend en considération que les revenus réalisés en Suisse. En pareille occurrence, les assurances portugaises n’ont aucune prestation à fournir. (…) Dans [l]e domaine [de l’AVS], le principe de l’assurance-risque n’est plus applicable ; l’assurance de chacun des Etats accorde une prestation et la calcule selon ses propres règles. Cela étant, la réglementation adoptée est la suivante. En application du principe de l’égalité de traitement, les droits des ressortissants portugais aux rentes ordinaires de l’assurance suisse sont généralement les mêmes que ceux des ressortissants suisses. (…) [M]entionnons encore les dispositions s’appliquant aux cas où une rente ou pension de vieillesse se substitue, à l’âge de la retraite, à une prestation d’invalidité. Comme nous l’avons déjà fait remarquer, le principe de l’assurance-risque n’est plus applicable ; chaque assurance calcule sa prestation de vieillesse selon ses propres règles. Or il peut arriver que la somme des deux prestations de vieillesse accordées par l’AVS suisse et l’assurance portugaise soit inférieure à la prestation d’invalidité que l’intéressé touchait auparavant d’une seule de ces deux assurances. Il a dès lors été convenu (art. 22) que si la somme des prestations suisse et portugaise de vieillesse qui se substituent à une pension d’invalidité portugaise est inférieure au montant minimum garanti par la législation portugaise, l’assuré ou ses survivants, résidant au Portugal, ont droit, à la charge de l’assurance portugaise, à un complément égal à la différence. Si, exceptionnellement, l’intéressé n’a droit à aucune pension de vieillesse portugaise – compte tenu également des conventions conclues par le Portugal avec d’autres pays – l’assurance suisse prend en considération les périodes portugaises pour déterminer la rente de vieillesse (art. 12, 4e al. [art. 12 par. 2, 2ème phrase, dans la teneur de la Convention bilatérale au 1er novembre 1995]) » (FF 1976 II 1273, pp. 1282-1285).

Consid. 10.3.2
Le Message du 12 novembre 1969 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant l’approbation des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse avec l’Espagne et la Turquie – appliqué par renvoi de la Convention bilatérale (cf. supra consid. 10.3) ajoute que « (…) la notion d’invalidité est définie différemment par les législations, ce qui se traduit par des disparités dans le domaine des prestations. Par ailleurs, la perte de la capacité de gagner sa vie s’apprécie dans chaque pays selon des procédures, des critères et des modalités d’évaluation différents. Il en résulte que les constatations faites par une institution étrangère ne sont souvent utilisables que de façon limitée par l’assurance suisse et qu’elles doivent être complétées par des informations ou des enquêtes supplémentaires. Lorsqu’il s’agit de pays éloignés, dotés de systèmes d’assurance très différents, l’obtention des documents nécessaires risquerait dès lors de soulever des difficultés considérables. A ce propos, le nombre des personnes qui rentrent dans leur pays d’origine et qui pourraient y devenir invalides après avoir accompli une période plus ou moins longue dans l’assurance suisse n’est pas sans jouer un rôle. Au vu de ces circonstances, il a été convenu avec l’Espagne et la Turquie que les prestations seraient réglées en cas d’invalidité selon le principe de l’assurance-risque pure. (…) Il faut préciser que cette totalisation des périodes d’assurance étrangère opérée par la Suisse ne s’applique que dans l’assurance-invalidité. Lorsque des rentes de vieillesse ou de survivants se substituent à des rentes d’invalidité, l’assurance suisse revient à la méthode de calcul de ces prestations fondée uniquement sur la législation nationale. La conséquence en sera, dans la plupart des cas, une diminution des prestations suisses, avant tout pour les ressortissants espagnols et turcs. Mais, en règle générale, cette perte sera compensée par un droit à une prestation qu’ils auront acquis dans les assurances de l’autre Etat en vertu des périodes de cotisations qu’ils y auront accomplies, les périodes suisses (ou même les périodes accomplies dans des Etats tiers) pouvant être alors prises en considération (…) Si, dans des cas exceptionnels, un droit à prestation ne devait pas exister malgré tout dans l’autre Etat, la totalisation opérée dans l’assurance suisse pour l’octroi d’une rente d’invalidité s’appliquerait alors également à l’octroi des rentes de vieillesse ou de survivants qui s’y substituent (conv. E, art, 9, par. 4 ; conv. TR, art. 10, par. 4) » (FF 1969 II 1425, pp. 1440-1442).

Consid. 10.4
Le cumul à titre exceptionnel des cotisations portugaises et suisses dans le calcul de la rente de vieillesse suisse – succédant à une rente d’invalidité – jusqu’à l’ouverture du droit à la rente de vieillesse portugaise est également corroboré par la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Consid. 10.4.1
Interprétant l’art. 9 par. 4 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et l’Espagne du 13 octobre 1969 et en particulier les termes « (…) n’ouvrent exceptionnellement pas droit à une prestation espagnole analogue (…) » y figurant, le Tribunal fédéral expose que lorsqu’une rente de vieillesse ou de survivants de l’assurance suisse succède à une rente de l’assurance-invalidité calculée selon l’art. 9 par. 3 de ladite convention (principe de l’assurance-risque pure), ce même mode de calcul (totalisation des périodes d’assurance espagnoles et des périodes de cotisations suisses) doit être appliqué, s’il est plus avantageux pour l’assuré, quand il est établi que ce dernier ne peut prétendre à une prestation espagnole analogue au moment où s’ouvre le droit à la rente suisse. C’est, en effet, de cette manière seulement que l’on respecte le principe de l’égalité de traitement consacré par l’art. 7 par. 1 de la convention de sécurité sociale entre la Suisse et l’Espagne. Si, par la suite, un droit de l’assuré à la prestation espagnole naît, la rente suisse sera à nouveau calculée en fonction des seules périodes de cotisations suisses, conformément à l’art. 9 par. 4 première phrase de la convention (ATF 112 V 145 consid. 2 ss).

Consid. 10.4.2
Cette interprétation de l’art. 9 par. 4 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et l’Espagne (RS 0.831.109.332.2) est applicable par analogie à l’art. 12 par. 2, 2ème phrase, de la Convention bilatérale compte tenu de la teneur identique de ce dernier avec l’art. 9 par. 4 de la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et l’Espagne. En outre, comme exposé ci-dessus (cf. supra consid. 10.3), le Message du 19 mai 1976 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal renvoie expressément, pour des motifs de similitude, au Message du Conseil fédéral sur l’approbation des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse avec l’Espagne et la Turquie (FF 1976 II 1273, p. 1282).

Consid. 10.5
Au vu des développements qui précèdent, il convient d’interpréter l’art. 12 par. 2, 2ème phrase, de la Convention bilatérale en ce sens que les périodes d’assurance portugaise doivent être prises en compte dans le calcul de la rente de vieillesse suisse succédant à une rente d’invalidité suisse non seulement lorsqu’elles n’ouvrent définitivement pas droit à une rente de vieillesse portugaise, mais également aussi longtemps qu’elles ne sont pas génératrices de rente en raison d’un âge légal de retraite plus élevé au Portugal. Si, par la suite, un droit de l’assurée à la prestation portugaise naît au moment où celle-ci atteint l’âge de la retraite au Portugal, la rente suisse sera à nouveau calculée en fonction des seules périodes de cotisations suisses. En conclusion, par application du régime plus favorable issu de la Convention bilatérale, la recourante doit se voir reconnaitre le droit à la totalisation des périodes de cotisations suisses et portugaises dans l’éventualité où elle ne dispose pas, au moment de la conversion de sa rente d’invalidité suisse en une rente de vieillesse suisse, du droit à une rente de vieillesse portugaise – éventuellement anticipée – en raison d’un âge de retraite plus élevé au Portugal.

Consid. 10.5.1
Or, dans la décision sur opposition litigieuse, la caisse de compensation a refusé de prendre en compte les cotisations portugaises, inférant des 176 mois d’assurance de l’assurée au Portugal que celle-ci disposait d’un droit à une prestation de vieillesse portugaise analogue à la rente de vieillesse suisse. Ce faisant, la caisse de compensation n’a pas indiqué si le droit – éventuellement anticipé – à la rente de vieillesse portugais qu’elle retient existait déjà au moment de l’ouverture du droit à une rente de vieillesse suisse ou si celui-là était différé en raison d’un âge de la retraite plus élevé au Portugal. En outre, elle a considéré que l’assurée avait droit à une rente de vieillesse portugaise, sans dûment établir l’existence de ce droit, aucune décision correspondante prononcée par l’autorité compétente de l’assureur portugais ne figurant au dossier.

Partant, elle n’a pas instruit à satisfaction de droit la question de savoir si l’assurée pouvait prétendre, au moment de la conversion de la rente d’invalidité suisse en une rente de vieillesse suisse, à une rente de vieillesse analogue – éventuellement anticipée – au Portugal. Par conséquent, la décision attaquée se révèle erronée, de sorte qu’elle doit être annulée et la cause renvoyée à la caisse de compensation pour instruction complémentaire. Dans ce cadre, l’administration sollicitera l’organisme de liaison compétent selon la législation portugaise pour obtenir tout renseignement utile à établir, le cas échéant, le droit de l’assurée à une rente – éventuellement anticipée de vieillesse portugaise, soit notamment l’âge de la retraite au Portugal, ainsi qu’une attestation de la carrière d’assurance portugaise de la recourante au 1er juin 2019 (formulaires E205 et E210), conformément aux arts. 76 ss du règlement n°883/04 et 2 ss. du règlement n°987/09 (voir ATF 142 V 112 consid. 4.5 ; cf. également arrêt du TAF C-4782/2009 du 2 mars 2010 consid. 4.4).

A l’issue de cette instruction complémentaire, l’autorité rendra une nouvelle décision en veillant à y mentionner si l’assurée a droit ou non à une rente de vieillesse portugaise et, le cas échéant, la date d’ouverture de ce droit. Si elle parvient à la conclusion qu’au 1er juin 2019, l’assurée n’a pas droit à une rente de vieillesse portugaise analogue à la rente de vieillesse suisse, elle opérera un nouveau calcul de la rente de vieillesse suisse sur la base de l’art. 33bis LAVS. Dans ce cadre, le calcul en fonction des bases AI tiendra compte d’une durée de cotisations portugaises de 8 années et 7 mois telle que prise en compte lors de l’octroi de la rente d’invalidité en 1998. Le Tribunal rend ici attentif la caisse de compensation qu’une période de 8 années et 7 mois à l’assurance portugaise – et non une période de 8 années et 8 mois comme elle l’a indiqué dans la décision entreprise – avait été comptabilisée pour le calcul de la rente d’invalidité suisse. Quant au calcul à opérer en fonction des bases AVS, il conviendra d’y comptabiliser l’ensemble des périodes de cotisations suisses et portugaises qui peuvent être prises en compte à la date d’ouverture du droit à la rente de vieillesse suisse, telles qu’elles ressortiront du formulaire E205 établi par les autorités portugaises. Le nouveau montant de la rente de vieillesse ainsi recalculé sera dû jusqu’à l’ouverture, le cas échéant, du droit de l’assurée à une rente de vieillesse portugaise, moment à partir duquel il sera procédé à un nouveau calcul de la rente de vieillesse suisse sur la base des seules cotisations suisses de l’assurée.

Consid. 10.5.2
Selon l’art. 61 al. 1 PA, l’autorité de recours statue elle-même sur l’affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à la caisse de compensation. Bien que le renvoi à la caisse de compensation doive rester exceptionnel compte tenu de l’exigence de la célérité de la procédure (art. 29 Cst. ; arrêt du TF 8C_633/2014 du 11 décembre 2014 consid. 2.2), le Tribunal fédéral considère que le renvoi de l’affaire à la caisse de compensation se justifie si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l’idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (arrêt du TF 9C_162/2007 du 3 avril 2008 consid. 2.3 et les réf. cit.), respectivement lorsque celle-ci n’a nullement instruit une question déterminante pour l’examen du droit aux prestations ou lorsqu’un éclaircissement, une précision ou un complément d’expertise s’avère nécessaire (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 ; arrêt du TF 8C_633/2014 du 11 décembre 2014 consid 3.2 et 3.3). Dès lors qu’en l’espèce, l’autorité n’a pas dûment instruit la question du droit éventuellement anticipé de la recourante à une rente de vieillesse portugaise au moment de l’ouverture du droit à la rente de vieillesse suisse respectivement au moment de l’âge de la retraite au Portugal, il convient de lui renvoyer l’affaire afin qu’elle procède aux compléments d’instruction nécessaires au sens des considérants qui précèdent, avant de rendre une nouvelle décision.

Le TAF admet le recours de l’assurée.

Arrêt Tribunal administratif fédéral C-4850/2019 (f) du 17.05.2023, publié aux ATAF 2023 V/2  consultable ici