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9C_525/2021 (f) du 31.05.2022 – Perte d’emploi pour des motifs étrangers à l’invalidité – Revenu sans invalidité d’une personne au chômage / 16 LPGA

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_525/2021 (f) du 31.05.2022

 

Consultable ici

 

Perte d’emploi pour des motifs étrangers à l’invalidité – Revenu sans invalidité d’une personne au chômage / 16 LPGA

 

Assurée, née en 1967, a été licenciée pour des raisons économiques de son poste d’aromaticienne à temps partiel (90%) avec effet au 31.05.2017, puis a épuisé son droit à des indemnités de l’assurance-chômage. Evoquant des tumeurs cancéreuses, l’une traitée en 2006 et l’autre apparue en 2019, elle a déposé une demande AI le 03.06.2019.

Entre autres mesures d’instruction, l’administration a obtenu une copie du dossier constitué par l’assureur perte de gain en cas de maladie. Y figure notamment un avis de la doctoresse D.__, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, dans lequel celle-ci faisait état d’une incapacité de travail fluctuante depuis le 02.10.2016 due à un épisode dépressif sévère avec symptômes psychotiques. L’office AI a aussi requis l’évaluation de la doctoresse E.__, spécialiste en oncologie. Celle-ci a diagnostiqué un cancer du sein droit (soigné par chimiothérapie et chirurgie) totalement incapacitant à compter du 07.06.2019 mais autorisant la reprise d’une activité adaptée à 50% depuis le 20.08.2019 et à 100% depuis le 02.03.2020. L’administration a encore sollicité directement la doctoresse D.__. Celle-ci a indiqué ne pas pouvoir se prononcer dès lors qu’elle n’avait pas revu l’assurée depuis deux ans. L’office AI a par ailleurs mis en œuvre des mesures d’ordre professionnel. Au terme de la procédure, il a rejeté la demande de l’intéressée dans la mesure où son taux d’invalidité de 15% était insuffisant pour lui donner droit à des prestations.

 

Procédure cantonale (arrêt AI 100/21 – 242/2021 [non disponible sur le site de la Casso])

Par jugement du 30.08.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 6.2.1
S’agissant du revenu sans invalidité, l’assurée ne conteste pas avoir été licenciée pour des motifs économiques (délocalisation de son poste). Elle soutient toutefois qu’elle souffrait indéniablement à ce moment-là d’un épisode dépressif sévère qui avait largement influencé l’opportunité de retrouver une activité lucrative. Cette seule allégation ne suffit cependant pas pour remettre en question les constatations de la juridiction cantonale quant à l’absence de périodes d’incapacité de travail dues à des affections psychiques ultérieures au 10.01.2017. Dans cette situation (perte d’emploi pour des motifs étrangers à l’invalidité), le revenu sans invalidité doit en principe être fixé au moyen de données statistiques (cf. arrêt 8C_581/2020 et 8C_585/2020 du 3 février 2021 consid. 6.1 in SVR: 2021 UV n° 26 p. 123). L’assurée se prévaut toutefois de l’exception admise par le Tribunal fédéral au considérant 6.4 de l’arrêt 8C_581/2020 et 8C_585/2020 cité. Elle considère pour l’essentiel que, dans la mesure où la moyenne des salaires qu’elle avait obtenus entre 2012 et 2016 excédait 180’000 fr. par année pour une activité exercée à 90%, le tribunal cantonal aurait dû se fonder sur ce chiffre plutôt que sur des données statistiques (111’924 fr. 49; ESS TA1 ch. 20, lignes 19-20, secteur cokéfaction et industrie chimique) pour déterminer son revenu sans invalidité.

Ce raisonnement n’est pas fondé. En effet, dans la cause 8C_581/2020 et 8C_585/2020 citée, le Tribunal fédéral a précisé que l’obtention d’un salaire supérieur à la moyenne n’impliquait pas automatiquement sa prise en considération pour fixer le revenu sans invalidité; l’élément déterminant pour s’écarter de la référence aux salaires statistiques en cas de perte d’emploi pour des motifs étrangers à l’invalidité était de savoir si le dernier salaire supérieur à la moyenne aurait continué à être perçu (consid. 6.3). Or, dans cette cause, le Tribunal fédéral a considéré que les premiers juges n’avaient pas fait preuve d’arbitraire en parvenant à la conclusion que le dernier salaire supérieur à la moyenne aurait continué à être perçu sur la base d’une appréciation de la « biographie professionnelle » de l’assuré. Bien que ce dernier n’exerçât plus d’activité pour le compte de son ancien employeur pour des raisons étrangères à l’invalidité (fin du contrat de travail de durée limitée) et ne disposât pas d’un diplôme universitaire reconnu, son parcours professionnel démontrait qu’il avait toujours changé de poste sans difficulté, s’appuyant sur des connaissances sans cesse élargies et reconnues par les employeurs successifs, et réalisé des salaires supérieurs à la moyenne (consid. 6.3 et 6.4). En l’occurrence, l’assurée ne démontre pas – ni même n’allègue – que son parcours professionnel serait comparable. Au contraire, il apparaît d’une part qu’elle a obtenu un salaire supérieur à la moyenne en gravissant les échelons hiérarchiques au sein d’une seule et même entreprise, alors qu’elle occupait un poste dans un domaine « de niche » (cf. rapport final d’évaluation de l’OSEO) – par définition rare sur le marché du travail -, que sa maladie l’a en outre empêchée d’exercer par la suite. Il apparaît d’autre part que le délai-cadre d’indemnisation de l’assurance-chômage s’est écoulé sans qu’un poste de travail lui permettant de réaliser un salaire similaire à celui perçu auparavant n’ait pu être retrouvé. Dans ces circonstances, l’assurée a échoué à démontrer qu’elle aurait continué à percevoir un revenu supérieur à la moyenne et ne peut par conséquent pas se prévaloir de circonstances semblables à celles qui prévalaient dans la cause 8C_581/2020 et 8C_585/2020 citée.

 

Le TF rejette le recours de l’assurée.

 

Arrêt 9C_525/2021 consultable ici

 

Revenu d’invalide et ESS : le calcul pour l’AI sera revu – Proposition d’un abattement forfaitaire

Revenu d’invalide et ESS : le calcul pour l’AI sera revu – Proposition d’un abattement forfaitaire

 

Communiqué de presse du Parlement du 14.12.2022 consultable ici

Motion CSSS-CN 22.3377 « Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité » consultable ici

 

La base de calcul qui sert à déterminer le revenu d’invalidité devra être revue. Le Conseil national a définitivement adopté tacitement mercredi une motion qui devrait bénéficier aux personnes les moins bien formées et atteintes dans leur santé.

Actuellement, la base de calcul est essentiellement fondée sur des statistiques qui prennent en compte les salaires de personnes en bonne santé. La motion demande de tenir compte des connaissances scientifiques les plus actuelles en la matière.

Elle devra être mise en œuvre d’ici fin 2023. Le Conseil des Etats a proposé de donner six mois de plus au Conseil fédéral pour mettre en œuvre la motion, par rapport à ce que le National proposait dans un premier temps.

« Vous n’aurez pas les 400 tableaux de données supplémentaires nécessaires pour changer le calcul à temps », a assuré le ministre des assurances sociales Alain Berset. Le problème est identifié par l’administration. « Il pourrait être réglé plus rapidement par une déduction forfaitaire supplémentaire » pour tous les assurés, qui produira les mêmes effets.

 

Extrait de la séance du 14.12.2022, Conseil national (bulletin officiel disponible ici)
[traduction libre et personnelle de l’allemand au français ; seul le BO fait foi]

Maillard Pierre-Yves (S, VD), pour la commission : […] Notre commission, avec votre appui unanime, veut que le Conseil fédéral change ses bases de calcul. Ce problème est connu depuis longtemps. Il existe un modèle développé par un groupe de travail, notamment présidé par Mme la professeure Riemer-Kafka et par M. Schwegler. Ce système semble simple et pourrait être mis en oeuvre rapidement. Malheureusement, l’administration peine à se convaincre de cette possibilité rapide de changement. Pour cette raison, nous avons élaboré cette motion, qui a été soutenue par le Conseil des Etats.

Il y a une divergence. Le Conseil national proposait le mois de juin 2023 pour que le Conseil fédéral passe à l’acte et change ce modèle de calcul et le Conseil des Etats propose décembre 2023. Pour donner un peu plus de temps au Conseil fédéral, votre commission a décidé de se rallier au Conseil des Etats et d’éliminer cette divergence en fixant le délai à décembre 2023.

Nous souhaitons vraiment que le département et le Conseil fédéral s’inspirent des travaux faits par ce groupe de travail sous la conduite de la professeure Riemer-Kafka et qu’ils ne réinventent pas un dispositif, car le risque est effectivement grand que l’on ne tienne pas le délai. Or nous voulons que ce délai soit tenu.

C’est la raison pour laquelle nous nous vous invitons à adopter cette motion et à éliminer la divergence en suivant le Conseil des Etats.

 

Lohr Christian (M-E, TG), für die Kommission: […] Lors de [la séance du 10 novembre 2022], l’administration a présenté à votre commission une méthode de calcul alternative avec une déduction forfaitaire de 10 %. Mais compte tenu de la majorité claire des voix au Conseil national, la commission ne s’est plus intéressée qu’à l’approbation ou non de la prolongation selon le Conseil des Etats. Il ne s’agissait plus de discuter du contenu.

Le fait que l’administration ait proposé une solution alternative au stade actuel du processus parlementaire d’élimination des divergences a pour le moins irrité, voire étonné, votre commission. La motion demande en effet très clairement que la nouvelle méthode de calcul du taux d’invalidité s’appuie sur « une méthode statistique reconnue et tiendra compte des connaissances scientifiques actuelles ». Selon le texte de la motion, la solution proposée par Riemer-Kafka/Schwegler doit également être prise en compte, ce qui n’exclut pas forcément qu’une autre variante puisse être choisie. Une alternative doit cependant être scientifiquement fondée, comme le prévoit le texte de la motion. L’abattement évoqué dans la proposition alternative de l’administration est en revanche restée en grande partie obscure pour nous.

En outre, la commission a critiqué le fait que l’étude pertinente dans ce domaine du bureau Bass, qui a encore récemment présenté un résumé, considère des corrections nettement plus importantes comme scientifiquement correctes. La proposition alternative de l’administration ne répondrait donc pas à des éléments essentiels de la motion.

Dans le cadre de la délibération, il a également été exprimé l’attente que l’administration aborde dès maintenant, c’est-à-dire dès cet après-midi, de manière énergique et correcte le cap clair que le Parlement – les deux Chambres – souhaite prendre ici, et qu’elle respecte ainsi non seulement la volonté parlementaire, mais qu’elle entreprenne également les travaux de mise en œuvre sans plus tarder. […]

 

Berset Alain, conseiller fédéral: […] Comme j’ai déjà eu l’occasion de l’exprimer, il ne s’agit pas d’une mauvaise volonté de notre part, mais il faut être conscient que la motion nécessite des travaux d’approfondissement extrêmement importants; elle nécessite la préparation de 400 tableaux environ. Au stade actuel des travaux, il n’est d’ailleurs pas clair de savoir dans quelle mesure il s’agit de concevoir des tableaux adaptés pour les troubles psychiques et les comorbidités et quels seraient leur impact sur les différents groupes concernés. Dans ces conditions, malheureusement, je dois redire ici que le délai imparti est trop court; six mois de plus n’y change pas grand-chose.

Cela dit, et je pense que c’est l’élément le plus important, l’effet politiquement souhaité de la prise en compte de salaires avec invalidité plus bas et donc de rentes d’assurance-invalidité plus élevées peut être atteint par un autre biais. Il peut être atteint par une déduction forfaitaire supplémentaire décidée par le Conseil fédéral et appliquée à tous les revenus avec invalidité. C’est une solution qui s’appliquerait de la même manière à tous les assurés concernés, les hommes, les femmes, et indépendamment du type d’atteinte à la santé. Par ailleurs, cette déduction forfaitaire serait beaucoup plus facile à intégrer aux nouveautés introduites par le développement continu de l’assurance-invalidité. Avec cette méthode, on pourrait bien sûr respecter le délai retenu par le Conseil des Etats.

Les évaluations financières, vous les connaissez. Ce sont naturellement des charges qui seraient en hausse, mais c’est un souhait qui a été exprimé clairement par les conseils et que le Conseil fédéral reconnaît également avec l’idée de cette déduction forfaitaire supplémentaire.

On peut tourner cela dans tous les sens. Je dois vous dire que j’ai encore regardé évidemment pour la préparation de ce débat. Il ne suffit pas de nous demander de faire ces 400 tableaux dans l’urgence pour être sûr que cela suffise, que cela marche, que cela ne crée pas d’effets non souhaités ou de problèmes que l’on reconnaisse par la suite. Pas de précipitation; nous sommes donc prêts à faire le travail pour que, avec la déduction forfaitaire supplémentaire, on arrive à atteindre le même objectif, mais par un chemin beaucoup plus simple. Une fois que cela sera fait, ainsi on pourra respecter le délai fixé par la motion. Il faudra voir encore si on veut aller plus loin avec ces 400 tableaux qu’il faudrait encore réaliser.

Je vous aurais invité, si on avait demandé un vote – mais je vais y renoncer, parce que j’ai compris le message – à rejeter la motion, mais pas sur le fond. Sur le fond, nous avons proposé un chemin que le Conseil fédéral peut décider et qui permet très rapidement d’atteindre ce que vous voulez. Cela nous paraît beaucoup plus pragmatique, beaucoup plus juste et beaucoup plus rapide que le chemin proposé par la motion. Cela dit, je ne me fais pas trop d’illusion, vous allez l’adopter. On va faire ce qu’on peut pour la réaliser le plus vite possible, mais vous n’aurez pas ces 400 tableaux à la fin de l’année 2023, je dois malheureusement vous le dire. Par contre, vous aurez les effets souhaités par la motion puisque le Conseil fédéral va mettre en œuvre cette déduction forfaitaire supplémentaire, ce qui peut être fait très rapidement.

 

Weichelt Manuela (G, ZG): Le Conseil fédéral a mentionné à plusieurs reprises qu’un abattement forfaitaire serait éventuellement nécessaire pour corriger les salaires statistiques. Le Conseil fédéral est-il conscient du fait que, selon un résumé du bureau Bass paru récemment, le 7 novembre 2022, une solution forfaitaire nécessiterait une combinaison d’un abattement de 17% pour tous, en sus des déductions individuelles supplémentaires pour les personnes qui, pour des raisons structurelles, ne peuvent obtenir que des salaires nettement inférieurs ? Donc d’une part un abattement de 17% et d’autre part des abattements individuels ? Qu’en pensez-vous ?

 

Berset Alain, Bundesrat: […] je peux vous dire qu’en ce qui concerne l’abattement forfaitaire qui serait prévue ou qui pourrait être mise en œuvre très rapidement, nous devons faire le travail nécessaire et intégrer tous ces éléments dans la réflexion. Il va de soi que nous voulons aussi travailler dans cette direction pour que cela puisse être mis en œuvre rapidement. Ensuite, nous pourrons encore voir si des travaux supplémentaires ou, à long terme, peut-être une autre voie sont nécessaires.

 

Präsident (Candinas Martin, Präsident): La commission propose à l’unanimité d’adopter la motion telle qu’elle a été adoptée par le Conseil des Etats.

 

Adopté

 

 

Remarques personnelles : comme je l’ai exprimé dans ma dernière contribution «Revenu d’invalide selon l’ESS – une mise à jour» paru dans la Jusletter du 21.11.2022, j’espère que l’OFAS et l’OFSP se coordonneront afin d’apporter une solution pratique pour l’ensemble des assurances sociales concernées par l’art. 16 LPGA.

 

Communiqué de presse du Parlement du 14.12.2022 consultable ici

Bulletin officiel, Conseil national, session d’hiver 2022, séance du 14.12.2022 disponible ici

Motion CSSS-CN 22.3377 « Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité » consultable ici

Diskussion Tabellenmedianlöhne LSE – Einkommensmöglichkeiten von Personen mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, Büro BASS, 07.11.2022, disponible ici

 

8C_39/2022 (f) du 13.10.2022 – Revenu sans invalidité d’un associé gérant d’une Sàrl – Pseudo-indépendant / Accident survenu peu de temps après la création de la Sàrl – Revenu sans invalidité fixé selon l’ESS confirmé

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_39/2022 (f) du 13.10.2022

 

Consultable ici

 

Revenu sans invalidité d’un associé gérant d’une Sàrl – Pseudo-indépendant / 16 LPGA

Accident survenu peu de temps après la création de la Sàrl – Revenu sans invalidité fixé selon l’ESS confirmé

Pas de prise en compte du revenu provenant de l’activité salariée auprès d’un autre employeur avant la création de la Sàrl

Ne pas confondre gain assuré (15 LAA) et revenu sans invalidité (16 LPGA)

Assureur LAA pas lié par l’évaluation de l’invalidité de l’AI

Revenu d’invalide selon ESS – Pas de corrélation entre taux IPAI et taux abattement

 

Assuré, né en 1965, a travaillé du 01.08.1994 au 31.05.2017 comme maçon au service de l’entreprise B.__ SA. Depuis le 01.06.2017, il a travaillé comme maçon pour le compte de C.__ Sàrl. Cette société a été inscrite au registre du commerce en juin 2017. L’assuré a été inscrit comme gérant au bénéfice de la signature individuelle de juin 201 7au 25.09.2017. Depuis lors, l’unique associée gérante au bénéfice de la signature individuelle est la fille de l’assuré.

Le 28.07.2017, lors de ses vacances au Portugal, l’assuré a été victime d’un accident de la route. Le même jour, une ostéosynthèse de la fracture du tibia-péroné gauche a été réalisée. De retour en Suisse, l’assuré a subi deux opérations les 13.10.2017 et 16.10.2017 en raison d’une infection à staphylocoque doré au niveau du tibia gauche. A partir du 07.05.2018, il a repris son activité de maçon à 50%.

Le 04.12.2019, l’assuré a été examiné par le médecin-conseil de l’assurance-accidents. Dans son rapport, celui-ci a indiqué que l’état de santé était stabilisé et que l’exigibilité en tant que maçon n’était plus donnée en pleine capacité et de plein rendement; toutefois, une activité sédentaire était possible sans limitation de temps ni de rendement.

Par décision du 20.02.2020, confirmée sur opposition le 15.05.2020, l’assurance-accidents a alloué à l’assuré une rente d’invalidité de 13% dès le 01.02.2020. Dans le cadre de la fixation du taux d’invalidité, elle s’est fondée non sur le revenu annuel de 91’000 fr. communiqué par C.__ Sàrl, mais sur les chiffres de l’ESS 2016 pour évaluer le revenu sans invalidité. Ainsi, elle a retenu à ce titre un gain annuel de 74’633 fr., en se fondant sur le tableau TA1, niveau de compétence 2, branche Construction 43. S’agissant du revenu avec invalidité, elle l’a fixé à 64’678 fr. sur la base de l’ESS 2016 TA1, niveau de compétence 1, sur lequel elle a appliqué un abattement de 5% pour tenir compte des limitations fonctionnelles. En outre, l’assurance-accidents a octroyé à l’assuré une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 7%.

Parallèlement, l’assuré a déposé une demande AI. Par décision du 11.02.2021, l’office AI lui a reconnu le droit à une demi-rente d’invalidité pour la période du 01.02.2019 au 29.02.2020. Une activité adaptée étant exigible à 100% dès le 04.12.2019, l’office AI a retenu comme revenu sans invalidité le salaire de 91’000 fr. communiqué par le dernier employeur, un revenu avec invalidité de 61’273 fr. 54 (établi sur la base de l’ESS et en opérant un abattement de 10%) et a ainsi fixé le taux d’invalidité à 33%; par conséquent, le droit à la rente s’éteignait au 29.02.2020.

 

Procédure cantonale (arrêt AA 62/20 – 106/2021 – consultable ici)

Par jugement du 07.12.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.2
Pour déterminer le revenu sans invalidité, il faut établir quel salaire l’assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s’il n’était pas devenu invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. C’est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l’assuré avant l’atteinte à la santé, en posant la présomption qu’il aurait continué d’exercer son activité sans la survenance de son invalidité (ATF 139 V 28 consid. 3.3.2).

Pour les personnes de condition indépendante, on peut se référer aux revenus figurant dans l’extrait du compte individuel de l’AVS (arrêts 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.2.2, 9C_771/2017 du 29 mai 2018 consid. 3.6). En effet, l’art. 25 al. 1 RAI établit un parallèle entre le revenu soumis à cotisation à l’AVS et le revenu à prendre en considération pour l’évaluation de l’invalidité; le parallèle n’a toutefois pas valeur absolue (arrêt 8C_748/2008 du 10 juin 2009 consid. 5.2.1). Cette réglementation est applicable par analogie dans le domaine de l’assurance-accidents, dès lors que la notion d’invalidité y est la même que dans l’assurance-invalidité (cf. ATF 133 V 549 consid. 6.1).

A ce sujet, on rappellera que, selon la jurisprudence, le revenu réalisé avant l’atteinte à la santé ne pourra pas être considéré comme une donnée fiable lorsque l’activité antérieure était si courte qu’elle ne saurait constituer une base suffisante pour la détermination du revenu sans invalidité. En effet, les bénéfices d’exploitation sont généralement faibles au cours des premières années d’exercice d’une activité indépendante, pour diverses raisons (taux d’amortissement élevé sur les nouveaux investissements etc.), et les personnes qui se mettent à leur propre compte ne réalisent pas, au début de leur activité, des revenus équivalents à ceux des entreprises établies depuis de nombreuses années, les entreprises nouvelles devant consentir à des sacrifices importants notamment au niveau du salaire de leurs patrons (cf. ATF 135 V 59 consid. 3.4.6; arrêts 9C_153/2020 du 9 octobre 2020 consid. 2; 8C_450/2016 du 6 octobre 2016 consid. 3.2.2; 9C_658/2015 du 9 mai 2016 consid. 5.1.1; 8C_567/2013 du 30 décembre 2013 consid. 2.2.2). Le cas échéant, on pourra se fonder sur le revenu moyen d’entreprises similaires (cf. arrêt 9C_474/2016 du 8 février 2017 consid. 4) ou sur les statistiques de l’ESS (cf. arrêts 9C_308/2021 du 7 mars 2022 consid. 4.2.2; 9C_153/2020 du 9 octobre 2020 consid. 2; 9C_111/2009 du 21 juillet 2009 consid. 3.1).

 

Consid. 4.1
En l’espèce, il est incontesté que l’assuré est le patron de la société C.__ Sàrl (dont il était le gérant et seul bénéficiaire de la signature individuelle avant l’accident), même s’il est formellement employé par cette société, inscrite au nom de sa fille, et qu’il exerçait par conséquent une activité indépendante depuis le 01.06.2017, lorsqu’il a été victime d’un accident le 28.07.2017.

Consid. 4.2
Les juges cantonaux ont confirmé le revenu sans invalidité établi par l’assurance-accidents sur la base des valeurs statistiques. A ce propos, ils ont considéré que la période de l’exercice de l’activité indépendante allant du 01.06.2017 au 28.07.2017 était trop courte pour servir de base suffisante pour le calcul du revenu sans invalidité. De surcroît, il ne ressortait pas du dossier que l’assuré se serait versé un salaire avant la survenance de l’évènement accidentel. Même s’il avait produit ses fiches de salaire pour une période subséquente, soit l’année 2019, il n’existait pas de preuves qu’il ait effectivement touché les montants invoqués, lesquels devaient être assimilés plutôt à des déclarations d’intention ne constituant pas une base suffisante pour arrêter le revenu sans invalidité. Compte tenu du fait que l’exploitation de la société de l’assuré venait à peine de débuter, on pouvait légitimement douter que son activité lui aurait permis de toucher immédiatement les montants invoqués. L’intéressé n’avait d’ailleurs pas prouvé, au degré de la vraisemblance prépondérante, que la société était immédiatement rentable et aurait permis de verser un salaire de l’ordre de 7000 fr. par mois dès ses premières semaines d’activité.

Les juges cantonaux ont ensuite apprécié les documents produits dans la procédure cantonale – à savoir l’attestation émanant de C.__ Sàrl établie le 06.03.2021 sur la base de celle établie par G.__ le 05.03.2021 ainsi que l’avis de crédit de l’ordre de G.__ en faveur du compte bancaire UBS du 22.07.2017, pour un montant de 50’000 fr. – par lesquels l’assuré entendait démontrer que le salaire d’un montant mensuel de 7000 fr. aurait pu être maintenu pendant deux ans grâce à une confirmation de travaux de chantier obtenue de G.__ pour un montant de 320’000 fr. Ils les ont écartés en considérant que la chronologie de l’établissement de ces documents interrogeait. De plus, il était étonnant que l’assuré, représenté par un mandataire professionnel, n’ait pas fait état d’un tel contrat dès la survenance de l’accident ou au stade de l’opposition, respectivement du dépôt du recours. Il était par ailleurs peu vraisemblable que C.__ Sàrl n’ait pas conclu ce contrat par écrit et n’ait pas fixé précisément les délais d’exécution voire de paiement par exemple, et qu’il n’ait pas été concrétisé par une garantie bancaire. Par appréciation anticipée des preuves, les juges cantonaux ont également renoncé à la réquisition de l’assuré de produire le dossier de C.__ Sàrl. De surcroît, l’avis de crédit pour un montant de 50’000 fr. ne permettait pas de déterminer dans quel contexte ce montant aurait été versé.

Consid. 5.1
[…] L’assuré fait d’abord référence aux salaires annuels qu’il réalisait en tant que salarié (figurant dans l’extrait de son compte individuel), qui avoisinaient les 91’000 fr. et qui constitueraient son revenu de valide. Toutefois, comme il avait quitté son emploi auprès de l’entreprise B.__ SA avant l’accident, pour des motifs étrangers à son état de santé, il ne saurait prétendre à ce qu’on prenne en considération le revenu qu’il réaliserait actuellement auprès de cet ancien employeur (cf. arrêt 9C_500/2020 du 1er mars 2021 consid. 4.1 et les références). Par ailleurs, la très courte durée de l’activité indépendante s’oppose en règle générale à ce que le revenu sans invalidité soit fixé sur le fondement des revenus figurant dans l’extrait du compte individuel.

 

Consid. 5.2
[…] Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’autorité (cf. art. 43 LPGA). Cette règle n’est toutefois pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (ATF 138 V 86 consid. 5.2.3). Cela comporte en particulier l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi la partie concernée s’expose à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références; arrêts 8C_693/2020 du 26 juillet 2021 consid. 4.1; 8C_747/2018 du 20 mars 2019 consid. 2.2). Au surplus, la portée du principe inquisitoire est restreinte lorsque l’assuré est assisté d’un mandataire professionnel (ATF 138 V 86 consid. 5.2.3).

En l’occurrence, l’assurance-accidents n’a certes pas demandé les informations ou documents mentionnés par l’assuré. Toutefois, celui-ci était assisté d’un mandataire professionnel dès son opposition contre la décision du 20.02.2020 de l’assurance-accidents, dans laquelle il contestait déjà le revenu de valide. Or, il a omis de soulever ce grief voire de présenter les fiches salariales à l’appui de sa position dans la procédure d’opposition ainsi que devant l’instance cantonale. Dans de telles circonstances, le grief tiré d’une prétendue violation du devoir d’instruction s’avère mal fondé.

Pour ce qui est des fiches salariales de l’année 2019, la cour cantonale a retenu à juste titre qu’elles ne sont pas pertinentes pour la détermination du revenu sans invalidité dans le cas d’espèce.

 

Consid. 5.4
L’assuré invoque ensuite le principe de l’équivalence. Ce principe concerne le calcul des rentes et des indemnités journalières et prévoit que ce calcul doit partir du même revenu que celui sur la base duquel les primes sont prélevées (ATF 139 V 28 consid. 4.3.1 et les références). Selon l’art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1); est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident, et est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident (al. 2). Le gain assuré selon l’art. 15 LAA ne doit pas être confondu avec le revenu sans invalidité: tandis que le premier concerne le gain déterminant pour le calcul des rentes ou indemnités journalières et est établi sur la base du salaire concret que l’assuré a gagné avant l’accident, le deuxième est décisif pour le calcul du taux d’invalidité selon l’art. 16 LPGA et est un revenu purement hypothétique (cf. arrêt 8C_841/2017 du 14 mai 2018 consid. 5.1.1; DORIS VOLLENWEIDER/ANDREAS BRUNNER, in: Basler Kommentar Unfallversicherungsgesetz, 2019, n° 7 ad art. 15 LAA), même s’il est évalué, autant que possible, sur la base des circonstances concrètes (cf. consid. 3.2 supra).

En l’espèce, la cour cantonale a retenu à juste titre que le principe d’équivalence n’était pas remis en cause, l’assuré ayant changé de statut seulement deux mois avant l’accident, de sorte qu’il n’avait pas eu le temps de percevoir le revenu qu’il avait projeté d’avoir. L’assuré ne peut rien déduire non plus en sa faveur du fait que l’assurance-accidents s’était basée, pour le calcul des indemnités journalières, sur le gain assuré de 91’000 fr. Au demeurant, contrairement à ce que semble soutenir l’assuré, il ne ressort nullement de l’arrêt 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 que le gain assuré serait déterminant pour fixer le revenu sans invalidité, le Tribunal fédéral s’y étant référé (au consid. 3.2) aux revenus figurant dans l’extrait du compte individuel de l’AVS, conformément à la jurisprudence (cf. consid. 3.2 supra).

Consid. 5.5
En ce qui concerne enfin l’argument selon lequel l’OAI avait retenu, dans sa décision du 11.02.2021, un revenu sans invalidité de 91’000 fr., il convient de rappeler que bien que la notion d’invalidité soit en principe identique en matière d’assurance-invalidité et d’assurance-accidents, il n’en demeure pas moins que l’évaluation de l’invalidité par l’assurance-accidents n’a pas de force contraignante pour l’assurance-invalidité (ATF 133 V 549), tout comme l’assureur-accidents n’est pas lié par l’évaluation de l’invalidité de l’assurance-invalidité (ATF 131 V 362 consid. 2.3; arrêt 8C_66/2022 du 11 août 2022 consid. 4.3).

 

Consid. 6.2 (revenu d’invalide)
L’assuré conteste uniquement l’étendue de l’abattement opéré sur le salaire statistique. A titre d’exemple, il cite divers arrêts du Tribunal fédéral (8C_401/2018 du 16 mai 2019, 8C_311/2015 du 22 janvier 2016, 8C_823/2019 du 9 septembre 2020) et en déduit qu’un abattement de 10% apparaîtrait être la norme pour des assurés présentant des taux d’indemnité pour atteinte à l’intégrité entre 5 et 25% et étant en mesure d’assumer une activité à 100% dans un emploi adapté. Un tel abattement serait donc approprié à sa situation, vu qu’il présente un taux d’atteinte à l’intégrité de 7%, qu’il n’aurait exercé que des activités dans le domaine de la construction, qu’il serait sans formation et que sa maîtrise de la langue française serait limitée. Au surplus, l’office AI aurait également opéré un abattement de 10% sur le revenu d’invalide.

Consid. 6.3
En ce qui concerne l’étendue de l’abattement, on rappellera que la mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation). Une déduction globale maximale de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). Le point de savoir s’il y a lieu de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison de circonstances particulières (liées au handicap de la personne ou à d’autres facteurs) est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral; en revanche, l’étendue de l’abattement à opérer sur le salaire statistique dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif (« Ermessensüberschreitung ») ou négatif (« Ermessensunterschreitung ») de son pouvoir d’appréciation ou en a abusé (« Ermessensmissbrauch »), notamment en retenant des critères inappropriés, en ne tenant pas compte de circonstances pertinentes, en ne procédant pas à un examen complet des circonstances pertinentes ou en n’usant pas de critères objectifs (ATF 137 V 71 consid. 5.1; 132 V 393 consid. 3.3; 130 III 176 consid. 1.2).

Consid. 6.4
On ne peut pas tirer une règle générale de quelques précédents en matière d’abattement sur le salaire statistique, ne serait-ce que parce que cette question doit être tranchée en fonction du cas particulier. En tout état de cause, l’assuré ne démontre pas en quoi l’existence d’une atteinte à l’intégrité de 7% devrait conduire à un abattement supérieur à 5%. Une telle réduction au titre du handicap dépend de la nature des limitations fonctionnelles et n’entre en considération que si, sur un marché du travail équilibré, il n’y a plus un éventail suffisamment large d’activités accessibles à l’assuré (arrêt 8C_289/2021 du 3 février 2022 consid. 4.4). Concernant les limitations fonctionnelles, le médecin-conseil a indiqué que celles-ci étaient liées à la symptomatologie exacerbée lors des surcharges mécaniques du membre inférieur gauche, ce qui excluait les surcharges mécaniques, le port de charge régulière légère, le port de charge moyenne et lourde occasionnelle, le travail en terrain accidenté, le travail sur échafaudage, les montées et descentes d’escaliers et d’échelles régulières. Tandis que l’exigibilité en tant que maçon n’était plus donnée en pleine capacité et avec un plein rendement, une activité sédentaire était possible sans limitation de temps ni de rendement. Si de telles limitations excluent les travaux lourds, on ne voit pas qu’elles restreindraient de manière significative les activités légères, en tout cas pas dans une mesure qui justifierait un abattement supérieur à 5%. Quant à l’absence d’expérience et de formation et au fait que l’assuré avait travaillé pendant 28 ans pour le même employeur, ces facteurs ne jouent pas de rôle lorsque le revenu d’invalide a été déterminé en référence au salaire statistique auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (arrêts 8C_608/2021 du 26 avril 2022 consid. 4.3.4; 8C_289/2021 du 3 février 2022 consid. 4.4; les deux avec références). Pour le surplus, l’assuré n’établit pas, ni même n’allègue, que la cour cantonale aurait omis de considérer les autres facteurs cités par la jurisprudence. Finalement, l’abattement de 10% opéré par l’office AI ne saurait lier l’assureur-accidents (cf. consid. 5.6 supra). Par conséquent, il n’y a pas lieu de revenir sur l’abattement de 5% opéré par l’assurance-accidents et confirmé par la cour cantonale.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_39/2022 consultable ici

 

8C_716/2021 (f) du 12.10.2022, destiné à la publication – Abattement en raison de l’âge – Rappel de la jurisprudence – Pas d’abattement en présence d’un cas d’application de l’art. 28 al. 4 OLAA (question enfin tranchée) / 16 LPGA

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_716/2021 (f) du 12.10.2022, destiné à la publication

 

Consultable ici

 

Revenu d’invalide selon ESS, niveau de compétences 2 – Absence d’abattement pour les limitations fonctionnelles dans le cas concret / 16 LPGA

Age avancé de l’assuré en LAA (64 ans et 8 mois in casu) / 28 al. 4 OLAA

Abattement en raison de l’âge – Rappel de la jurisprudence – Pas d’abattement en présence d’un cas d’application de l’art. 28 al. 4 OLAA (question enfin tranchée)

Question de l’application de l’art. 28 al. 4 OLAA et de l’art. 20 al. 2ter LAA (réduction de la rente à l’âge de la retraite) laissée ouverte

 

Assuré, né en 1955, titulaire d’un CAP en menuiserie du bâtiment et monteur de faux-planchers indépendant, a chuté à VTT le 15.06.2019, s’est réceptionné sur sa jambe droite et s’est blessé au genou droit. Par la suite, l’assuré a bénéficié de la pose d’une prothèse totale du genou droit. Après un examen du 22.05.2020, le médecin-conseil a considéré que l’état de santé était stabilisé et a précisé que l’exigibilité actuelle était de 80% et serait de 100% sans perte de rendement dans deux mois. Il a retenu les limitations fonctionnelles suivantes: pas de position à genoux, pas d’accroupissements-relèvements fréquents, pas de travail sur des échelles, pas de montée et descente d’escaliers, pas de soulèvement de charges supérieures à 30 kg. De plus, il a évalué l’atteinte à l’intégrité à 30%.

Par décision du 31.07.2020, confirmée sur opposition le 28.09.2020, la CNA a reconnu à l’assuré une indemnité pour atteinte à l’intégrité fondée sur un taux de 30%. En revanche, elle a nié un droit à une rente d’invalidité, le taux d’invalidité de 4% résultant de la comparaison des revenus étant insuffisant pour ouvrir le droit à une rente.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1041/2021 – consultable ici)

Pour déterminer le revenu d’invalide, les juges cantonaux se sont référés aux données statistiques de l’ESS 2018 en prenant pour base le salaire versé à un homme dans le secteur privé avec un niveau de compétences 2. Ils ont constaté que l’assuré était âgé de 64 ans et huit mois au moment où l’assurance-accidents avait cessé de verser les indemnités journalières et qu’il lui restait donc quatre mois avant d’arriver à l’âge de la retraite AVS. Un engagement limité à une période aussi courte paraissait peu compatible avec les activités du niveau de compétence 2, auquel l’assuré avait été rattaché, qui impliquaient que l’employeur octroie une certaine formation à l’assuré. Par ailleurs, on ne voyait pas quels éléments personnels ou professionnels seraient de nature à compenser le critère de l’âge combiné avec les limitations fonctionnelles que présentait l’assuré. En tenant compte de ces deux facteurs, il y avait lieu d’appliquer un abattement de 10%, qui, au vu de l’ensemble des circonstances, était une appréciation plus appropriée que celle retenue par l’assurance-accidents. Il en résultait un revenu d’invalide de 64’751 fr., et la comparaison avec le salaire sans invalidité (repris de la décision sur opposition) de 75’000 fr. menait à un taux d’invalidité arrondi de 14%, ouvrant le droit à une rente d’invalidité.

Par jugement du 07.10.2021, admission du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit de l’assuré à une rente d’invalidité fondée sur un taux d’invalidité de 14%.

 

TF

Consid. 5.2
Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’assuré. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé, soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l’atteinte à la santé, n’a pas repris d’activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible, le revenu d’invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l’ESS (ATF 148 V 174 consid. 6.2; 139 V 592 consid. 2.3; 135 V 297 consid. 5.2). Aux fins de déterminer le revenu d’invalide, le salaire fixé sur cette base peut à certaines conditions faire l’objet d’un abattement de 25% au plus (ATF 148 V 174 consid. 6.3; 129 V 472 consid. 4.2.3; 126 V 75 consid. 5b/aa-cc).

Consid. 5.3
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation). Il n’y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d’appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret (ATF 148 V 174 consid. 6.3; 126 V 75 précité consid. 5b/bb; arrêts 8C_175/2020 du 22 septembre 2020 consid. 3.3; 8C_766/2017 du 30 juillet 2018 consid. 8.3.1, in: SVR 2019 UV n° 5 p. 18).

Consid. 5.4
Le point de savoir s’il y a lieu de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison de circonstances particulières (liées au handicap de la personne ou à d’autres facteurs) est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral (ATF 146 V 16 consid. 4.2; 142 V 178 consid. 2.5.9). En revanche, l’étendue de l’abattement sur le salaire statistique dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit, soit a commis un excès positif (« Ermessensüberschreitung ») ou négatif (« Ermessensunterschreitung ») de son pouvoir d’appréciation ou a abusé (« Ermessensmissbrauch ») de celui-ci (ATF 146 V 16 consid. 4.2; 137 V 71 consid. 5.1), notamment en retenant des critères inappropriés, en ne tenant pas compte de circonstances pertinentes, en ne procédant pas à un examen complet des circonstances pertinentes ou en n’usant pas de critères objectifs (ATF 135 III 179 consid. 2.1; 130 III 176 consid. 1.2).

Consid. 5.5
Contrairement au pouvoir d’examen du Tribunal fédéral, celui de l’autorité judiciaire de première instance n’est pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation), mais s’étend également à l’opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l’opportunité de la décision en cause, l’examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité, dans un cas concret, a adoptée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le tribunal des assurances sociales ne peut pas, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l’administration; il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 précité consid. 5.2 et l’arrêt cité).

Consid. 6
Concernant l’abattement pour les limitations fonctionnelles, on rappellera qu’une réduction au titre du handicap dépend de la nature des limitations fonctionnelles présentées et n’entre en considération que si, sur un marché du travail équilibré, il n’y a plus un éventail suffisamment large d’activités accessibles à l’assuré (cf. arrêts 8C_659/2021 du 17 février 2022 consid. 4.3.1; 8C_118/2021 du 21 décembre 2021 consid. 6.3.1). En l’espèce, force est de constater – avec l’assurance-accidents – que l’assuré n’est pas restreint, par ses limitations fonctionnelles, aux activités légères ni même moyennes; il peut travailler tant en position assise que debout, se déplacer librement et ne souffre d’aucune restriction au niveau des membres supérieurs. Les activités pratiques ressortant du niveau de compétence 2, qui restent exigibles de sa part, sont ainsi compatibles avec son état de santé. Au demeurant, la juridiction cantonale ne démontre pas que l’assuré ne pourrait mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail sur le marché équilibré de travail qu’avec un résultat inférieur à la moyenne. Or, dès lors que le type d’activités adaptées entrant en ligne de compte respecte les restrictions physiques de l’assuré, une déduction sur le salaire statistique ne se justifie pas pour tenir compte des circonstances liées à son handicap.

 

Consid. 7.1
La cour cantonale ayant motivé l’abattement non seulement par les limitations fonctionnelles, mais également par l’âge avancé de l’assuré, il convient d’examiner si l’art. 28 al. 4 OLAA est applicable et quel serait le rapport de cette disposition avec un abattement à cause de l’âge. Les juges cantonaux ont certes évoqué cette disposition, mais ne se sont pas prononcés sur son application et n’ont pas spécifié les conclusions éventuelles devant en être tirées.

Consid. 7.2
Sur la base de la délégation législative de l’art. 18 al. 2 LAA, le Conseil fédéral a édicté l’art. 28 OLAA, qui contient des prescriptions particulières pour l’évaluation de l’invalidité dans des cas spéciaux. L’art. 28 al. 4 OLAA dispose que si, en raison de son âge, l’assuré ne reprend pas d’activité lucrative après l’accident ou si la diminution de la capacité de gain est due essentiellement à son âge avancé, les revenus de l’activité lucrative déterminants pour l’évaluation du degré d’invalidité sont ceux d’un assuré d’âge moyen dont la santé a subi une atteinte de même gravité pourrait réaliser.

Cette disposition vise deux situations: celle où l’assuré, en raison de son âge, ne reprend plus d’activité lucrative après l’accident (variante I) et celle où l’atteinte à la capacité de gain a principalement pour origine l’âge avancé de l’assuré (variante II). L’assuré qui remplit l’un ou l’autre cas de figure ne touchera alors une rente d’invalidité que dans la mesure où une telle rente serait octroyée dans les mêmes conditions à un assuré d’âge moyen présentant les mêmes capacités professionnelles et les mêmes aptitudes personnelles. Ce système repose sur la considération qu’une même atteinte à la santé peut entraîner chez une personne âgée des répercussions bien plus importantes sur la capacité de gain que chez une personne d’âge moyen pour diverses raisons (difficultés de reclassement ou de reconversion professionnels, diminution des capacités d’adaptation et d’apprentissage), alors que l’âge en tant que tel n’est pas une atteinte à la santé dont l’assureur-accidents doit répondre (ATF 122 V 418 consid. 3a; arrêt 8C_307/2017 du 26 septembre 2017 consid. 4.1; voir également PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, p. 235 ss.; ANDRÉ GHÉLEW/OLIVIER RAMELET/JEAN-BABTISTE RITTER, Commentaire de la loi sur l’assurance-accidents [LAA], 1992, p. 103).

La deuxième variante est également applicable lorsque l’âge avancé n’est pas un facteur qui a une incidence sur l’exigibilité, mais qu’il est malgré tout un obstacle à la mise en valeur de la capacité résiduelle de gain, notamment parce qu’aucun employeur n’est disposé à engager un employé présentant des atteintes à la santé pour un laps de temps très court avant l’ouverture de son droit à une rente de l’AVS (arrêts 8C_307/2017 du 26 septembre 2017 consid. 4.2.2; 8C_346/2013 du 10 septembre 2013 consid. 4.2; 8C_806/2012 du 12 février 2013 consid. 5.2.2; MARC HÜRZELER/CLAUDIA CADERAS, in: Marc Hürzeler/Ueli Kieser [éd.], Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, 2018, N. 42 ad art. 18 LAA). Il s’agit d’empêcher l’octroi de rentes d’invalidité qui comporteraient, en fait, une composante de prestation de vieillesse (cf. OMLIN, op. cit., p. 249 avec les références). On rappellera que les rentes ont un caractère viager (cf. toutefois le nouvel art. 20 al. 2ter LAA, en vigueur depuis le 1er janvier 2017; cf. consid. 8.4 infra). L’âge moyen est de 42 ans ou, du moins, se situe entre 40 et 45 ans, tandis que l’âge avancé est d’environ 60 ans; il ne s’agit toutefois que d’un ordre de grandeur et non d’une limite absolue (ATF 122 V 418 consid. 1b; arrêts 8C_205/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.4; U 106/89 du 13 août 1990 consid. 4d et e, in: RAMA 1990 n° U 115 p. 389). La comparaison des revenus d’un assuré d’âge moyen comprend aussi bien le revenu sans invalidité que le revenu d’invalide (ATF 114 V 310 consid. 2 in fine; arrêt 8C_554/2017 du 4 juillet 2018 consid. 3.3.1; OMLIN, op. cit., p. 256).

Consid. 7.3
En l’espèce, l’assuré était âgé de 64 ans et huit mois au moment de l’ouverture du droit à la rente, et il ne lui restait que quatre mois d’activité professionnelle jusqu’à l’âge de la retraite AVS. Il ressort des constatations de l’arrêt attaqué qu’il s’était opposé à la décision initiale de l’assurance-accidents pour le motif principal qu’il n’envisageait pas de pouvoir se former et reprendre une nouvelle activité pour seulement quelques mois. En outre, il demandait (à tort) l’octroi d’une rente d’invalidité de l’assurance-accidents jusqu’au 31.12.2020 uniquement, soit jusqu’au moment où il aurait atteint l’âge de retraite. Par ailleurs, la cour cantonale a retenu qu’il paraissait peu compatible avec un engagement limité à une période de quatre mois qu’un employeur octroie une certaine formation – impliquée par les activités du niveau de compétence 2 – à l’assuré. Ainsi, la conclusion s’impose que l’assuré n’a pas repris d’activité lucrative principalement à cause de son âge avancé. On est donc de toute évidence en présence d’un cas d’application de l’art. 28 al. 4 OLAA.

 

Consid. 8.1
L’application de l’art. 28 al. 4 OLAA étant admise, il sied d’examiner son rapport avec l’abattement à cause de l’âge.

Consid. 8.2
A ce propos, on rappellera d’abord que, selon la jurisprudence, l’âge d’un assuré ne constitue pas en soi un facteur de réduction du salaire statistique. Autrement dit, il ne suffit pas de constater qu’un assuré a dépassé la cinquantaine au moment déterminant du droit à la rente pour que cette circonstance justifie de procéder à un abattement. Le Tribunal fédéral a insisté sur ce point et a affirmé que l’effet de l’âge combiné avec un handicap doit faire l’objet d’un examen dans le cas concret, les possibles effets pénalisants au niveau salarial induits par cette constellation aux yeux d’un potentiel employeur pouvant être compensés par d’autres éléments personnels ou professionnels tels que la formation et l’expérience professionnelles de l’assuré concerné (voir l’arrêt 8C_439/2017 du 6 octobre 2017, dans lequel il a été jugé, à propos d’un assuré ayant atteint 62 ans à la naissance du droit à la rente, qu’il n’y avait pas d’indices suffisants pour retenir qu’un tel âge représentait un facteur pénalisant par rapport aux autres travailleurs valides de la même catégorie d’âge, eu égard aux bonnes qualifications professionnelles de celui-ci; arrêt 8C_405/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6.4.1).

Consid. 8.3
On soulignera également que l’âge avancé d’un assuré – comme facteur prépondérant à son empêchement de maintenir sa capacité de gain – n’est pas pris en considération de la même manière en assurance-invalidité et en assurance accidents, dans laquelle l’art. 28 al. 4 OLAA, en lien avec l’art. 18 al. 2 LAA, commande de faire abstraction du facteur de l’âge pour les deux termes de la comparaison des revenus, et que l’art. 28 al. 4 OLAA vise à empêcher l’octroi de rentes d’invalidité de l’assurance-accidents qui comporteraient, en fait, une composante de prestation de vieillesse (arrêt 8C_37/2017 du 15 septembre 2017 consid. 6.1, cf. consid. 7.2 supra). Le Tribunal fédéral n’a pas encore tranché le point de savoir si, dans le domaine de l’assurance-accidents obligatoire, l’âge avancé constitue un critère d’abattement ou si l’influence de l’âge sur la capacité de gain doit être prise en compte uniquement dans le cadre de la réglementation particulière de l’art. 28 al. 4 OLAA (cf. arrêts 8C_219/2022 du 2 juin 2022, consid. 6.7.2; 8C_608/2021 du 26 avril 2022 consid. 4.3.2; 8C_659/2021 du 17 février 2022 consid. 4.3.2; 8C_597/2020 du 16 juin 2021 consid. 5.2.5; 8C_227/2017 du 17 mai 2018 consid. 5, in: SVR 2018 UV n° 40 p. 145).

Consid. 8.4
Dans le cadre de la révision de la LAA du 25 septembre 2015 (Assurance-accidents et prévention des accidents, en vigueur depuis le 1er janvier 2017 [RO 2016 4375; FF 2008 4877, FF 2014 7691]), le législateur a introduit un nouvel art. 20 al. 2ter LAA, dont la teneur est la suivante: « Lorsque l’assuré atteint l’âge ordinaire de la retraite, la rente d’invalidité visée à l’al. 1 et la rente complémentaire visée à l’al. 2, allocations de renchérissement comprises, sont réduites comme suit, en dérogation à l’art. 69 LPGA, pour chaque année entière comprise entre le jour où il a eu 45 ans et le jour où l’accident est survenu: (a) pour un taux d’invalidité de 40% ou plus: de 2 points de pourcentage, mais de 40% au plus; (b) pour un taux d’invalidité inférieur à 40%: de 1 point de pourcentage, mais de 20% au plus. »

Selon le message du Conseil fédéral, les règles de réduction de l’art. 20 al. 2ter LAA devraient s’ajouter au correctif prévu à l’art. 28 al. 4 OLAA (message additionnel relatif à la modification de la loi fédérale sur l’assurance-accidents [Assurance-accidents et prévention des accidents; organisation et activités accessoires de la CNA] du 19 septembre 2014, FF 2014 p. 7716). Comme les deux règles poursuivent en principe le même but, soit d’éviter une surindemnisation à cause de l’âge avancé de l’assuré, et que la loi a été modifiée ultérieurement, certains auteurs suggèrent d’examiner si, et dans quelle mesure, la disposition contenue dans l’ordonnance serait toujours nécessaire pour atteindre ce but (THOMAS FLÜCKIGER, in Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, n° 83 ad art. 18 LAA; PHILIPP GEERTSEN, Das Komplementärrentensystem der Unfallversicherung zur Koordination von UVG-Invalidenrenten mit Rentenleistungen der I. Säule [Art. 20 Abs. 2 UVG], 2011, p. 340; MARC HÜRZELER/CLAUDIA CADERAS, in: Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, 2018, n° 38 ad art. 18 LAA). La question n’a pas à être examinée en l’espèce, la rente de l’assuré ne pouvant pas être réduite selon l’art. 20 al. 2ter LAA (cf. al. 2 des dispositions transitoires relatives à la modification du 25 septembre 2015). On retiendra néanmoins que, par cette disposition, le législateur a réitéré sa volonté d’éviter une surindemnisation à cause de l’âge avancé de l’assuré.

Consid. 8.5
Pour atteindre son objectif, l’art. 28 al. 4 OLAA commande qu’on calcule le taux d’invalidité sur la base des revenus (sans et avec invalidité) hypothétiques que pourrait obtenir un assuré d’âge moyen, et que – contrairement à l’art. 16 LPGA – on fasse ainsi abstraction de l’incapacité de travail due à l’âge avancé de l’assuré (cf. ATF 114 V 310 consid. 3b; arrêt U 60/87 du 12 avril 1988 consid. 2; OMLIN, op. cit., p. 255 et 257; cf. consid. 7.2 supra). Or, dès lors que l’on doit s’appuyer sur les valeurs salariales d’un assuré d’âge moyen, une influence pénalisante de l’âge avancé sur le salaire ne peut par définition pas entrer en ligne de compte. Il s’ensuit qu’un abattement à cause de l’âge avancé d’un assuré ne peut pas être envisagé lorsqu’on est en présence d’un cas d’application de l’art. 28 al. 4 OLAA.

 

Consid. 9.1
Finalement, il sied d’examiner les revenus (avec et sans invalidité) devant être pris en compte en l’espèce. Dans le cadre de l’application de l’art. 28 al. 4 OLAA, la comparaison des revenus pour l’évaluation du taux d’invalidité doit être établie avec une personne d’âge moyen ayant les mêmes capacités professionnelles et aptitudes personnelles que l’assuré. Est déterminant, pour fixer (de manière hypothétique) le revenu réalisable sans invalidité et le revenu d’invalide, le gain que cette personne pourrait obtenir en exerçant une activité raisonnablement exigible, compte tenu des possibilités que lui offre un marché du travail équilibré (ATF 114 V 310 consid. 4a; cf. consid. 7.2 et 8.5 supra).

Consid. 9.2
A l’instar de l’assurance-accidents, la juridiction cantonale a déterminé le revenu avec invalidité en appliquant les valeurs statistiques de l’ESS. Il a déjà été retenu que l’abattement de 10% opéré par la cour cantonale à cause de l’âge et des limitations fonctionnelles ne peut pas être confirmé, de sorte qu’il en résulte un revenu avec invalidité de 71’946 fr.

Consid. 9.3
En ce qui concerne le revenu sans invalidité, la cour cantonale a suivi l’assurance-accidents, qui a fixé le revenu sans invalidité à 75’000 fr. sur la base du « contrat AFC », ce que l’assuré n’a pas remis en question. Or les pièces au dossier ne permettent pas de vérifier si ce revenu équivaut à un salaire que pourrait réaliser un assuré d’âge moyen étant dans la même situation professionnelle (soit travaillant comme monteur de faux-planchers indépendant) et disposant des mêmes qualifications (soit principalement d’un CAP en menuiserie de bâtiment). Il s’ensuit que le recours doit être partiellement admis, l’arrêt cantonal annulé et la cause renvoyée à l’assurance-accidents pour instruction complémentaire sur la question du revenu hypothétique sans invalidité qui doit être pris en considération. Après quoi, l’assurance-accidents rendra une nouvelle décision sur le droit à la rente de l’assuré.

 

Le TF admet le recours de l’assurance-accidents, annule le jugement cantonal et renvoie la cause à l’assurance-accidents pour nouvelle décision.

 

 

Arrêt 8C_716/2021 consultable ici

 

8C_444/2021 (f) du 29.04.2022 – Revenu sans invalidité d’une personne au chômage – ESS – niv. de compétences 2 – 16 LPGA

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_444/2021 (f) du 29.04.2022

 

Consultable ici

 

Revenu sans invalidité d’une personne au chômage – ESS – niv. de compétences 2 / 16 LPGA

 

Assuré, né en 1960, fromager de formation, a travaillé depuis 1994 dans le secteur de la vente d’automobiles neuves et d’occasion, en dernier lieu pour la société B.__ SA, où il occupait le poste de responsable du parc automobile d’occasions. Son contrat de travail a été résilié au 30 juin 2014 pour des motifs économiques.

Le 27.05.2016, l’assuré, alors au bénéfice d’indemnités chômage, a fait une chute alors qu’il roulait à scooter. Il en est résulté une fracture du plateau tibial gauche de type Schatzker V.

L’évolution du cas a été marquée par la présence d’une gonarthrose gauche tricompartimentale post-traumatique. A l’issue d’un examen par le médecin-conseil, ce dernier a indiqué que la situation était stabilisée, l’ancienne activité de vendeur de voitures n’étant toutefois plus exigible. Dans une activité effectuée majoritairement en position assise, sans limitation au niveau des membres supérieurs, sans déplacements de façon répétée dans des escaliers, sans devoir monter sur des échelles, s’accroupir ou se mettre à genoux, avec un port de charges occasionnel jusqu’à 10 kilos maximum, la capacité de travail de l’assuré était entière sans baisse de rendement. Le taux d’atteinte à l’intégrité s’élevait à 25%.

Par décision du 10.10.2019, confirmée sur opposition le 05.12.2019, l’assurance-accidents a octroyé à l’assuré une rente d’invalidité de 10% dès le 01.10.2019, ainsi qu’une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 25%.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/449/2021 – consultable ici)

Par jugement du 12.05.2021, admission du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit à une rente d’invalidité fondée sur un taux de 28% dès le 01.10.2019.

 

TF

Consid. 1.2
Dans sa décision du 10.10.2019, confirmée sur opposition le 05.12.2019, l’assurance-accidents a reconnu à l’assuré une rente fondée sur un taux d’invalidité de 10%. L’assuré ayant recouru contre cette décision devant la juridiction cantonale en demandant à titre principal l’octroi d’une rente fondée sur un degré d’invalidité de 65%, l’assurance-accidents a conclu, dans son mémoire de réponse, au rejet du recours, respectivement à ce que le taux d’invalidité de 10% qu’elle avait reconnu soit confirmé. Cette conclusion a été confirmée à plusieurs reprises.

Consid. 1.3
Selon l’art. 61 let. d LPGA, le tribunal cantonal des assurances n’est pas lié par les conclusions des parties; il peut réformer, au détriment du recourant, la décision attaquée ou accorder plus que ce que le recourant avait demandé; il doit cependant donner aux parties l’occasion de se prononcer ou de retirer le recours. Il eût par conséquent été admissible que l’assurance-accidents demande au tribunal d’accorder à l’assuré moins (pas de droit à une rente) que ce qu’elle avait elle-même accordé dans la décision attaquée (cf. ATF 138 V 339 consid. 2.3.2.1).

L’assurance-accidents n’a toutefois jamais conclu à ce que la juridiction cantonale constate l’absence de droit à une rente, soit moins que ce qu’elle avait elle-même reconnu à l’assuré en lui allouant une rente fondée sur un taux d’invalidité de 10%, soit le taux minimum pour ouvrir le droit à une rente de l’assurance-accidents (art. 18 al. 1 LAA). Ce n’est que devant le Tribunal fédéral que l’assurance-accidents a pris pour la première fois la conclusion tendant à l’absence de tout droit à une rente, laquelle est par conséquent irrecevable (ATF 138 V 339 consid. 2.3.3; 136 V 362 consid. 4.2).

Consid. 1.4
En revanche, la conclusion subsidiaire de l’assurance-accidents tendant à reconnaître à l’assuré le droit à une rente fondée sur un taux d’invalidité de 20% est recevable. Il convient dès lors d’entrer en matière sur le recours, qui satisfait par ailleurs aux exigences formelles de recevabilité.

 

Revenu sans invalidité

Consid. 4.2.2
Le choix du niveau de compétence est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (ATF 143 V 295 consid. 2.4).

Consid. 4.2.3
Depuis la dixième édition de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS 2012), les emplois sont classés par l’Office fédéral de la statistique (OFS) par profession en fonction du type de travail qui est généralement effectué. Les critères de base utilisés pour définir le système des différents groupes de profession sont les niveaux et la spécialisation des compétences requis pour effectuer les tâches inhérentes à la profession (arrêts 8C_66/2020 du 14 avril 2020 consid. 4.2.1; 9C_901/2017 du 28 mai 2018 consid. 3.3). Quatre niveaux de compétence ont été définis en fonction de neuf grands groupes de professions (voir tableau T17 de l’ESS 2012 p. 44) et du type de travail, de la formation nécessaire à la pratique de la profession et de l’expérience professionnelle (voir tableau TA1_skill_level de l’ESS 2012; ATF 142 V 178 consid. 2.5.3). Le niveau 1 est le plus bas et correspond aux tâches physiques et manuelles simples, tandis que le niveau 4 est le plus élevé et regroupe les professions qui exigent une capacité à résoudre des problèmes complexes et à prendre des décisions fondées sur un vaste ensemble de connaissances théoriques et factuelles dans un domaine spécialisé (on y trouve par exemple les directeurs/trices, les cadres de direction et les gérant[e]s, ainsi que les professions intellectuelles et scientifiques). Entre ces deux extrêmes figurent les professions dites intermédiaires (niveaux 3 et 2). Le niveau 3 implique des tâches pratiques complexes qui nécessitent un vaste ensemble de connaissances dans un domaine spécialisé (notamment les techniciens, les superviseurs, les courtiers ou encore le personnel infirmier). Le niveau 2 se réfère aux tâches pratiques telles que la vente, les soins, le traitement des données, les tâches administratives, l’utilisation de machines et d’appareils électroniques, les services de sécurité et la conduite de véhicules (arrêt 8C_46/2018 du 11 janvier 2019 consid. 4.4; 9C_370/2019 du 10 juillet 2019 consid. 4.1 et les références).

Consid. 4.2.4
Selon les constatations de la cour cantonale, l’assuré a occupé la fonction de chef de vente du 01.02.2008 au 31.12.2008 auprès de D.__ et celle de responsable du parc de voitures d’occasion du 01.02.2003 au 31.01.2008, puis du 01.01.2009 au 30.06.2014 au service du B.__ SA, son dernier employeur, où il était chargé de la gestion de la vente/reprise des véhicules d’occasion, y compris lors des expositions extérieures, comme le salon de la voiture d’occasion. En l’occurrence, la dernière activité exercée par l’assuré coïncide avec la définition du niveau de compétence 2, puisque la gestion d’un parc automobile d’occasions relève principalement de la vente. En ce qui concerne l’expérience professionnelle de plusieurs années dont peut se prévaloir l’assuré – sans formation commerciale ni autres qualifications particulières acquises pendant l’exercice de la profession -, elle ne justifie pas à elle seule un classement supérieur au niveau de compétence 2 dès lors que dans la plupart des secteurs professionnels, un diplôme ou du moins des formations et des perfectionnements (formalisés) sont exigés (cf. arrêts 8C_581/2021 du 19 janvier 2022 consid. 4.4; 9C_148/2016 du 2 novembre 2016 consid. 2.2).

Consid. 4.2.5
Pour calculer le revenu sans invalidité de l’assuré, il convient dès lors de prendre pour base le salaire mensuel auquel peuvent prétendre les hommes dans la branche 45-46 au niveau de compétence 2, soit 5’570 fr., montant qui doit être adapté à l’horaire de travail moyen dans la branche (42,3 heures par semaine) et à l’indice des salaires nominaux (+ 0,4% en 2017 et + 0,6% en 2018 et 0% en 2019), ce qui aboutit à un revenu sans invalidité de 71’391 fr. 83 par année.

 

Revenu d’invalide

Consid. 4.3.2
Savoir s’il convient de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison des circonstances du cas particulier constitue une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement, tandis que l’étendue de l’abattement justifié dans un cas concret constitue une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit (ATF 146 V 16 consid. 4.2).

Consid. 4.3.3
En l’espèce, il est indéniable que l’assuré doit s’attendre à des pertes de salaire, étant donné qu’il ne peut plus être employé que pour des travaux légers, exécutés principalement en position assise, pour lesquels il ne peut en outre ni soulever ni porter des poids de plus de 10 kg, et ce seulement ponctuellement. Il faut en outre tenir compte du fait qu’il n’a plus accès qu’au marché du travail des personnes qui débutent dans une entreprise et qui n’ont pas encore d’expérience professionnelle dans la nouvelle activité. De plus, il ne lui restait que relativement peu d’années de service avant d’atteindre la limite d’âge AVS (5 ou 6 ans à partir de la stabilisation de son état de santé en 2019). Si l’on tient compte de ces facteurs influençant le salaire, un abattement de 10% sur le revenu d’invalide, tel qu’opéré par l’assurance-accidents et confirmé – quoique, avec une motivation différente – par le cour cantonale, échappe à la critique.

Consid. 4.3.4
Compte tenu d’un revenu sans invalidité de 71’391 fr. 83 et d’un revenu d’invalide de 64’718 fr. 98, la comparaison des revenus donne une invalidité de 9%, le taux de 9,34% étant arrondi au pour cent inférieur (ATF 130 V 121 consid. 3.2). Ce résultat correspond à la conclusion principale de l’assurance-accidents tendant à l’absence de toute rente, laquelle est irrecevable (cf. consid. 1.3 supra). Toutefois, cette conclusion comprend, conformément au principe « a maiore minus », l’octroi d’une rente d’un taux inférieur au taux de 28% alloué par la cour cantonale, indépendamment du fait que l’assurance-accidents a pris une conclusion subsidiaire tendant à l’octroi d’une rente d’invalidité de 20% (fondée sur l’hypothèse, non réalisée en l’espèce, d’un revenu sans invalidité calculé sur la base d’un niveau de compétence 3 et sur l’absence de tout abattement sur le revenu d’invalide). Il convient dès lors de confirmer la décision sur opposition du 05.12.2019 par laquelle l’assurance-accidents avait alloué à l’assuré une rente d’invalidité fondée sur un taux de 10%.

 

Le TF admet le recours de l’assurance-accidents, annule le jugement cantonal et confirme la décision sur opposition.

 

 

Arrêt 8C_444/2021 consultable ici

 

8C_679/2020 (f) du 01.07.2021 – Détermination du revenu sans invalidité et du nombre d’heures hebdomadaires de travail (selon CCT) / Revenu d’invalide selon ESS –Abattement 0% – 16 LPGA

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_679/2020 (f) du 01.07.2021

 

Consultable ici

 

Détermination du revenu sans invalidité et du nombre d’heures hebdomadaires de travail (selon CCT) / 16 LPGA

Revenu d’invalide selon ESS –Abattement 0% / 16 LPGA

 

Assuré, né en 1960, isoleur, a reçu le 15.11.2017 un paquet d’isolation sur le dos. Les examens d’imagerie de la colonne dorsale réalisés le jour même ont mis en évidence une fracture comminutive peu déplacée du processus épineux de la vertèbre C7, une fracture non déplacée de la 1e côte à gauche, un tassement cunéiforme de la vertèbre D5 et un bon alignement vertébral. Un traitement conservateur a été instauré.

La tentative de reprise de l’activité professionnelle ayant échoué, le médecin d’arrondissement a considéré, au vu de l’aspect physique de la profession d’isoleur et des douleurs persistantes, qu’un changement d’activité professionnelle était à envisager. Le 10.04.2019, ce même médecin a précisé qu’il n’y avait plus de capacité de travail dans la profession d’isoleur; l’assuré était par contre à même d’exercer une activité professionnelle adaptée, à la journée entière et sans baisse de rendement.

Les mesures d’ordre professionnel de l’assurance-invalidité ont pris fin le 28.07.2019, avec un résultat d’exigibilité totale dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles. Par décision du 17.12.2019, l’office AI a refusé d’accorder une rente d’invalidité à l’assuré au motif que celui-ci ne présentait qu’un taux d’invalidité de 8%.

Par décision du 15.10.2019, confirmée sur opposition le 18.11.2019, l’assurance-accidents a nié tout droit à une rente d’invalidité dans la mesure où l’assuré ne subissait aucune perte de gain, le revenu d’invalide de 67’743 fr. dépassant le revenu de 63’514 fr. qu’il réaliserait sans l’accident. Par la même décision, elle lui a accordé une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 5%.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/814/2020 – consultable ici)

Par jugement du 29.09.2020, admission partielle du recours par le tribunal cantonal, octroyant une rente d’invalidité basée sur un taux d’invalidité de 11% à partir du 01.08.2019.

 

TF

Consid. 5.1
Pour déterminer le revenu sans invalidité, il convient d’établir ce que l’assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s’il n’était pas devenu invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. Partant de la présomption que l’assuré aurait continué d’exercer son activité sans la survenance de son invalidité, ce revenu se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l’assuré avant l’atteinte à la santé, en prenant en compte également l’évolution des salaires jusqu’au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 135 V 297 consid. 5.1; 134 V 322 consid. 4.1; 129 V 222 consid. 4.3.1). Le salaire réalisé en dernier lieu par l’assuré comprend tous les revenus d’une activité lucrative (y compris les gains accessoires et la rémunération des heures supplémentaires effectuées de manière régulière) soumis aux cotisations à l’assurance-vieillesse et survivants (AVS; arrêt 8C_574/2019 du 28 février 2020 consid. 3 et la référence). En effet, l’art. 25 al. 1 RAI établit un parallèle entre le revenu soumis à cotisation à l’AVS et le revenu à prendre en considération pour l’évaluation de l’invalidité; le parallèle n’a toutefois pas valeur absolue (arrêt 8C_748/2008 du 10 juin 2009 consid. 5.2.1). Cette réglementation est applicable par analogie dans le domaine de l’assurance-accidents, dès lors que la notion d’invalidité y est la même que dans l’assurance-invalidité (ATF 133 V 549 consid. 6.1; arrêt 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.2.2). On rappellera cependant que l’évaluation de l’invalidité par l’assurance-invalidité n’a pas de force contraignante pour l’assureur-accidents (ATF 131 V 362 consid. 2.3); de même, l’assurance-invalidité n’est pas liée par l’évaluation de l’invalidité de l’assurance-accidents au sens de l’ATF 126 V 288 (ATF 133 V 549; arrêt 8C_239/2020 du 19 avril 2021 consid. 8.2).

Pour établir le salaire réalisé en dernier lieu et son évolution subséquente, on se fondera en premier lieu sur les renseignements fournis par l’employeur (arrêt 8C_443/2018 du 30 janvier 2019 consid. 2.1; THOMAS FLÜCKIGER, Basler Kommentar UVG, 2019, n° 21 ad art. 18 LAA). Tant pour les personnes salariées que pour celles de condition indépendante, on peut également se référer aux revenus figurant dans l’extrait du compte individuel de l’AVS (arrêt 8C_443/2018 du 30 janvier 2019 consid. 2.1; FLÜCKIGER, loc. cit.; cf. arrêts 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.2.2; 8C_9/2009 du 10 novembre 2009, in SVR 2010 IV n° 26 p. 79).

Consid. 5.2.1
L’assurance-accidents avait établi le revenu sans invalidité (63’514 fr.) sur la base de la déclaration de sinistre, soit une durée de travail hebdomadaire de 41 heures à 26 fr. bruts l’heure, pour 52 semaines par an, part au 13e salaire en sus, et sur la base des renseignements de l’ancien employeur concernant les augmentations de 0.89 fr. par heure pour l’année 2018 et 0.61 fr. par heure pour 2019.

Consid. 5.2.2
Les juges cantonaux ont considéré que, par ce calcul, l’assurance-accidents paraissait sous-évaluer le revenu sans invalidité, puisqu’elle ne tenait pas compte de toutes les composantes du salaire, par exemple des heures supplémentaires et d’autres éléments de rémunération. De là, les juges cantonaux ont considéré que le revenu sans invalidité devait être fixé en prenant comme point de départ le revenu figurant dans l’extrait de compte individuel AVS, soit 65’277 fr. en 2016, et en tenant compte des augmentations de salaire attestées par l’ex-employeur. Ils ont ajouté que même à reprendre le calcul de l’assurance-accidents, et évoquant une « légère incertitude au sujet de l’horaire hebdomadaire de travail », il y aurait eu lieu de tenir compte d’un horaire de travail de 45 heures conformément au contrat de travail conclu le 20 juillet 2015.

Consid. 5.3
Les fiches de salaire pour les mois de novembre 2016 à octobre 2017, sur lesquelles l’assurance-accidents s’est appuyée, attestent un salaire horaire de 26 fr., les heures mensuelles effectuées ainsi qu’un montant forfaitaire de 150 fr. pour « Déplacement et Panier ». N’étant pas soumis aux cotisations AVS, ce montant n’a – à juste titre – pas été pris en compte dans le calcul du salaire, ni par l’assurance-accidents ni par la cour cantonale. En outre, l’assurance-accidents relève à raison que les fiches de salaire ne démontrent aucune heure supplémentaire, mais qu’il en ressort un nombre d’heures de 2053 pour un revenu brut de 57’824 fr. 39, part au 13e salaire incluse sur une période d’une année. Or ce nombre est inférieur au nombre d’heures annualisé retenu par l’assurance-accidents dans le cadre de l’estimation du gain présumable perdu, soit 2132 heures (52 semaines à 41 heures) et d’autant plus inférieur au nombre d’heures annualisé de 2340 qui résulte de l’hypothèse des juges cantonaux d’un horaire de 45 heures par semaine. A ce propos, il convient de retenir, avec l’assurance-accidents, que le nombre de 2340 heures de travail effectuées n’est pas documenté, et que même si un horaire de 45 heures par semaine peut apparaître certains mois, il n’est de loin pas constant et résulte des fluctuations de mois en mois en raison des périodes de travail. De surcroît, selon le contrat de travail, auquel les juges cantonaux font référence, l’assuré pouvait être amené à accomplir des heures supplémentaires « sans rémunération ou compensation ». Partant, les juges cantonaux ne peuvent pas être suivis dans leur conclusion que l’assurance-accidents n’aurait pas tenu compte de tous les éléments pertinents du salaire, aucun élément au dossier ne justifiant de s’écarter du revenu sans invalidité de 63’514 fr. retenu dans la décision du 18.11.2019.

 

Consid. 6.1
Aux fins de déterminer le revenu d’invalide, les salaires fixés sur la base des données statistiques peuvent à certaines conditions faire l’objet d’un abattement de 25% au plus (ATF 129 V 472 consid. 4.2.3; 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). Une telle déduction ne doit pas être opérée automatiquement, mais seulement lorsqu’il existe des indices qu’en raison d’un ou de plusieurs facteurs, l’intéressé ne peut mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail sur le marché du travail qu’avec un résultat économique inférieur à la moyenne (ATF 146 V 16 consid. 4.1; 126 V 75 consid. 5b/aa). Selon la jurisprudence, la mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation; cf. ATF 135 V 297 consid. 5.2; 134 V 322 consid. 5.2; 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). Il n’y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération; il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d’appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret (ATF 126 V 75 précité consid. 5b/bb; arrêt 8C_732/2019 du 19 octobre 2020 consid. 3.4).

Savoir s’il convient de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison des circonstances du cas particulier constitue une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement, tandis que l’étendue de l’abattement justifié dans un cas concret constitue une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit (ATF 146 V 16 consid. 4.2; 137 V 71 consid. 5.1).

Consid. 6.2
La cour cantonale a appliqué un taux d’abattement de 10% en raison des limitations fonctionnelles de l’assuré, lesquelles excluaient les travaux lourds et restreignaient le spectre des activités – même légères – susceptibles d’être exercées. Elle a en revanche écarté ses difficultés linguistiques, sa nationalité étrangère et son âge comme circonstances ayant une influence négative sur sa capacité de gain dans la catégorie de salaire retenue.

Consid. 6.2.1
Le point de savoir s’il se justifie de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison des limitations fonctionnelles dépend de la nature de celles-ci; une réduction à ce titre n’entre en considération que si, dans un marché du travail équilibré, il n’y a plus un éventail suffisamment large d’activités accessibles à l’assuré (arrêts 8C_732/2019 du 19 octobre 2020 consid. 4.5; 8C_549/2019 du 26 novembre 2019 consid. 7.7; 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.3.4.3). Aussi y a-t-il lieu de déterminer si les limitations fonctionnelles constituent un facteur qui obligerait l’assuré à mettre en valeur sa capacité de travail résiduelle sur le marché du travail à des conditions économiques plus défavorables que la moyenne, soit entraînant un désavantage salarial (arrêt 8C_860/2018 du 6 septembre 2019 consid. 6.3.3).

Consid. 6.2.2
En l’occurrence, force est de constater que les limitations fonctionnelles que présente l’assuré – pas de port de charges supérieures à 10 kg des deux côtés, alternance des positions assise et debout, sans sollicitation de la nuque en hyperextension/ hyperflexion – n’ont pas d’incidence sur les activités simples et légères qui restent exigibles de sa part. Au demeurant, les juges cantonaux ont eux-mêmes retenu dans le cadre de l’examen de l’exigibilité que l’activité de chauffeur-livreur était reconnue comme médicalement adaptée, sans contre-indication particulière et qu’il demeure, sur le marché du travail, un éventail suffisamment large d’activités simples et légères, ne nécessitant aucune formation particulière et dont un certain nombre sont adaptées aux troubles cervico-dorsaux de l’assuré. Il s’ensuit qu’un abattement sur le revenu d’invalide ne se justifie pas en l’espèce.

 

 

Le TF admet le recours de l’assurance-accidents, annule le jugement cantonal et confirme la décision sur opposition.

 

 

Arrêt 8C_679/2020 consultable ici

 

Estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux – 2e estimation basée sur les données du premier semestre 2022

Estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux – 2e estimation basée sur les données du premier semestre 2022

 

L’Office fédéral de la statistique (OFS) a publié le 01.09.2022 la 2e estimation basée sur les données du premier semestre 2022 (+2.0%). Le tableau se trouve ici :

  • en français(estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux)
  • en italien(stima trimestrale dell’evoluzione dei salari nominali)
  • en allemand(Quartalschätzungen der Nominallohnentwicklung)

L’estimation de l’évolution des salaires est nécessaire afin d’indexer un revenu (sans invalidité / d’invalide) à 2022.

 

 

Enquête suisse sur la structure des salaires : Publication des tableaux TA1_skill-level, T1_skill-level et T17 de l’ESS 2020

Enquête suisse sur la structure des salaires : Publication des tableaux TA1_skill-level, T1_skill-level et T17 de l’ESS 2020

 

 

L’Office fédéral de la statistique a publié le 23.08.2022 les tableaux TA1_skill-level, T1_skill-level et T17 de l’ESS 2020.

Le salaire médian standardisé (40h/sem.) d’un homme, avec le niveau de compétences 1 (tâches physiques ou manuelles simples) est de 5’261 fr. en 2020, contre 5’417 fr. pour l’ESS 2018.

Le salaire médian standardisé (40h/sem.) d’une femme, avec le niveau de compétences 1 (tâches physiques ou manuelles simples) est de 4’276 fr. en 2020, contre 4’371 fr. pour l’ESS 2018.

L’utilisation des statistiques les plus récentes a donc un impact non négligeable sur le sort des rentes d’invalidité des personnes assurées.

 

Vous trouverez les nouveaux tableaux sur le site de l’OFS :

 

La section « Liens utiles – Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) – Horaire hebdomadaire – Evolution des salaires » du site, contenant tous les tableaux utiles, a également été mise à jour.

 

 

8C_45/2022 (f) du 03.08.2022 – Révision de la rente d’invalidité – 16 LPGA – 22 LAA / Evolution du revenu sans invalidité – Possibilités théoriques de développement professionnel ou d’avancement niées

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_45/2022 (f) du 03.08.2022

 

Consultable ici

 

Révision de la rente d’invalidité / 16 LPGA – 22 LAA

Evolution du revenu sans invalidité – Possibilités théoriques de développement professionnel ou d’avancement niées

 

A.__, né en 1963, travaillait depuis 2002 pour l’entreprise C.__ SA en tant que maçon. Le 13.12.2007, il a chuté d’une échelle d’une hauteur de trois à quatre mètres sur son lieu de travail et s’est blessé à la cheville gauche. Après avoir repris le travail à titre occupationnel en avril 2010, il a été licencié par son employeur pour le 31.07.2010, dès lors que son état de santé ne lui permettait pas de reprendre son poste habituel.

Par décision du 21.05.2012, l’assurance-accidents lui a accordé une IPAI sur la base d’un taux de 15% ainsi qu’une rente d’invalidité fondée sur un taux de 20%, après comparaison entre le gain mensuel réalisable en 2012 sans accident auprès de l’ancien employeur, soit 5765 fr. (13e salaire inclus), et le salaire mensuel moyen réalisable dans un poste adapté, soit 4635 fr. (13e salaire inclus). Avec l’aide du service de placement de l’office de l’assurance-invalidité, l’assuré a trouvé par la suite un emploi adapté de chauffeur à plein temps auprès de l’entreprise D.__ SA dès le 01.09.2013 pour un salaire mensuel de 4650 fr. (versé 13 fois l’an).

Le 29.08.2018, l’assurance-accidents a mis en œuvre une procédure de révision d’office de la rente. Selon les informations obtenues de D.__ SA, l’assuré a perçu en 2018 un salaire annuel brut de 62’075 fr. (4775 fr. par mois, 13 fois l’an). L’ancien employeur C.__ SA a attesté que sans atteinte à la santé, l’assuré aurait gagné en 2018 un salaire annuel brut de 69’810 fr. (5370 fr. par mois, 13 fois l’an) s’il était resté à son service. Par décision du 10.04.2019, l’assurance-accidents a réduit la rente d’invalidité à 11% pour l’avenir, soit à partir du 01.05.2019.

Sur opposition de l’assuré, l’assurance-accidents a recueilli des informations complémentaires auprès des deux employeurs. Selon C.__ SA, l’assuré aurait reçu en 2019 un salaire annuel de 70’850 fr. (5450 fr. par mois, 13 fois l’an), tandis que le salaire qu’il gagnait auprès de D.__ SA restait inchangé. Par conséquent, l’assurance-accidents a, par décision sur opposition du 27.06.2019, admis partiellement l’opposition, fixant le taux d’invalidité à 12%.

 

Procédure cantonale

Les juges cantonaux ont retenu que le salaire de l’assuré n’était pas soumis à des fluctuations importantes ni n’était supérieur à la moyenne. En outre, aucun élément objectif du dossier ne permettait de retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l’assuré n’aurait pas continué à travailler pour son employeur indépendamment de la survenance de l’accident. Ainsi, il ressortait des multiples comptes rendus d’entretien que l’assuré espérait fortement poursuivre ses relations de travail avec C.__ SA [employeur au moment de l’accident], même à un autre poste que celui de maçon. En plus, rien ne permettait d’affirmer qu’il aurait eu très probablement plus de responsabilités professionnelles. Au contraire, dûment questionné sur ce point, l’ex-employeur avait affirmé que l’assuré n’aurait pas exercé un travail avec plus de responsabilités s’il avait pu continuer à travailler en pleine possession de ses moyens. Devaient être écartées également ses allégations sur son potentiel de formation, sa nature de « leader » et sa volonté de prendre des responsabilités. En effet, les formations de cariste et machiniste étaient intervenues après l’accident et le service de réadaptation de l’OAI n’avait pas retenu de formation de type CFC ou AFP envisageable, compte tenu du fait que l’assuré n’avait suivi que la scolarité obligatoire primaire. Ainsi, ces affirmations n’étaient que des simples déclarations ne reposant sur aucun indice concret qui aurait permis de tenir pour très vraisemblable que des possibilités théoriques de développement professionnels se seraient réalisées. Enfin, même si l’assuré relevait une évolution assez importante de son salaire entre 2007 et 2012, rien n’indiquait que le montant du salaire aurait en réalité augmenté dans une proportion supérieure à celle attestée par l’ancien employeur, dont la quotité reposait sur une convention collective de travail. Dans ces circonstances, l’assurance-accidents était fondée à retenir un revenu présumable sans invalidité pour l’année 2019 de 70’850 fr.

 

Par jugement du 02.12.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.2
Selon la jurisprudence, le revenu que pourrait réaliser l’assuré sans invalidité est en principe établi sans prendre en considération les possibilités théoriques de développement professionnel (lié en particulier à un complément de formation) ou d’avancement, à moins que des indices concrets rendent très vraisemblable qu’elles se seraient réalisées (arrêt 9C_439/2020 du 18 août 2020 consid. 4.4). Cela pourra être le cas lorsque l’employeur a laissé entrevoir une telle perspective d’avancement ou a donné des assurances en ce sens. En revanche, de simples déclarations d’intention de l’assuré ne suffisent pas; l’intention de progresser sur le plan professionnel doit s’être manifestée par des étapes concrètes, telles que la fréquentation d’un cours, le début d’études ou la passation d’examens (arrêts 8C_778/2017 du 25 avril 2018 consid. 4.2; 9C_221/2014 du 28 août 2014 consid. 3.2; 8C_380/2012 du 2 mai 2013 consid. 2; 8C_839/2010 du 22 décembre 2010 consid. 2.2.2.2). Ces principes s’appliquent aussi dans le cas de jeunes assurés (arrêt 8C_550/2009, 8C_677/2009 du 12 novembre 2009 consid. 4.2, in: SVR 2010 UV n° 13 p. 52). Le point de savoir si le salaire réel aurait augmenté grâce à un développement des capacités professionnelles individuelles, notamment un changement de profession, doit être établi au degré de la vraisemblance prépondérante (arrêts 8C_380/2012 du 2 mai 2013 consid. 2; U 87/05 du 13 septembre 2005 consid. 2, in: RAMA 2006 n° U 568 p. 67).

Consid. 4.3.1
L’assuré réitère qu’entre 2008 et 2012, le salaire annuel qu’il aurait pu réaliser auprès de C.__ SA aurait évolué de 64’805 fr. à 69’180 fr. (soit une augmentation de 4375 fr.), tandis qu’entre 2012 et 2018 ce salaire n’aurait augmenté que de 630 fr., ce qui équivaudrait à une progression de 0.91% seulement en six ans. Pendant cette période, il n’aurait ainsi reçu quasiment aucune augmentation salariale, de sorte qu’il serait tout à fait invraisemblable qu’il n’aurait pas changé d’emploi entretemps. De surcroît, dans ce même intervalle, l’indice des salaires nominaux des métiers de la construction serait passé de 101.7 à 103.8 – soit une augmentation de 2.06% – selon l’indice des salaires nominaux établi par l’OFS (tableau T1.10), ce qui rendrait hautement vraisemblable soit une augmentation de salaire plus conséquente chez son employeur de l’époque, soit un changement d’employeur.

Consid. 4.3.2
Selon l’arrêt U 66/02 du 2 novembre 2004 qu’invoque l’assuré à ce propos, le fait que l’employeur n’augmente pas le salaire à cause de sa situation économique ne constitue en général pas un motif pour l’employé de chercher un nouvel emploi, au moins durant les premières années. Dans un premier temps, il convient donc toujours de s’appuyer sur les renseignements salariaux de l’employeur pour déterminer le revenu sans invalidité. Toutefois, si une telle stagnation du salaire persiste pendant plusieurs années, celui-ci s’écarte de plus en plus des salaires usuels dans la branche, offerts ailleurs. Dans de telles circonstances, l’hypothèse que l’employé n’aurait toujours pas changé d’emploi ne peut plus être considérée comme réaliste, de sorte qu’il est justifié de prendre en compte au moins l’évolution des salaires nominaux ressortant des statistiques de l’OFS (consid. 4.1.1 de l’arrêt mentionné, publié in: RAMA 2005 n° U 538 p. 112).

Consid. 4.3.3
En l’espèce, rien n’indique que la situation économique de l’ancien employeur C.__ SA ne lui aurait pas permis d’augmenter le salaire de l’assuré dans une mesure usuelle. En tous les cas, cela ne saurait être déduit de l’allégué de l’assuré que C.__ SA aurait cessé d’exister, car cette société a uniquement changé sa raison sociale et son siège selon les indications figurant au registre du commerce, qui sont accessibles par internet et constituent des faits notoires que le Tribunal fédéral peut librement prendre en compte (ATF 143 IV 380 consid. 1.1.1; 138 II 557 consid. 6.2 et les références). Comme l’employeur a attesté une augmentation du salaire, on ne peut pas non plus partir d’une stagnation du salaire selon la jurisprudence mentionnée, même si l’évolution salariale a été plus lente que dans la période précédente de 2008 à 2012. La cour cantonale a d’ailleurs constaté que la quotité de l’augmentation reposait sur une convention collective de travail. Il n’est dès lors pas possible de conclure que l’assuré aurait changé d’activité et obtenu des revenus plus élevés. Par conséquent, il n’y a pas non plus lieu de s’écarter du principe que sont déterminants les renseignements concrets du dernier employeur et de s’appuyer au lieu de ceux-ci sur les valeurs statistiques, plus concrètement sur la statistique concernant l’évolution des salaires nominaux. Au demeurant, cette statistique regroupe plusieurs branches économiques et ne reflète ainsi pas forcément la réalité d’une branche d’activité concrète (arrêt 9C_414/2011 du 11 juillet 2011 consid. 4.3).

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_45/2022 consultable ici

 

8C_682/2021 (d) du 13.04.2022 – Stabilisation de l’état de santé – 19 LAA / Mesures d’intervention précoces ne sont pas des mesures de réadaptation / Capacité de travail exigible pour une atteinte à la main dominante

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_682/2021 (d) du 13.04.2022

 

Consultable ici (arrêt non destiné à la publication)

Cf. notre commentaire en fin d’article

NB : traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi

 

Stabilisation de l’état de santé – Fin du droit aux indemnités journalières et traitement médical / 19 LAA

Mesures d’intervention précoces ne sont pas des mesures de réadaptation

Capacité de travail exigible pour une atteinte à la main dominante – Pas de nécessité de décrire précisément les activités concrètes encore possibles / 16 LPGA

Parallélisation du revenu sans invalidité d’un chauffeur – Prise en compte de la table T17 et non TA1

Pas de motif à un changement de jurisprudence pour le revenu d’invalide selon l’ESS

Abattement sur le revenu d’invalide selon ESS – Critère de l’âge

 

Assuré, né en 1964, était employé depuis le 01.04.2014 comme chauffeur par la société B.__ Sàrl. Le 13.09.2018, il a subi une blessure par perforation d’un ongle à la main gauche. Il a été opéré à plusieurs reprises, la dernière fois le 11.10.2018.

Le 31.08.2019, l’employeur a résilié le contrat de travail de l’assuré pour le 31.10.2019.

L’assurance-accidents a considéré que l’assuré était apte au travail et au placement à plein temps dès le 01.11.2019 dans le cadre du profil d’exigibilité. Afin de prendre en compte une période d’adaptation, elle a accepté de ne suspendre les indemnités journalières qu’au 31.12.2019. Par décision du 16.10.2019, confirmée sur opposition, l’assurance-accidents a nié le droit à une rente en raison de l’absence d’incapacité de gain due à l’accident, ainsi que le droit à une indemnité pour atteinte à l’intégrité, car il n’y avait pas d’atteinte importante à l’intégrité physique.

 

Procédure cantonale (arrêt UV.2020.00221 – consultable ici)

Par jugement du 26.08.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal concernant la suspension des frais de traitement et des indemnités journalières ainsi que l’absence de droit à une rente. Concernant le droit à une IPAI, la cour cantonale a annulé la décision litigieuse en admettant partiellement le recours, renvoyant l’affaire à l’assurance-accidents afin de procéder aux investigations nécessaires.

 

TF

Consid. 2
S’agissant de l’IPAI, l’instance cantonale a renvoyé l’affaire à l’assurance-accidents afin de procéder aux investigations médicales complémentaires. Il s’agit là – contrairement aux prétentions rejetées par le tribunal cantonal – d’une décision incidente qui n’entraîne toutefois pas de préjudice au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, mais simplement une prolongation de la procédure ne remplissant pas ce critère (ATF 140 V 282 consid. 2 ; 139 V 99). Par conséquent, le recours ne peut d’emblée pas être admis dans la mesure où il demande une indemnité pour atteinte à l’intégrité.

Le Tribunal fédéral rappelle que l’évaluation de l’atteinte à l’intégrité ne dépend pas de celle du taux d’invalidité lors de l’examen du droit à la rente (ATF 115 V 147 consid. 1 ; arrêt 8C_544/2020 du 27 novembre 2020 consid. 4.2.2 et la référence).

 

Consid. 5.1
Le droit à la rente prend naissance dès qu’il n’y a plus lieu d’attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l’état de l’assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l’assurance-invalidité ont été menées à terme. Le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente (art. 19 al. 1 LAA).

La question de savoir si l’on peut admettre une amélioration notable de l’état de santé se détermine notamment – mais pas exclusivement – en fonction de l’augmentation ou du rétablissement de la capacité de travail à laquelle on peut s’attendre, dans la mesure où celle-ci est affectée par l’accident. Le terme «notable» indique donc que l’amélioration espérée par un autre traitement médical (approprié) au sens de l’art. 10 al. 1 LAA doit être importante (ATF 134 V 109 consid. 4.3 ; SVR 2020 UV n° 24 p. 95, 8C_614/2019 consid. 5.2 s. ; arrêt 8C_183/2020 du 22 avril 2020 consid. 2.3 et consid. 4.3.2). Des améliorations insignifiantes ne suffisent pas, pas plus que la simple possibilité d’une amélioration (RKUV 2005 n° U 557 p. 388, U 244/04 consid. 3.1 ; arrêt 8C_344/2021 du 7 décembre 2021 consid. 7.2). Dans ce contexte, l’état de santé de la personne assurée doit être évalué de manière pronostique et non sur la base de constatations rétrospectives. L’évaluation de cette question juridique se fonde en premier lieu sur les renseignements médicaux concernant les possibilités thérapeutiques et l’évolution de la maladie, qui sont généralement compris sous la notion de pronostic (SVR 2020 UV n° 24 p. 95, 8C_614/2019 consid. 5.2 ; arrêt 8C_604/2021 du 25 janvier 2022 consid. 5.2).

Consid. 5.2
L’instance cantonale a considéré, en appréciant le dossier médical et en motivant sa décision de manière détaillée, que l’évaluation du Dr C.__ du 12.09. 2019, selon laquelle la stabilité de l’état de santé était atteint et que la poursuite du traitement ne permettrait plus de l’améliorer de manière décisive, semblait plausible. Par conséquent, la clôture du cas avec la cessation du droit aux frais médicaux en septembre 2019 et aux indemnités journalières à la fin 2019 est donc correcte.

Consid. 6.2.1
Le 27.08.2019, l’office AI a accordé à l’assuré des mesures d’intervention précoce sous la forme d’un cours de formation de conducteur de camion/bus d’un montant total de CHF 24’468, qui devait être achevé au plus tard en été 2020. Elle a pris en charge les coûts jusqu’à un plafond maximal de CHF 19’900. Les autres frais étaient à la charge de l’assuré.

Consid. 6.2.2
Les mesures d’intervention précoce ont pour but de maintenir à leur poste les assurés en incapacité de travail ou de permettre la réadaptation des assurés à un nouveau poste au sein de la même entreprise ou ailleurs (art. 7d al. 1 LAI ; arrêt 8C_837/2019 du 16 septembre 2020 consid. 5.3). Les cours de formation en particulier visent à augmenter les chances de réadaptation de l’assuré, dans le respect du principe de proportionnalité (cf. Circulaire sur la détection et l’intervention précoces [CDIP], ch. marg. 3012.2). De telles mesures d’intervention précoce ne constituent pas des mesures de réadaptation (cf. CDIP, ch. 3003 ; arrêt 8C_374/2021 du 13 août 2021 consid. 4.3.3). La cour cantonale a donc conclu à juste titre que l’assurance-accidents n’était pas tenue d’attendre la fin des mesures d’intervention précoce pour clore le cas.

 

Consid. 8.1 [résumé]
Les limitations fonctionnelles ont été définis en 2019 lors du séjour dans une clinique de réadaptation : pas de port de charges de plus de 15 à 25 kg de manière répétitive ni au-dessus de la taille, sans activité impliquant une importante force ou répétitive de la main gauche et sans exposition de celle-ci à des coups, des secousses ou des vibrations. Il a été établi que l’assuré ne peut utiliser sa main gauche (dominante) au-delà d’un usage comme main auxiliaire.

Consid. 8.2.1 [résumé]
Selon l’assuré, la perte de capacité fonctionnelle [funktionellem Leistungsvermögen] ne doit pas être prise en compte de manière théorique, mais de manière individuelle et dans le cadre d’activités concrètes.

Consid. 8.2.2
Il convient d’objecter à cela que l’assuré est limité pour des raisons de santé à la main gauche dominante. Le marché du travail équilibré déterminant (art. 16 LPGA ; ATF 134 V 64 consid. 4.2.1) comprend des activités qui n’impliquent pas ou que très peu l’utilisation de la main dominante (p. ex. comme main de soutien). On pense ici aux activités simples de surveillance, de vérification et de contrôle ainsi qu’à l’utilisation et à la surveillance de machines ou d’unités de production (semi-)automatiques (arrêts 8C_366/2021 du 10 novembre 2021 consid. 6.8.2 et 8C_450/2014 du 24 juillet 2014 consid. 7.2). Il n’est pas nécessaire de concrétiser davantage les activités de renvoi raisonnablement exigibles (ATF 138 V 457 consid. 3.1 ; arrêt 8C_381/2010 du 5 octobre 2010 consid. 3.2 ; cf. aussi consid. 12.2 ci-après). Etant donné qu’il n’y a pas de sollicitation importante de la main gauche dans le cadre de tels travaux, l’instance cantonale n’a pas violé le droit fédéral, en appréciant les rapports médicaux, en partant du principe que la capacité de travail résiduelle était entièrement exploitable pour des activités plus légères que celles décrites dans le profil d’exigibilité de la clinique de réadaptation.

 

Consid. 10.1
Pour déterminer le revenu – hypothétique – sans invalidité, il faut en règle générale se baser sur le salaire réalisé en dernier lieu par la personne assurée avant l’atteinte à la santé, en tenant compte de l’évolution des salaires, car l’expérience empirique montre que l’activité exercée jusqu’alors aurait été poursuivie sans atteinte à la santé. Des exceptions ne peuvent être admises que si elles sont établies au degré de la vraisemblance prépondérante (cf. ATF 145 V 141 consid. 5.2.1, 139 V 28 consid. 3.3.2).

Consid. 10.2
L’instance cantonale a considéré que, selon la confirmation de la société B. __ Sàrl, l’assuré aurait obtenu en 2019 un revenu annuel de CHF 62’000. Ce revenu constitue la base du revenu sans invalidité. Il serait inférieur d’environ 7% au revenu usuel dans la branche, extrapolé à l’année 2019, de CHF 66’367, selon l’ESS 2018, tableau TA1, pour les hommes de la branche « Transports et entreposage » (ch. 49-53), niveau de compétence 1 (activités simples de nature physique ou artisanale). C’est pourquoi il convient de procéder à la parallélisation ou d’augmenter le revenu de valide de 2%, après déduction de la limite de tolérance de 5%, pour le porter à CHF 63’240 (sur la parallélisation, cf. ATF 141 V 1, 135 V 58 et 297).

Consid. 10.4.1
L’assuré a travaillé comme chauffeur auprès de l’entreprise B.__ Sàrl. Dans le cadre de la parallélisation, l’instance cantonale a comparé son revenu dans dite activité titre avec celui de la branche « Transports et entreposage » (ch. 49-53) selon le tableau TA1 de l’ESS (cf. consid. 10.2 ci-dessus). Il faut toutefois convenir avec l’assuré que pour déterminer le salaire d’un chauffeur, il ne faut pas se référer à la branche 49-53 « Transports et entreposage » du tableau TA1 de l’ESS, car celle-ci comprend, outre les transports terrestres qui sont les seuls déterminants en l’espèce, également les transports maritimes et aériens. Le revenu des chauffeurs doit plutôt être déterminé sur la base du tableau ESS T17, groupe professionnel 83 « Conducteurs/trices de véhicules et d’engins lourds de levage et de manœuvre » (arrêts 9C_38/2019 du 9 mai 2019 consid. 3.4.3 et 8C_300/2015 du 10 novembre 2015 consid. 7.2).

Consid. 10.4.2
Les juges cantonaux ont considéré à juste titre que les revenus du recourant en 2020, année pour laquelle le droit à la rente devait être examiné, étaient déterminants.

Pour les hommes âgés d’au moins 50 ans dans le groupe professionnel 83 « Conducteurs/trices de véhicules et d’engins lourds de levage et de manœuvre », le revenu moyen selon la table ESS T17 s’élevait en 2018 à CHF 5’917 par mois, soit CHF 71’004 par an. Dans la division économique correspondante « Transports et entreposage » (ch. 49-53), la durée hebdomadaire usuelle de travail dans l’entreprise comptait en moyenne 42,4 heures en 2020 (OFS, Durée usuelle de travail par division économique, en heures par semaine, tableau T03.02.03.01.04.01 ; cf. aussi arrêt 9C_38/2019 du 9 mai 2019 consid. 3.4.3). L’indice des salaires nominaux pour les hommes dans le domaine « Transport et entreposage » était de 100,4 points en 2018 et de 101,1 points en 2020 (tableau T1.1.15, Indice des salaires nominaux, hommes, 2016-2020). Il en résulte pour l’année 2020 un revenu de valide usuel dans la branche de CHF 75’789 en chiffres arrondis.

Le revenu sans invalidité de l’assuré auprès de B.__ Sàrl de CHF 62’000 en 2019 donne, arrondi à l’année 2020, CHF 61’574 (indice des salaires nominaux pour les hommes dans le secteur « Transport et entreposage » de 101,8 points en 2019 et de 101,1 points en 2020) et est donc inférieur de 19%, en chiffres arrondis, au revenu de valeur usuel dans la branche de CHF 75’789. Le montant de CHF 62’000 doit donc être parallélisé ou augmenté de 14% pour atteindre CHF 70’680, après déduction de la limite de tolérance de 5%.

 

Consid. 11.1
Le revenu d’invalide que l’assuré peut obtenir malgré son atteinte à la santé est également contesté. Si, après la survenance de l’atteinte à la santé, la personne assurée n’a pas repris d’activité lucrative ou en tout cas pas une nouvelle activité que l’on peut raisonnablement exiger d’elle, les salaires statistique de l’ESS peuvent être pris en compte (ATF 143 V 295 consid. 2.2).

La déduction sur les salaires statistiques selon l’ATF 126 V 75 doit tenir compte du fait que des caractéristiques personnelles et professionnelles telles que le type et l’ampleur du handicap, l’âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie d’autorisation de séjour et le taux d’occupation peuvent avoir des répercussions sur le montant du salaire et que, selon les caractéristiques, l’intéressé ne peut mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail sur le marché du travail qu’avec un résultat économique inférieur à la moyenne, même sur un marché du travail équilibré. La déduction ne doit toutefois pas être automatique. Elle doit être évaluée globalement, en tenant compte des circonstances du cas d’espèce et dans les limites du pouvoir d’appréciation, et ne doit pas dépasser 25% (ATF 146 V 16 consid. 4.1).

 

Consid. 12.1
L’assuré fait valoir que l’instance cantonale s’est basée sur un profil théorique d’exigibilité sans mentionner d’activités professionnelles concrètes et sans discuter des critères subjectifs et objectifs d’exigibilité dans le cas d’espèce, et qu’elle conclut à un revenu d’invalide qui devrait être supérieur au revenu sans invalidité. Cela ne correspond ni à un marché du travail équilibré ni à un marché du travail réel. Cette pratique, qui prend en compte des profils d’exigibilité théoriques sans concrétisation au cas par cas, est critiquée dans la littérature. L’ancien juge fédéral Ulrich Meyer serait d’avis qu’il faudrait réduire les salaires statistiques en cas d’invalidité de 15 à 25%, de manière uniforme et linéaire (Plaidoyer 4/2021 p. 12).

Consid. 12.2
Comme relevé au consid. 8.2.2 supra, le revenu d’invalide pouvant raisonnablement être obtenu malgré l’atteinte à la santé doit être déterminé par rapport à un marché du travail équilibré, sans qu’il soit nécessaire de poser des exigences excessives quant à la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain (ATF 138 V 457 consid. 3.1). Les motifs pour un changement de jurisprudence ne sont pas démontrés par l’assuré et ne sont pas manifestes (à ce sujet, cf. ATF 145 V 304 consid. 4.4). Au contraire, dans l’ATF 8C_256/2021 du 9 mars 2022, le Tribunal fédéral a jugé qu’il n’existait à l’heure actuelle aucune raison objective sérieuse de modifier la jurisprudence selon laquelle le point de départ pour le calcul du revenu d’invalide sur la base de valeurs statistiques est en principe la valeur centrale ou médiane de l’ESS. Pour les raisons évoquées dans cet arrêt, il n’y a logiquement pas non plus de raison de réduire uniformément et linéairement les salaires statistiques de 15 à 25%.

Consid. 12.3
Ainsi, le revenu d’invalide calculé par la cour cantonale sur la base de la table ESS TA1 2018, ligne Total, hommes, niveau de compétence 1, reste à CHF 5’417 par mois, respectivement de CHF 65’004 par an, comme base de départ. Dans le domaine « Total », la durée hebdomadaire de travail usuelle dans les entreprises était en moyenne de 41,7 heures en 2020 (OFS, Durée de travail usuelle dans les entreprises par division économique, en heures par semaine, tableau T03.02.03.01.04.01). L’indice des salaires nominaux pour les hommes dans le domaine « Total » était de 101,5 points en 2018 et de 103,2 points en 2020 (tableau T1.1.15, indice des salaires nominaux, hommes, 2016-2020,). Cela donne pour l’année 2020 un revenu d’invalide arrondi à CHF 68’902.

Consid. 13.1
L’étendue de l’abattement du salaire statistique dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif (« Ermessensüberschreitung ») ou négatif (« Ermessensunterschreitung ») de son pouvoir d’appréciation ou en a abusé (« Ermessensmissbrauch ») (ATF 146 V 16 consid. 4.2 ; arrêt 8C_239/2021 du 4 novembre 2021 consid. 5.1.2). Il ne résulte pas de la jurisprudence qu’une déduction selon l’ATF 126 V 75 est en principe injustifiée lorsque seule la capacité fonctionnelle de la main dominante est entravée. C’est pourquoi le Tribunal fédéral a renoncé, dans une jurisprudence de longue date, à introduire un critère selon lequel une déduction selon l’ATF 126 V 75 ne pourrait a priori être admise que si le membre supérieur dominant était fonctionnellement limité (arrêt 8C_500/2020 du 9 décembre 2020 consid. 3.2.3).

Consid. 13.2.1
L’assuré fait grief que l’abattement sur le salaire statistique est d’au moins 15% en raison du choix limité d’activités de référence, de la nécessité de prendre des pauses et d’autres effets de réduction du salaire tels que l’âge, la formation professionnelle, etc. L’abattement serait également supérieur à 15%, car l’instance cantonale n’a justement pas tenu compte des caractéristiques personnelles dans le cadre de la parallélisation.

Consid. 13.2.2
Dans la mesure où l’assuré renvoie à cet égard à ses arguments dans le recours de première instance, cela est irrecevable (ATF 143 V 168 consid. 5.2.3, 134 II 244 ; arrêt 8C_542/2021 du 26 janvier 2022 consid. 6).

Consid. 13.2.3
L’âge n’a qu’une importance limitée dans le contexte de l’abattement pour cause d’atteinte à la santé. La jurisprudence a souligné à plusieurs reprises que, selon les enquêtes de l’ESS, l’âge a même plutôt tendance à augmenter le salaire des hommes dans la tranche d’âge de 50 à 64/65 ans pour les postes sans fonction de cadre. La question de savoir si et dans quelle mesure cela vaut également pour les assurés qui, en raison de leur invalidité, doivent se réorienter professionnellement à un âge avancé, peut rester expressément ouverte ici. En l’espèce, il n’y a en tout cas pas d’éléments indiquant que l’assuré, en raison de son âge, devrait s’attendre à un salaire inférieur sur le marché général du travail par rapport à d’autres employés de sa catégorie d’âge. De telles circonstances ne sont d’ailleurs pas mentionnées dans le recours.

Le fait que la recherche d’un emploi puisse être plus difficile en raison de l’âge est un facteur étranger à l’invalidité qui n’est généralement pas pris en compte dans l’abattement (ATF 146 V 16 consid. 7.2.1). Par conséquent, si un abattement sur le salaire statistique en raison de l’âge ne peut pas être justifiée, la question de savoir quel serait le moment déterminant pour l’examen du droit à une éventuelle déduction du salaire statistique en raison de l’âge avancé peut rester ouverte (ATF 146 V 16 consid. 7.1 ; cf. aussi ATF 8C_466/2021 du 1er mars 2022 consid. 3.6.2). Il en va de même pour la question de savoir si la caractéristique « âge » a une quelconque importance dans le domaine de l’assurance-accidents obligatoire au regard de l’art. 28 al. 4 OLAA (cf. arrêt 8C_466/2021 du 1er mars 2022 consid. 3.6.1 et les références).

 

Consid. 13.2.4
Par ailleurs, l’assuré ne démontre pas de manière convaincante quelles caractéristiques personnelles devraient conduire à un abattement supérieur celui de 15% estimé par la cour cantonale. Au vu de ce qui précède, cet abattement est maintenu. Cela conduit à un revenu d’invalide arrondi à CHF 58’567 (68’902 francs x 0.85 [cf. consid. 12.3 supra]).

Comparé au revenu sans invalidité de CHF 70’680 (cf. consid. 10.4.2 supra), il en résulte un taux d’invalidité arrondi à 17% (pour l’arrondi, cf. ATF 130 V 121), ce qui conduit à une rente d’invalidité correspondante à partir du 01.01.2020.

 

Le TF admet partiellement le recours de l’assuré.

 

 

Commentaires et remarques

Parallélisation et CCT

De jurisprudence constante, il n’y a pas lieu à majorer le revenu sans invalidité lorsque celui-ci est supérieur au salaire usuel de la branche déterminé selon le salaire minimum d’embauche d’une convention collective de travail (arrêts du Tribunal fédéral 8C_310/2018 du 18 décembre 2018 consid. 6.1 et 6.2 ; 8C_643/2016 du 25 avril 2017 consid. 4.3 et les références ; 8C_537/2016 du 11 avril 2017 consid. 6.1 et 6.2).

Il existe des dispositions complémentaires à l’accord national pour les entreprises membres de la section zurichoise de l’ASTAG et les Routiers Suisses, sections Zürich, Zürich Oberland, Schaffhausen-Nordostschweiz. Le salaire mensuel d’un chauffeur, catégorie D, après 4 années de service dans la profession, est de CHF 4’735. Nous ne savons en revanche pas si l’employeur (B.__ Sàrl) est membre de l’ASTAG.

 

Utilisation du tableau T17 pour une activité de chauffeur

Au consid. 10.4.1 du présent arrêt, le Tribunal fédéral se réfère au tableau T17 et non au TA1 pour examiner la parallélisation.

La référence faite à l’arrêt 9C_38/2019 consid. 3.4.3 nous surprend. Dans dite affaire, l’instance cantonale et l’office AI avait utilisé – à tort ou à raison – le tableau T17 pour fixer le revenu sans invalidité d’un chauffeur. Sauf erreur de notre part, il n’était nullement question d’utiliser le T17 car les transports maritimes et aériens étaient compris dans la ligne 49-53 (voire 49-52) du TA1.

Tel n’est pas le cas en revanche de l’arrêt 8C_300/2015, reprenant la même argumentation que le présent arrêt. Dans l’arrêt 8C_300/2015, se pose la question de savoir si le T17 a été utilisé pour prouver que, même avec un salaire plus élevé que celui issu du TA1, le taux minimum d’invalidité nécessaire pour le droit à la rente d’invalidité n’était pas atteint (10% pour un cas LAA ; 7% in casu).

 

Tableaux de l’ESS TA1 et T17

Le tableau TA1 concerne les salaires mensuels bruts (valeur médiane) selon les branches économiques, le niveau de compétences et le sexe, du secteur privé. Quant à lui, le tableau T17 se rapporte aux salaires mensuels bruts (valeur médiane) selon les groupes de professions, l’âge et le sexe, du secteur privé et du secteur public (Confédération, cantons, districts, communes, corporations) ensemble.

Pour le revenu d’invalide, le Tribunal fédéral a rappelé à réitérées reprises que la table T17 n’entrait pas en considération pour le revenu d’invalide lorsque la personne assurée n’a pas accès au secteur public (arrêts du Tribunal fédéral 8C_256/2021 du 9 mars 2022 – destiné à la publication – consid. 6.2 ; I 773/04 du 6 février 2006 consid. 5.2 ; RAMA 2000 n° U 405 p. 400 consid. 3b ; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 8C_212/2018 du 13 juin 2018 consid. 4.4.2 ; 9C_72/2017 du 19 juillet 2017 consid. 4.2.3) ; en pareille situation, seul le tableau TA1_tirage_skill_level entrait en ligne de compte (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 31/05+I 32/05 du 20 mars 2006 consid. 6.3.1).

Deux questions nous viennent à l’esprit :

  • la première est de savoir si l’assuré avait accès aux emplois du secteur public dans son activité de chauffeur (par analogie de la jurisprudence relative à l’utilisation de la table T17) ;
  • la seconde est de savoir, puisque la table T17 (secteurs privé et public ensemble) a été privilégiée, si le tableau T1 (secteur privé et secteur public [Confédération, cantons, districts, communes, corporations] ensemble) pourrait être utilisé en lieu et place de la TA1 pour déterminer le revenu d’invalide.

Le fait de comparer des chiffres issus de statistiques provenant d’échantillonnage différents semble peu satisfaisant. Comme l’adage populaire le souligne avec raison, « c’est comparé des pommes avec des poires ».

Si le raisonnement du Tribunal fédéral devait être suivi de façon stricte, des difficultés risquent d’apparaître pour la détermination des revenus sans invalidité et d’invalide dès qu’une ligne du tableau TA1 englobe d’autres professions. Nous pensons par exemple aux lignes 41-43 « Construction » (englobant toutes les activités liées à la construction), 45-46 « Commerce de gros; com. et rép. d’automobiles », 49-52 « Transp. terrestres, par eau, aériens; entreposage » et 77,79-82 « Activités de services admin. (sans 78) ».

 

Revenu d’invalide – Niveau de compétences

Depuis l’ESS 2012, le niveau de compétences 1 correspond aux « tâches physiques ou manuelles simples » et le niveau de compétences 2 aux « tâches pratiques telles que la vente/ les soins/ le traitement de données et les tâches administratives/ l’utilisation de machines et d’appareils électroniques/ les services de sécurité/ la conduite de véhicules ».

Pour l’examen de la parallélisation, en utilisant le tableau TA1 et la ligne 49-53 « Transports et entreposage », il aurait été judicieux de prendre le niveau de compétences 2. On pourrait reprocher le fait que le salaire issu du tableau TA1 est inférieur à celui issu du T17.

 

 

 

Arrêt 8C_682/2021 consultable ici

 

Proposition de citation : 8C_682/2021 (d) du 13.04.2022, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2022/06/8c_682-2021)