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8C_684/2018 (f) du 17.04.2019 – Restitution de prestations indûment touchées – Remise de l’obligation de restituer – 25 LPGA / Bonne foi de l’assuré accordée

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_684/2018 (f) du 17.04.2019

 

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Restitution de prestations indûment touchées – Remise de l’obligation de restituer / 25 LPGA

Bonne foi de l’assuré accordée

 

Assuré, né en 1966, a été licencié, avec effet au 31.03.2012, de son emploi de livreur, exercé à 50%. Parallèlement à cette activité, l’intéressé exerçait celle de concierge à un taux de 25% pour le compte de la Société C.__. Le 09.02.2012, il a déposé une demande d’indemnité de chômage en indiquant être disposé à travailler à un taux de 50%. Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert du 01.04.2012 au 31.03.2014.

A la demande du gestionnaire en charge du dossier auprès de la caisse de chômage, l’assuré a fait parvenir à cette dernière, le 10.04.2012, une copie de son contrat de travail de conciergerie ainsi que les fiches de salaire y afférentes pour les mois de février et mars 2012. Par pli du 11.04.2012, le gestionnaire de la caisse de chômage a en outre invité l’assuré à lui faire parvenir le formulaire “confirmation d’inscription” remis par l’Office régional de placement (ORP), avec un taux de 75%. Il justifiait sa requête par ces termes écrits ultérieurement à la main et figurant au bas de cette lettre: “cet assuré avait un emploi à 50% + un autre à 25% qui continue”. Par courriel du 17.04.2012, le gestionnaire de la caisse de chômage a confirmé à la conseillère en placement de l’assuré que ce dernier devait être inscrit à 75%. Le 19.04.2012, le gestionnaire de la caisse de chômage a informé l’assuré que son gain assuré avait été fixé à 3’805 fr. et son indemnité journalière à 140 fr. 30 brut. Sur les formulaires “Indications de la personne assurée” (IPA) d’avril à décembre 2012, l’assuré a indiqué avoir travaillé au service de E.__. De janvier 2013 à juillet 2013, il a mentionné avoir œuvré pour le compte de F.__ SA puis, dès le mois de février 2013 jusqu’en juillet 2013, il a déclaré avoir travaillé pour la société G.__.

A la suite d’une révision du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) des 8-10 juillet 2013, la caisse de chômage a invité la société C.__ [employeur de l’activité de concierge] à lui transmettre les formulaires “Attestation de gain intermédiaire” concernant l’assuré pour les mois d’avril 2012 à juin 2013 ainsi qu’une copie des fiches de salaire pour la même période. Par décision, la caisse de chômage a réclamé à l’assuré la restitution de 15’476 fr. 05, correspondant au montant des prestations versées en trop en raison de “la non-prise en considération de [son] emploi mensuel provenant de [son] activité de concierge non professionnel à 25% ainsi que [des] vacances et 13ème salaire auprès de la société G.__”.

Dans une première procédure, la décision de la caisse de chômage a été confirmée (arrêt 8C_689/2016 du 5 juillet 2017).

Le 03.08.2017, l’assuré a déposé une demande de remise de l’obligation de restituer. Le Service de l’emploi du canton de Vaud (SDE) a refusé d’accorder la remise, au motif que l’assuré ne pouvait pas se prévaloir de sa bonne foi.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 86/18 – 156/2018 – consultable ici)

En substance, la cour cantonale a retenu que l’assuré avait également fait régulièrement mention de son activité pour le compte de la société C.__ lors d’entretiens à l’ORP. En omettant d’inscrire cette activité dans les formulaires IPA, l’assuré avait pu être amené à comprendre – que ce soit de son propre chef ou sur la base d’indications (erronées) fournies par l’administration – que ces formulaires ne concernaient que les activités entreprises après le chômage, à l’exclusion de son activité de concierge conservée à 25%. Dans tous les cas, la caisse ne pouvait pas considérer les formulaires IPA de manière isolée en faisant abstraction des indications données par l’assuré lors de l’exercice du droit à l’indemnité.

Par jugement du 29.08.2018, admission du recours par le tribunal cantonal, la cause étant renvoyée au SDE pour complément d’instruction au sens des considérants et nouvelle décision.

 

TF

Selon l’art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l’obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c p. 53; arrêt 9C_638/2014 du 13 août 2015 consid. 4.1).

Selon la jurisprudence, l’ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer – comme par exemple une violation du devoir d’annoncer ou de renseigner – sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. On parlera de négligence grave lorsque l’ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. ATF 110 V 176 consid. 3d p. 181). On peut attendre d’un assuré qu’il décèle des erreurs manifestes et qu’il en fasse l’annonce à la caisse (cf. arrêt 9C_189/2012 du 21 août 2012 consid. 4 et les références). En revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4 p. 220 s.; 112 V 97 consid. 2c p. 103; 110 V 176 consid. 3c p. 180). L’examen de l’attention exigible d’un ayant droit qui invoque sa bonne foi relève du droit et le Tribunal fédéral revoit librement ce point (ATF 122 V 221 consid. 3 p. 223; 102 V 245 consid. b p. 246).

En l’espèce, on doit admettre avec la cour cantonale qu’en omettant d’inscrire son activité de concierge dans les formulaires IPA, l’assuré a commis une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner. En effet, l’assuré a annoncé tant à l’ORP qu’à la caisse qu’il exerçait une activité de concierge à 25%. Celle-ci avait d’ailleurs admis, lors de la procédure fédérale précédente – portant sur la question de la restitution – avoir commis une erreur en omettant de faire une notice de rappel dans le dossier de l’assuré, selon laquelle celui-ci conservait son emploi de concierge (cf. arrêt 8C_689/2016 du 5 juillet 2017). Partant, si l’assuré était certes tenu d’indiquer cette activité dans les formulaires IPA, la caisse disposait néanmoins de toutes les indications nécessaires au dossier concernant la poursuite de l’emploi au sein de la société C.__ pour déterminer correctement le droit à l’indemnisation. L’assuré a raisonnablement pu penser que l’emploi de concierge qu’il exerçait déjà à 25% avant son inscription au chômage était considéré comme un gain accessoire et n’était pas pris en considération dans l’indemnisation, celle-ci ne portant que sur la disponibilité restante de 75%. Un indice sérieux dans ce sens réside dans le fait qu’il a dûment indiqué chaque mois tous les autres emplois réalisés à titre de gains intermédiaires. Par ailleurs, il sied de préciser qu’entre le mois d’avril 2012 et le mois de juin 2013, l’assuré a exercé, en sus de son emploi au sein de la société C.__, plusieurs activités en gains intermédiaires à un taux variable pour le compte d’employeurs différents et qu’il a reçu des indemnités journalières de la caisse dont le montant a varié chaque mois de manière considérable. Au demeurant, le fait que la caisse a demandé à l’assuré deux mois après son inscription à 50% d’augmenter le taux d’activité recherché à 75% a pu créer une confusion chez ce dernier.

Vu ce qui précède, la cour cantonale a retenu à juste titre que l’omission de l’assuré ne constituait pas une négligence grave de nature à exclure sa bonne foi.

 

Le TF rejette le recours du Service de l’emploi.

 

 

Arrêt 8C_684/2018 consultable ici

 

 

8C_427/2018 (f) du 30.04.2019, destiné à la publication – Droit à l’indemnité chômage – Période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération – 8 LACI / Notion de prestations volontaires versées par l’employeur – 11a LACI / Jurisprudence relative aux bonus versés par les employeurs

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_427/2018 (f) du 30.04.2019, destiné à la publication

 

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Droit à l’indemnité chômage – Période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération / 8 LACI

Perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord / 11 LACI – 10h OACI

Notion de prestations volontaires versées par l’employeur / 11a LACI

Jurisprudence relative aux bonus versés par les employeurs – Plan d’intéressement sous la forme de “stock options” (SO) et de “restricted stock units” (RSU)

 

Par contrat du 08.09.2005 (“Employment agreement”), l’assuré, né en 1957, a été engagé par la société B.__ AG en qualité de vice-président et directeur financier pour l’Europe dès le 01.12.2005. Cette société possédait la société C.__ S.a.r.l. et Cie acquise en 2002. Le contrat prévoyait un salaire de base de 320’000 fr. par an. Il prévoyait, en plus du salaire, une participation à un plan d’intéressement de collaborateurs (“Company-Wide Employee Incentive Plan”). Cette participation (eIP bonus) était versée en fonction d’objectifs individuels ainsi que des résultats de la société. Elle pouvait s’élever jusqu’à 35% du salaire de base (puis 45%). L’employé participait en outre à un plan proposé par son employeur permettant d’acquérir des participations de la société sous la forme de “restricted stock units” (RSU), ou expectatives sur des actions de collaborateur, et de “stock options” (SO), ou options d’acquisition. Enfin, à quelques occasions, l’employé a reçu un bonus qualifié de discrétionnaire par l’employeur.

Par contrat du 18.02.2013, intitulé “Secondment to Luxembourg”, il a été convenu entre les parties que l’assuré serait affecté au Luxembourg pour une durée de 36 mois environ, à partir du 18.02.2013, pour le compte de l’entreprise C.__. Il était précisé que l’intéressé restait un employé de l’entité suisse, à savoir B.__ AG. Les conditions du contrat de travail initial restaient valables pour autant qu’elles n’aient pas été expressément modifiées par le “Secondment to Luxembourg” et qu’au terme de ce détachement elles seraient à nouveau pleinement applicables. Le salaire annuel était alors de 412’000 fr.

Le 25.08.2015, les parties ont décidé d’un commun accord de mettre fin à leurs relations contractuelles par un “Separation agreement”, ce pour des raisons de restructuration de la société. Il était notamment prévu que le salaire serait versé jusqu’au 31.08.2015 et qu’une indemnité de départ pour solde de tout compte d’un montant de 1’490’000 fr. serait payable en deux tranches, soit 990’000 fr. avant le 01.12.2015 et le solde, par 500’000 fr., durant le mois de janvier 2016.

A la fin du mois de novembre 2015, l’assuré s’est annoncé à l’assurance-chômage et a demandé le versement d’indemnités à partir du 01.12.2015. Par décision, confirmée sur opposition, la caisse cantonale de chômage a refusé de lui reconnaître le droit à l’indemnité entre le 01.12.2015 et le 05.04.2018, dans la mesure où l’indemnité de départ couvrait une perte de travail correspondant à 28 mois et 4 jours. Elle a seulement admis de déduire du montant de 1’490’000 fr. l’équivalent de trois mois de salaire (y compris la prise en charge de l’assurance-maladie, soit au total 112’534 fr. 95). Le solde était pris en considération dans la mesure où il dépassait le montant franc de 126’000 fr.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 07.05.2018, rejet du recours par le tribunal cantonal. En résumé, conclut la juridiction cantonale, sur l’indemnité de départ de 1’490’000 fr., seuls les montants de 112’535 fr. (salaires relatifs au délai de congé de trois mois) et 126’000 fr. (gain assuré annuel maximal) doivent être déduits, le solde de 1’251’465 fr. représentant des indemnités volontaires de l’employeur couvrant la perte de revenu.

 

TF

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage.

En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par “droit au salaire” au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la notion de “résiliation anticipée des rapports de travail”, elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337bet 337c al. 1 CO (ATF 143 V 161 consid. 3.2 p. 163; voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, nos 28 et 34 ad art. 11 LACI).

Ensuite, dans le prolongement de l’art. 11 al. 3 LACI, l’art. 10h OACI contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférent à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).

Enfin, selon l’art. 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est de 148’200 fr. depuis le 01.01.2016 (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Jusqu’au 31.12.2015, il s’élevait à 126’000 fr. Lorsqu’elles dépassent le maximum (ou montant franc), les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai-cadre d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de “prestations volontaires” de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit d’une notion spécifique à l’assurance-chômage, en ce sens que les prestations volontaires visées par l’art. 11a LACI peuvent également reposer sur un contrat qui lie l’employeur (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol XIV, 3e éd. 2016, n. 168 p. 2518; RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 11a LACI). Il est question, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi (sur ces divers points, voir ATF 143 V 161 précité consid. 3.4. p. 164 et les références de doctrine citées). Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il jugé qu’une “Retention Cash Grant” accordée par l’employeur selon sa libre appréciation à la fin des rapports de travail représentait une prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI (arrêt 8C_822/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2).

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer (RUBIN, op. cit, n° 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (ATF 143 V 161 déjà cité consid. 3.5 p. 165).

 

Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d’une somme d’argent ou encore dans la remise d’actions ou d’options (ATF 141 III 407 consid. 4.1 p. 407). Récemment, dans l’arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 4 (voir aussi l’arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4), le Tribunal fédéral a résumé comme suit sa jurisprudence relative aux bonus :

Pour qualifier un bonus dans un cas d’espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO). Il s’agit tout d’abord d’établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).

Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable, l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Une rémunération est objectivement déterminable lorsqu’elle ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur. Cela est le cas lorsque l’employé a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre manière au résultat de l’exploitation (art. 322a CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2 p. 408). L’employeur doit alors tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.

L’engagement (contractuel) de l’employeur à verser à son employé une rémunération déterminée (ou objectivement déterminable) à titre de salaire peut résulter de l’accord conclu initialement (au début de la relation contractuelle) entre les parties ou celles-ci peuvent en convenir postérieurement, au cours de la relation contractuelle (ATF 129 III 276 consid. 2 p. 278).

Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention : la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.1 et 4.2 p. 407 s. et les références citées), en ce sens que la part de l’employé au résultat de l’entreprise n’est pas fixée contractuellement ou encore dépend de l’appréciation (subjective), par l’employeur, de la prestation de travail fournie par l’employé (ATF 139 III 155 consid. 3.1 p. 157).

Lorsque le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, il doit être qualifié de gratification. Ce n’est que dans ce cas que le critère (indépendant de celui visant à qualifier, dans un premier temps, le bonus) de l’accessoriété peut trouver application et, le cas échéant, qu’il s’imposera de requalifier le bonus en salaire (sous l’angle du très haut revenu, cf. ATF 141 III 407 consid. 5.3.1 p. 412 s.).

Le critère de l’accessoriété est appliqué de manière différenciée selon l’importance du revenu de l’employé, par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l’employeur durant l’année (ATF 141 III 407 consid. 4.3 p. 408).

En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu’un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception à la règle de la liberté contractuelle, considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.

En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408 s.).

En revanche, lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, il n’y a pas lieu d’admettre une exception à la règle de la liberté contractuelle : le bonus reste toujours une gratification (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409).

Si la rémunération totale de l’employé dépasse le seuil du très haut revenu, il n’y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de l’accessoriété n’étant pas applicable. En revanche, si la rémunération totale de l’employé n’atteint pas ce seuil, le critère de l’accessoriété s’applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle; ATF 141 III 407 consid. 5.3.1 p. 412 s.).

Le revenu d’un employé doit être qualifié de “très haut”, lorsque sa rémunération totale équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid. 5 p. 409 ss).

 

Dans un premier temps, il faut donc qualifier le bonus en recherchant la réelle et commune intention des parties (question de fait) et, à défaut, en appliquant le principe de la confiance (question de droit qu’il convient de trancher en se fondant sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, qui relèvent du fait). Ce n’est que dans un deuxième temps, s’il arrive à la conclusion que le bonus est, selon la volonté des parties, une gratification (ce qui sera le cas lorsque la rémunération n’est ni déterminée ni objectivement déterminable), que le juge devra raisonner sur la base du critère de l’accessoriété (arrêt 4A_485/2016 précité consid. 5.1).

Le bonus prévu dans le plan “Company-Wide Employee Incentive” représente une gratification, qui n’impose aucune obligation à l’employeur et ne confère de ce fait aucun droit à l’employé. Il peut être modifié ou supprimé à tout moment. L’assuré soutient, certes, que ce bonus était objectivement déterminable, notamment du fait qu’il était fondé sur la performance individuelle par rapport aux buts et objectifs fixés, de sorte qu’il peut être considéré comme un élément du salaire. Mais cette argumentation n’est pas fondée. L’employeur n’a pas fixé contractuellement la part de l’employé aux résultats de la société. Il n’a pas non plus écarté tout critère subjectif puisque son montant dépend d’objectifs individuels, soit d’une appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur (cf. ATF 141 III 407 déjà cité consid. 4.2.2 p. 408; 139 III 155 précité consid. 3.1 p. 156). Contrairement à ce que soutient l’assuré, il importe peu, à cet égard, que depuis 2010 la composante individuelle ne comptait plus que pour 25% dans le bonus global alors que les 75% étaient calculés en fonction du résultat de l’entreprise. Pour le reste, les premiers juges ont admis, avec raison, que l’on ne peut appliquer le critère de l’accessoriété, compte tenu du niveau de rémunération de l’assuré (sur la notion de très haut revenu, voir ATF 141 III 407 précité consid. 5.3.4 p. 414 s. et consid. 6.1 p. 417; arrêt dans les causes jointes 4A_513/2017 et 4A_519/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.4).

 

Conformément aux règlements applicables au plan d’intéressement sous la forme de “stock options” (SO) et de “restricted stock units” (RSU), la participation à celui-ci constitue une gratification discrétionnaire et non une rémunération de base. La cour cantonale déduit également ce fait de plusieurs documents remis par l’employeur à son ex-employé dans lesquels le premier a chaque fois indiqué que les “awards equity” étaient octroyés sur une base discrétionnaire, occasionnellement ou exceptionnellement. Ce n’est pas la valeur boursière à un moment donné qui est déterminante pour juger s’il s’agit d’un élément de salaire ou d’une gratification, mais bien le fait que les bonus litigieux et leur étendue sont laissés au pouvoir discrétionnaire de l’employeur. C’est donc à juste titre que la juridiction cantonale a conclu, que les montants des stock options et des restricted stock units inclus dans l’indemnité de départ représentaient des prestations volontaires de l’employeur.

 

En définitive, la juridiction cantonale n’a pas violé le droit fédéral en considérant que seuls les montants de 112’535 fr. et de 126’000 fr. devaient être déduits de l’indemnité de départ accordée à l’assuré, le solde, par 1’251’465 fr. représentant des prestations volontaires de l’employeur couvrant la perte de revenu. La notion de prestations volontaires est une notion spécifique à l’assurance-chômage. Il n’est pas décisif que l’indemnité en cause repose sur une base contractuelle (“Separation agreement”) qui lie l’employeur en matière civile (arrêt 4A_45/2017 du 27 juin 2017 consid. 6.2, non publié in ATF 143 III 480). Pour le reste, le jugement attaqué n’apparaît pas critiquable en tant qu’il confirme la décision de la caisse à propos du report du début du droit à l’indemnité au mois d’avril 2018. L’assuré avait une prétention de salaire pour les mois de septembre, octobre et novembre 2015 (délai de congé). Il s’y ajoute une période de carence de 28 mois et 5 jours dès le 01.12.2015. En effet, compte tenu d’un dernier salaire mensuel de 44’405 fr., cette période est de 28.1829 mois (1’251’465 fr. : 44’405). Les fractions de mois doivent être converties selon la formule: 0.1829 x 30, soit 5.4 jours. La période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération est ainsi de 28 mois et 5 jours dès le 01.12.2015 soit jusqu’au 05.04.2018.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_427/2018 consultable ici

 

 

8C_747/2018 (f) du 20.03.2019 – Retard dans la remise de la preuve de ses recherches d’emploi – 26 OACI / Plausibilité de la remise effective des justificatifs de recherches d’emploi / Quotité de la suspension – Excès du pouvoir d’appréciation du tribunal cantonal

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_747/2018 (f) du 20.03.2019

 

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Retard dans la remise de la preuve de ses recherches d’emploi / 26 OACI

Plausibilité de la remise effective des justificatifs de recherches d’emploi

Quotité de la suspension – Excès du pouvoir d’appréciation du tribunal cantonal

 

Assuré, né en 1983, s’est inscrit au chômage le 29.09.2016. L’Office régional de placement (ci-après: l’ORP) a prononcé une suspension du droit à l’indemnité de chômage pour une durée de cinq jours, motif pris que l’assuré n’avait pas remis la preuve de ses recherches d’emploi pour le mois de décembre 2016 dans le délai prévu à cet effet. Le Service de l’emploi (ci-après: SDE) a écarté l’opposition et confirmé la décision.

Par une seconde décision, l’ORP a suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage pour une durée de dix jours au motif qu’il n’avait pas remis en temps utile la preuve de ses recherches d’emploi pour le mois de juin 2017 et qu’il s’agissait d’un deuxième manquement. L’assuré s’est opposé à cette décision, en exposant avoir remis le formulaire de recherches d’emploi dans la matinée du 27.06.2017 à une personne de l’accueil de l’ORP. Il a joint à son écriture une copie du document en question. Le SDE a rejeté l’opposition.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 155/17 – 171/2018 – consultable ici)

Par jugement du 25.09.2018, admission partielle du recours par le tribunal cantonal, la suspension du droit à l’indemnité de chômage ayant été réduite à cinq jours..

 

TF

Selon l’art. 26 al. 2 OACI, dans sa teneur en vigueur dès le 01.04.2011 (RO 2011 1179), l’assuré doit remettre la preuve de ses recherches d’emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l’expiration de ce délai, et en l’absence d’excuse valable, les recherches d’emploi ne sont plus prises en considération.

Dans un arrêt publié aux ATF 139 V 164, le Tribunal fédéral a admis la conformité à la loi du nouvel article 26 al. 2 OACI (qui ne prévoit plus l’octroi d’un délai de grâce comme dans son ancienne version). Il a jugé que la loi n’impose pas de délai supplémentaire et que, sauf excuse valable, une suspension du droit à l’indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l’art. 26 al. 2 OACI ; peu importe qu’elles soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d’opposition (cf. aussi arrêt 8C_425/2014 du 12 août 2014 consid. 3).

Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’autorité (cf. art. 43 LPGA). Cette règle n’est toutefois pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire. Cela comporte en partie l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi la partie concernée s’expose à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve. Malgré les pertes de documents pouvant se produire dans toute administration, la jurisprudence a presque toujours indiqué que les assurés supportaient les conséquences de l’absence de preuve en ce qui concerne et la remise de la liste des recherches d’emploi (cf. arrêt C 294/99 du 14 décembre 1999 consid. 2a, in DTA 2000   n° 25 p. 122; cf. aussi les arrêts 8C_239/2018 du 12 février 2019 consid. 3.2; 8C_460/2013 du 16 avril 2014 consid. 3; 8C_591/2012 du 29 juillet 2013 consid. 4) et la date effective de la remise (arrêt C 3/07 du 3 janvier 2008 consid. 3.2). Le fait que des allégations relatives à la remise des justificatifs de recherches d’emploi (ou relatives à la date de celle-ci) soient plausibles ne suffit pas à démontrer une remise effective des justificatifs (ou une remise à temps). Une preuve fondée sur des éléments matériels est nécessaire (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 32 ad art. 17, p. 206).

 

Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension du droit à l’indemnité de chômage est proportionnelle à la gravité de la faute. En vertu de l’art. 45 al. 3 OACI, elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère. En tant qu’autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l’intention des organes d’exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d’exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d’apprécier le comportement de l’assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux d’assuré qui fait valoir son droit à des prestations (cf. arrêt 8C_601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1, non publié in ATF 139 V 164 et les références).

La quotité de la suspension du droit à l’indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif (“Ermessensüberschreitung”) ou négatif (“Ermessensunterschreitung”) de son pouvoir d’appréciation ou a abusé (“Ermessensmissbrauch”) de celui-ci. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73; arrêt 8C_601/2012 cité consid. 4.2).

Contrairement au pouvoir d’examen du Tribunal fédéral, celui de l’autorité judiciaire de première instance n’est en revanche pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation), mais s’étend également à l’opportunité de la décision administrative (“Angemessenheitskontrolle”). En ce qui concerne l’opportunité de la décision en cause, l’examen du tribunal porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l’administration. Il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2 p. 73; cf. aussi, parmi d’autres, arrêt 8C_767/2017 du 31 octobre 2018 consid. 4.3).

En l’espèce, la juridiction cantonale a motivé la réduction de la quotité de la suspension du droit à l’indemnité par le fait que les recherches d’emploi effectuées par l’assuré pour le mois de juin 2017 (au nombre de neuf) étaient de qualité et de quantité manifestement suffisantes. Il apparaissait également disproportionné de sanctionner l’assuré durant dix jours alors que celui avait démontré sa motivation à retrouver rapidement du travail ; il avait notamment entrepris une formation linguistique afin d’améliorer son profil. Ces motifs ne constituent cependant pas des critères d’évaluation pertinents de la gravité de la faute pour fixer la durée de la suspension du droit à l’indemnité (pour des cas comparables, voir arrêts cités 8C_767/2017, 8C_425/2014, 8C_601/2012 et 8C_194/2013 du 26 septembre 2013). Au demeurant, en fixant à dix jours la suspension du droit à l’indemnité de chômage, l’administration a infligé la sanction minimale prévue par le barème du SECO pour les administrés n’ayant pas effectué de recherches pendant la période de contrôle ou ayant remis leurs recherches d’emploi trop tard, pour la seconde fois. Or, par rapport à d’autres situations, les circonstances du cas d’espèce ne présentent pas de singularités qui justifieraient de s’en écarter, ces barèmes tendant précisément à garantir une égalité de traitement entre les administrés. Partant, on doit admettre qu’en réduisant la suspension à cinq jours, la juridiction cantonale a substitué sa propre appréciation à celle de l’administration sans motif pertinent.

 

Le TF admet le recours du Service de l’emploi, annule le jugement cantonal et confirme la décision sur opposition.

 

 

Arrêt 8C_747/2018 consultable ici

 

 

La 5e conférence nationale sur le thème des travailleurs âgés a porté sur la réinsertion et la couverture sociale

La 5e conférence nationale sur le thème des travailleurs âgés a porté sur la réinsertion et la couverture sociale

 

Communiqué de presse du 03.05.2019 du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR) consultable ici

 

Pour la cinquième fois, la conférence nationale sur le thème des travailleurs âgés s’est tenue à Berne. Comme les années précédentes, les représentants de la Confédération, des cantons et des partenaires sociaux ont réaffirmé l’importance des travailleurs âgés pour répondre à la demande croissante en personnel qualifié en Suisse. L’édition 2019 s’est focalisée sur les thèmes de la réinsertion et de la couverture sociale. Une sixième édition aura lieu en 2020.

L’objectif des conférences nationales sur le thème des travailleurs âgés est d’optimiser l’intégration de ces derniers dans le marché suisse du travail pour réduire leur risque d’être confrontés au chômage de longue durée. Les cinq conférences ont donné des résultats concrets. C’est ainsi que la demande de faire du service d’orientation professionnelle, universitaire et de carrière un point de contact pour les adultes en reconversion, notamment les travailleurs âgés, a pu être intégrée dans la Vision 2030 de la formation professionnelle.

Dans le cadre de la conférence 2019 organisée à Berne, les représentants de la Confédération, des cantons, de l’Union syndicale suisse (USS), de Travail.Suisse, de l’Union patronale suisse (UPS) et de l’Union suisse des arts et métiers (USAM) se sont de nouveau penchés, sous la houlette du conseiller fédéral Guy Parmelin, sur la situation des travailleurs âgés en Suisse. Les participants ont encore affiché des divergences quant à l’analyse de la situation.

Le ministre de l’Économie et de la Formation a rappelé que le marché suisse du travail est tributaire des travailleurs âgés. Compte tenu de l’évolution démographique et de la pénurie de main-d’œuvre qualifiée, ces personnes constituent un important vivier de main-d’œuvre. Il s’est également référé à la rencontre du 1er avril 2019 avec les organisations 50+.

Répondant à un mandat qui lui avait été confié lors de la précédente édition, cette cinquième conférence s’est penchée, tout particulièrement, sur les thèmes de la réinsertion et de la couverture sociale. Le document de travail relatif à la couverture sociale des demandeurs d’emploi âgés, qui a été élaboré par le Secrétariat d’État à l’économie (SECO), a été discuté à cette occasion, de même que l’inventaire des mesures du marché du travail des cantons qui s’adressent aux demandeurs d’emploi de plus de 50 ans.

La feuille de route adoptée lors de la conférence charge les autorités cantonales du marché du travail d’élaborer, en collaboration avec le SECO et les partenaires sociaux, un plan d’action visant à renforcer les prestations de conseil, de réinsertion et de placement des ORP en faveur des demandeurs d’emploi âgés. Il en est également appelé à des mesures, dans le cadre de l’assistance-chômage, pour aider les personnes en fin de droits à se réinsérer.

En adoptant le postulat 14.3569 Rechsteiner, le Parlement a chargé le Conseil fédéral de convoquer une conférence nationale sur le thème des travailleurs âgés. À l’issue de la première conférence, qui avait été organisée en avril 2015, les représentants de la Confédération, des cantons et des partenaires sociaux se sont retrouvés ce vendredi pour la cinquième fois. Une sixième conférence aura lieu en 2020.

 

 

Communiqué de presse du 03.05.2019 consultable ici

État de la situation des mesures du marché du travail destinées aux demandeurs d’emploi de plus de 50 ans dans les cantons, rapport du 17.04.2019, disponible ici

Demandeurs d’emploi seniors dans l’assurance-chômage, Feuille d’information pour la conférence nationale du 03.05.2019, disponible ici

Cinquième Conférence nationale sur le thème des travailleurs âgés – rapport d’activité, 03.05.2019, disponible ici

Indicateurs de la situation des travailleuses et travailleurs âgés sur le marché suisse du travail, documents de base pour la conférence nationale du 03.05.2019, disponible ici

 

 

8C_405/2018 (f) du 22.01.2019 – Libération des conditions relatives à la période de cotisation – 14 LACI / Emplois exercés par un détenu en prison pas considérés comme activité lucrative – Rémunération non soumise à cotisation à l’assurance-chômage / Statut de travailleur salarié vs personne considérée comme sans activité lucrative

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_405/2018 (f) du 22.01.2019

 

Consultable ici

 

Libération des conditions relatives à la période de cotisation / 14 LACI

Emplois exercés par un détenu en prison pas considérés comme activité lucrative – Rémunération non soumise à cotisation à l’assurance-chômage

Statut de travailleur salarié vs personne considérée comme sans activité lucrative

 

Assuré, né en 1969, a été détenu en prison du 08.02.2013 au 19.03.2016, date à laquelle il a été transféré dans un établissement fermé, où il a séjourné jusqu’en début mars 2017.

Le 07.03.2017, il s’est inscrit en tant que demandeur d’emploi à plein temps. Il a requis l’allocation de l’indemnité de chômage à partir du 02.03.2017, en indiquant, dans le formulaire de demande, que son dernier employeur était la commune de U.__, au service de laquelle il avait travaillé de 1998 à 2004.

La caisse de chômage a ouvert un délai-cadre d’indemnisation à partir du 07.03.2017, pour le versement de 90 indemnités journalières, compte tenu de la libération des conditions relatives à la période de cotisation en relation avec la détention de l’intéressé. L’assuré a requis de la caisse de chômage qu’elle tienne compte des activités exercées en prison puis dans l’établissement fermé pour le calcul de son droit à l’indemnité de chômage. Il a produit diverses attestations émanant de ces deux établissements.

Par décision, confirmée sur opposition, la caisse de chômage a rejeté la demande, au motif que la rémunération relative aux emplois occupés pendant son incarcération n’était pas soumise aux cotisations sociales.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/360/2018 – consultable ici)

La cour cantonale a retenu que les activités en cause n’étaient pas assimilées à un emploi ordinaire, bien qu’elles fussent rémunérées, dès lors que la rétribution versée n’équivalait pas à un salaire. Elle a relevé en particulier que le travail carcéral avait pour objectif de garantir notamment l’ordre et la gestion économique des établissements pénitentiaires et que les conditions de travail en prison étaient particulières (système fermé, temps moins long, types d’activité limités). En outre, la rémunération était insaisissable (art. 83 al. 2 CP), contrairement au salaire perçu par les travailleurs dans la vie extérieure. De l’avis des juges cantonaux, le détenu ne pouvait donc pas être considéré comme un travailleur ordinaire, pas plus qu’un établissement pénitentiaire ne pouvait être qualifié d’employeur privé ou public ordinaire. Par ailleurs, étant donné que les emplois exercés par les détenus en prison n’étaient pas considérés comme une activité lucrative et que la rémunération ne correspondait pas à un salaire, aucune cotisation à l’assurance-chômage n’était déduite de cette rémunération.

Par jugement du 26.04.2018, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Selon l’art. 8 al. 1 let. e LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI).

Aux termes de l’art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 [LACI]), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon l’art. 14 al. 1 let. c LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre et pendant plus de douze mois au total, n’étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n’ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, notamment en raison d’un séjour dans un établissement suisse de détention ou d’éducation au travail, ou dans une institution suisse de même nature.

Il ressort des directives DIN (directives de l’OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activités lucratives dans l’AVS, AI et APG) que sont réputés personnes sans activité lucrative, s’ils ont leur domicile civil en Suisse, les détenus (inculpés et condamnés) et les personnes internées en exécution d’une mesure prévue par le code pénal ou d’une décision administrative qui, durant leur séjour dans l’établissement, n’ont aucun revenu d’activité lucrative, ni au service d’un tiers, ni au service de l’établissement lui-même ; la rémunération au sens de l’art. 83 CP n’est pas considérée comme le produit d’un travail.

Après analyse, le Tribunal fédéral conclut que l’assuré ne peut se prévaloir des directives DIN pour fonder son droit à des indemnités de chômage calculées sur la base d’une période de cotisation suffisante selon l’art. 13 LACI.

Pour qu’un assuré remplisse les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l’art. 13 al. 1 LACI, il faut notamment qu’il ait eu le statut de travailleur (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 8 ad art. 13 LACI). Le statut de travailleur salarié est défini à l’art. 2 al. 1 let. a LACI comme le travailleur (art. 10 LPGA) obligatoirement assuré selon la LAVS et devant payer des cotisations sur le revenu d’une activité dépendante en vertu de cette loi. Aussi, la notion de travailleur (salarié) dans l’assurance-chômage est-elle étroitement liée à l’exercice d’une activité dépendante au sens de la LAVS. Or, sous réserve de cas particuliers relevant des régimes en partie ouverts, comme la semi-détention (cf. ATF 141 V 466 consid. 4.3 p. 469), les personnes en détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, purgeant une peine de privation de liberté, ou en exécution d’une mesure prévue par le Code pénal, sont considérées comme des personnes sans activité lucrative selon la LAVS (cf. Message du 24 mai 1946 sur le projet de loi sur l’assurance-vieillesse et survivants, FF 1946 II 513; FELIX FREY, in AHVG/IVG Kommentar, 2018, n° 2 ad art. 10 LAVS; MICHEL VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], 2011, p. 154 n. 502 et p. 824 n. 3028 s.). En particulier, l’obligation du détenu de travailler en vertu de l’art. 81 al. 1 CP ne relève pas de l’exercice d’une activité lucrative (ATF 139 I 180 consid. 1.8 p. 184; 138 V 281 consid. 3.2 p. 283; arrêts 8C_139/2007 du 30 mai 2008 consid. 3.1, in SVR 2008 EL n° 5 p. 19; 8C_176/2007 du 25 octobre 2007 consid. 4.2, in SVR 2008 IV n° 32 p. 104); la rémunération versée aux détenus sur la base de l’art. 83 CP ne constitue donc pas un revenu provenant d’une activité dépendante (FELIX FREY, op. cit.; STEFAN KELLER, Lücken und Tücken der Deckung der Sozialversicherung und Sozialhilfe im Freiheitsentzug, Revue Suisse de Criminologie (RSC) I/2017 p. 77; MEIER/PÄRLI, Sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Beschäftigungsverhältnissen unter sozialhilferechtlichen Bedingungen, RSAS I/2018 p. 24).

Il s’ensuit que l’assuré doit être considéré comme une personne sans activité lucrative, quand bien même il a travaillé pendant sa détention et perçu une rémunération au sens des art. 81 al. 1 et 83 CP. L’impossibilité, pendant la détention, d’être partie à un rapport de travail sur le marché ordinaire de l’emploi découle d’ailleurs de l’art. 14 LACI qui conçoit la privation de liberté comme un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation.

Selon le Tribunal fédéral, les premiers juges ont retenu à juste titre que l’assuré ne remplissait pas les conditions de l’art. 13 al. 1 LACI mais bel et bien celles de l’art. 14 al. 1 let. c LACI.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_405/2018 consultable ici

 

 

8C_282/2018 (f) du 14.11.2018 – Aptitude au placement pour un chômeur devenant indépendant / 8 LACI – 15 LACI

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_282/2018 (f) du 14.11.2018

 

Consultable ici

 

Aptitude au placement pour un chômeur devenant indépendant / 8 LACI – 15 LACI

Position comparable à celle d’un indépendant

 

Assuré, ayant travaillé en qualité de responsable marketing stratégique à partir du 20.08.2012, a conclu le 14.05.2013 une convention de “partenaire d’exécution certifié et de marketing” avec une société sise à l’étranger. Par lettre du 21.06.2013, son employeur helvétique a résilié les rapports de travail avec effet au 31.12.2013 et a libéré l’employé de son obligation de travailler à compter du 01.08.2013 afin de lui faciliter la recherche d’un emploi. L’intéressé a requis l’allocation d’indemnités de chômage à partir du 01.01.2014 en indiquant rechercher un emploi à plein temps.

Au mois de décembre 2013 la société (en formation) D.__ Sàrl, agissant par l’épouse de l’assuré, a établi un business plan à l’intention du Bureau cantonal du développement économique (ci-après: BDE) en vue d’obtenir une contribution financière pour la création d’un poste d’encadrement. L’assuré et son épouse y sont mentionnés en tant que fondateurs de la société en formation. Leur objectif est de devenir le prestataire incontournable dans le développement du neuromarketing en partenariat avec la société sise à l’étranger. Pour ce faire, il était notamment prévu d’engager l’assuré en qualité de “coach/consultant/formateur marketing” dès le mois d’avril 2014, une fois obtenue sa certification de la société étrangère. Le 10.01.2014 l’assuré a informé le BDE que la société en cours de formation porterait le nom de F.__ Sàrl (ci-après: F.__). La société, dont le but est notamment le conseil en neuromarketing et en tous genres, a été inscrite au registre du commerce en 2014. L’épouse est associée et gérante, avec signature individuelle. Elle détient la totalité du capital social de 20’000 fr.

Au cours d’entretiens de suivi avec l’office régional de placement (ORP), les 18.02.2014 et 20.03.2014, l’assuré a indiqué qu’il continuait à développer son propre projet d’activité d’indépendant dans le domaine du neuromarketing. Il a sollicité le soutien de l’assurance-chômage en vue d’entreprendre son activité indépendante sous la raison “A.__ Consulting”. Le 30.06.2014 il a été certifié par la société sise à l’étranger en tant que “Delivery Partner”. Le Service cantonal de l’économie et de l’emploi (SEE) a mis l’assuré au bénéfice d’une mesure de soutien à l’activité indépendante sous la forme de 88 indemnités journalières durant la phase d’élaboration de son projet, entre le 01.09.2014 et le 31.12.2014.

En réponse à une demande de l’assuré tendant à la prolongation de cette mesure au-delà du 31.12.2014, le SEE a indiqué qu’aucune prolongation n’était possible mais qu’il pourrait continuer à percevoir l’indemnité de chômage dès le 01.01.2015 à la condition qu’il abandonne définitivement son projet et se consacre exclusivement à la recherche d’un emploi. Le 01.01.2015 l’intéressé a informé le SEE qu’il souhaitait bénéficier de l’indemnité de chômage et reprendre ses recherches d’emploi. Lors d’un entretien de suivi avec l’ORP le 20.02.2015, il a indiqué avoir eu des contacts avec F.__, société pour laquelle il travaillait sans rémunération afin de trouver des clients, mais qu’il ne serait engagé que si le volume des affaires augmentait. La Caisse publique de chômage a alors soumis le dossier au SEE pour qu’il examine l’aptitude au placement de l’intéressé. Celui-ci a obtenu son affiliation à partir du 01.04.2015 en tant que personne de condition indépendante auprès de la caisse cantonale de compensation. Le 30.04.2015 il a passé avec F.__ un contrat de travail aux termes duquel il était engagé à plein temps, à partir du 04.05.2015 pour une durée indéterminée, en qualité de Chief neuromarketing Officer.

Par décision, le SEE a constaté l’inaptitude au placement de l’assuré à partir du 01.01.2014. Saisi d’une opposition, il l’a partiellement admise en ce sens qu’il a reconnu l’aptitude au placement pour la période du 01.01.2014 au 31.05.2014 et a constaté l’inaptitude à compter du 01.06.2014.

 

Procédure cantonale

La juridiction cantonale a constaté que l’assuré était, avec son épouse, l’un des fondateurs de la société F.__ et qu’il avait été prévu, lors de la phase d’élaboration du projet, qu’il gérerait les activités de neuromarketing après l’obtention de sa certification. En outre la création de cette société et la prise d’une activité indépendante étaient des objectifs visés par l’intéressé avant même qu’il demande des prestations de l’assurance-chômage. L’activité de l’assuré en relation avec F.__ n’a donc pas été entreprise en réaction au chômage. En raison du rôle central qu’il jouait dans cette société, l’intéressé y occupait une position comparable à celle d’un employeur.

Dans la mesure où l’assuré n’avait pas coupé tous ses liens avec F.__ à la fin du mois de mai 2014, sa position était comparable à celle d’un employeur, de sorte qu’il n’avait pas droit à une indemnité de chômage dès le 01.06.2014, indépendamment de son aptitude au placement éventuelle. Au demeurant celle-ci était totalement incontrôlable postérieurement au 31.05.2014, dès lors que l’intéressé n’a pas rendu vraisemblable qu’il aurait été disposé à prendre un autre emploi que celui qu’il occupait au sein de F.__.

Par jugement du 20.02.2018, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a p. 58; 123 V 214 consid. 3 p. 216; DTA 2004 n°18 p. 186 [C 101/03] consid. 2.2).

Est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L’aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 326 consid. 1a p. 327 et les références; DTA 2003 n° 14 p. 128 [C 234/01] consid. 2.1).

Selon la jurisprudence, l’assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n’est apte au placement que s’il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l’horaire de travail normal. L’assuré, qui après avoir perdu son travail, exerce une activité indépendante à titre principal n’est pas apte au placement. Il en va autrement, lorsque selon les circonstances, l’activité indépendante est peu importante et qu’elle peut être exercée en dehors du temps de travail ordinaire (DTA 2009 p. 339 [8C_79/2009] consid. 4.1; arrêt 8C_721/2009 du 27 avril 2010 consid. 3).

 

Selon le Tribunal fédéral, l’inscription au registre du commerce de l’épouse en tant qu’associée et gérante, avec signature individuelle, et détentrice de la totalité du capital social ne suffit pas pour nier l’importance du rôle joué par son conjoint dans la société. En effet, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant ou de son conjoint occupé dans l’entreprise d’influencer le processus de décision de celle-ci, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise et d’établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 224 [C 42/97] consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 309 [C 102/96] consid. 5c). Or, l’ensemble des faits constatés par la cour cantonale établissent à satisfaction de droit le pouvoir de l’assuré d’influencer les décisions de F.__. A cet égard il suffit de relever que les activités exercées par l’assuré dans le cadre de son projet d’activité d’indépendant dans le domaine du neuromarketing sous la raison “A.__ Consulting” sont liées à celles de F.__ sur les plans économique et organisationnel (mêmes locaux, même genre d’opérations, mêmes buts sociaux, clientèle semblable et même aire géographique de prospection). Par ailleurs, il n’est absolument pas vraisemblable que l’assuré ait eu l’intention, par son projet d’activité indépendante, de faire directement concurrence à la société fondée par lui et son épouse.

En raison du rôle qu’il jouait dans la société F.__, l’assuré y occupait une position comparable à celle d’un indépendant. En outre, il y a lieu d’admettre que sa disponibilité sur le marché de l’emploi à partir du mois de juin 2014 n’était pas contrôlable et qu’au surplus il était peu vraisemblable, voire totalement exclu, que l’intéressé eût été disposé à prendre un emploi en dehors de la société F.__ s’il en avait eu l’occasion, ce qui le rendait inapte au placement.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_282/2018 consultable ici

 

 

8C_474/2017 (f) du 22.08.2018 – Droit à l’indemnité chômage – Aptitude au placement – 8 LACI – 15 LACI / Fréquentation d’un cours de langue – Séjour linguistique à Londres

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_474/2017 (f) du 22.08.2018

 

Consultable ici

 

Droit à l’indemnité chômage – Aptitude au placement / 8 LACI – 15 LACI

Fréquentation d’un cours de langue – Séjour linguistique à Londres

 

Assuré, titulaire d’un CFC d’installateur-électricien, a requis l’allocation chômage après avoir accompli diverses missions pour une agence de placement. Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 06.10.2015 au 05.10.2017.

Le 10.11.2015, l’assuré a saisi l’Office régional de placement (ci-après: ORP) d’une demande tendant à la prise en charge d’une mesure de formation sous la forme d’un séjour linguistique à Londres, du 16.11.2015 au 18.12.2015. L’ORP a rejeté cette requête par décision, confirmée sur opposition par l’Office cantonal de l’emploi (ci-après: OCE) puis sur recours par la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève (arrêt ATAS/660/2016). Par contrat de travail de durée indéterminée du 21.12.2015, l’assuré a été engagé dès le 01.01.2016 en qualité d’installateur-électricien.

Par décision du 15.01.2016, confirmée sur opposition, L’OCE a nié le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage durant son séjour linguistique du 15.11.2015 au 19.12.2015 motif pris que l’intéressé ne pouvait se prévaloir d’aucun jour sans contrôle au moment de son départ à Londres.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/402/2017 – consultable ici)

La juridiction cantonale est d’avis que l’intéressé n’a pas conclu une assurance-annulation, notamment dans l’éventualité d’une entrée en fonction imprévue pour un stage ou un travail. Quant à la couverture d’assurance du carnet d’entraide de l’association D.__, souscrite par l’assuré, elle ne s’applique qu’en cas de maladie, d’accident et de décès et rien ne dit qu’elle prend en charge le remboursement des frais d’écolage. Aussi les juges cantonaux ont-ils constaté que l’intéressé n’avait pas établi à satisfaction de droit qu’il avait la volonté d’interrompre sa formation.

Par jugement du 23.05.2017, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a p. 58; 123 V 214 consid. 3 p. 216; DTA 2004 n°18 p. 186 [C 101/03] consid. 2.2).

Est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L’aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 326 consid. 1a p. 327 et les références; DTA 2003 n° 14 p. 128 [C 234/01] consid. 2.1).

Selon la jurisprudence, lorsqu’un assuré fréquente un cours durant la période de chômage (sans que les conditions des art. 59 ss LACI soient réalisées), il doit, pour être reconnu apte au placement, être disposé – et être en mesure de le faire – à arrêter le cours pour reprendre un emploi, tout en remplissant pleinement son obligation de recherches d’emploi. Les exigences en matière de disponibilité et de flexibilité sont plus élevées lorsqu’il s’agit d’un assuré suivant un cours de par sa propre volonté et à ses frais. Il est alors tenu de poursuivre ses recherches d’emploi de manière qualitativement et quantitativement satisfaisantes et être disposé à interrompre le cours en tout temps. Cette dernière condition doit toutefois découler de données objectives; de simples allégations de l’assuré ne suffisent pas (cf. ATF 122 V 265 consid. 4 p. 266 s.; DTA 2004 n. 2 p. 46 [C 136/02] consid. 1.3; arrêts 8C_891/2012 du 29 août 2013 consid. 4; 8C_466/2010 du 8 février 2011 consid. 3). Dans un arrêt C 132/04 du 11 octobre 2004, l’ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé qu’un assuré qui se rend temporairement à l’étranger pour y suivre des cours ne peut prétendre une indemnité de chômage qu’à la condition d’être atteignable dans le délai d’une journée et de pouvoir être placé dans un délai raisonnable (consid. 3). Dans un autre arrêt (C 122/04 du 17 novembre 2004 consid. 2.1), il a reconnu que cette exigence était réalisée en ce qui concerne un assuré qui suivait aux Etats-Unis un cours qui n’avait pas été approuvé par les organes de l’assurance-chômage. Dans un arrêt 8C_922/2014 du 20 mai 2015, concernant le cas d’un assuré qui suivait une formation en vue de l’obtention d’un MBA auprès d’une haute école sise à Paris, le Tribunal fédéral a considéré que l’éloignement ne représente plus un obstacle important à l’aptitude au placement dès lors que les moyens techniques actuels facilitent la communication et qu’en principe les entretiens d’embauche n’ont pas lieu dans un délai de quelques heures. Comme, dans le cas concret, l’assuré avait la possibilité de repousser d’une année le cours à Paris ou d’accomplir certains modules de cours à Doha ou à Shanghai (sans surcoût considérable), le Tribunal fédéral a admis l’aptitude au placement de l’assuré, en laissant indécis le point de savoir si les conséquences économiques pouvaient dissuader l’intéressé d’interrompre définitivement sa formation en vue de prendre un travail (consid. 4.2).

 

En l’espèce, il est incontestable que le séjour à Londres ne constituait pas en soi un obstacle important au retour du recourant en Suisse dans un délai raisonnable, en vue de participer à un entretien d’embauche ou de prendre une activité salariée. Il ressort en effet des pièces versées au dossier par l’intéressé qu’il existe plus d’une vingtaine de liaisons aériennes quotidiennes entre Londres et Genève, villes qui sont à moins de deux heures de vol. En outre, même si l’intéressé n’a pas souscrit une assurance annulation dans l’éventualité d’un retour en Suisse en vue d’un entretien d’embauche ou de la prise d’un emploi, les conséquences économiques d’une interruption du cours de langue d’une durée de cinq semaines n’étaient pas de nature à dissuader l’intéressé de mettre fin à sa formation en vue de prendre un travail.

Par ailleurs, la cour cantonale a constaté que l’assuré avait effectué cinq recherches d’emploi pour le mois de novembre 2015 et six pour le mois de décembre suivant et que l’une des recherches effectuées au mois de novembre avait d’ailleurs conduit à la conclusion d’un contrat de travail de durée indéterminée à partir du 01.01.2016. Ainsi il y a lieu d’admettre que l’assuré a satisfait pleinement à son obligation de rechercher activement un travail. Au demeurant l’OCE n’a formulé aucune critique quant à la qualité et la quantité des démarches de l’assuré pour retrouver un travail durant son séjour à Londres. Sur la base de ces recherches, il lui a d’ailleurs alloué une indemnité de chômage dès son retour en Suisse jusqu’à la prise de sa nouvelle activité, conformément à la règle selon laquelle les principes jurisprudentiels sur l’aptitude au placement ne doivent pas conduire à pénaliser le chômeur qui trouve et accepte une place appropriée mais non libre immédiatement (ATF 123 V 214 consid. 5a p. 217 s.; 110 V 207 consid. 1 p. 209 et les arrêts cités).

Vu ce qui précède, l’assuré était apte au placement durant la période du 15.11.2015 au 19.12.2015.

 

Le TF admet le recours de l’assuré, annule le jugement cantonal ainsi que la décision sur opposition de l’OCE. L’assuré a droit à une indemnité de chômage pour la période du 15.11.2015 au 19.12.2015.

 

 

Arrêt 8C_474/2017 consultable ici

 

 

8C_595/2018 (f) du 29.11.2018 – Indemnité de chômage – Début de la période d’indemnisation / Perte de travail à prendre en considération – 8 al. 1 LACI / Résiliation anticipée des rapports de travail – 11 al. 3 LACI – 10h OACI / Prestations volontaires versées par l’employeur – 11a LACI

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_595/2018 (f) du 29.11.2018

 

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Indemnité de chômage – Début de la période d’indemnisation

Perte de travail à prendre en considération / 8 al. 1 LACI

Résiliation anticipée des rapports de travail par l’employeur / 11 al. 3 LACI – 10h OACI

Prestations volontaires versées par l’employeur / 11a LACI

 

Assurée, en qualité de responsable “finances et administration” à partir du 01.09.2015, percevait un salaire annuel fixe de 135’000 fr., alloué en treize mensualités, ainsi qu’un salaire annuel variable de 15’000 fr. calculé en fonction de la réalisation des objectifs.

Par lettre du 29 février 2016, résiliation par l’employeur des rapports de travail avec effet immédiat au motif que l’intéressée avait gravement manqué à ses obligations. L’employeur lui a en outre indiqué allouer, à bien plaire, un montant de 30’000 fr. non remboursable, au titre de soutien à sa famille et afin qu’elle puisse assumer ses obligations dans l’attente de retrouver une nouvelle activité auprès d’un autre employeur.

L’assurée a requis des prestations de l’assurance-chômage à partir du 01.03.2016 en indiquant rechercher une activité à plein temps et en exposant avoir reçu de l’employeur une somme de 30’000 fr. lors de la résiliation des rapports de travail, au titre de prestation financière supplémentaire au salaire. Selon l’attestation de l’employeur, la durée du délai de congé était de six mois et le dernier salaire mensuel perçu de 11’000 fr. Sur demande de la caisse de chômage, l’assurée a notamment indiqué qu’elle avait finalement renoncé à ouvrir une action en dommages-intérêts pour non-respect du délai de congé et que le montant de 30’000 fr. versé par l’employeur consistait en une indemnité de départ.

Par décision, confirmée sur opposition, la caisse de chômage a reporté le début du droit à l’indemnité de chômage du 01.03.2016 au 01.06.2016, motif pris que l’indemnité de 30’000 fr., qui correspondait à trois mois de salaire, avait pour effet de différer d’autant le début du droit dans la mesure où le délai de congé de six mois n’avait pas été respecté.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 220/16 – 149/2018 – consultable ici)

La cour cantonale a considéré que le paiement par l’employeur de la somme de 30’000 fr. était indépendant de toute procédure judiciaire et consistait en une indemnité exceptionnelle, allouée à bien plaire afin de soutenir la famille de l’assurée. Ainsi la nature du licenciement avec effet immédiat n’a pas été modifiée par cette allocation et l’employeur n’a reconnu aucune responsabilité en relation avec la résiliation des rapports de travail. En outre la lettre de résiliation indique que les droits des parties sont réservés, ce qui permet d’admettre que les parties ne se sont pas engagées à renoncer à agir en justice. Etant donné la formulation de l’engagement contenu dans la lettre, il n’est pas établi que l’employeur aurait refusé de payer l’indemnité promise si l’assurée avait contesté son licenciement.

Par jugement du 21.08.2018, admission du recours par le tribunal cantonal. La cour cantonale a retenu que le délai-cadre relatif à la période d’indemnisation avait commencé à courir le 01.03.2016.

 

TF

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage (sur ces questions cf. ATF 143 V 161 consid. 3).

En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par “droit au salaire” au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de “résiliation anticipée des rapports de travail”, elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337bet 337c al. 1 CO (voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 28 et 34 ad art. 11 LACI). Il peut aussi s’agir d’une prestation en espèces versée par l’employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l’âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (voir ATF 139 V 384).

Ensuite, dans le prolongement de l’art. 11 al. 3 LACI, l’art. 10h OACI contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).

Enfin, selon l’art. 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur sont toutefois prises en compte pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA). Lorsqu’elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de “prestations volontaires” de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI est définie négativement : il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi (sur ces divers points, voir RUBIN, op. cit., n. 5 ad art. 11a LACI; ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht, in: DTA 2006 p. 93).

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer (RUBIN, op. cit., n. 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (RUBIN, op. cit., n. 2 ad art. 11a LACI; VINCENT CARRON, Fin des rapports de travail et droit aux indemnité de chômage; retraite anticipée et prestations volontaires de l’employeur, in: Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 679).

Selon le TF, le montant litigieux versé par l’employeur ne peut être qualifié d’indemnité à laquelle a droit un travailleur licencié de façon immédiate et en l’absence de justes motifs au sens de l’art. 337c al. 1 CO. En particulier, la décision de l’employeur de verser l’indemnité de 30’000 fr., non remboursable, au titre de soutien à la famille de l’assurée, dans l’attente d’une nouvelle activité, ne permet pas d’inférer que le congé avec effet immédiat n’était pas justifié. Cela étant, le versement litigieux ne peut être assimilé à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail ayant pour effet de compenser en partie le salaire que l’intimée aurait perçu si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé de six mois (cf. art. 337c al. 1 CO).

L’indemnité litigieuse n’entre ainsi pas dans le champ d’application de l’art. 11 al. 3 LACI ni dans celui de l’art. 10h OACI et doit être qualifiée de prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI. Comme elle n’atteint de loin pas le seuil requis de 148’200 fr. pour ouvrir un délai de carence avant le paiement de l’indemnité de chômage, son versement ne reporte pas la naissance du droit aux prestations de l’assurance-chômage.

 

Le TF rejette le recours de la Caisse cantonale de chômage.

 

 

Arrêt 8C_595/2018 consultable ici

 

 

8C_248/2018 (i) du 19.11.2018 – destiné à la publication – Une frontalière italienne n’a pas droit à l’indemnité de chômage en Suisse

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_248/2018 (i) du 19.11.2018, destiné à la publication

 

Consultable ici

Communiqué de presse du TF du 17.12.2018 disponible ici

 

Une frontalière italienne n’a pas droit à l’indemnité de chômage en Suisse en cas de réduction de l’horaire de travail ou autre perte de travail temporaire, après que son emploi à plein temps dans le canton du Tessin, qui était limité à la période estivale, a été remplacé par un emploi temporaire à temps partiel pendant la saison d’hiver. Le Tribunal fédéral rejette le recours du Secrétariat d’Etat à l’économie.

Cette Italienne, qui vit dans son pays d’origine, a travaillé comme frontalière dans le canton du Tessin. Elle concluait des contrats à durée déterminée avec son employeur du canton du Tessin – une entreprise d’hôtellerie et de restauration – pour les périodes d’été et d’hiver. D’avril 2016 à fin octobre 2016, elle a travaillé à 100%. Le 02.11.2016, elle a conclu avec le même employeur un nouveau contrat à durée déterminée, valable jusqu’à fin mars 2017, pour un taux d’activité de 50%. Auparavant, le 02.11.2016, elle s’était inscrite auprès de la caisse d’assurance-chômage compétente en Suisse pour trouver un emploi à plein temps à partir de fin octobre 2016. L’office cantonal de l’emploi a rejeté sa demande d’indemnité de chômage à partir du 01.11.2016, ce qui a été confirmé par le tribunal des assurances du canton du Tessin. Le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a contesté cette décision devant le Tribunal fédéral.

Le Tribunal fédéral rejette le recours du SECO. Le litige relève du champ d’application de l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP). La question de savoir si l’intéressée a droit, en tant que frontalière, à des prestations de chômage en Suisse en cas de réduction de l’horaire de travail ou de perte de travail temporaire, doit être examinée à l’aune du règlement correspondant du Parlement européen et du Conseil portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (règlement n° 883/2004). Il y a réduction de l’horaire de travail au sens du règlement si la personne assurée continue d’être employée par une entreprise et ne travaille temporairement pas, mais peut retourner au travail à tout moment. Cela découle de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes applicable à la Suisse et d’une décision de la Commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale. En revanche, si les rapports de travail ont cessé parce que le contrat de travail a été résilié ou qu’il a expiré, le chômage complet est présumé. Dans ce cas, c’est l’assurance chômage du pays de résidence qui est compétente. Le facteur décisif est de savoir où les meilleures chances de trouver un emploi existent. En cas de réduction de l’horaire de travail ou d’une autre perte de travail temporaire, c’est le cas dans l’Etat d’emploi et en cas de chômage complet, dans l’Etat de résidence. En l’espèce, l’intéressée travaillait sans interruption pour le même employeur. Toutefois, elle n’avait conclu avec ce dernier que des contrats de travail à durée déterminée. Lors de son inscription à l’assurance-chômage en Suisse, il n’était pas clair si elle pouvait encore travailler pour le même employeur à partir de fin octobre 2016. Elle a donc été considérée comme étant au chômage complet et soumise au système juridique de son pays de résidence.

 

 

Arrêt 8C_248/2018 consultable ici

 

 

8C_693/2017 (f) du 09.10.2018 – Début du droit à l’indemnité en cas d’intempéries – Retard dans l’annonce – 45 al. 1 LACI – 69 al. 1 OACI / Pas de formalisme excessif dans la sanction du non-respect d’un délai de procédure

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_693/2017 (f) du 09.10.2018

 

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Début du droit à l’indemnité en cas d’intempéries – Retard dans l’annonce / 45 al. 1 LACI – 69 al. 1 OACI

Pas de formalisme excessif dans la sanction du non-respect d’un délai de procédure

 

A.__ SA (actuellement en liquidation), inscrite au registre du commerce de Genève le 19.09.2014, a pour but l’exploitation d’une entreprise générale du bâtiment. Le 03.03.2017, elle a annoncé à l’office cantonal de l’emploi (ci-après: l’OCE) une perte de travail due à des intempéries concernant plusieurs jours entre les 10 et 27 janvier 2017 et a sollicité l’octroi d’une indemnité.

Par décision du 14.03.2017, confirmée sur opposition, l’OCE a refusé d’octroyer l’indemnité en cas d’intempéries. Il a constaté que l’avis de perte de travail avait été donné avec 26 jours de retard et que, par conséquent, le droit à l’indemnité – qui aurait pu débuter le 10.01.2017 – devait être repoussé de 26 jours, soit au 05.02.2017, selon les règles prescrites par la législation applicable. Or, A.__ SA n’ayant subi aucune perte de travail à partir de cette date, elle ne pouvait se voir octroyer aucune indemnité.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/743/2017 – consultable ici)

Les premiers juges ont précisé que le délai prévu par l’art. 69 al. 1 OACI était une condition formelle et qu’en ne l’observant pas, l’entreprise A.__ SA ne pouvait plus prétendre à une indemnité quand bien même elle aurait pu apporter la preuve que les conditions matérielles de la prétention étaient réalisées.

Par jugement du 30.08.2017, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Aux termes de l’art. 69 al. 1 OACI, édicté en vertu de la délégation de compétence de l’art. 45 al. 1 LACI, l’employeur est tenu d’aviser l’autorité cantonale, au moyen de la formule du SECO, de la perte de travail due aux intempéries, au plus tard le cinquième jour du mois civil suivant. Lorsque l’employeur a communiqué avec retard, sans raison valable, la perte de travail due aux intempéries, le début du droit à l’indemnité est repoussé d’autant (art. 69 al. 2 OACI).

 

Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès aux tribunaux (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.2 p. 304 s.; 142 V 152 consid. 4.2 p. 158; 132 I 249 consid. 5 p. 253). Quant au droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst., il comprend notamment le droit de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222 s. et les références).

 

En l’occurrence, il est établi et non contesté que l’entreprise A.__ SA a transmis tardivement l’avis de perte de travail à l’OCE. Or, le délai fixé à l’art. 69 al. 1 OACI est un délai de déchéance qui ne peut être ni prolongé, ni suspendu (cf. ATF 110 V 339; arrêts 8C_646/2014 du 25 novembre 2014 consid. 4.2.1 et 8C_838/2008 du 3 février 2008 consid. 3 et les références). Comme l’a relevé la juridiction cantonale, le respect de la procédure d’avis réglée par l’art. 69 al. 1 et 2 OACI est une condition formelle dont dépend le droit à l’indemnité, et non une simple prescription d’ordre (voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, éd. 2014, n. 4 ad art. 45 LACI). De manière générale, la sanction du non-respect d’un délai de procédure n’est pas constitutive de formalisme excessif, une stricte application des règles relatives aux délais étant justifiées par des motifs d’égalité de traitement et par un intérêt public lié à la bonne administration de la justice et à la sécurité du droit (cf. ATF 104 Ia 4 consid. 3 p. 5; arrêt 1C_310/2010 du 6 décembre 2010 consid. 5.2 et les références).

La juridiction cantonale était fondée à considérer qu’en raison de la tardiveté de l’avis transmis à l’OCE, aucune perte de travail annoncée pour le mois de janvier 2017 ne pouvait donner lieu à une éventuelle indemnité, sans que l’on puisse lui reprocher d’avoir fait preuve de formalisme excessif. Enfin, eu égard au caractère péremptoire du délai, il n’est pas suffisant d’apporter la preuve que les conditions matérielles prévalant à l’octroi de l’indemnité étaient réunies au moment de l’interruption de travail, auquel cas le principe même du délai d’avis et la conséquence du non-respect de celui-ci seraient vidés de leur sens.

 

Le TF rejette le recours de l’entreprise A.__ SA.

 

 

Arrêt 8C_693/2017 consultable ici