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8C_677/2021+8C_687/2021 (d) du 31.01.2022 – Revenu sans invalidité – Parallélisation des revenus à comparer – 16 LPGA

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_677/2021+8C_687/2021 (d) du 31.01.2022

 

Consultable ici

NB: traduction personnelle, seul l’arrêt fait foi

 

Revenu sans invalidité – Parallélisation des revenus à comparer / 16 LPGA

Pas de parallélisation en présence d’une CCT

 

Assurée, née en 1993, employée depuis mars 2014 en tant que collaboratrice de cuisine à la boulangerie B.__ AG. Le 20.03.2016, elle a été renversée par une voiture alors qu’elle marchait sur le trottoir. Elle a subi des blessures à la colonne vertébrale cervicale et thoracique ainsi qu’une fracture de la jambe gauche. Cette dernière a été opérée à l’hôpital C.__ et a provoqué par la suite des douleurs persistantes ainsi qu’un trouble de la marche. Par la suite, des troubles psychiques sont également apparus. Après un séjour à la clinique de réadaptation en octobre 2017, l’assurance-invalidité a accordé des mesures professionnelles. L’assurée s’est d’abord soumise à un entraînement à l’endurance et a ensuite effectué un essai de travail dans une boulangerie. Après un examen final par le médecin-conseil le 17.10.2019, l’assurance-accidents a accordé une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 20% au total (cheville gauche : 15% ; colonne cervicale et thoracique : 5%). L’assurance a toutefois refusé de reconnaître le droit à une rente d’invalidité.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 02.09.2021, admission du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit de l’assurée à une rente d’invalidité à partir du 01.01.2020 fondée sur un taux d’invalidité de 10%.

 

TF

Consid. 4.2.1
En ce qui concerne la détermination du degré d’invalidité selon la méthode de comparaison des revenus (art. 16 LPGA), il convient de souligner que le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas devenu invalide (revenu sans invalidité) doit en règle générale être calculé sur la base du dernier salaire obtenu, adapté si nécessaire au renchérissement et à l’évolution du revenu, car l’expérience montre que l’activité exercée jusqu’alors aurait été poursuivie en l’absence d’atteinte à la santé (ATF 144 I 103 consid. 5.3 ; 135 V 58 consid. 3.1 ; cf. aussi ATF 135 V 297 consid. 5.1 ; 134 V 322 consid. 4.1). La jurisprudence a déjà pris en compte à plusieurs reprises les salaires dus en vertu d’une convention collective de travail pour déterminer le revenu sans invalidité (arrêt 8C_134/2021 du 8 septembre 2021 consid. 5.4 et les références).

Consid. 4.2.2
Si, pour des raisons étrangères à l’invalidité (p. ex. faible niveau de formation scolaire, absence de formation professionnelle, connaissances insuffisantes de l’allemand, possibilités d’emploi limitées en raison du statut de saisonnier), une personne assurée percevait un revenu nettement inférieur à la moyenne, il convient de tenir compte de cette circonstance lors de l’évaluation de l’invalidité selon l’art. 16 LPGA (ce que l’on appelle la parallélisation des revenus à comparer ; ATF 125 V 146 consid. 5c/bb ; arrêt I 696/01 du 4 avril 2002 consid. 4). Il faut en tenir compte, pour autant que rien n’indique qu’elle ne désire pas s’en contenter délibérément.

Ce n’est qu’ainsi que le principe selon lequel la perte de gain due à des facteurs étrangers à l’invalidité ne doit pas être prises en compte du tout, ou alors de manière égale pour les deux revenus comparés, est respecté (ATF 129 V 222 consid. 4.4). Le raisonnement de base de cette jurisprudence est le suivant : Lorsqu’une personne assurée obtient un salaire nettement inférieur à la moyenne dans l’activité qu’elle exerçait en bonne santé, parce que ses caractéristiques personnelles (notamment le manque de formation ou de connaissances linguistiques, le statut de droit des étrangers) l’empêchent d’obtenir un salaire moyen, il ne faut pas admettre qu’elle pourrait obtenir un salaire moyen (proportionnel) en raison d’une atteinte à la santé (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; 135 V 58 consid. 3.4.3 ; 135 V 297 consid. 5.1 ; arrêt 8C_721/2017 du 26 septembre 2018 consid. 3.4.1). Une parallélisation n’a lieu que dans le taux minimal déterminant de 5% est dépassé (ATF 135 V 297).

Lors de l’examen du caractère inférieur à la moyenne du revenu sans invalidité, il convient de comparer en premier lieu le revenu statistique usuel de la branche selon l’ESS (ATF 141 V 1 consid. 5.6). Si le salaire de base correspond au salaire minimum prévu par une convention collective de travail (CCT) déclarée de force obligatoire par le Conseil fédéral dans la branche professionnelle concernée, il ne peut pas être qualifié d’inférieur à la moyenne, car les revenus usuels de la branche y sont représentés de manière plus précise que dans l’ESS. Une parallélisation des revenus à comparer n’entre donc pas en ligne de compte dans un tel cas, conformément à la jurisprudence (arrêts 8C_310/2020 du 23 juillet 2020 consid. 2 et 3 ; 8C_88/2020 du 14 avril 2020 consid. 3.2.2 ; 8C_141/2016 du 17 mai 2016 consid. 5.2.2).

 

Consid. 5.1
L’instance cantonale a déterminé le revenu d’invalide sur la base de l’ESS et a retenu un abattement de 10%. Quant au revenu sans invalidité, le tribunal cantonal s’est basé sur le même salaire [sans abattement], car il a estimé qu’il n’existait pas d’indices permettant de penser que l’assurée aurait voulu se contenter délibérément d’un revenu inférieur effectivement obtenu, soit 44’772 francs. Le taux d’invalidité est ainsi de 10%.

 

Consid. 6.3.1
En ce qui concerne le revenu sans invalidité, l’assurance-accidents fait valoir que l’instance cantonale a utilisé à tort, pour le calculer, la valeur statistique [ligne « Total »] pour les activités d’aide simple (55’222 francs) au lieu du revenu antérieur, bien que ce dernier, avec 44’772 francs, ait même été légèrement plus élevé que le salaire annuel minimum selon la CCT de 44’655 francs (3435 francs x 13).

Contrairement aux objections de l’assurée, on ne voit pas en quoi le salaire minimum prévu à partir du 1er janvier 2019 par la CCT déclarée de force obligatoire par le Conseil fédéral (FF 2018 7107 ss) pour les travailleurs sans diplôme professionnel ne devrait pas être pris en compte comme valeur de référence (dont le montant n’est pas contesté) au moment de l’entrée en vigueur de la rente en janvier 2020. Comme le montant correspondant est inférieur à la valeur que l’instance précédente a constatée pour l’année 2019 sur la base des indications de l’employeuse, on ne peut pas considérer ici, conformément à la pratique, qu’il s’agit d’une valeur inférieure à la moyenne. Il convient au contraire de retenir le salaire de 44’772 francs comme revenu sans invalidité.

 

Le TF admet le recours de l’assurance-accidents (8C_677/2021) et rejette le recours de l’assurée (8C_687/2021)

 

 

Arrêt 8C_677/2021+8C_687/2021 consultable ici

 

 

Proposition de citation : 8C_677/2021+8C_687/2021 (d) du 31.01.2022 – Revenu sans invalidité – Parallélisation des revenus à comparer, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2021/09/8c_677-2021)

 

 

 

8C_256/2021 (d) du 09.03.2022, destiné à la publication – Détermination du revenu d’invalide – Méthode générale de comparaison des revenus – 28 LAI (dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021) – 16 LPGA / Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 (d) du 09.03.2022, destiné à la publication

 

Consultable ici

NB : traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi

 

Interdiction des véritables nova / 99 LTF

Détermination du revenu d’invalide – Méthode générale de comparaison des revenus / 28 LAI (dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021) – 16 LPGA

Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

 

Assuré, né en 1964, a déposé une première demande AI le 11.12.2001, en raison d’une luxation de l’épaule droite. L’office AI a octroyé à l’assuré une rente entière limitée dans le temps, du 01.11.2002 au 31.10.2003. La décision de l’AI a été confirmée par le tribunal cantonal par jugement du 22.12.2010.

Le 25.06.2012, l’assuré a déposé une nouvelle demande AI. L’office AI a procédé aux investigations usuelles ainsi qu’à la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire et d’une expertise de médecine du trafic. Par décision du 08.04.2014, l’office AI a octroyé à l’assuré un quart de rente d’invalidité à compter du 01.12.2012. Par communication du 24.04.2014, l’office AI a invalidé la décision du 08.04.2014, qui n’était pas encore entrée en force, en se fondant sur l’évaluation de la médecine du trafic. Par décision du 05.05.2014, l’office AI a réclamé la restitution des rentes déjà versées, d’un montant de 10’110 francs. Par décision du 25.06.2014, le droit à une rente d’invalidité a été nié. Tant le tribunal cantonal que le Tribunal fédéral (arrêt 8C_406/2015 du 31.08.2015) ont rejeté le recours déposé contre cette décision.

Le 17.10.2014, l’assuré a déposé une demande de mesures professionnelles auprès de l’office AI puis, le 22.02.2016, une nouvelle demande de prestations, se référant aux opérations qu’il a subies à l’épaule et à la colonne cervicale ainsi qu’aux attaques de panique et à la dépression dont il souffrait depuis 2012. Après de nouvelles investigations, dont une expertise médicale, l’office AI a octroyé à l’assuré un quart de rente d’invalidité à compter du 01.09.2018, par décision du 03.07.2020.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 16.03.2021, admission partiel du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit de l’assuré à un quart de rente dès le 01.12.2017, une rente entière à partir du 01.03.2018, trois-quarts de rente à partir du 01.08.2018 et un quart de rente dès le 01.11.2018.

 

TF

L’assuré a recouru contre le jugement. L’office AI conclut au rejet du recours. Sur invitation du Tribunal fédéral, l’OFAS a pris position le 14.06.2021 sur les questions soulevées lors du symposium Weissenstein « Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen » du 05.02.2021. Dans sa requête du 24.06.2021, l’OFSP a renoncé à prendre position. Le 30.06.2021, l’assuré s’est déterminé sur la prise de position de l’OFAS.

Par requête du 15.11.2021, l’assuré a fait parvenir la préimpression de la publication prévue dans la RSAS « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler. Sur invitation du Tribunal fédéral, l’office AI a pris position le 09.12.2021, l’OFAS le 21.12.2021 et l’OFSP le 23.12.2021. Le 14.01.2022, l’assuré a déposé une requête qualifiée de « quadruplique ».

Le Tribunal fédéral a tenu une délibération publique le 09.03.2022.

 

Interdiction des véritables nova – 99 LTF

Consid. 2.1
Le recours au Tribunal fédéral doit en principe être déposé dans un délai de 30 jours (art. 100 al. 1 LTF). Dans ce délai, il doit indiquer les motifs et être accompagné des moyens de preuve (art. 42 al. 1 LTF). Sauf exceptions (cf. art. 43 LTF), il n’est pas admissible de compléter la motivation du recours après l’expiration du délai (ATF 134 IV 156 consid. 1.6 ; arrêt 8C_467/2021 du 13 août 2021 consid. 1.1).

Consid. 2.2
Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l’autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF), ce qui doit être exposé plus en détail dans le recours. Les véritables nova, c’est-à-dire les faits et moyens de preuve survenus postérieurement au prononcé de la décision entreprise ou qui n’ont été produits qu’après celle-ci, ne sont pas admissibles devant le Tribunal fédéral (ATF 143 V 19 consid. 1.2 et les références). Ne sont pas concernés par l’interdiction des nova selon l’art. 99 al. 1 LTF les faits connus de tous et notoires pour le tribunal, comme par exemple la littérature spécialisée accessible à tous (arrêts 9C_224/2016 du 25 novembre 2016 consid. 2.1, non publié in : ATF 143 V 52, mais in : SVR 2017 KV n° 9 p. 39 ; 9C_647/2018 du 1er février 2019 consid. 2 ; Johanna Dormann, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n. 43 et 53 ad art. 99 LTF).

Consid. 2.3
La requête de l’assuré du 15.11.2021, déposée spontanément plus de quatre mois après la réplique, constitue dans une large mesure un complément inadmissible au mémoire de recours et, à cet égard, ne doit en principe pas être prise en considération. L’objectif principal de cette requête était la remise de l’article « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr phil Schwegler, publié entre-temps dans la RSAS 2021 p. 287 ss. Il s’agit là d’une littérature spécialisée accessible à tous, qui n’est pas concernée par l’interdiction des nova. On peut toutefois se demander si cela s’applique également aux nouveaux tableaux Niveau de compétence (NC [KN en allemand]) 1 « light » (annexes 3a et 3b) et NC 1 « light-moderate » (annexes 4a et 4b) présentés en annexe, sur lesquels se base l’article. Il n’est toutefois pas nécessaire de répondre de manière définitive à la question de savoir ce qu’il en est, comme le montrent les considérants ci-après. Les arguments de l’assuré dans sa requête qualifiée de « quadruplique » ne peuvent pas non plus être pris en considération, dans la mesure où ils constituent également un complément inadmissible au mémoire exposant les motifs du recours.

 

Méthode générale de comparaison des revenus

Consid. 4.1
Le 01.01.2022, la loi fédérale révisée sur l’assurance-invalidité (LAI) est entrée en vigueur (Développement continu de l’AI [DCAI] ; modification du 19.06.2020, RO 2021 705, FF 2017 2535). La décision sur laquelle se fonde l’arrêt ici attaqué a été rendue avant le 01.01.2022. Conformément aux principes généraux du droit intertemporel et des faits déterminants dans le temps (cf. notamment ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 ; 129 V 354 consid. 1 et les références), les dispositions de la LAI et celles du règlement sur l’assurance-invalidité (RAI) sont donc applicables dans la version qui était en vigueur jusqu’au 31.12.2021.

Consid. 4.2
Le tribunal cantonal a exposé à juste titre les dispositions déterminantes pour l’évaluation du droit à la rente en l’espèce (art. 28 LAI dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021), notamment celles relatives à l’incapacité de gain (art. 7 LPGA), à l’invalidité (art. 8 al. 1 LPGA en relation avec l’art. 4 al. 1 LAI) ainsi qu’à la détermination du taux d’invalidité selon la méthode générale de comparaison des revenus (art. 16 LPGA). Les explications relatives aux règles de révision applicables par analogie lors de la nouvelle demande (art. 17 al. 1 LPGA ; ATF 141 V 585 consid. 5.3 in fine et les références) sont également correctes. Il y est renvoyé.

Consid. 5.1
En ce qui concerne le moment du début de la rente, l’instance précédente a tout d’abord expliqué qu’en raison de l’incapacité de travail de 20% à prendre en compte depuis le 05.02.2015, le délai d’attente était considéré comme ouvert à cette date ; il a été rempli le 18.12.2017. Etant donné qu’au plus tôt du droit possible de la rente, l’incapacité de travail n’était que de 40% en moyenne, l’assuré avait droit à un quart de rente à partir du 01.12.2017, qui devait être augmenté à une rente entière au 01.03.2018 en application de l’art. 88a al. 2 RAI.

Pour déterminer le degré d’invalidité sur la base d’une comparaison des revenus, le tribunal cantonal s’est ensuite basé, en ce qui concerne le revenu d’invalide, sur les données issues de l’ESS 2018 publiée par l’OFS. Il a pris en compte la valeur centrale du tableau TA1_tirage_skill_level, secteur privé, total, hommes, niveau de compétence 1 de 5417 francs et a calculé – en l’adaptant au temps de travail hebdomadaire usuel de 41,7 heures et en le calculant sur une année entière – un revenu d’invalide de 67’766.67. francs pour un taux d’occupation de 100%. En tenant compte de la perte de gain de 2% à prendre en considération sur le revenu de valide ainsi que de l’abattement 10% accordée par l’office AI pour les limitations, l’instance précédente a calculé un revenu d’invalide de 23’908.09 francs pour un taux d’occupation de 40% et de 35’862.12 francs pour un taux d’occupation de 60%. Elle a constaté que les résultats des expertises mandatées par Coop Protection Juridique SA sur la question de l’accès équitable aux prestations d’invalidité, présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 et invoqués par l’assuré, ne permettaient pas de calculer le revenu d’invalide selon un autre mode. L’application concrètement demandée du quartile le plus bas [Q1] au lieu du salaire médian comme valeur de référence n’entre pas en ligne de compte en raison de la jurisprudence claire du Tribunal fédéral. S’agissant de l’abattement, la jurisprudence prévoit explicitement une déduction au maximum de 25% sur la valeur médiane en raison de l’atteinte à la santé. L’office AI a suffisamment tenu compte des caractéristiques correspondantes en appliquant une déduction de 10%. Sur la base de la comparaison entre le revenu sans invalidité et le revenu d’invalide, le tribunal cantonal a constaté une perte de gain de 44’350.60 francs ou un taux d’invalidité de 65% en chiffres arrondis à partir du 01.05.2018 et une perte de gain de 32’396.57 francs ou un taux d’invalidité de 47% en chiffres arrondis à partir du 01.08.2018, ce qui a conduit, en application de l’art. 88a al. 2 RAI, à l’octroi de la rente (avec augmentation et diminution).

Consid. 5.2
L’assuré se plaint d’une violation du droit dans la détermination du revenu d’invalide. Dans son recours, il se réfère à nouveau aux résultats de l’enquête présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 et fait valoir que les recherches les plus récentes prouvent que l’application de la valeur médiane de l’ESS pour déterminer le revenu d’invalide rend impossible un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité. La pratique judiciaire en la matière est discriminatoire, car les personnes handicapées sont systématiquement désavantagées, ce qui viole les art. 6, 8 et 14 CEDH ainsi que l’art. 8 Cst. Dans le cas concret, les conséquences du handicap sur le revenu d’invalide ne sont pas prises en compte avec un abattement de 10%. Si le calcul de ce revenu était conforme au droit, il faudrait – en plus de la déduction pour les causes physiques – partir du quartile inférieur Q1 du tableau 9 ou 10 de l’ESS 2016, hommes, niveau de compétence 1, colonne 9/travailleurs auxiliaires. Cela donnerait – indexé pour 2018 et adapté au temps de travail hebdomadaire habituel de l’entreprise de 41,7 heures – un revenu annuel de 59’196 francs pour un taux d’occupation de 100%, de 20’884.35 francs pour un taux d’occupation de 40% et de 31’327.52 francs pour un taux d’occupation de 60%. En comparaison avec le revenu sans invalidité, il en résulte à partir du 01.05.2018 une perte de gain de 47’377.34 francs, soit un taux d’invalidité de 69,4%, et à partir du 01.08. 2018 une perte de gain de 36’931.69 francs, soit un taux d’invalidité arrondi à 54%, ce qui sert de base aux prestations de rente demandées.

Dans une autre requête, l’assuré indique ensuite que les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » figurant en annexe de la contribution de la RSAS « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » confirment les conclusions scientifiques des expertises présentées lors du symposium Weissenstein et donc l’effet discriminatoire de la pratique actuelle.

 

Détermination du revenu d’invalide

Consid. 6
Dans son argumentation, l’assuré – en s’appuyant sur les résultats d’analyse des expertises commandées par Coop Protection Juridique SA présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 ainsi que, en complément, sur les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » mentionnés – fait valoir en premier lieu et pour l’essentiel que la jurisprudence actuelle relative à la détermination du revenu d’invalide viole le droit et est discriminatoire. Il reste à examiner ci-après s’il y a lieu de modifier cette jurisprudence.

Pour une meilleure compréhension, nous présentons tout d’abord les bases juridiques déterminantes dans le cas présent pour la détermination du degré d’invalidité ainsi que la jurisprudence actuelle relative à la détermination du revenu d’invalide :

Consid. 6.1
Conformément à l’art. 16 LPGA, pour déterminer le degré d’invalidité, on met en relation le revenu de l’activité lucrative que l’assuré aurait pu obtenir, après la survenance de l’invalidité et après avoir suivi le traitement médical et d’éventuelles mesures de réadaptation, en exerçant une activité pouvant raisonnablement être exigée de lui sur le marché équilibré du travail (revenu d’invalide) avec le revenu de l’activité lucrative qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas devenu invalide (revenu sans invalidité).

Consid. 6.2
Conformément à la jurisprudence actuelle, la détermination du revenu d’invalide contestée en l’espèce doit se fonder en premier lieu sur la situation professionnelle et lucrative dans laquelle se trouve concrètement la personne assurée. Si, après la survenance de l’invalidité, elle exerce une activité lucrative dans le cadre de laquelle – de manière cumulative – les rapports de travail particulièrement stables et que l’on peut supposer qu’elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible, et si, en outre, le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d’éléments de salaire social, le salaire effectivement réalisé est en principe considéré comme le revenu d’invalide.

En l’absence d’un tel revenu, notamment parce que la personne assurée n’a pas repris d’activité lucrative après la survenance de l’atteinte à la santé ou, en tout cas, n’a pas repris d’activité lucrative raisonnablement exigible de sa part, il est possible, selon la jurisprudence, de se référer aux salaires figurant dans les tables de l’ESS (ATF 143 V 295 consid. 2.2 ; 135 V 297 consid. 5.2). En règle générale, c’est la ligne Total qui est appliquée (consid. 5.1 de l’arrêt 9C_237/2007 du 24 août 2007, non publié dans l’ATF 133 V 545 ; arrêt 9C_206/2021 du 10 juin 2021 consid. 4.4.2). Selon la pratique, la comparaison des revenus effectuée sur la base de l’ESS doit ensuite se baser sur le groupe de tableaux A (salaires bruts standardisés) (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa), en se référant habituellement au tableau TA1_tirage_skill_level, secteur privé (ATF 126 V 75 consid. 7a ; arrêts 8C_124/2021 du 2 août 2021 consid. 4.4.1 et 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1).

Ce principe n’est toutefois pas absolu et connaît des exceptions. Conformément à la jurisprudence, il peut tout à fait se justifier de se baser sur le tableau TA7, resp. T17 (à partir de 2012), si cela permet de déterminer plus précisément le revenu d’invalide et si le secteur public est également ouvert à la personne assurée (cf. arrêts 8C_124/2021 du 2 août 2021 consid. 4.4.1 et 8C_111/2021 du 30 avril 2021 consid. 4.2.1 et les références).

Lors de l’utilisation des salaires bruts standardisés, il convient, selon la jurisprudence, de partir à chaque fois de la valeur dite centrale (médiane) (ATF 126 V 75 consid. 3b/bb ; arrêt 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1).

Consid. 6.3
Si le revenu d’invalide est déterminé sur la base de données statistiques sur les salaires, comme notamment l’ESS, la valeur de départ ainsi relevée doit, selon la jurisprudence actuelle, être éventuellement réduite. Il s’agit ainsi de tenir compte du fait que des caractéristiques personnelles et professionnelles telles que le type et l’ampleur du handicap, l’âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de séjour et le taux d’occupation peuvent avoir des répercussions sur le montant du salaire (ATF 142 V 178 consid. 1.3 ; 124 V 321 consid. 3b/aa) et que, selon les circonstances, la personne assurée ne peut exploiter la capacité de travail restante qu’avec un résultat économique inférieur à la moyenne, même sur un marché du travail équilibré (ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; 126 V 75 consid. 5b/aa i.f.). L’abattement ne doit toutefois pas être automatique. Il doit être estimé globalement, en tenant compte des circonstances du cas d’espèce, dans les limites du pouvoir d’appréciation, et ne doit pas dépasser 25% (ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; 134 V 322 consid. 5.2 ; 126 V 75 consid. 5b/bb-cc). La jurisprudence actuelle accorde notamment un abattement sur le revenu d’invalide lorsqu’une personne assurée est limitée dans ses capacités, même dans le cadre d’une activité non qualifiée physiquement légère. D’éventuelles limitations liées à la santé déjà comprises dans l’évaluation médicale de la capacité de travail ne doivent pas être prises en compte une seconde fois dans l’appréciation de l’abattement, conduisant sinon à une double prise en compte du même facteur (sur l’ensemble : ATF 146 V 16 consid. 4.1 s. et les références).

Consid. 6.4
Enfin, la jurisprudence actuelle tient également compte, lors de l’évaluation de l’invalidité selon l’art. 16 LPGA, du fait qu’une personne assurée percevait un revenu nettement inférieur à la moyenne dans l’activité qu’elle exerçait lorsqu’elle était en bonne santé, et ce pour des raisons étrangères à l’invalidité (p. ex. faible niveau de formation scolaire, absence de formation professionnelle, connaissances insuffisantes de l’allemand, possibilités d’embauche limitées en raison du statut de saisonnier), pour autant qu’il n’existe aucun indice permettant de penser qu’elle ne désirait pas s’en contenter délibérément. Cela permet de respecter le principe selon lequel les pertes de salaire dues à des facteurs étrangers à l’invalidité ne doivent pas être prises en compte, ou alors d’égale manière pour les deux revenus à comparer (ATF 141 V 1 consid. 5.4 et les références). En pratique, le parallélisme peut être effectué soit au regard du revenu sans invalidité en augmentant de manière appropriée le revenu effectivement réalisé ou en se référant aux données statistiques, soit au regard du revenu d’invalide en réduisant de manière appropriée la valeur statistique (ATF 134 V 322 consid. 4.1 et les références). Selon la jurisprudence actuelle, il ne faut toutefois intervenir que si le revenu sans invalidité est inférieur de plus de 5% par rapport au revenu médian usuel dans la branche, le parallélisme ne devant être effectué que dans la mesure où l’écart en pour cent dépasse la valeur limite de pertinence de 5% (cf. ATF 135 V 297 consid. 6.1 et les références).

Consid. 6.5
L’application correcte de l’ESS, notamment le choix du tableau ainsi que le recours au niveau déterminant (niveau de compétence ou d’exigence), est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement. En revanche, l’existence de conditions concrètement nécessaires, telles qu’une formation spécifique et d’autres qualifications, déterminante pour le choix d’un tableau donné de l’ESS, relève de l’établissement des faits. De même, l’utilisation des chiffres du tableau déterminant de l’ESS sur la base de ces éléments est une question de faits (ATF 143 V 295 consid. 2.4 et les références).

Savoir s’il convient de procéder à un abattement sur le salaire statistique, qu’il soit justifié par les limitations fonctionnelles ou par un autre motif, est une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement. En revanche, l’étendue de l’abattement (indiqué dans le cas concret) est une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit (ATF 146 V 16 consid. 4.2 et les références).

Consid. 6.6
Après avoir exposé les bases juridiques applicables au cas d’espèce, il convient de souligner qu’en raison du système de rentes linéaire – introduit par la révision de la LAI et du RAI entrée en vigueur le 01.01.2022 –, la détermination du degré d’invalidité au pourcentage près a désormais une grande importances, contrairement au système de l’échelonnement des rentes prévus jusqu’ici par l’art. 28 al. 2 LAI. L’art. 28a al. 1 LAI délègue désormais au Conseil fédéral la compétence de définir par voie d’ordonnance les règles et les critères de détermination du revenu avec et sans invalidité (p. ex. quand il faut se baser sur les valeurs réelles et quand il faut se baser sur les salaires statistiques ou quelle table doit être appliquée), qui reposaient jusqu’à présent en grande partie sur la jurisprudence. De même, le Conseil fédéral procède aux corrections découlant de la jurisprudence pour ces revenus (p. ex. critères à prendre en compte pour une déduction en raison du handicap et montant de la déduction correspondante). Il s’agit notamment de limiter la marge d’interprétation des offices AI et des tribunaux cantonaux, de garantir une unité de doctrine dans toute la Suisse et d’éviter autant que possible les litiges portés devant les tribunaux à propos de l’évaluation de l’invalidité (cf. message concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité [Développement continu de l’AI] du 15 février 2017, FF 2017 2363, en particulier 2493 et 2549 [en allemand : FF 2017 2535, en particulier 2668 et 2725]).

 

Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

Consid. 7
Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, lesquels, sous l’angle de la sécurité du droit, doivent être d’autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne. Un changement ne se justifie que lorsque la solution nouvelle procède d’une meilleure compréhension du but de la loi, repose sur des circonstances de fait modifiées, ou répond à l’évolution des conceptions juridiques (ATF 147 V 342 consid. 5.5.1 ; 146 I 105 consid. 5.2.2 ; 145 V 50 consid. 4.3.1 ; 141 II 297 consid. 5.5.1 ; 140 V 538 consid. 4.5 et les références).

Consid. 8.1
En ce qui concerne les motifs d’un changement de jurisprudence, le recours s’appuie pour l’essentiel sur l’expertise statistique « Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung » du bureau BASS du 8 janvier 2021 (auteurs : Jürg Guggisberg, Markus Schärrer, Céline Gerber et Severin Bischof ; ci-après: expertise BASS) ainsi que sur l’avis de droit « Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung » du 22 janvier 2021 (ci-après : avis de droit) et ses conclusions « Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen. Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten ‘Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung’  » du 27 janvier 2021 (ci-après : conclusions de l’avis de droit), tous deux rédigés par Prof. Dr. iur. Gächter, Dr. iur. Egli, Dr. iur. Meier et Dr. iur. Filippo. Ces derniers résultats de recherche – selon l’assuré – démontrent que l’application de la valeur médiane de l’ESS rend impossible un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité et que la pratique des tribunaux place systématiquement les personnes handicapées dans une situation moins favorable et qu’elle est donc discriminatoire.

Consid. 8.1.1
Ainsi, il ressort de l’expertise BASS du 8 janvier 2021 que les personnes souffrant de problèmes durables à la santé perçoivent des salaires significativement plus bas que les personnes en bonne santé. Les salaires médians des tableaux de l’ESS reflètent largement les salaires des personnes en bonne santé. Le salaire médian des tableaux comme référence pour le revenu des invalides est fictif dans la mesure où il n’est effectivement atteint que par une minorité des personnes concernées. Enfin, des facteurs importants liés au salaire qui ne sont pas pris en compte pourraient réduire massivement les chances de certaines personnes concernées d’atteindre un salaire médian. La seule prise en compte du niveau de compétence ne suffit pas à déterminer le niveau de salaire.

Consid. 8.1.2
Les experts ayant participé à l’avis de droit du 22 janvier 2021 et aux conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 s’accordent ensuite sur dix thèses selon lesquelles la pratique judiciaire actuelle empêche un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité (rentes et mesures de réadaptation) :

« 1. La notion de « marché du travail équilibré » a été insidieusement renforcée par la pratique administrative et judiciaire pour devenir une considération largement fictive, qui ne tient plus compte des changements durables de la situation réelle du marché du travail au détriment des assurés.

  1. La question de savoir si la capacité de travail attestée par le médecin peut être utilisée sur le marché du travail (équilibré) ne peut être qu’affirmative ou négative. Les circonstances concrètes du cas d’espèce ne peuvent être prises en compte que dans le cadre d’une réglementation efficace des cas de rigueur, ce qui n’est jusqu’à présent pas suffisamment appliqué dans la pratique administrative et judiciaire.
  2. L’évaluation de la capacité de travail à partir de l’âge de 60 ans ou pour des profils de travail qui n’existent que si l’employeur fait preuve de complaisance sociale (« emplois de niche ») est éloignée de la réalité et n’est pas acceptable pour les assurés.
  3. Si l’on recourt à des données statistiques sur les salaires (ESS) pour déterminer le revenu d’invalide, ces valeurs moyennes et médianes doivent être adaptées au cas particulier. Dans la pratique administrative et judiciaire actuelle, il existe à cet effet plus d’une douzaine de caractéristiques dont il est régulièrement tenu compte par une déduction de 5 à 25% du salaire indiqué dans le tableau. La suppression (presque) totale de l’abattement sur le salaire statistique, prévue par la révision de l’AI (Développement continu de l’AI), entraînerait par conséquent un durcissement massif de la pratique en matière de rentes.
  4. La pratique administrative et judiciaire relative à l’abattement sur le salaire statistique est tentaculaire et incohérente, ce qui rend très difficile une application juridiquement équitable et sûre des caractéristiques pertinentes pour la déduction.
  5. L’exercice du pouvoir d’appréciation en matière d’abattement se heurte à des limites en raison des dispositions juridiques très vagues et n’est en outre soumis qu’à un contrôle judiciaire limité.
  6. Les données salariales de l’ESS utilisées englobent donc également un grand nombre de profils de postes inadaptés, qui ont tendance à être rémunérés plus fortement en raison de la pénibilité physique du travail, ce qui conduit à un revenu hypothétique d’invalide surestimé et donc à un degré d’AI plus faible.
  7. Les données salariales de l’ESS reposent sur les revenus de personnes en bonne santé. Or, il est possible de démontrer statistiquement que les personnes atteintes dans leur santé gagnent entre 10 et 15% de moins que les personnes en bonne santé exerçant la même activité.
  8. Le droit à des mesures professionnelles de l’AI – en premier lieu le reclassement – dépend de la perte de gain à laquelle on peut s’attendre, raison pour laquelle des salaires statistiques de l’ESS trop élevés (cf. thèses 7 et 8) se révèlent également être un obstacle au mandat de réadaptation de l’assurance-invalidité.
  9. Selon le Tribunal fédéral, l’utilisation des tables ESS existantes ne devrait être qu’une solution transitoire en raison de divers défauts. Dans le cadre du Développement continu de l’AI, ces défauts risquent d’être cimentés et renforcés à long terme, risquant de réduire encore davantage l’évaluation de l’invalidité à une fiction. »

Consid. 8.1.3
Comme solution pour un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité, les experts proposent, dans un premier temps, de se baser immédiatement sur le quartile le plus bas (salaire Q1). La deuxième étape consiste à élaborer des barèmes sur la base de profils d’exigence ou d’activités appropriées et à fixer temporairement des abattements clairs et réalistes applicables immédiatement. Dans un troisième temps, il conviendrait d’exploiter les potentiels de l’ESS (différenciations par branche économique, région, formation, âge, etc.) et d’autoriser immédiatement – c’est-à-dire dans le cadre du Développement continu de l’AI – des abattements temporaires dans les tableaux pour les facteurs susceptibles de réduire le salaire en cas de changement de poste pour des raisons de santé.

 

Consid. 8.2
L’assuré fait en outre remarquer que la Prof. em. Riemer-Kafka et al. sont parvenus à la même conclusion dans une contribution (Invalideneinkommen Tabellenlöhne, in: Jusletter vom 22. März 2021). Dans cette contribution, les auteurs sont également partis du principe que les valeurs médianes de l’ESS pour les personnes atteintes dans leur santé se situaient en dehors de la réalité et que les tables de l’ESS se concentraient sur les personnes en pleine possession de leurs moyens. Il serait nécessaire d’affiner les tables de l’ESS et d’appliquer de manière plus différenciée les abattements liés à l’état de santé aux circonstances réelles, dans le but d’obtenir une égalité de traitement lors de l’évaluation du degré d’invalidité. La pratique actuelle du Tribunal fédéral s’éloigne de cette réalité et conduit à une inégalité de traitement. Le niveau de compétences 1 comprend de nombreuses activités physiques généralement pénibles qui ne peuvent habituellement plus être exigées des assurés concernés. Les personnes atteintes dans leur santé ne sont en outre pas géographiquement mobiles, raison pour laquelle la référence à l’ESS pour l’ensemble de la Suisse sans différenciation régionale du salaire n’est pas appropriée pour ces personnes. Une possibilité d’évaluation différenciée du degré d’invalidité serait de prendre en compte les valeurs quartiles de l’ESS. Une autre solution consisterait à appliquer des barèmes en fonction de la profession ou de la formation, ou encore des barèmes conformes à l’invalidité.

 

Consid. 8.3
Enfin, dans son mémoire complémentaire du 15.11.2021, l’assuré renvoie à l’article « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn ». Il fait notamment valoir que les nouvelles tables KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » mentionnées dans l’annexe relative à l’ESS TA1_tirage_skill_level corroborent les conclusions scientifiques des expertises présentées lors du symposium Weissenstein et donc l’effet discriminatoire de la pratique actuelle. Ainsi, dans le tableau TA1, après élimination des facteurs de distorsion et des activités physiquement pénibles, on constate des salaires médians plus bas, en particulier pour les hommes. La différence de salaire ainsi calculée entre le KN 1 et le KN1 « light-moderate » est d’environ 5 %, et même de 16 % par rapport au KN1 « light ».

 

Consid. 9.1
La détermination du degré d’invalidité est réglée par l’art. 16 LPGA et donc, dans les grandes lignes, par la loi. Sur la base de cette disposition (en relation avec l’art. 7 al. 1 LPGA), le point de référence pour l’évaluation de l’invalidité dans le domaine de l’activité lucrative est le marché du travail supposé équilibré (ATF 147 V 124 consid. 6.2), contrairement au marché du travail effectif. Le fait de se référer au marché du travail équilibré selon l’art. 16 LPGA sert également à délimiter le domaine des prestations de l’assurance-invalidité de celui de l’assurance-chômage (ATF 141 V 351 consid. 5.2). Le marché du travail équilibré est une notion théorique et abstraite. Elle ne tient pas compte de la situation concrète du marché du travail, englobe également, en période de difficultés économiques, des offres d’emploi effectivement inexistantes et fait abstraction de l’absence ou de la diminution des chances des personnes atteintes dans leur santé de trouver effectivement un emploi convenable et acceptable. Il englobe d’une part un certain équilibre entre l’offre et la demande d’emploi ; d’autre part, il désigne un marché du travail qui, de par sa structure, laisse ouvert un éventail de postes différents (ATF 134 V 64 consid. 4.2.1 avec référence ; 110 V 273 consid. 4b ; cf. arrêt 8C_131/2019 du 26 juin 2019 consid. 4.2.2). Le marché du travail équilibré comprend également les emplois dits de niche, c’est-à-dire les offres d’emploi et de travail pour lesquelles les personnes handicapées peuvent compter sur une certaine obligeance de la part de l’employeur. On ne peut toutefois pas parler d’opportunité de travail lorsque l’activité raisonnablement exigible n’est possible que sous une forme si limitée qu’elle est pratiquement inconnue sur le marché équilibré du travail ou qu’elle n’est possible qu’avec la complaisance irréaliste d’un employeur moyen et que la recherche d’un emploi correspondant semble donc d’emblée exclue (SVR 2021 IV n° 26 p. 80, 8C_416/2020 E. 4 ; cf. Christoph Frey/Nathalie Lang, in : Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 72 ad art. 16 LPGA).

Avec le concept d’un marché du travail équilibré, le législateur part donc du principe que même les personnes atteintes dans leur santé ont accès à un emploi correspondant à leurs capacités (restantes). Même si l’éventail des offres d’emploi et de travail s’est modifié au cours des dernières décennies, notamment en raison de la désindustrialisation et des mutations structurelles, il n’est pas permis de s’écarter du concept de marché du travail équilibré prescrit par la loi en se référant à des possibilités d’emploi ou à des conditions concrètes du marché du travail. Dans cette mesure, la critique des experts mentionnée au considérant 8.1.2 (thèse 1), selon laquelle la notion de marché du travail équilibré a été insidieusement renforcée par la pratique administrative et judiciaire pour devenir une considération largement fictive, ne peut pas constituer un motif de modification de la jurisprudence.

 

Consid. 9.2
Jusqu’à présent, la détermination des revenus de l’activité lucrative sur lesquels se fonde la comparaison des revenus prévue à l’art. 16 LPGA (revenus sans invalidité et d’invalide) n’était pas réglée par la loi. La jurisprudence exposée aux considérants 6.2 à 6.5 s’est formée et développée au fil des ans.

Consid. 9.2.1
Conformément à la jurisprudence actuelle, on se base en premier lieu sur la situation professionnelle concrète, en ce sens que la détermination du revenu sans invalidité se fonde sur le gain réalisé dans l’activité exercée jusqu’alors et que celle du revenu d’invalide se base sur la situation professionnelle et lucrative dans laquelle se trouve la personne assurée après la survenance de l’invalidité.

S’il n’est pas possible de déterminer le revenu sans invalidité et/ou d’invalide selon les circonstances du cas d’espèce, on se base subsidiairement sur les statistiques salariales, en règle générale sur les salaires des tables de l’ESS. Dans ce sens, l’utilisation des ESS dans le cadre de l’évaluation de l’invalidité selon l’art. 16 LPGA est, selon une jurisprudence constante, l’ultima ratio (cf. ATF 142 V 178 consid. 2.5.7 et les références) et n’est en principe pas contestée. Les ESS reposent sur une enquête menée tous les deux ans auprès des entreprises en Suisse ; elles s’appuient donc sur des données complètes et concrètes du marché effectif du travail et reflètent l’ensemble des salaires en Suisse.

Lorsque le Tribunal fédéral utilise les salaires bruts standardisés de l’ESS, il se base sur la valeur dite centrale (médiane), ce qui signifie qu’une moitié des salariés gagne moins et l’autre moitié gagne plus. En règle générale, le salaire médian est inférieur à la moyenne arithmétique (« salaire moyen ») dans la répartition des salaires (revenus) et, en comparaison, il est relativement peu sensible [statistiquement parlant] à la prise en compte de valeurs extrêmes (salaires très bas ou très élevés) (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa et la référence ; arrêt 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1). Ce revenu médian peut donc en principe servir de valeur de référence pour déterminer le revenu d’invalide sur un marché du travail équilibré, en partant du principe que les personnes atteintes dans leur santé ont également accès à un emploi correspondant à leurs capacités (restantes).

Consid. 9.2.2
Afin de tenir compte du fait qu’une personne atteinte dans sa santé ne peut, dans certaines circonstances, mettre à profit sa capacité de travail résiduelle qu’avec un résultat économique inférieur à la moyenne, même sur un marché du travail équilibré, la jurisprudence actuelle accorde, lors de la détermination du revenu d’invalide basé sur les données statistiques, la possibilité d’un abattement allant jusqu’à 25%. Cette déduction permet de tenir compte des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier qui justifient une réduction du salaire médian.

L’abattement revêt une importance primordiale en tant qu’instrument de correction lors de la fixation d’un revenu d’invalide aussi concret que possible – ce que reconnaissent également les experts dans l’avis de droit du 22 janvier 2021 (p. 181, n. 687) et dans les conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 (p. 33, n. 93). Le Tribunal fédéral est et a toujours été conscient du fait que l’ESS recense des revenus effectivement réalisés par des personnes le plus souvent non handicapées (ATF 139 V 592 consid. 7.4).

L’expertise BASS n’apporte donc rien de nouveau en ce qui concerne la constatation que l’ESS contient principalement des revenus de personnes en bonne santé. Il met toutefois en évidence les dimensions quantitatives de l’écart des salaires des personnes atteintes dans leur santé et favorise la prise en compte du quartile inférieur Q1 plutôt que de la valeur centrale ou médiane. Jusqu’à présent, le Tribunal fédéral a explicitement refusé – en se référant à la possibilité d’un abattement en raison du handicap – de se baser sur le quartile inférieur Q1 de la valeur statistique au lieu du salaire médian ESS tant pour compenser les pertes liées au handicap que pour tenir compte des différences salariales régionales (arrêt 8C_190/2019 du 12 février 2020 consid. 4.1 et les références).

Outre l’abattement sur le salaire statistique, le parallélisme, en tant qu’autre instrument de correction, poursuit également le but de tenir compte du cas particulier lors de la comparaison des revenus par rapport à une considération standardisée. Dans la mesure où l’assuré fait valoir, en se référant à la critique des experts mentionnée au consid. 8.1.2 ci-dessus (thèses 5 et 6), que la pratique des tribunaux, notamment en matière d’abattement, est excessive et incohérente, il convient d’objecter que le taux de l’abattement indiqué dans le cas concret constitue une question d’appréciation et ne peut être corrigé en dernière instance qu’en cas d’excès positif ou négatif de son pouvoir d’appréciation ou en abusant de celui-ci (cf. consid. 6.5 ci-dessus).

Dans la mesure où la jurisprudence du Tribunal fédéral ne permet pas de déduire quelle déduction est appropriée pour quelles caractéristiques dans un cas concret, elle démontre simplement – mais toujours – si une certaine déduction constitue ou non une erreur de droit dans l’exercice du pouvoir d’appréciation.

Consid. 9.2.3
En résumé, pour déterminer le degré d’invalidité de la manière la plus réaliste possible au moyen d’une comparaison des revenus au sens de l’art. 16 LPGA, la jurisprudence actuelle s’oriente subsidiairement, en l’absence de données salariales concrètes, sur les valeurs centrales ou médianes de l’ESS, qui reflètent un marché du travail équilibré. Les possibilités de déduction sur le salaire statistique et de parallélisation constituent des instruments de correction pour une prise en compte adaptée au cas individuel par rapport à une prise en compte standardisée.

La question de savoir dans quelle mesure la détermination du revenu d’invalide sur la base des valeurs médianes de l’ESS, éventuellement corrigées par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire, n’a pas été soulevée de manière étayée dans le recours et n’apparaît pas clairement au regard des arguments avancés par l’assuré. Il ne ressort pas non plus de l’expertise BASS du 8 janvier 2021, ni de l’expertise juridique du 22 janvier 2021, ni des conclusions de l’expertise juridique du 27 janvier 2021, que le fait de partir de la valeur médiane, éventuellement corrigée par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire. Au contraire, les experts dans l’avis de droit et dans les conclusions de l’avis de droit soulignent eux-mêmes l’importance primordiale de l’abattement en tant qu’instrument de correction pour la fixation d’un revenu d’invalide aussi correct que possible. A cet égard, il convient de relever que, d’une part, le salaire médian est en partie atteint par des personnes atteintes dans leur santé et que, d’autre part, les instruments de correction actuels, notamment la possibilité de réduire jusqu’à 25% la valeur médiane, permettent de déterminer un revenu d’invalide inférieur au quartile inférieur Q1.

Il n’y a donc pas de motifs sérieux et objectifs pour modifier la jurisprudence relative au revenu d’invalide déterminé sur la base de données statistiques. On ne peut notamment pas partir du principe que le fait de se baser sur le quartile inférieur Q1 au lieu de la valeur médiane correspond à une meilleure compréhension du but de la loi, à une modification des circonstances de fait ou à l’évolution des conceptions juridiques, comme cela serait nécessaire pour un changement de jurisprudence.

Ce constat est illustré par l’assurance-accidents, dans laquelle le degré d’invalidité est également déterminé selon l’art. 16 LPGA. Le Tribunal fédéral part du principe de l’uniformité de la notion d’invalidité (ATF 133 V 549 consid. 6.1 ; cf. Christoph Frey/Nathalie Lang, op. cit., n. 2, 5 et 79 concernant l’art. 16 LPGA). Se baser sur le quartile inférieur Q1 plutôt que sur la valeur médiane pour déterminer le revenu d’invalide d’un assuré victime d’un accident qui ne peut plus exercer son activité habituelle aurait pour conséquence l’attribution fréquente d’une rente d’invalidité de l’assurance-accidents – étant donné qu’un degré d’invalidité de 10% est déjà déterminant pour l’octroi d’une rente (art. 18 al. 1 LAA). Dans ce contexte, on est surpris que l’OFSP ait renoncé à prendre position sur le recours [Vernehmlassung], faute d’être concerné.

 

Consid. 9.2.4
Enfin, même si les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » relatifs à l’ESS TA1_tirage_skill_level, mentionnés dans l’annexe de la revue RSAS précitée, n’étaient pas qualifiés de véritables nova (cf. consid. 2.2 et 2.3 ci-dessus), ils ne constituent pas non plus un motif sérieux et objectif pour modifier la jurisprudence relative au revenu d’invalide déterminé sur la base de données statistiques. On peut se référer dans une large mesure au considérant précédent. Dans son mémoire complémentaire, l’assuré ne démontre pas non plus en quoi le calcul du revenu d’invalide sur la base des valeurs médianes du tableau TA1_tirage_skill_level de l’ESS, éventuellement corrigées par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire. Se contenter de renvoyer à de nouveaux tableaux avec des valeurs médianes corrigées ne suffit pas à cet effet, d’autant plus que les écarts allégués de 5% pour le tableau KN 1 « light-moderate » et de 16 % pour le KN 1 « light » peuvent être pris en compte avec les instruments de correction actuels, notamment avec la possibilité d’une déduction de la valeur médiane pouvant atteindre 25%.

En outre, le salaire médian selon le tableau TA1_tirage_skill_level est également atteint par des personnes atteintes dans leur santé – comme mentionné ci-dessus – et n’est pas une valeur fantaisiste. Les auteurs de la contribution parlent, à propos des deux nouveaux tableaux, d’un instrument développé sur une base scientifique et interdisciplinaire qui devrait contribuer à la discussion sur le développement de salaires comparatifs plus conformes à l’invalidité, qui pourrait peut-être même convaincre les instances chargées d’appliquer le droit et qui pourrait être utilisé dans la pratique dans l’intérêt d’une plus grande justice et d’un traitement équitable (RSAS 2021 p. 295).

Dans leurs prises de position, l’OFAS et l’OFSP indiquent que le Conseil fédéral a reconnu la nécessité d’agir dans ce sens et qu’il a chargé l’OFAS, dans le cadre du Développement continu de l’AI, d’examiner s’il était possible de développer des bases de calcul spécifiquement adaptées à l’assurance-invalidité. Dans le cadre de cet examen, l’OFAS tiendra bien entendu compte de l’analyse du bureau BASS, de l’avis de droit du Prof. Dr. iur. Gächter et al. ainsi que de l’étude de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler. Selon l’OFAS, il convient de noter que les corrections proposées, notamment pour la dernière étude mentionnée, se concentrent sur les personnes assurées souffrant de troubles physiques. L’accent des nouvelles bases de calcul pour les salaires statistiques est donc mis sur l’élimination des activités qui représentent une (lourde) charge physique. Il convient toutefois de noter que, dans l’assurance-invalidité, près de la moitié des bénéficiaires de rentes souffrent de troubles psychiques à l’origine de leur incapacité de gain et que les travaux physiques pénibles demeurent en soi exigibles pour ces assurés. Selon l’OFAS, il conviendra donc d’examiner entre autres comment la solution proposée se répercutera sur l’ensemble des assurés, également sous l’angle de l’égalité de traitement, si elle est compatible avec le concept d’un marché du travail équilibré, comment elle devrait être coordonnée avec les instruments de correction actuels et, enfin, si et comment elle s’intègre dans la structure de l’évaluation de l’invalidité selon le Développement continu de l’AI. Pour ce faire, il faudrait analyser et développer d’éventuels nouveaux tableaux en tenant compte du cadre légal, des conséquences financières et des répercussions sur les autres assurances sociales.

En l’état actuel des choses, on ne peut donc pas partir du principe que le fait de se baser sur les valeurs médianes corrigées des nouveaux tableaux au lieu de la valeur médiane actuelle du tableau TA1_tirage_skill_level correspond à une meilleure compréhension du but de la loi, à une modification des circonstances de fait ou à l’évolution des conceptions juridiques.

Consid. 9.2.5
En résumé, à l’aune de ce qui précède, les conditions d’une modification de la jurisprudence ne sont pas remplies. On ne peut toutefois pas en déduire que la jurisprudence ne peut pas évoluer – notamment sous une situation juridique révisée – puisque le Tribunal fédéral a déjà constaté que des démarches étaient en cours en vue d’un setting plus précis concernant l’utilisation de l’ESS dans l’assurance-invalidité (ATF 142 V 178 consid. 2.5.8.1). Dans ce sens, l’examen de tableaux plus différenciés pour déterminer notamment le revenu d’invalide sur la base de valeurs statistiques constitue un pas dans la bonne direction. Il convient de saluer le fait que, comme le mentionne l’OFAS, les relevés et les analyses de l’expertise BASS du 8 janvier 2021, de l’avis de droit du 22 janvier 2021, des conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 ainsi que de la contribution de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler publiée dans la RSAS doivent dans ce cadre être pris en considération.

 

Consid. 9.3
Enfin, une modification de la jurisprudence n’est pas non plus opportune compte tenu de la révision de la LAI et du RAI entrée en vigueur le 01.01.2022. Même si la situation juridique concernant la détermination du revenu d’invalide des personnes atteintes dans leur santé peut ne pas être satisfaisante en tous points, il convient de constater que la critique fondamentale formulée dans l’avis de droit du 22 janvier 2021 et dans les conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 est essentiellement dirigée contre certaines parties de la révision de l’AI (Développement continu de l’AI). Les enquêtes et analyses correspondantes seront intégrées – tout comme celles contenues dans la contribution de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler – dans l’examen du développement de bases de calcul spécifiquement adaptées à l’assurance-invalidité qui doit être effectué dans le cadre du Développement continu de l’AI (cf. consid. 9.2.4 ci-dessus).

Il n’est pas possible dans le cadre de la présente procédure de se pencher plus en détail sur la révision entrée en vigueur le 01.01.2022, étant donné que le présent cas doit être tranché selon l’ancien droit. Dans la mesure où la critique porte sur la jurisprudence actuelle, il n’est pas indiqué de la modifier, notamment au vu de la durée d’application limitée par la révision entrée en vigueur entre-temps.

 

Consid. 10
Les conditions d’un changement de jurisprudence n’étant pas remplies, il reste à examiner si l’instance cantonale a violé le droit fédéral en déterminant le revenu d’invalide de l’assuré.

Consid. 10.1
Le fait de se référer à l’ESS n’est pas contesté. Dans la mesure où l’assuré fait valoir un revenu d’invalide en tant que travailleur non-qualifié, niveau de compétence 1, quartile inférieur Q1 selon le tableau 9 ou 10 de l’ESS, il ne soulève pas de griefs concrets à l’encontre du tableau TA1_tirage_skill_level utilisé par l’instance cantonale, mais à l’encontre de l’utilisation de la valeur médiane qui y est indiquée. Le fait de se référer au tableau TA1_tirage_skill_level, à la ligne « Total » et à la valeur centrale (médiane) correspond toutefois à la jurisprudence. Selon les considérations ci-dessus, il n’y a aucune raison de s’en écarter et de se baser sur le quartile inférieur Q1.

Consid. 10.2
L’assuré fait valoir que l’abattement de 10% ne tient pas suffisamment compte des conséquences du handicap sur le revenu d’invalide ; en plus de la déduction, il faudrait se baser sur le quartile inférieur Q1. Il ressort du consid. 10.1 ci-dessus qu’il ne faut pas se baser sur le quartile Q1. L’étendue de l’abattement (indiqué dans le cas concret) est une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit (cf. consid. 6.5 ci-dessus).

Le tribunal cantonal a confirmé l’abattement de 10% retenu par l’office AI en raison des limitations fonctionnelles. Il a expliqué que la limitation du port de charges avec la main droite dominante, l’interdiction de monter sur des échelles et des échafaudages ainsi que d’utiliser des machines dangereuses, la recommandation d’éviter les contacts sociaux continus et le fait que le port de charges très légères devait être alterné avaient déjà été pris en compte lors de la description de l’activité encore exigible et n’imposaient pas de limitations supplémentaires dans le cadre d’une activité adaptée.

Sa structure simple et son QI de 61 ont été pris en compte dans l’évaluation neuropsychologique et ont conduit, dans l’évaluation globale de l’incapacité de travail, à une prise en compte partiellement cumulative des différentes limitations dans les différentes disciplines médicales, raison pour laquelle une prise en compte supplémentaire est également exclue ici.

La présence maximale de cinq à huit heures ne change en rien le rendement de 40 ou 60% pour un taux d’occupation de 100%, raison pour laquelle l’office AI n’a, à juste titre, pas tenu compte d’un abattement en raison d’une activité à temps partiel.

Enfin, l’âge de l’assuré ne constitue pas un motif supplémentaire d’abattement. La situation actuelle due au Covid-19 n’est pas un motif pour s’écarter temporairement du marché du travail équilibré.

Consid. 10.3
En résumé, les arguments avancés dans le recours ne font pas apparaître l’arrêt attaqué comme arbitraire ou contraire d’une autre manière au droit fédéral.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_256/2021 consultable ici

 

 

Proposition de citation : 8C_256/2021 (d) du 09.03.2022 – Détermination du revenu d’invalide, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2022/04/8c_256-2021)

 

 

Lettre circulaire AI no 415 – Révision en cas d’invalidité de naissance ou d’invalidité précoce

Lettre circulaire AI no 415 – Révision en cas d’invalidité de naissance ou d’invalidité précoce (valable à partir du 18.03.2022)

 

LCAI no 415 du 18.03.2022 consultable ici

 

Selon la disposition transitoire du RAI relative à la modification du 03.11.2021, le droit à la rente d’un assuré ne disposant pas de connaissances professionnelles suffisantes et n’ayant pas encore atteint l’âge de 30 ans au 01.01.2022 doit être révisé dans un délai d’un an conformément aux nouvelles dispositions.

Sont principalement concernées par cette disposition les personnes qui n’ont pas pu commencer ou achever une formation professionnelle en raison de leur invalidité (cf. nouvel art. 26 al. 6 RAI). Cette disposition transitoire a été adoptée afin de ne pas désavantager ce groupe de personnes par rapport aux assurés pour lesquels un droit à la rente correspondant prend naissance sous le nouveau droit. À défaut, en l’absence des conditions de révision prévues à l’art. 17 al. 1 LPGA, le droit à la rente continuerait d’être basé, à l’âge de 30 ans révolus, sur le revenu sans invalidité réduit jusqu’ici en raison des classes d’âge. L’intention du législateur était donc d’obtenir une amélioration pour ces assurés (des précisions à ce sujet se trouvent aussi dans le rapport explicatif du 03.11.2021).

Une adaptation du droit à la rente en cours n’a cependant lieu que si les cinq points de pourcentage prévus à l’art. 17 al. 1 LPGA sont atteints. Si cette condition est remplie, le droit à la rente est augmenté au 01.01.2022 et la rente est simultanément transférée dans le système de rentes linéaire. Demeure réservée la let. b, al. 2, de la disposition transitoire du 19.06.2020 relative à la LAI.

Le groupe des assurés sans connaissances professionnelles suffisantes comprenait dans certains cas aussi des personnes titulaires d’une attestation fédérale de formation professionnelle ou d’un certificat fédéral de capacité, mais pour lesquelles le revenu sans invalidité était tout de même calculé selon l’art. 26 al. 1 RAI dans la version en vigueur jusqu’au 31.12.2021, en raison de la valorisation réduite de leurs qualifications professionnelles due à leur invalidité.

Les premiers cas issus de la pratique ont soulevé la question de savoir si le droit à la rente de cette catégorie de personnes est également couvert par la disposition transitoire. En effet, par une adaptation aux nouvelles dispositions (cf. art. 26 al 4 et 5 RAI), la situation de ces assurés serait le plus souvent moins favorable. Or, comme expliqué ci-dessus, l’intention du législateur était d’améliorer la situation des bénéficiaires de rentes atteints d’une invalidité de naissance ou précoce. C’est pourquoi les assurés qui disposent d’une attestation fédérale de formation professionnelle ou d’un certificat fédéral de capacité, mais dont le revenu a été pris en compte selon l’art. 26 al. 1 RAI dans la version en vigueur jusqu’au 31.12.2021 ne sont pas concernés par la disposition transitoire relative à la modification du RAI du 03.11.2021. Les ch. 9300 ss CIRAI seront adaptés et précisés dans le cadre de la prochaine révision de la CIRAI.

 

 

LCAI no 415 du 18.03.2022 consultable ici

Lettera circolare AI n. 415 : Revisione della rendita per gli invalidi dalla nascita e gli invalidi precoci (valida dal 18.03.2022)

IV-Rundschreiben Nr. 415 : Revision bei Geburts- und Frühinvaliden (gültig ab 18.03.2022)

 

9C_354/2021 (d) du 03.11.2021 – Revenu sans invalidité sur la base de la dernière activité et non selon ESS / Revenu d’invalide selon ESS – niveau de compétences 4

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_354/2021 (d) du 03.11.2021

 

Consultable ici

NB : traduction personnelle, seul l’arrêt fait foi

 

Revenu sans invalidité sur la base de la dernière activité et non selon ESS

Revenu d’invalide selon ESS – niveau de compétences 4

 

Assuré, né en 1967, a travaillé du 01.07.2011 au 30.04.2016 (licenciement par l’employeur) en tant qu’informaticien de gestion senior. En avril 2016, il a déposé une demande de prestations AI, en raison d’une dépression accompagnée de troubles psychosomatiques. L’office AI a accordé à l’assuré un quart de rente d’invalidité dès le 01.09.2018 sur la base d’un taux d’invalidité de 40%.

 

Procédure cantonale (arrêt IV.2020.00680 – consultable ici)

La cour cantonale a constaté qu’il peut être exigé de l’assuré qu’il exerce depuis mi-2016, à raison d’un taux d’occupation de 60%, respectivement de 100% en cas de limitation des prestations de 40%, aussi bien son activité habituelle qu’une activité adaptée à son état de santé.

L’instance précédente a renoncé à déterminer précisément le revenu de valide et le revenu d’invalide au motif que les deux valeurs comparatives devaient être calculées sur la base du même salaire statistique, le degré d’invalidité correspondant ainsi au degré d’incapacité de travail. Etant donné que l’on peut raisonnablement exiger de l’assuré qu’il exerce à plein temps aussi bien son activité habituelle qu’une activité adaptée avec un rendement de 60%, il en résulte un degré d’invalidité de 40%.

Par jugement du 12.05.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Revenu sans invalidité (consid. 5)

Il ressort du dossier que l’assuré a été en incapacité de travail totale en raison de troubles psychiques à partir du 05.10.2015, soit durant son emploi d’informaticien de gestion senior, poste qu’il occupait depuis le 01.07.2011. En décembre 2015, il a fait une tentative reprise de travail à 20%, qui a toutefois échoué (dernier jour de travail : 12.01.2016). Fin avril 2016, l’employeur a résilié le contrat de travail. Aucun élément du dossier ne permet de conclure, et l’office AI ne fait pas non plus valoir, que l’assuré n’aurait probablement pas poursuivi, en cas de maladie, l’activité qu’il exerce depuis des années en tant qu’informaticien de gestion senior. Il faut donc partir de l’hypothèse d’une carrière sans invalidité (de valide) auprès de cet employeur.

Dans ces circonstances, il est indiqué de se baser sur le dernier salaire perçu par l’assuré auprès de son dernier employeur pour déterminer le revenu sans invalidité. Selon le relevé de du compte individuel, celui-ci s’élevait en moyenne à 181’198 fr. par an entre le 01.07.2011 et le 31.12.2015 (2011 [6 mois] : CHF 89’631.- ; 2012 : CHF 187’179.- ; 2013 : CHF 196’050.-, 2014 : CHF 185’570.-, 2015 : CHF 156’961.-), ce qui, adapté au renchérissement intervenu depuis lors, donne pour l’année de référence 2016 (0,5%) un revenu de CHF 182’104.

 

Revenu d’invalide (consid. 6.2)

On peut se référer à la valeur indiquée dans le tableau T1_tirage_skill_level de l’ESS 2016 pour les hommes travaillant dans le niveau de compétences le plus élevé (c.-à-d. le niveau de compétences 4). Contrairement à l’avis exprimé dans le recours, ce n’est toutefois pas le salaire moyen de 9524 francs qui est pertinent, car il se base sur l’ensemble du secteur des services (ch. 45-96). Le salaire moyen de 9615 francs calculé pour le secteur de l’information et de la communication (ch. 58-63) est beaucoup plus spécifique à la situation professionnelle de l’assuré et donc déterminant. En tenant compte d’un temps de travail de 41,7 heures usuel dans la branche, cette valeur correspond, pour l’année de référence 2016, à un revenu de 120’283.65 francs pour un temps plein (9615 francs : 40 x 41,7 x 12), ce qui donne un revenu d’invalide de 72’170.20 francs pour un pensum de 60%, comme on peut raisonnablement l’exiger de l’assuré.

 

La comparaison des deux revenus (revenu sans invalidité : CHF 182’104 ; revenu d’invalide : CHF 72’170.20) aboutit à un taux d’invalidité de 60,37% resp. 60% (arrondi), ce qui donne droit à trois-quarts de rente. Le jugement attaqué, qui confirme le quart de rente octroyé par l’office AI, viole le droit fédéral et doit être annulé.

 

Le TF admet le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 9C_354/2021 consultable ici

 

 

Proposition de citation : 9C_354/2021 (d) du 03.11.2021, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2022/02/9c_354-2021)

8C_259/2021 (f) du 23.09.2021 – Revenu sans invalidité d’un assuré en gain intermédiaire chômage – 16 LPGA / Référence à la ligne Total de l’ESS

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_259/2021 (f) du 23.09.2021

 

Consultable ici

 

Revenu sans invalidité d’un assuré en gain intermédiaire chômage / 16 LPGA

Référence à la ligne Total de l’ESS

 

Assuré, né en 1964, a travaillé comme nettoyeur pour le compte de B.__ SA jusqu’au 31 décembre 2013. Ensuite de son licenciement pour des motifs économiques, il s’est inscrit auprès de la Caisse de chômage à partir du 01.01.2014. Dès le 13.07.2015, il a été engagé comme nettoyeur pour l’entreprise C.__ SA, par un contrat de durée déterminée jusqu’au 18.09.2015 à un taux d’activité de 88%.

Le 20.07.2015, alors qu’il se rendait à son travail à vélo, l’assuré a chuté et sa tête a heurté une automobile circulant en sens inverse. Il a subi un traumatisme crânien avec perte de connaissance, une fracture déplacée vers l’intérieur de l’os pariétal gauche, un hématome épicrânien pariétal gauche, une fracture comminutive de la tête du péroné gauche ainsi qu’une fracture au niveau occipital. Le 31.07.2015, l’assuré a subi une ostéosynthèse pour la fracture de son plateau tibial gauche. L’ablation du matériel d’ostéosynthèse a eu lieu le 24.08.2016. En raison de la mauvaise évolution du genou gauche, une prothèse totale du genou a été réalisée le 22.11.2017.

Le 02.11.2018, l’assuré a été examiné par le médecin-conseil, spécialiste en chirurgie orthopédique. Ce praticien a retenu que l’ancienne activité n’était plus exigible, mais qu’une activité professionnelle adaptée (réalisée essentiellement en position assise, tout en permettant quelques brefs déplacements, avec un port ponctuel de charges limitées à 5 kg, sans monter sur une échelle, sans devoir s’agenouiller, sans limitation au niveau des membres supérieurs) était envisageable à la journée entière, sans baisse de rendement. Le médecin-conseil a également procédé à une évaluation de l’atteinte à l’intégrité et a estimé que celle-ci s’élevait à 35%.

Par décision du 08.05.2019, confirmée sur opposition, l’assurance-accidents a refusé d’octroyer une rente d’invalidité à l’assuré, au motif que la comparaison des salaires sans (53’690 fr.) et avec invalidité (60’968 fr. 70) ne faisait apparaître aucune perte de capacité de gain. Elle lui a également alloué une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 35%.

 

Le 21.01.2016, l’assuré s’était annoncé à l’assurance-invalidité (ci-après : l’OAI) en raison des suites de l’accident. Par décision du 17.05.2019, l’OAI lui a accordé une rente entière du 01.07.2016 au 31.01.2019 sur la base d’un taux d’invalidité de 100% ; cependant, à partir du mois de novembre 2018, une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée était exigible, de sorte que le droit à la rente s’éteignait dès le 01.02.2019. Concernant la comparaison des revenus, l’OAI s’est référé tant pour le revenu sans invalidité que pour celui d’invalide aux valeurs de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) 2014 (Tableau 1, tous secteurs confondus [total], homme, niveau de compétences 1, actualisé à l’année 2016 au moyen de l’indice suisse nominal des salaires [ISS]), ce qui donnait un montant annuel de 67’022 fr. S’agissant du revenu sans invalidité, l’OAI a motivé l’application des valeurs statistiques par le fait que l’assuré était au chômage avant l’atteinte à la santé. Quant au revenu avec invalidité, il a opéré un abattement de 10% sur le revenu statistique en raison des limitations fonctionnelles de l’assuré. Il en résultait un revenu avec invalidité de 60’320 fr. et, en conséquence, un degré d’invalidité de 10%, qui excluait le droit à une rente de l’assurance-invalidité. Après avoir tenu une audience de comparution personnelle des parties le 29.01.2020, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par l’assuré contre la décision de l’OAI (arrêt du 6 mai 2020).

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/194/2021 – consultable ici)

La juridiction cantonale a confirmé le revenu d’invalide de 60’968 fr. 70 établi par l’assurance-accidents en référence aux données de l’ESS 2016 (TA1, total secteur privé, hommes, à une moyenne horaire de 41,7 heures par semaine, indexées à 2019) et en opérant un abattement de 10%.

La cour cantonale s’est toutefois écartée du salaire sans invalidité déterminé par l’assurance-accidents sur la base des informations salariales de l’ancien employeur B.__ SA, au motif que les rapports de travail avec cette entreprise avaient pris fin le 31.12.2013 pour des raisons économiques. Les juges cantonaux ont par ailleurs considéré qu’il n’y avait pas lieu de retenir le salaire payé par C.__ SA dès lors que cet emploi s’inscrivait dans le cadre d’une période de chômage et était prévu pour une période déterminée. Partant, la juridiction cantonale s’est référée aux données statistiques ressortant de l’ESS 2016, en prenant la même table TA1, ligne « total », hommes, pour fixer le revenu sans invalidité en 2019 à 67’743 fr. De la comparaison avec le revenu d’invalide résultait un taux d’invalidité de 10%, qui ouvrait le droit à une rente d’invalidité de l’assurance-accidents selon l’art. 18 al. 1 LAA.

Par jugement du 10.03.2021, admission du recours par le tribunal cantonal, réformant la décision en ce sens que l’assuré a droit à une rente d’invalidité de 10% dès le 01.01.2019.

 

TF

Pour déterminer le revenu sans invalidité, il convient d’établir ce que l’assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s’il n’était pas devenu invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. Partant de la présomption que l’assuré aurait continué d’exercer son activité sans la survenance de son invalidité, ce revenu se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l’assuré avant l’atteinte à la santé, en prenant en compte également l’évolution des salaires jusqu’au moment de la naissance du droit à la rente; des exceptions ne peuvent être admises que si elles sont établies au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 139 V 28 consid. 3.3.2; 135 V 297 consid. 5.1; 134 V 322 consid. 4.1; 129 V 222 consid. 4.3.1; arrêt 8C_679/2020 du 1er juillet 2021 consid. 5.1). Ainsi, si la perte de l’emploi est due à des motifs étrangers à l’invalidité, le revenu sans invalidité doit en principe être déterminé sur la base de valeurs moyennes (arrêts 9C_500/2020 du 1er mars 2021 consid. 4.1; 9C_212/2015 du 9 juin 2015 consid. 5.4 et les arrêts cités). Autrement dit, n’est pas déterminant pour la fixation du revenu hypothétique de la personne valide le salaire que la personne assurée réaliserait actuellement auprès de son ancien employeur, mais bien plutôt celui qu’elle réaliserait si elle n’était pas devenue invalide (arrêts 9C_500/2020 du 1 er mars 2021 consid. 4.1; 9C_394/2013 du 27 septembre 2013 consid. 3.3 et les références).

 

Au moment de l’accident, l’assuré était employé comme nettoyeur par C.__ SA par un contrat de durée déterminée (du 13.07.2015 au 18.09.2015) dans le cadre d’un emploi en gain intermédiaire, alors qu’il était inscrit au chômage. Il avait déjà exercé cette même activité professionnelle pour le compte de B.__ SA pendant environ deux ans. Après la perte de cet emploi, il s’était certes inscrit au chômage dès le 01.01.2014 comme nettoyeur de locaux, comme le retient l’assurance-accidents. Celle-ci omet toutefois de mentionner qu’à l’inscription au chômage, il avait également signalé une expérience professionnelle de plus de trois années en tant qu’aide-peintre. En effet, l’assuré, qui ne dispose d’aucune formation particulière, avait indiqué à l’assurance-accidents avoir travaillé auparavant dans différents métiers du bâtiment, au Portugal et en Suisse, ce qu’il a confirmé lors de l’audience du 29 janvier 2020 devant la cour cantonale dans le cadre de la cause l’opposant à l’assurance-invalidité.

L’assurance-accidents soutient en outre que les juges cantonaux auraient considéré de manière erronée que rien ne permettait de retenir que l’assuré aurait poursuivi son activité au sein de C.__ SA. Ainsi, il aurait déclaré lors de l’audience du 29 janvier 2020 que son activité chez C.__ SA devait être prolongée pour une période indéterminée compte tenu de la qualité de son travail. Pourtant, le rapport de travail avec cette entreprise n’avait duré qu’une semaine au moment de l’accident et l’assuré a fait cette déclaration « aux dires des chefs de l’entreprise ». Au surplus, l’assurance-accidents n’avance aucun autre élément à l’appui de cette hypothèse. La conclusion de la cour cantonale selon laquelle il n’est pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante que l’assuré aurait continué à travailler pour cette entreprise ne prête donc pas le flanc à la critique.

C’est donc à juste titre que la cour cantonale a évalué le revenu sans invalidité en se fondant sur la ligne « total » de la table TA1 des ESS et non sur la ligne 77, 79-82 ni sur le salaire que réalisait l’assuré dans son emploi intermédiaire auprès de C.__ SA (cf. arrêt 8C_61/2018 du 23 mars 2018 consid. 6.3.1). Enfin, l’assurance-accidents ne peut rien déduire en sa faveur du principe selon lequel l’évaluation de l’invalidité par les organes de l’assurance-invalidité n’a pas de force contraignante pour l’assureur-accidents (et vice versa, cf. ATF 133 V 549 et 131 V 362 consid. 2.3; arrêt 8C_374/2021 du 13 août 2021 consid. 5.6).

 

Le TF rejette le recours de l’assurance-accidents.

 

 

Arrêt 8C_259/2021 consultable ici

 

 

Estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux – 3e estimation basée sur les données des trois premiers trimestres

Estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux – 3e estimation basée sur les données des trois premiers trimestres

 

L’Office fédéral de la statistique (OFS) a publié le 26.11.2021 la 3e estimation 2021 basée sur les données des trois premiers trimestres. Le tableau se trouve ici :

  • en français (estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux)
  • en italien (stima trimestrale dell’evoluzione dei salari nominali)
  • en allemand (Quartalschätzungen der Nominallohnentwicklung)

L’estimation de l’évolution des salaires est nécessaire afin d’indexer un revenu à 2021.

Contrairement à la 2e estimation basée sur les données du premier semestre, il n’y a pas lieu de tenir compte des estimations I et II. L’estimation actuelle est effectivement de +0.1%.

L’estimation définitive pour 2021 devrait être publiée en avril 2022.

NB : méthodologiquement, l’estimation III 2021 n’est malheureusement pas complétement identique à l’estimation III 2020. En 2020, l’estimation se basait sur les données cumulées des premiers neuf mois de l’année 2020 par rapport aux neuf premiers mois de l’année 2019. Cette année, l’estimation compare juillet-août et septembre 2021 avec juillet-août et septembre 2020 car les effectives des six premiers mois de l’années n’étaient pas comparables entre 2020 et 2021 à cause du confinement. L’OFS n’a pas encore des estimations parfaitement identiques aux années avant la pandémie COVID ; cette année, l’OFS a adapté la méthodologie pour prendre en compte les effets de la pandémie COVID.

 

 

PS : Je profite de l’occasion pour remercier l’affabilité et la grande disponibilité de l’équipe de l’office fédéral de la statistique, qui a pris le temps de répondre à mes questions.

 

 

Développement continu de l’AI : entrée en vigueur le 01.01.2022

Développement continu de l’AI : entrée en vigueur le 01.01.2022

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 03.11.2021 consultable ici
(version italienne / allemande)

 

Le Développement continu de l’AI entrera en vigueur le 01.01.2022. Le Conseil fédéral l’a décidé lors de sa séance du 03.11.2021. Cette révision de loi apporte des améliorations en particulier en faveur des enfants, des jeunes et des personnes atteintes de troubles psychiques. Les expertises médicales feront l’objet de mesures visant à garantir la qualité et à améliorer la transparence. La mise en œuvre de la révision implique d’importantes modifications au niveau réglementaire, lesquelles ont été soumises à consultation. Le Conseil fédéral a pris connaissance des résultats et adapté quelques dispositions en conséquence.

Le Développement continu de l’AI vise notamment à soutenir, de façon encore plus ciblée, les enfants et les jeunes en situation de handicap ainsi que les personnes atteintes dans leur santé psychique, ceci afin de renforcer leur potentiel de réadaptation et d’améliorer leur aptitude au placement. À cette fin, l’AI intensifiera la collaboration avec les acteurs impliqués, en particulier les médecins traitants et les employeurs. En outre, les mesures en faveur des jeunes seront coordonnées et davantage orientées vers le marché primaire du travail. Les prestations de conseil et de suivi seront étoffées et consolidées pour profiter tant aux jeunes assurés qu’aux professionnels de l’enseignement et de la formation. Les instruments de détection précoce et les mesures de réinsertion socioprofessionnelles qui ont fait leurs preuves auprès des adultes seront étendus aux jeunes.

 

Expertises médicales : amélioration de la qualité et de la transparence

Dans le cadre du Développement continu de l’AI, les mesures d’instruction et la procédure liée aux expertises médicales seront uniformisées pour toutes les assurances sociales. Lors de l’attribution des mandats d’expertise, l’assurance et la personne assurée devront se mettre d’accord sur un mandataire. En outre, les expertises deviendront plus transparentes : les entretiens entre experts et assurés feront désormais l’objet d’un enregistrement sonore, qui sera joint au dossier. En ce qui concerne l’AI en particulier, les offices AI tiendront une liste publique contenant des informations sur les experts auxquels ils font appel (nombre d’expertises effectuées, remboursements, incapacités de travail attestées, appréciation des expertises dans le cadre de décisions de justice).

 

Les expertises bidisciplinaires seront confiées exclusivement et de manière aléatoire à des centres agréés ou à des binômes d’experts, comme c’était le cas pour les seules expertises pluridisciplinaires (trois disciplines ou plus) jusqu’ici. Une commission extraparlementaire indépendante sera instituée pour veiller à la qualité des expertises. Ses tâches et compétences seront réglées par voie d’ordonnance. À la demande des participants à la consultation, le nombre de représentants du corps médical au sein de la commission diminue au profit de celui des organisations de patients et d’aide aux personnes handicapées. Par ailleurs, des exigences relatives aux qualifications professionnelles des experts médicaux seront définies.

 

Évaluation du taux d’invalidité : une réglementation plus claire

Un système de rentes linéaire est introduit pour les nouveaux bénéficiaires de rente, afin de les inciter à augmenter le taux de leur activité lucrative. Dans le système actuel à quatre échelons, de nombreux bénéficiaires de rente AI n’ont pas intérêt à travailler davantage, car cela n’augmenterait pas leur revenu disponible en raison d’effets de seuil. Une rente entière sera octroyée, comme aujourd’hui, à partir d’un taux d’invalidité de 70%.

Avec l’introduction d’un système de rentes linéaire, l’exactitude du taux d’invalidité revêtira une plus grande importance. En effet, dans ce nouveau système, chaque point de pourcentage sera déterminant pour le calcul du montant de la rente. Afin d’accroître la sécurité juridique et l’uniformité, les principes essentiels de l’évaluation du taux d’invalidité seront désormais définis au niveau d’une ordonnance et non plus par voie de directive. La réforme clarifie en outre les dispositions applicables aux cas suivants : personnes travaillant à temps partiel, comparaison du revenu réalisé avant la survenance de l’invalidité avec celui réalisable après, personnes sans diplôme professionnel, invalides précoces ou de naissance et revenus particulièrement bas avant la survenance de l’invalidité. Ces modifications devraient profiter aux personnes assurées à différents égards. Les participants à la consultation ont en particulier critiqué la réglementation sur l’abattement en raison d’une atteinte à la santé et l’application des tableaux de l’Enquête suisse sur la structure des salaires pour la détermination d’un revenu réalisable. Le Conseil fédéral a décidé de s’en tenir à cette pratique tout en chargeant l’Office fédéral des assurances sociales d’examiner la possibilité de développer de nouvelles bases spécifiques à l’AI.

[NB : le communiqué de presse ne mentionne pas l’abandon de l’abattement sur les salaires statistiques utilisés pour le revenu avec invalidité (nouvelle appellation du revenu d’invalide). Cf. à ce sujet les commentaires de l’art. 26bis al. 3 P-RAI dans le rapport explicatif pour la situation dès le 01.01.2022 et les prises de position dans le rapport sur les résultats de la consultation (p. 48).]

 

Infirmités congénitales : mise à jour de la liste

L’AI finance le traitement médical de certaines infirmités congénitales qui touchent les enfants et les jeunes. La réforme prévoit d’inscrire dans la loi des critères clairs pour déterminer si une maladie est assimilée à une infirmité congénitale, et donc si l’AI prend en charge les coûts de son traitement. La liste des infirmités congénitales sera mise à jour. Les affections qui peuvent être traitées facilement seront désormais prises en charge par l’assurance-maladie. À l’inverse, de nouvelles maladies, en particulier des maladies rares, seront prises en charge par l’AI. La tenue de la liste des infirmités congénitales sera confiée au Département fédéral de l’intérieur (DFI). L’ordonnance actuelle du Conseil fédéral sera donc remplacée par une ordonnance départementale, ce qui facilitera la mise à jour régulière de la liste.

 

Prise en charge de médicaments : création d’un centre de compétences

Pour les infirmités congénitales reconnues, l’AI prend aussi en charge les coûts des médicaments. Afin de simplifier la procédure et de concentrer les compétences techniques, une liste des spécialités sera créée pour l’AI (liste des spécialités en matière d’infirmités congénitales, LS IC). Elle recensera les médicaments pris en charge par l’AI ainsi que leur prix maximal. Pour être admis sur la liste, les médicaments devront faire l’objet d’un examen selon les critères d’efficacité, d’adéquation et d’économicité, sur le modèle de la procédure appliquée dans l’assurance-maladie. La nouvelle LS IC remplacera l’actuelle liste des médicaments destinés au traitement des infirmités congénitales. Lorsqu’une personne assurée atteint l’âge de 20 ans, les médicaments remboursés par l’AI seront pris en charge dans la même mesure par l’assurance obligatoire des soins.

Un centre de compétences sera créé auprès de l’Office fédéral de la santé publique pour la procédure d’admission et la tenue de la LS IC. En effet, cet office étant responsable de la liste des spécialités de l’assurance-maladie, il dispose déjà de l’expérience nécessaire en la matière.

 

Aides financières de l’AI : ajournement de l’ordre de priorité

Les organisations faîtières de l’aide privée aux personnes en situation de handicap peuvent recevoir des aides financières de l’AI. Dans le cadre du Développement continu de l’AI, il était prévu que le Conseil fédéral détermine un ordre de priorité suivant lequel répartir ces aides dans les limites du montant fixé. S’étant heurtée à une vive opposition lors de la consultation, cette réglementation est pour l’heure abandonnée. Un éventuel ajustement sera envisagé de concert avec les organisations concernées pour la prochaine période contractuelle 2024-2027.

 

Nouvelle ordonnance du département sur les prestations de soins

Le DFI met en vigueur une nouvelle ordonnance sur les prestations de soins au 01.01.2022. Celle-ci désigne les prestations de soins ambulatoires (par exemple soins prodigués par des organisations d’aide et de soins à domicile) fournies aux enfants et aux adolescents qui seront prises en charge par l’AI. En faisant édicter une ordonnance du ressort du DFI, le Conseil fédéral répond à un mandat découlant du Développement continu de l’AI.

 

 

Quelques précisions (données issues du rapport explicatif)

 

Optimisation de la réadaptation

  • Formation professionnelle initiale

Pour que la formation professionnelle initiale (FPI) puisse être menée à bien et déboucher sur une intégration au marché du travail (primaire) aussi durable que possible, il est important qu’elle corresponde aux aptitudes et au niveau de développement de l’assuré (cf. art. 8, al. 1bis, LAI).

Avec le Développement continu de l’AI (DC AI), l’art. 16 LAI a été complété de sorte que la FPI vise si possible l’insertion professionnelle sur le marché du travail primaire et soit mise en œuvre sur ce dernier. La norme de délégation de l’al. 4 donnera au Conseil fédéral la compétence de fixer les conditions d’octroi de mesures de formation pratiques et à bas seuil en ce qui concerne leur nature, leur durée et leur étendue.

La réglementation de la FPI doit également être concrétisée au niveau de l’ordonnance. Les points suivants seront inscrits dans le RAI : Définition du recoupement avec l’art. 15 LAI (Orientation professionnelle) (art. 5, al. 2, PRAI) ; Définition de la réussite d’une FPI (art. 5, al. 3, P-RAI) ; Précision de la norme de délégation donnée au Conseil fédéral (art. 5, al. 4 et 5, P-RAI) ; Définition du recoupement avec l’art. 17 LAI (Reclassement) (art. 5bis, al. 1, P-RAI).

 

  • Indemnité journalière de l’AI

La nouvelle réglementation de la LAI relative aux indemnités journalières vise à mettre les jeunes atteints dans leur santé sur un pied d’égalité financière avec les personnes du même âge en bonne santé. Elle permet d’éviter que, pendant la formation, les premiers ne reçoivent des indemnités journalières plus élevées que le salaire perçu par les seconds. Le droit aux indemnités journalières sera ouvert dès le début de la formation, et cela même en l’absence d’une perte de gain et avant l’âge de 18 ans. Ce modèle permettra à l’assuré de percevoir un vrai salaire, directement versé par l’employeur en contrepartie du travail fourni.

Le RAI doit être modifié en conséquence, en particulier en ce qui concerne les modalités d’octroi des indemnités journalières durant l’instruction (art. 17, al. 2, P-RAI) et durant le délai d’attente (art. 18 P-RAI) et les bases de calcul du montant des indemnités journalières (art. 21octies, al. 3, et 22, P-RAI).

 

  • Couverture accidents

L’assurance-accidents de personnes bénéficiant de mesures de l’AI (AA AI), introduite par le Développement continu de l’AI (DC AI), offre une sécurité juridique à toutes les personnes concernées, ce qui favorisera la réadaptation. Les nouvelles dispositions permettent à l’AI de prendre en charge les coûts et obligations notamment des employeurs, dans l’optique d’inciter ces derniers à proposer des mesures de réadaptation.

En 2018, le Tribunal fédéral a, pour la première fois, jugé (ATF 144 V 411) qu’une mesure de réadaptation de l’AI (concrètement, un placement à l’essai au sens de l’art. 18a LAI) était assujettie à la couverture accidents selon la loi fédérale sur l’assurance-accidents (LAA). Les dispositions relatives à la couverture accidents contenues dans le message relatif au DC AI ont donc été adaptées à la nouvelle jurisprudence.

La mise en œuvre de l’AA AI nécessite plusieurs modifications dans le RAI et l’OLAA (notamment les art. 88sexies ss P-RAI ainsi que le titre 8a P-OLAA [art. 132 ss P-OLAA]]). Ces adaptations concernent principalement la procédure relative à la nouvelle branche d’assurance. Au vu de la situation spécifique des assurés bénéficiant de mesures de réadaptation, il est également nécessaire de préciser certaines modalités (notamment calcul des prestations en cas d’accident).

 

Mesures médicales

  • Mesures médicales de réadaptation

Dans le DC AI, la limite d’âge pour les mesures médicales de réadaptation de l’art. 12 LAI a été relevée. Les assurés participant à une mesure de réadaptation d’ordre professionnel bénéficieront désormais de mesures médicales de réadaptation jusqu’à 25 ans. Les modalités de l’enchaînement de mesures de réadaptation d’ordre professionnel doivent être réglées dans le RAI (art. 2bis P-RAI). En outre, les conditions régissant la prise en charge des coûts doivent être concrétisées de sorte qu’une mesure médicale de réadaptation doit être demandée avant le début du traitement (art. 2, al. 3, P-RAI). Cette modification entend alléger la charge administrative liée à la procédure de délimitation des compétences entre les assureurs-maladie et l’AI.

 

Système de rentes

  • Système de rentes linéaire

Avec l’introduction du système de rentes linéaire dans l’AI, le montant du droit aux prestations sera fixé en pourcentage d’une rente complète, et non plus par paliers d’un quart de rente. La disparition du système de paliers entraîne des adaptations formelles du RAI et du RAVS (art. 33bis, al. 2, et art. 38, al. 2, P-RAI ; art. 51, al. 5, RAVS) ; une disposition transitoire portant sur la diminution des deux rentes d’un couple sera également nécessaire. Par ailleurs, les tables de rentes seront remplacées par des prescriptions relatives au calcul du montant des rentes (art. 53, al. 1, P-RAVS).

Comme le nouvel échelonnement du droit à la rente s’appliquera également aux prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire, les art. 4 et 15 P-OPP 2 ainsi que l’art. 3 de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs seront modifiés.

 

  • Évaluation du taux d’invalidité

La norme de délégation accordée au Conseil fédéral par le DC AI pour le calcul du revenu déterminant a été précisée (art. 28a, al. 1, LAI). Celui-ci pourra donc régler par voie d’ordonnance le revenu avec et sans invalidité ainsi que les facteurs de correction applicables.

Le nouveau système de rentes linéaire revalorisera les prestations au pourcentage près du taux d’invalidité. Pour un taux d’invalidité compris entre 40% et 70%, chaque pour cent modifiera le montant de la rente. La pratique actuelle, fondée principalement sur les directives et tirée en grande partie de la jurisprudence, sera inscrite dans la législation par voie d’ordonnance dans le cadre de la norme de délégation accordée au Conseil fédéral. L’objectif est de créer la plus grande sécurité juridique possible afin de prévenir autant que possible les litiges relatifs au calcul du taux d’invalidité.

Dans un premier temps, il s’agira de déterminer le statut de l’assuré, à savoir si ce dernier exerce une activité lucrative, n’exerce pas d’activité lucrative ou exerce une activité lucrative à temps partiel (art. 24septies P-RAI). Ensuite, les principes généraux applicables à la comparaison des revenus, et en particulier à la date déterminante et à l’application des valeurs statistiques, seront fixés (art. 25 P-RAI).

L’art. 25 al. 2 P-RAI dispose que la situation et les salaires sur le marché suisse du travail sont déterminants pour le calcul du taux d’invalidité. Dans des cas particuliers dûment motivés, l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger peut également établir les revenus à comparer sur la base du marché du travail étranger, notamment quand les revenus effectifs sur ce marché sont connus et qu’ils ne peuvent pas être convertis sans autres sur le marché suisse du travail. Cela suppose toutefois que les deux revenus à comparer sont déterminés sur le même marché du travail étranger.

Le revenu avec et sans invalidité sera défini, si possible sur la base du revenu effectif, sinon, sur la base de valeurs statistiques (art. 26 et 26bis P-RAI). En principe, il faut utiliser à cet effet les tableaux de l’ESS ; d’autres valeurs statistiques peuvent être utilisées lorsque le revenu en question n’est pas représenté dans l’ESS.

Pour le calcul du taux d’invalidité, il est prévu d’appliquer les principes généraux aux invalides précoces ou de naissance et de renoncer à l’actuel classement par groupe d’âge jusqu’à 30 ans (art. 26, al. 5 et 6, P-RAI). L’inégalité de traitement sera ainsi supprimée. Les jeunes assurés en possession d’une attestation de formation professionnelle ou d’un certificat fédéral de capacité selon la LFPr doivent être considérés comme les autres jeunes du même âge sans atteinte à la santé.

Une parallélisation sera effectuée pour les revenus sans invalidité, lorsque le salaire de l’assuré est inférieur de plus de 5% au salaire usuel dans la branche (art. 26, al. 2, P-RAI). La nouvelle réglementation est plus avantageuse que la réglementation actuelle pour les assurés, parce qu’il n’est plus nécessaire d’examiner quels sont précisément les facteurs à l’origine d’un revenu inférieur à la moyenne ou si, éventuellement, l’assuré ne se serait pas satisfait d’un revenu aussi modeste. On part plutôt du principe qu’un salarié n’aurait vraisemblablement pas accepté volontairement un revenu aussi faible. La parallélisation doit par conséquent être systématiquement effectuée lorsque le revenu effectivement réalisé selon l’al. 1 est inférieur de 5%, voire davantage au revenu médian usuel dans la branche selon l’ESS. Contrairement à la pratique du Tribunal fédéral, une parallélisation est ici aussi pratiquée lorsque l’assuré réalise le salaire minimum prévu par convention collective de travail (CCT) ou contrat-type de travail (CTT) mais que celui-ci reste néanmoins inférieur de 5 %, voire davantage au revenu médian usuel dans la branche selon l’ESS. Une CCT ou un CTT ne réglemente que le salaire minimum, généralement pas le revenu usuel. Enfin, de nombreuses CCT et CTT ne s’appliquent que régionalement. Le travail des organes d’exécution serait considérable s’il fallait vérifier dans chaque cas qu’une CCT ou un CTT s’applique. Avec l’application automatique de la parallélisation pour les salariés, tous les facteurs économiques pouvant être pris en considération pour un abattement en raison d’une atteinte à la santé sont déjà pris en compte.

Pour les assurés qui sont invalides de naissance ou invalides précoces, le revenu sans invalidité est fixé sur la base de valeurs statistiques non spécifiques au sexe (cf. art. 26, al. 6, P-RAI). Pour éviter toute distorsion, le revenu avec invalidité doit donc lui aussi être déterminé sur la base de valeurs indépendantes du sexe.

S’agissant du revenu avec invalidité, l’abattement en raison d’une atteinte à la santé n’est désormais plus appliqué (cf. commentaires de l’art. 26bis al. 3 P-RAI).

Les règles s’appliquant au calcul du taux d’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative à temps partiel ou n’exerçant pas d’activité lucrative resteront largement inchangées (art. 27 et 27bis P-RAI). Toutefois, le calcul applicable au temps partiel sera uniformisé et égalitaire du point de vue juridique. Les activités lucratives et les travaux habituels seront désormais considérés comme complémentaires, de sorte que tout ce qui n’est pas réputé activité lucrative relèvera des travaux habituels (art. 27bis, al. 1, P-RAI).

 

Procédure et expertises

La procédure d’instruction menée d’office vise à garantir un traitement aussi simple et rapide que possible des procédures en matière d’assurances sociales. Les droits de participation des assurés ainsi que les rôles et les compétences des organes d’exécution seront réglés dans la LPGA pour toutes les assurances sociales. De plus, les mesures en matière de procédure d’instruction sont clarifiées et uniformisées, notamment s’agissant des expertises médicales :

  • si un assureur et un assuré ne parviennent pas à s’entendre sur un expert, l’assureur communique sa conclusion par décision incidente (art. 44, al. 4, LPGA). Pour que l’expert puisse être choisi de manière consensuelle, les parties doivent, si possible, parvenir à un accord avant la décision. La procédure de consensus est précisée dans l’OPGA (art. 7j P-OPGA). La possibilité d’une recherche de consensus ne prive pas l’assureur de sa compétence s’agissant de la désignation de l’expert. La jurisprudence actuelle selon laquelle l’assuré ne peut se prévaloir d’aucun droit à la désignation d’un expert de son choix continue de s’appliquer.
  • S’agissant de l’attribution des mandats d’expertise, le Conseil fédéral peut édicter des règles pour chaque domaine des assurances sociales (art. 44, al. 7, LPGA). Les règles s’appliquant au domaine de l’AI méritent d’être révisées. Ainsi, en vue de garantir la qualité et à l’instar des expertises multidisciplinaires, les expertises bidisciplinaires sont attribuées uniquement, et de manière aléatoire, à des centres d’expertises ou à des binômes d’experts autorisés (art. 72bis, al. 1bis, P-RAI). De plus, les exigences relatives à la qualification professionnelle des experts médicaux désireux de travailler sur mandat d’une assurance sociale sont définies au plan fédéral (art. 7l P-OPGA).
  • Les entretiens entre l’expert et l’assuré sont enregistrés (enregistrement sonore) et joints au dossier. Le terme «entretien» est employé dans la loi (art. 44, al. 6, LPGA), mais n’y est pas défini. Il doit donc être précisé dans le règlement (art. 7k P-OPGA). Par entretien, on entend l’anamnèse et la description par l’assuré de l’atteinte à sa santé. Les explications et déclarations personnelles de l’assuré sont placées au premier plan. L’enregistrement sonore doit garantir que les déclarations de l’assuré sont saisies correctement et reprises avec exactitude dans le rapport de l’expert. La partie consacrée à l’évaluation psychologique dans les expertises psychiatriques, neurologiques et neuropsychologiques ne peut pas être enregistrée. Lorsque l’assuré souhaite renoncer à l’enregistrement sonore de l’entretien, il doit en aviser par écrit l’assureur. La renonciation ne peut être communiquée qu’à l’organe d’exécution. Si l’assuré décide seulement après coup qu’il ne souhaite pas d’enregistrement, il doit demander à l’organe d’exécution, dans les dix jours qui suivent l’entretien, la destruction de l’enregistrement (art. 7k al. 3 lit. b P-OPGA). En règle générale, l’expertise n’est pas encore terminée à ce stade, ce qui signifie que l’expert n’enverra que son rapport écrit à l’organe d’exécution.
  • Les offices AI géreront une liste publique en vue d’assurer un maximum de transparence en matière de répartition des mandats d’expertise (art. 57, al. 1, let. n, LAI). Ces deux nouveautés sont précisées par voie d’ordonnance (art. 7k et 7l P-OPGA ; art. 41b P-RAI).
  • En vue de l’établissement d’expertises, les médecins doivent avoir suivi une formation postgrade en tant que spécialiste, mais aussi dans le domaine des expertises médicales. L’exigence relative à la possession d’une certification de l’association Médecine d’assurance suisse (Swiss Insurance Medicine, SIM) garantit que les médecins spécialistes qui réalisent des expertises pour les assurances sociales en tant qu’experts ont suivi une formation proposée en Suisse dans le domaine des expertises médicales (art. 7m al. 2 P-OPGA). Le respect de cette condition professionnelle peut également être vérifié sur Internet et dans un registre librement accessible. La qualification en médecine des assurances est requise uniquement pour les disciplines médicales les plus demandées (spécialistes en médecine interne générale, en psychiatrie et en psychothérapie, en neurologie, en rhumatologie, en orthopédie ou en chirurgie orthopédique et en traumatologie de l’appareil locomoteur).
  • Par ailleurs, une commission extra-parlementaire indépendante chargée de veiller à la qualité des expertises est créée (art. 44, al. 7, let. c, LPGA ; art. 7o ss P-OPGA). Ses tâches et compétences sont réglées par voie d’ordonnance. Concrètement, il est prévu qu’elle élabore et contrôle des directives et des instruments en la matière (accréditation des centres d’expertises, normes de qualité pour les expertises, outils standardisés de contrôle de la qualité des expertises, formation de base et formation continue des experts, etc.), qu’elle émette des recommandations et en assure la surveillance (art. 7p P-OPGA).

Plusieurs de ces mesures prises aux niveaux de la loi et de l’ordonnance, comme la création d’une commission indépendante, la fixation de critères d’admission pour les experts médicaux et l’attribution aléatoire des mandats d’expertise bidisciplinaires, correspondent aux recommandations du rapport d’experts sur les expertises médicales dans l’AI, publié à l’automne 2020. L’étude a été rédigée par l’entreprise Interface Politikstudien Forschung Beratung, en collaboration avec le service de psychiatrie forensique de l’Université de Berne. Elle a été faite sur demande du DFI datant de fin 2019 et analyse le système de l’activité d’expert et l’attribution des mandats.

 

Autres mesures du Développement continu de l’AI

  • Indemnité journalière de l’assurance-chômage

Actuellement, les bénéficiaires d’une rente AI dont la rente a été réduite ou supprimée suite à une révision (art. 17 LPGA ou art. 8a LAI) ont droit à 90 indemnités journalières de l’assurance-chômage au plus (art. 27, al. 4, de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; LACI). Les nouveaux art. 68septies LAI et 27, al. 5, et 94a, LACI étendent ce droit à 180 indemnités journalières et autorisent l’AI à prendre en charge les indemnités journalières dès le 91e jour. Le nouvel art. 120a P-OACI réglera la procédure de décompte des coûts entre l’AI et l’assurance-chômage débutant le 91e jour des indemnités journalières.

 

Mesures sans lien avec le Développement continu de l’AI

  • Contribution d’assistance

L’évaluation de la contribution d’assistance (2012 à 2019) a mis en évidence que les forfaits de nuits étaient insuffisants. L’urgence d’un ajustement dans ce domaine est devenue encore plus marquée avec le modèle complétant les contrats-types de travail (CTT) cantonaux pour les travailleurs de l’économie domestique mis à la disposition des cantons par le Secrétariat d’État à l’économie (SECO). Le modèle CTT a pour objectif d’améliorer la situation des personnes qui s’occupent 24 heures sur 24 de personnes âgées ou en situation de handicap. Les actuels forfaits de nuit de la contribution d’assistance ne permettent pas de rémunérer les assistants conformément à ces dispositions.

Afin de trouver une solution à cette problématique, un groupe de travail, constitué de représentants de l’OFAS, de la COAI, des organisations pour personnes en situation de handicap, de la Conférence des directrices et directeurs cantonaux des affaires sociales (CDAS) et de la Conférence des chefs des départements cantonaux de l’économie publique (CDEP), a analysé plusieurs possibilités et retenu une variante. Celle-ci prévoit, conformément aux recommandations du SECO, de relever le montant du forfait de nuit de 88 fr. 55 à 160 fr. 50 (art. 39f, al. 3, P-RAI).

Il est également prévu de supprimer la limitation du droit à des prestations de conseil, actuellement fixée à une seule fois. Cette modification découle des discussions menées avec les organisations pour personnes en situation de handicap suite à l’évaluation de la contribution d’assistance. Certes, les prestations de conseil sont surtout demandées en début de contrat, et servent à organiser la prestation (engager du personnel, établir des contrats de travail, souscrire des assurances perte de gain, etc.). Toutefois, la pratique montre qu’elles s’avèrent aussi nécessaires par la suite, contrairement à ce qui était attendu, et ceci dans une mesure qui dépasse les quelques heures qui avaient été estimées.

 

Dispositions transitoires (selon le texte actuellement disponible)

a. Indemnités journalières

Le début effectif de la mesure est déterminant pour la détermination du droit aux indemnités journalières.

b. Évaluation du taux d’invalidité

Si une rente AI a été octroyée avant l’entrée en vigueur de la modification du … à un assuré qui, en raison de son invalidité, n’a pas pu acquérir de connaissances professionnelles suffisantes et si cet assuré n’avait pas encore 30 ans au moment de l’entrée en vigueur de la modification, le droit à la rente AI doit être révisé selon les nouvelles dispositions dans l’année qui suit. En sont exclus les assurés qui perçoivent déjà une rente entière. Une éventuelle augmentation de la rente a lieu au moment de l’entrée en vigueur de la modification du ….

c. Système de rentes

Si les let. b et c des dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020 de la LAI34 sont applicables à un conjoint, la réduction des deux rentes AI du couple en vertu de l’art. 37, al. 1bis, LAI s’effectue, en dérogation à l’art. 32, al. 2, en fonction du droit du conjoint dont la rente AI équivaut au pourcentage le plus élevé d’une rente entière.

d. Révision du montant de la contribution d’assistance pour les prestations de nuit

Le montant des contributions d’assistance allouées pour les prestations de nuit auxquelles les assurés avaient droit au moment de l’entrée en vigueur de la modification du … est adapté conformément à la modification. L’adaptation du montant déploie ses effets au moment de l’entrée en vigueur de la modification en question.

e. Conventions existantes concernant le remboursement de médicaments par l’assurance-invalidité

Les conventions existantes entre l’OFAS et les titulaires d’autorisation qui ont été conclues avant l’entrée en vigueur de la modification du… restent applicables jusqu’à l’inscription du médicament sur la liste des spécialités ou sur la liste des spécialités en matière d’infirmités congénitales.

 

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 03.11.2021 consultable ici

Modification du RAI – Rapport explicatif (après la procédure de consultation) consultable ici

Modification de la LAI publié au RO 2021 705 et du RAI publié in RO 2021 706

Rapport explicatif RAI (après la procédure de consultation) disponible ici 

Rapport sur les résultats de la consultation consultable ici

Ordonnance du DFI concernant les infirmités congénitales (OIC-DFI) et rapport explicatif consultables ici et la publication au RO 2021 708

Ordonnance du DFI sur les prestations de soins fournies sous forme ambulatoire et rapport explicatif consultables ici et la publication au RO 2021 707

 

Cf. également le communiqué de presse d’Inclusion Handicap du 03.11.2021 consultable ici (version allemande ici)

 

Version italienne :

 

Version allemande :

 

 

9C_672/2020 (f) du 05.08.2021 – Rente d’invalidité LPP – Surindemnisation – Gain présumé perdu – 34a al. 1 LPP – 24 OPP2

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_672/2020 (f) du 05.08.2021

 

Consultable ici

 

Rente d’invalidité LPP – Surindemnisation – Gain présumé perdu / 34a al. 1 LPP – 24 OPP2

Revenus déterminants pour l’AI à prendre en considération dans le calcul de la surindemnisation de la prévoyance professionnelle – Présomption qui peut être renversée selon les circonstances

 

Assurée, née en 1958, a travaillé en qualité d’employée d’administration depuis 1990, d’abord à temps partiel, puis à plein temps dès juillet 1994. A ce titre, elle a été assurée pour la prévoyance professionnelle auprès de la Caisse de pensions depuis le 01.07.1990.

A la suite d’un accident de la circulation survenu en mars 2007, l’office AI a reconnu le droit de l’assurée à une demi-rente d’invalidité depuis le 01.03.2008 par décisions des 30.11.2009 et 14.01.2010 (taux d’invalidité de 50%). Dans l’intervalle, à partir de mai 2009, l’assurée a diminué son taux de travail à 50%, puis à 30% dès le 01.11.2010. Le droit de l’assurée à une demi-rente de l’assurance-invalidité a ensuite été supprimé par décision du 13.09.2012, dès le premier jour du deuxième mois suivant la notification de la décision administrative. Par décisions des 03.10.2018 et 24.10.2018, faisant suite à une nouvelle demande de prestations déposée par l’assurée en mars 2016, l’office AI lui a accordé une rente entière d’invalidité dès le 01.01.2017 fondée sur un taux d’invalidité de 100%. Entre autres éléments de calcul pour déterminer le taux d’invalidité, l’office AI a fixé un revenu sans invalidité de 88’660 fr. 60.

Entre-temps, en septembre 2016, A.__ s’est adressée à la Caisse de pensions afin de solliciter des prestations de préretraite à partir du 01.01.2017. La Caisse de pensions lui a accordé une pension mensuelle de retraite de la prévoyance professionnelle de 632 fr. 70 et une avance AVS de 924 fr. 35 dès cette date. Après que la première décision de l’office AI du 03.10.2018 lui a été notifiée, la CPPEF a informé l’assurée notamment qu’elle mettait fin au versement de la pension de retraite au 30.09.2018 et qu’elle allait désormais lui allouer des prestations d’invalidité. Le 12.03.2019, la CPPEF a ensuite fixé le montant de la rente d’invalidité à 698 fr. 40, tout en précisant qu’aucune pension ne serait versée, étant donné que le 90% du revenu sans invalidité de l’assurée (qu’elle a fixé à 25’998 fr. 70 en se fondant sur le salaire perçu par l’intéressée en dernier lieu pour son activité à 30%) était déjà couvert par la rente de l’assurance-invalidité (qui s’élevait à 24’558 fr. par année). Après que l’assurée a contesté le calcul de surindemnisation, puis requis le versement d’une rente mensuelle d’invalidité de 698 fr. 40 (correspondances des 29 mai et 3 juillet 2019), la Caisse de pensions a maintenu sa position, en invoquant notamment ne pas être liée par « les chiffres de l’Office AI » pour la surindemnisation.

 

Procédure cantonale (arrêt 608 2019 282 – consultable ici)

Par jugement du 22.09.2020, admission par le tribunal cantonal de l’action ouverte par l’assurée contre la Caisse de pensions, condamnant l’institution de prévoyance à verser à l’assurée une rente d’invalidité (d’un montant mensuel) de 698 fr. 40 dès le 01.01.2017.

 

TF

S’agissant de la réduction des prestations de la prévoyance professionnelle en cas de surindemnisation, que selon la jurisprudence, le gain annuel dont on peut présumer que l’intéressé est privé au sens de l’art. 34a al. 1 LPP est le salaire hypothétique que l’assuré réaliserait sans invalidité (si le cas de prévoyance ne s’était pas produit) au moment où se pose la question de la réduction des prestations LPP. Il ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance du cas de prévoyance (ATF 122 V 151 consid. 3c; 122 V 316 consid. 2a; cf. également HÜRZELER, in Commentaire LPP et LFLP, 2e éd., 2020, no 18 ad art. 34a LPP; arrêt 9C_853/2018 du 27 mai 2019 consid. 3.3.1 et les références). Par ailleurs, il existe entre les premier et deuxième piliers (assurance-invalidité et prévoyance professionnelle) un lien qui permet d’assurer d’une part une coordination matérielle étendue entre ces deux piliers et de libérer d’autre part les caisses de pensions chargées de mettre en application la LPP obligatoire de démarches importantes et coûteuses concernant les conditions, l’étendue et le début du droit aux prestations d’invalidité du deuxième pilier (cf., p. ex., ATF 140 V 399 consid. 5.2.1; 134 V 64 consid. 4.1.3). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a établi une correspondance ou une équivalence de principe (« Kongruenz » ou « Grundsatz der Kongruenz ») entre d’une part le revenu sans invalidité et le revenu dont on peut présumer que l’intéressé est privé (prévu par l’art. 34a al. 1 LPP) et d’autre part le revenu d’invalide et le revenu que l’assuré pourrait encore raisonnablement réaliser (prévu par l’art. 24 al. 1 let. d OPP 2). Les revenus déterminants pour l’assurance-invalidité doivent être pris en considération dans le calcul de la surindemnisation de la prévoyance professionnelle. La correspondance ou l’équivalence entre ces revenus doit cependant être comprise dans le sens d’une présomption (ATF 144 V 166 consid. 3.2.2; 143 V 91 consid. 3.2 et les références) qui, par définition, peut être renversée selon les circonstances (arrêt 9C_853/2018 précité consid. 3.3.1 et la référence).

 

La Caisse de pensions recourante fait valoir que l’assurée présentait une capacité de travail de 100% avec une diminution de rendement de 20% et que c’est par convenance personnelle et sans aucun motif lié à une atteinte à la santé qu’elle a travaillé à 30% depuis le 01.11.2010. En conséquence, la Caisse de pensions considère qu’elle n’a pas à « compenser » le refus de l’assurée d’exploiter sa capacité de travail en procédant au calcul de surindemnisation en se fondant sur un gain annuel présumé perdu de 88’660 fr. 60, correspondant au revenu hypothétique sans invalidité retenu par l’office AI. Selon elle, le gain annuel présumé perdu au sens de l’art. 34a al. 1 LPP est le salaire assuré pour l’activité professionnelle exercée par l’assurée en dernier lieu à 30%, à savoir un montant annuel de 25’998 fr. 70.

Selon le Tribunal fédéral (consid. 4.1.), pour parvenir à la conclusion que la Caisse de pensions avait échoué à renverser la présomption selon laquelle le gain annuel présumé perdu au sens de l’art. 34a al. 1 LPP correspond au revenu sans invalidité fixé par les organes de l’assurance-invalidité, la juridiction cantonale a d’abord constaté que les décisions rendues par l’office AI les 03.10.2018 et 24.10.2018 lui avaient été dûment notifiées et que son règlement reprenait la définition de l’invalidité prévalant dans l’assurance-invalidité. Les juges cantonaux ont donc admis que la Caisse de pensions était en principe liée par la position de l’office AI, selon laquelle l’assurée aurait exercé une activité lucrative à plein temps si elle n’avait pas été atteinte dans sa santé, et ont examiné si cette position était manifestement insoutenable. Ils ont considéré que tel n’était pas le cas, au regard des sérieux indices permettant d’admettre que si l’assurée n’avait pas repris son activité professionnelle à 100% à la suite de l’accident dont elle avait été victime en mars 2007, c’était en raison de ses problèmes de santé, et en tous les cas pas par convenance personnelle. En conséquence, la juridiction cantonale a considéré qu’il convenait de procéder au calcul de la surindemnisation en se fondant sur le gain présumé perdu de 88’660 fr. 60, correspondant au revenu hypothétique de valide retenu par l’office AI, et qu’il n’y avait pas de surindemnisation, si bien que la Caisse de pensions devait verser à l’assurée une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle d’un montant mensuel de 698 fr. 40.

 

La Caisse de pensions ne conteste pas les constatations de la juridiction cantonale selon lesquelles l’atteinte à la santé de l’assurée qui a entraîné une incapacité de travail déterminante est survenue ensuite de l’accident de la circulation en mars 2007. Elle ne remet pas non plus en cause que c’est à la suite de cet événement que l’assurée a été tenue de réduire son temps de travail pour des raisons de santé, de sorte que sans l’accident et l’atteinte à la santé qu’il a provoquée, le taux d’activité professionnelle n’aurait pas diminué.

En ce qui concerne la situation postérieure, à partir du moment de l’amélioration de l’état de santé de l’assurée qui a conduit à la suppression de la rente de l’assurance-invalidité à la fin de l’année 2012, on ne saurait admettre que « l’assurée n’était pas atteinte dans sa santé au point qu’une incapacité de travail ait été retenue par un assureur social (assurance-invalidité ou assurance-accidents) « . Du dossier, il ressort en effet que la capacité de travail de l’assurée est restée réduite, puisqu’elle subissait une incapacité de travail de 20% (capacité de travail de 100% avec perte de rendement de 20%) dans la profession qu’elle a continué à exercer, et que l’assurance-invalidité a reconnu un taux d’invalidité de 20% (insuffisant pour maintenir le droit à une rente d’invalidité). A cet égard, le fait que l’assurée n’a pas exploité complètement sa capacité résiduelle de travail, puisqu’elle n’a travaillé qu’à un taux de 30% de 2010 à 2016, alors qu’elle disposait d’une capacité de travail de 80% ne permet pas d’admettre que le revenu effectif réalisé à un taux d’activité de 30% doit être pris en compte pour établir la limite de surindemnisation. Comme l’a expliqué de manière circonstanciée la juridiction cantonale, le calcul de la rente d’invalidité de l’assurée auquel la CPPEF a procédé tient compte de cette circonstance. Le fait que l’assurée avait travaillé à 30% durant les dernières années précédant la naissance du droit à une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle a en effet pour conséquence que le montant de cette prestation est moins élevé, au regard des cotisations versées, que pour une activité à plein temps. L’argumentation de la Caisse de pensions selon laquelle la prise en considération d’un gain annuel présumé perdu de 88’660 fr. 60 pour fixer la limite de surindemnisation a pour conséquence de lui faire « compenser » le refus de l’assurée d’exploiter sa capacité de travail est dès lors mal fondée. D’autre part, le fait que l’assurée n’a pas complètement mis à profit sa capacité résiduelle de travail pendant une certaine période est une circonstance insuffisante pour retenir qu’elle n’aurait pas maintenu une activité à plein temps sans l’atteinte à la santé subie en mars 2007. Comme elle continuait – quoi qu’en dise la Caisse de pensions – à présenter une incapacité de travail au-delà de 2012, son choix de ne pas augmenter son taux d’activité était vraisemblablement influencé par l’atteinte à la santé. Il ne correspond dès lors pas à ce que l’assurée aurait prévu de faire sur le plan professionnel dans l’hypothèse où elle n’aurait pas subi d’atteinte à la santé. Il joue cependant un rôle – non déterminant en l’espèce – en ce qui concerne la prise en considération d’un revenu hypothétique de remplacement (au sens de l’art. 24 al. 1 let. d OPP 2) dans le calcul de surindemnisation.

Compte tenu de ce qui précède, il n’y a pas lieu de s’écarter des considérations des juges cantonaux selon lesquelles les décisions de l’office AI d’octobre 2018 n’étaient pas insoutenables et liaient la Caisse de pensions, celle-ci n’étant pas parvenue à renverser la présomption selon laquelle le gain annuel présumé perdu au sens de l’art. 34a al. 1 LPP correspond au revenu sans invalidité fixé par les organes de l’assurance-invalidité. Partant, c’est à bon droit qu’ils ont procédé au calcul de la surindemnisation en se fondant sur le gain annuel présumé perdu de 88’660 fr. 60.

 

Le TF rejette le recours de la Caisse de pensions.

 

 

Arrêt 9C_672/2020 consultable ici

 

8C_582/2020 (d) du 02.08.2021 – Revenu sans invalidité d’un « assuré âgé » – 16 LPGA – 28 al. 4 OLAA / Détermination de la profession ou de la fonction que l’assuré occupait au moment de l’accident

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_582/2020 (d) du 02.08.2021

 

Consultable ici

NB : traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi.

 

Revenu sans invalidité d’un « assuré âgé » (76 ans au moment de l’examen du droit à la rente) / 16 LPGA – 28 al. 4 OLAA

Détermination de la profession ou de la fonction que l’assuré occupait au moment de l’accident

 

Assuré, né en 1941, employé par B.__ Sàrl, a été victime d’un accident le 07.10.2014 : alors qu’il était piéton, il a été percuté par une voiture qui effectuait une marche arrière. Il est tombé et a heurté le sol avec l’arrière de sa tête. Il a subi un TCC et a été en soins intensifs en raison d’un état délirant ; il a été hospitalisé jusqu’au 28.10.2014, date à laquelle il a séjourné, jusqu’au 22.01.2015, dans un autre établissement hospitalier.

Après mise en œuvre une expertise médicale (neurologique, neuropsychologique, psychiatrique), l’assurance-accidents a octroyé une IPAI de 50% (décision du 16.02.2017). Par décision du 13.11.2017, confirmée sur opposition, l’assurance-accidents a reconnu une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée et alloué à l’assuré dès le 01.01.2017 une rente d’invalidité (taux d’invalidité de 44%).

 

Procédure cantonale (arrêt UV.2018.00160 – consultable ici)

L’instance cantonale a estimé que l’assuré était encore capable à 50% de travailler dans une activité adaptée. L’âge de l’assuré, qui avait déjà 76 ans au moment de l’accident, a rendu sa réadaptation plus difficile. Afin de déterminer les deux revenus à comparer, la cour cantonale a utilisé les salaires statistiques (ESS), publiés par l’Office fédéral de la statistique, pour les hommes âgés de 30 à 49 ans (T17). Pour ce faire, elle a pris le salaire des cadres du secteur commercial (CHF 10’655.- [T17, ligne 12 « Directeurs/trices de services administratifs et commerciaux »]) comme base du revenu sans invalidité et le salaire des ouvriers non qualifiés (CHF 5366.- [T17, ligne 9 « Professions élémentaires »]) comme base du revenu d’invalide. Après adaptation et indexation des revenus et prise en compte de la capacité de travail exigible de 50% dans une activité adaptée, la comparaison des deux revenus aboutit à un degré d’invalidité de 75%.

 

Par jugement du 27.07.2020, admission partielle du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit de l’assuré à une rente d’invalidité fondée sur un taux d’invalidité de 75%.

 

TF

L’assurance-accidents (recourante) fait valoir que l’instance cantonale a imputé à tort comme revenu sans invalidité le salaire statistique d’un cadre dans le secteur commercial, soit le salaire statistique maximal. La perte de revenu calculée par la cour cantonale correspond à environ une fois et demie ce que l’assuré a effectivement gagné avant l’accident. À cette époque, il n’avait plus travaillé en tant que directeur général.

Selon l’art. 28 al. 4 OLAA, relative aux assurés d’âge avancé, si un assuré, en raison de son âge, ne reprend plus d’activité lucrative après l’accident (variante I) ou si l’atteinte à la capacité de gain a principalement pour origine l’âge avancé de l’assuré (variante II), les revenus de l’activité lucrative déterminants pour l’évaluation du degré d’invalidité sont ceux qu’un assuré d’âge moyen (c’est-à-dire de 41 à 42 ans ou de 40 à 45 ans ; ATF 122 V 418 consid. 1b ; RAMA 1990 n° U 115 p. 389 consid. 4d) dont la santé a subi une atteinte de même gra­vité pourrait réaliser (ATF 122 V 418 consid. 3. ; arrêt 8C_799/2019 du 17 mars 2020 consid. 2.3).

Selon le Tribunal fédéral : La cour cantonale a fondé sa détermination du revenu sans invalidité sur les chiffres statistiques concernant les cadres masculins du secteur commercial. Ce faisant, elle a méconnu qu’en application de l’art. 28 al. 4 OLAA, le salaire pertinent est celui qu’un assuré d’âge moyen pourrait gagner dans la profession ou la fonction qu’il occupait au moment de l’accident. Les juges cantonaux ne se sont pas prononcés sur le type d’emploi ou la fonction en cause.

La déclaration d’accident indique que l’assuré était employé par B.__ Sàrl en tant que directeur général. Toutefois, on ne peut pas supposer qu’il occupait encore réellement ce poste dans la société qu’il a fondée. D’une part, il avait déjà quitté l’entreprise en 2010 en tant qu’associé et président de la direction de cette société, dont le but était de fournir des services dans le domaine du courtage d’affaires internationales, comprenant notamment le conseil en gestion, le marketing et le soutien de projets. Deuxièmement, selon les informations salariales de l’employeur, l’assuré aurait gagné CHF 60’000 plus les commissions pour chacune des années de 2014 à 2017. Or, selon l’extrait du compte individuel (CI), le salaire n’a jamais été d’une telle importance (années 2011 à 2014 : CHF 61’355.- chacune), contrairement aux informations fournies par la fille de l’assuré qui avait repris la gestion.

Sur cette base, il n’est en tout cas pas possible de conclure, comme l’a fait le tribunal cantonal, que l’assuré assumait une fonction de direction justifiant la prise en compte du salaire moyen le plus élevé figurant dans le tableau T17.

Il convient également de noter que, selon le relevé du CI, l’assuré, né en 1941, a exercé une activité professionnelle jusqu’en 1984, année où il a gagné environ CHF 50’000. Au cours des premières années d’activité indépendante, à partir de 1985, les revenus versés étaient encore plus faibles qu’auparavant. Ainsi, à l’âge de 40 à 45 ans, il n’a effectivement pas atteint, et de loin, le revenu sur lequel la juridiction cantonale a fondé sa décision.

Il n’y a aucune preuve que l’assuré n’a pas été rémunéré en fonction de ses performances réelles. Même s’il s’est retiré de la gestion en raison de son âge, on ne peut supposer qu’il aurait été moins payé pour son dernier emploi qu’un employé d’âge moyen ayant les qualifications et les tâches correspondantes en raison de son âge. Il n’est donc pas nécessaire de déterminer le revenu sans invalidité d’un salarié de la catégorie d’âge correspondante sur une base statistique.

 

Le TF admet le recours de l’assurance-accidents, annule le jugement cantonal et confirme la décision de l’assureur.

 

Arrêt 8C_582/2020 consultable ici

 

Proposition de citation : 8C_582/2020 (d) du 02.08.2021 – Revenu sans invalidité d’un « assuré âgé », in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2021/09/8c_582-2020)

Estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux – 2e estimation basée sur les données du 1e semestre

Estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux – 2e estimation basée sur les données du 1e semestre

 

L’Office fédéral de la statistique (OFS) a publié le 31.08.2021 la 2e estimation 2021 basée sur les données du 1e semestre. Le tableau se trouve ici :

L’estimation de l’évolution des salaires est nécessaire afin d’indexer un revenu à 2021.

Comme mentionné dans le tableau de l’OFS, cette 2e estimation correspond à la variation en % par rapport au trimestre précédent (t-1) au lieu du même trimestre de l’année précédente (t-4).

Il y a donc lieu de tenir compte de la 1e estimation (+0.5%) et de la 2e (-0.8%) pour obtenir l’évolution actuelle des salaires.

L’indexation provisoire pour 2021 est donc de -0.30% [(100 x (100.5/100 x 99.2/100)) – 100 = -0.304%, arrondi à -0.30%].

Exemple : un salaire de CHF 50’000 (valeur 2020) sera indexé de +0.5% puis -0.8%, soit une valeur 2021 de CHF 49’848 (CHF 50’000 x100.5/100 x 99.2/100).

En reprenant l’exemple, avec l’indexation (arrondie) de -0.30%, nous arrivons à CHF 49’850 [CHF 50’000 x (100 – 0.30) / 100].

Cette précision a son importance pour les taux d’invalidité proche de 10% (pour les rentes d’invalidité LAA) ou de 40%-50%-60%-70% (pour l’assurance-invalidité).

 

 

PS : Je profite de l’occasion pour remercier l’affabilité et la disponibilité de l’équipe de l’office fédéral de la statistique, qui a pris le temps de répondre à mes questions.