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Conventions internationales / Accords bilatéraux, Jurisprudence

9C_412/2020 (f) du 01.02.2021 – Droit aux prestations complémentaires – Revenus déterminants / Prise en compte de la rente de veuve italienne et conversion des monnaies

21 février 2025 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_412/2020 (f) du 01.02.2021

Droit aux prestations complémentaires – Revenus déterminants / 11 LPC

Prise en compte de la rente de veuve italienne et conversion des monnaies / 90 Règl. n° 987/2009

Assurée, née en 1939, au bénéfice d’une rente AVS depuis le 01.01.2003. Sollicitée à plusieurs reprises, la caisse de compensation a nié le droit de l’assurée à des prestations complémentaires au motif que ses revenus déterminants couvraient ses dépenses reconnues.

Après avoir découvert que l’assurée percevait une pension versée par l’Istituto Nazionale Previdenza Sociale de Rome (INPS), la caisse de compensation a procédé le 18.01.2018 à un nouveau calcul du droit de l’assurée à des prestations complémentaires à compter du 01.11.2014; elle a nié toute prétention. Le 05.12.2018, elle a reconsidéré la décision du 18.01.2018, constaté que l’assurée présentait un excédent de revenus et derechef nié son droit. Par décision sur opposition du 28.06.2019, la caisse de compensation a maintenu sa position, considérant que la pension versée par l’INPS devait être prise en compte dans les revenus de l’intéressée même si les pensions de décembre 2014 à septembre 2018 avaient été versées rétroactivement le 10.12.2018.

Procédure cantonale

Par jugement du 28.05.2020, admission du recours par le tribunal cantonal, renvoyant la cause à la caisse de compensation pour procéder selon les considérants.

Consid. 5.1
La décision litigieuse a été rendue après l’entrée en vigueur de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), le 01.06.2002, et concerne une prétention postérieure à cette date.

Le litige doit ainsi être examiné, ratione temporis, à la lumière de l’ALCP, en particulier de son annexe II. Selon l’art. 1 al. 1 de l’annexe II à l’ALCP – intitulée « Coordination des systèmes de sécurité sociale », fondée sur l’art. 8 de l’accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) – en relation avec la section A de cette annexe (« Actes juridiques auxquels il est fait référence »), les parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CE) n° 883/2004 (ci-après: le règlement n° 883/2004; RS 0.831.109.268.1), ainsi que le règlement (CE) n° 987/2009, tous deux en vigueur pour la Suisse depuis le 01.04.2012, et déterminant le contenu de ses annexes (ci-après: le règlement n° 987/2009).

En l’occurrence, en vertu de l’art. 2 par. 2 du règlement n° 883/2004, l’assurée, en sa qualité de veuve d’un ressortissant italien, entre dans le champ d’application personnel dudit règlement. Par ailleurs, les prestations complémentaires dont il est question en l’espèce relèvent du champ d’application matériel du règlement n° 883/2004 (ATF 143 V 81 consid. 7.1 p. 87 et les références).

Consid. 5.2
En ce qui concerne la conversion des monnaies, l’art. 90 du règlement n° 987/2009 prévoit qu’aux fins de l’application des dispositions du règlement de base et du règlement d’application, le taux de change entre deux monnaies est le taux de change de référence publié par la Banque centrale européenne; la date à prendre en compte pour établir les taux de change est fixée par la commission administrative.

A cet égard, selon l’annexe II ALCP, section B, point 8, les parties contractantes prennent en considération la décision H3 de la commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale du 15 octobre 2009 relative à la date à prendre en compte pour établir les taux de change visée à l’art. 90 du règlement précité [ndr : la décision H3 est remplacée par la décision H12 dès le 28.02.2022]. En vertu des points 1 à 3 de cette décision, dans sa version en vigueur dès le 01.04.2012, la commission administrative a décidé:
1. Aux fins de la présente décision, on entend par « taux de change » le cours du jour publié par la Banque centrale européenne.
2. Sauf disposition contraire dans la présente décision, le taux de change est le taux publié le jour où l’institution exécute l’opération en question.
3. L’institution d’un État membre qui, aux fins de l’établissement d’un droit et du premier calcul d’une prestation, doit convertir un montant dans la monnaie d’un autre État membre, utilise:
a) lorsque, en application de la législation nationale concernée, l’institution doit tenir compte de montants, tels que des revenus ou des prestations, durant une certaine période précédant la date pour laquelle la prestation est calculée: le taux de change publié pour le dernier jour de la période concernée;
b) lorsque, en application de la législation nationale concernée, pour le calcul de la prestation, l’institution doit tenir compte d’un montant: le taux de change publié pour le premier jour du mois précédant immédiatement le mois au cours duquel la disposition doit s’appliquer.

Consid. 5.3
Selon la jurisprudence, lorsque les droits sont calculés sur le seul fondement des législations nationales, ni l’art. 90 du règlement n° 987/2009 ni la décision H3 ne peuvent recevoir application et les taux de conversion des monnaies demeurent déterminés par la législation interne (ATF 141 V 246 consid. 5.2.1 p. 251 et les références). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que la conversion en euros d’une rente AVS calculée uniquement selon le droit suisse en francs suisses doit s’effectuer en vertu du droit interne, soit (à l’époque) de l’ancien ch. marg. 5033 des directives de l’OFAS concernant l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative (ATF 141 V 246 consid. 5.3 p. 252 et 6.2 p. 253).

En revanche, les dispositions sur la conversion des monnaies du règlement n° 987/2009 et de la décision H3 trouvent application lorsqu’il s’agit d’examiner des situations qui nécessitent une coordination (ATF 141 V 246 consid. 5.2.1 p. 251). Il s’agit en particulier des situations dans lesquelles une rente ou une pension versée par une institution de sécurité sociale d’un Etat membre de l’Union européenne doit être prise en compte dans le cadre de l’examen du droit à des prestations complémentaires à l’AVS ou à l’AI (arrêt 9C_377/2011 du 12 octobre 2011 consid. 3.3; ATF 141 V 246 consid. 5.2.1 p. 251).

Consid. 5.4
En l’espèce, la juridiction cantonale a méconnu le fait que la situation de l’assurée, qui perçoit une rente de veuve de l’INPS, relève du champ d’application des règlements nos 883/2004 et 987/2009 ainsi que de la décision H3. A cet égard, conformément à l’art. 90 du règlement n° 987/2009, en lien avec le point 2 de la décision H3, la caisse de compensation était tenue d’utiliser le taux de change publié par la Banque centrale européenne le jour où l’institution de la sécurité sociale italienne a exécuté l’opération bancaire en question (cf. ch. marg. 3452.01, 1ère phrase, DPC).

Aussi, selon le site http://www.ecb.europa.eu [ndr : Euro foreign exchange reference rates disponible ici], qui donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne, le cours de l’euro par rapport au franc suisse était, au 10 décembre 2018, de 1.1295. Dans son recours, la caisse de compensation se réfère d’ailleurs expressément à ce taux (et non plus à celui de 1.1695). En prenant en compte un taux de conversion des monnaies de 1.1119, la juridiction cantonale a par conséquent violé le droit fédéral. Le grief de la caisse de compensation doit être admis sur ce point.

On précisera que ce taux devra être appliqué au montant de 11’577 euros 37 versé par l’INPS à l’assurée en date du 10 décembre 2018, constaté par la juridiction cantonale (ATF 110 V 17 consid. 3 p. 21; arrêt 9C_831/2016 du 11 juillet 2017 consid. 5.1 et les références), et que la caisse de compensation ne discute pas.

Consid. 6
Comme le fait valoir ensuite la caisse de compensation, la juridiction cantonale s’est finalement écartée à tort du texte de la décision de l’INPS du 14 août 2018. L’INPS fait référence dans ce document au fait que l’assurée perçoit une rente AVS mensuelle suisse, versée douze fois l’an (« importi mensili delle quote estere in valuta per 12 mensilità »), mais ne se prononce pas sur le nombre de mensualités de la pension italienne. Dans sa réponse, l’assurée indique qu’elle perçoit effectivement « 13 versements par année ». Le grief de la caisse de compensation doit partant être admis sur ce point également.

Consid. 7
Ensuite des considérations qui précèdent, il convient de renvoyer la cause à la caisse de compensation pour qu’elle procède à un nouveau calcul des prestations complémentaires pour la période concernée.

Le TF admet le recours de la caisse de compensation, annule le jugement cantonal et la décision sur opposition, renvoyant la cause à la caisse cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.

Arrêt 9C_412/2020 consultable ici

Assurance-invalidité AI, Conventions internationales / Accords bilatéraux, Jurisprudence

8C_36/2024 (i) du 25.11.2024, destiné à la publication – Pension d’invalidité décidée par l’État italien contraignante pour les organes suisses compétents / Indemnité journalière AI – L’exigence d’une obligation de cotiser à l’AVS constitue une discrimination indirecte / Calcul de l’indemnité journalière AI en présence d’une pension d’invalidité italienne

24 janvier 2025 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_36/2024 (i) du 25.11.2024, destiné à la publication

Consultable ici

Principe d’assimilation et équivalence – Pension d’invalidité décidée par l’État italien contraignante pour les organes suisses compétents / 5 let. a Règl. n° 883/2004 – 46 al. 3 Règl. n° 883/2004

Indemnité journalière AI – L’exigence d’une obligation de cotiser à l’AVS constitue une discrimination indirecte / 23 LAI – 4 Règl. n° 883/2004

Calcul de l’indemnité journalière AI en présence d’une pension d’invalidité italienne / 68 LPGA – 24 al. 5 LAI – 21septies al. 5 RAI –10 Règl. n° 987/2009

Assuré, né en 1986, est un citoyen italien ayant résidé en Italie jusqu’en 2019. Après avoir obtenu un diplôme de comptable en 2000, il a exercé la profession de cuisinier dans diverses villes italiennes jusqu’en juin 2016, date à laquelle il a été licencié. Le 19 août 2015, l’assuré a été victime d’un grave accident de la circulation alors qu’il conduisait son cyclomoteur, subissant des blessures importantes (notamment hémothorax et/ou pneumothorax traumatique, contusion pulmonaire, hémorragie sous-arachnoïdienne, sous-durale, traumatique) nécessitant une hospitalisation et des soins intensifs. À la suite de cet accident, il a bénéficié d’une rente d’invalidité italienne à partir de novembre 2015.

En mars 2019, l’assuré est entré en Suisse pour vivre avec sa compagne qui assurait son soutien, obtenant un permis de séjour UE/AELE B (« but du séjour sans activité lucrative »). Le 02.07.2019, il a déposé une première demande auprès de l’assurance-invalidité suisse, dans laquelle il était indiqué que la réadaptation due à l’accident était toujours en cours. La demande a été rejetée le 25.11.2019 au motif qu’aucune période de cotisation n’avait été enregistrée depuis son arrivée en Suisse et que l’atteinte à la santé était présente depuis avant son arrivée sur le sol helvétique.

Le 30.01.2021, l’assuré a déposé une nouvelle demande. Après une expertise médicale, il a été établi que son métier de cuisinier n’était plus exigible du point de vue orthopédique, mais qu’il disposait d’une pleine capacité de travail avec une baisse de rendement dans une activité adaptée depuis le 31.07.2019. L’office AI a reconnu des mesures professionnelles à partir du 29.07.2022, mais a refusé l’octroi d’une rente par décision du 13.09.2022.

A la suite des observations de l’assuré quant au projet de décision du 05.05.2023, l’office AI a, par décision du 22.06.2023, rejeté la demande d’indemnités journalières formulée par l’assuré le 13.10.2022, dans la mesure où il était domicilié en Italie au début de l’atteinte à la santé et qu’il percevait un revenu étranger non soumis à l’AVS suisse.

Procédure cantonale (arrêt 32.2023.82 – consultable ici)

Par jugement du 04.12.2023, rejet du recours par le tribunal cantonal.

Consid. 4.1
L’assuré est ressortissant d’un Etat partie à l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne (aujourd’hui : Union européenne) et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP). Résidant en Suisse depuis 2019 et au bénéfice d’un permis B sans activité lucrative, il a sollicité des prestations d’invalidité, notamment des indemnités journalières pour des mesures de réadaptation. Le litige porte donc sur la coordination des systèmes nationaux de sécurité sociale (annexe II de l’ALCP), ce qui n’est pas contesté par les parties.

Consid. 4.2
Jusqu’au 31 mars 2012, les parties à l’ALCP appliquaient mutuellement le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté (RO 2004 121 ; ci-après : règlement n° 1408/71). La décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a mis à jour le contenu de l’annexe II de l’ALCP avec effet au 1er avril 2012. En particulier, il a été stipulé que les parties à l’ALCP appliquent dorénavant le règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, tel que modifié par le règlement (CE) no 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (RS 0.831.109.268.1 ; ci-après : règlement no 883/2004).

Compte tenu des faits de la cause, la nouvelle version du Règlement n° 883/2004 est donc applicable ratione temporis, ratione personae (art. 2 ch. 1 Règlement n° 883/2004) et ratione materiae (art. 3 ch. 1 lett. c Règlement n° 883/2004), comme l’a également relevé la cour cantonale. Aucune critique n’ayant été formulée à cet égard, il n’y a pas lieu de s’attarder sur ces aspects.

Consid. 6.1
Le tribunal cantonal a nié le droit de l’assuré aux indemnités journalières tant en vertu du droit suisse que de l’ALCP.

Consid. 6.2
Se référant aux art. 23 al. 1 et 3 LAI et 20sexies al. 1 RAI, ainsi qu’au n° 0312 CIJ [Circulaire concernant les indemnités journalières de l’assurance-invalidité], les juges cantonaux ont considéré comme déterminant le fait que l’assuré, au moment du début de son incapacité de travail à la suite de l’accident d’août 2015, n’exerçait pas une activité avec revenu soumise à l’obligation de cotiser à l’AVS puisqu’il travaillait à X.__ et qu’il était domicilié en Italie jusqu’en mars 2019. Rien n’a changé dans l’arrêt I 365/00 du 28 novembre 2001 du Tribunal fédéral des assurances cité par l’assuré, défendant la thèse selon laquelle l’élément déterminant serait le revenu effectivement réalisé avant l’atteinte à la santé sans qu’il soit nécessaire que des cotisations soient prélevées sur celui-ci. Selon la cour cantonale, cette appréciation concernait en premier lieu les indépendants, pour lesquels il est indifférent que les cotisations pour l’année en question aient été fixées ou non par une décision définitive. Le libellé de l’art. 21 al. 3 RAI ne permettait pas non plus de tirer une conclusion différente, la question de l’évolution des salaires n’étant pas pertinente puisque le droit aux indemnités journalières devait être exclu a priori.

Consid. 6.3
A ce stade, après avoir rappelé le principe de non-discrimination et d’égalité de traitement ancré respectivement à l’art. 2 ALCP et à l’art. 4 Règlement n° 883/2004, le tribunal cantonal a nié une discrimination directe fondée sur la nationalité, puisque le droit aux indemnités journalières de la LAI est garanti à toute personne ayant exercé en dernier lieu une activité soumise aux cotisations de l’AVS. La cour cantonale n’a pas non plus constaté de discrimination indirecte, dans la mesure où le recourant « n’est pas placé dans une situation plus défavorable, à situation égale, que les ressortissants suisses qui vivent depuis un certain temps à l’étranger – dans un pays de l’UE ou de l’AELE – et qui, après y avoir été victimes d’un accident, décident de retourner dans leur patrie ».

Selon les juges cantonaux, de tels citoyens suisses ne peuvent en effet pas prétendre à des indemnités journalières de l’AI en l’absence d’un revenu soumis aux cotisations de l’AVS immédiatement avant l’incapacité de travail. Même si l’on devait considérer qu’il s’agit d’une discrimination indirecte, l’exigence en question ne s’avère pas disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi, à savoir que l’indemnité journalière soit en principe versée aux personnes qui exerçaient une activité lucrative immédiatement avant la survenance de l’incapacité de travail, et donc aux personnes qui ont été assujetties à l’AVS pendant une durée minimale. Les assurés considérés comme n’exerçant pas d’activité lucrative peuvent tout au plus, sous certaines conditions, avoir droit à une allocation pour frais de garde et d’assistance (n° 0311, 0312, 0315 CIJ).

Consid. 7.1.1
S’appuyant sur l’arrêt I 365/00 précité, l’assuré soutient que le revenu déterminant serait celui effectivement réalisé avant la survenance de l’incapacité de travail, sans toutefois que des cotisations aient nécessairement été prélevées. L’objectif de l’art. 23 LAI, en relation avec l’art. 20sexies RAI, serait d’octroyer des indemnités journalières qu’aux personnes exerçant une activité lucrative qui, en raison d’une atteinte à la santé, subissent une perte de gain, excluant ainsi les personnes se trouvant dans la situation opposée.

En l’espèce, l’art. 23 al. 3 LAI ne permettrait pas de déterminer le revenu provenant d’une activité lucrative car celui-ci a été réalisé en Italie et y a été soumis à cotisation, malgré la perte économique concrète subie par la personne professionnellement active. Étant donné qu’il a été dûment rémunéré pour l’activité lucrative exercée au moment de la survenance de l’incapacité de travail, le requérant aurait donc droit à des indemnités journalières.

De l’avis de l’assuré, si le droit aux indemnités journalières était soumis à une condition de rattachement au territoire suisse comme l’a indiqué l’autorité inférieure (en plus de l’assujettissement à l’assurance selon l’art. 9 al. 1bis LAI pour le droit aux mesures de réadaptation), le législateur l’aurait précisé à l’art. 22 LAI, comme il l’a fait par exemple pour le droit à la rente d’invalidité à l’art. 36 al. 1 LAI.

Consid. 7.1.2
Subsidiairement, l’assuré invoque une discrimination indirecte contraire à l’art. 2 ALCP. Si par personnes professionnellement actives on entendait uniquement celles ayant un revenu soumis à l’AVS, la condition de l’art. 23 LAI en lien avec l’art. 20sexies RAI serait plus facilement réalisée par un ressortissant suisse que par un ressortissant étranger, ce dernier se trouvant ainsi désavantagé. Le caractère discriminatoire indirect serait injustifié par rapport à l’objectif poursuivi, à savoir la couverture de la perte du revenu réalisé par la personne assurée durant la dernière période d’activité lucrative, exercée sans limitations dues à des raisons de santé. Contrairement à ce que suggère le tribunal cantonal, pour apprécier si la condition de «revenu soumis à l’AVS suisse» est indirectement discriminatoire, il faudrait comparer le rapport entre les ressortissants étrangers et les ressortissants suisses au sein du groupe des personnes désavantagées ou non bénéficiaires, d’une part, avec celui rapport entre les ressortissants étrangers et les ressortissants suisses au sein du groupe des personnes non désavantagées ou bénéficiaires, d’autre part.

Consid. 7.2.1
L’OFAS convient avec l’assuré que la règle de l’art. 23 al. 3 LAI serait indirectement discriminatoire et donc illicite selon le Règlement n° 883/2004. Les revenus soumis aux cotisations sociales d’un État membre de l’UE devraient ainsi être considérés comme revenu déterminant au sens de l’art. 23 al. 3 LAI au même titre que ceux soumis aux cotisations prévues par la LAVS. De plus, l’art. 21 al. 3 RAI serait applicable même si la dernière activité lucrative en question avait été exercée dans un État membre de l’UE.

De l’avis de l’OFAS, pour se prononcer sur les prétentions de l’assuré, il faudrait encore examiner, d’une part, l’éventuelle équivalence, au sens de l’art. 5 let. a du Règlement n° 883/2004, entre la rente italienne et une rente AI selon le droit suisse, et, d’autre part, établir le degré d’invalidité selon le droit suisse en vue d’une éventuelle rente selon le droit suisse, ce que l’assuré a omis de faire. Dans ce cas, en vertu de ce que dispose l’art. 22bis al. 5 LAI, les indemnités journalières lui seraient en effet refusées.

Consid. 7.2.2
L’assuré soutient que l’instruction médicale déjà effectuée aurait conduit le SMR à retenir une incapacité de travail totale dans l’activité précédente de cuisinier, exercée en Italie jusqu’à la survenance de l’atteinte à la santé, et une incapacité de travail de 80% dans des activités adaptées depuis le 31.07.2019. Le taux d’invalidité qui en résulterait serait donc certainement supérieur à 40%, si l’on procède à une comparaison des revenus sur la base des données statistiques, avec une capacité de travail de seulement 20% dans des activités adaptées comparée à une activité de cuisinier exercée à plein temps, sans qu’il soit nécessaire de procéder à des investigations complémentaires à cet égard comme le suggère l’OFAS. Sur le fond, on arriverait donc au même résultat, à savoir un refus du droit aux indemnités journalières, mais en application de l’art. 22bis al. 5 LAI au lieu de l’art. 23 al. 3 LAI.

Consid. 7.2.3
Répliquant spontanément à l’administration, l’assuré rappelle que, selon l’évaluation du Dr D.__ du 8 mai 2017, il aurait récupéré une capacité partielle de 10% en tant que cuisinier déjà 60 jours après l’accident. Il en résulte qu’il est probable qu’à la fin du délai d’attente d’une année, en août 2016, il aurait pu disposer d’un potentiel de réinsertion dans une activité adaptée, et donc bien avant le 31.07.2019 tel que retenu par le SMR. L’assuré fait ensuite valoir que la rente italienne « cat. IO » dont il bénéficie est déterminée sur la base d’une capacité de travail réduite qui ne tient pas compte d’une réadaptation potentielle, par des mesures appropriées, dans une autre activité lucrative afin d’établir une perte de gain comme le prévoit le droit suisse à l’art. 16 LPGA. L’évaluation du degré d’invalidité selon le droit suisse, qui pourrait lui conférer le droit à une rente d’invalidité – qui ne serait de toute façon pas versée faute de remplir la condition de cotisation –, ne devrait donc être évaluée qu’une fois les mesures achevées.

Consid. 8.1
L’art. 22bis al. 5 LAI prévoit que lorsqu’un assuré reçoit une rente de l’AI, celle-ci continue de lui être versée en lieu et place d’indemnités journalières durant la mise en œuvre des mesures de réinsertion au sens de l’art. 14a LAI et des mesures de nouvelle réadaptation au sens de l’art. 8a LAI.

La question de l’assimilation des prestations selon l’art. 5 let. a du Règlement 883/2004, également soulevée par l’OFAS, a donc une influence sur la résolution du litige et nécessite d’être approfondie. En effet, si la « pensione cat. IO (INVALIDITA’ DEI LAVORATORI DIPENDENTI) » [rente cat. IO (invalidité des travailleurs dépendants)] versée par l’État italien, dont l’assuré est bénéficiaire, pouvait être assimilée à une rente d’invalidité selon le droit suisse, il ne pourrait– en vertu de l’art. 22bis al. 5 LAI précité – percevoir des indemnités journalières pour les mesures de nouvelle réadaptation.

Consid. 8.1.1
L’art. 5 du Règlement 883/2004, qui fait partie des dispositions générales et qui est intitulé «Assimilation de prestations, de revenus, de faits ou d’événements», est ainsi libellé : « A moins que le présent règlement n’en dispose autrement et compte tenu des dispositions particulières de mise en œuvre prévues, les dispositions suivantes s’appliquent:

si, en vertu de la législation de l’Etat membre compétent, le bénéfice de prestations de sécurité sociale ou d’autres revenus produit certains effets juridiques, les dispositions en cause de cette législation sont également applicables en cas de bénéfice de prestations équivalentes acquises en vertu de la législation d’un autre Etat membre ou de revenus acquis dans un autre Etat membre;
si, en vertu de la législation de l’Etat membre compétent, des effets juridiques sont attribués à la survenance de certains faits ou événements, cet Etat membre tient compte des faits ou événements semblables survenus dans tout autre Etat membre comme si ceux-ci étaient survenus sur son propre territoire. »

Consid. 8.1.2
Conformément à l’art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l’application de l’ALCP implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (maintenant : Cour de justice de l’Union européenne, ci-après également « CJUE ») antérieure à la date de sa signature (21 juin 1999). La jurisprudence postérieure à la date de la signature de l’ALCP sera communiquée à la Suisse. En vue d’assurer le bon fonctionnement de l’ALCP, à la demande d’une partie contractante, le Comité mixte déterminera les implications de cette jurisprudence.

Afin d’assurer une situation juridique analogue entre les États de la Communauté européenne (maintenant : l’Union européenne), d’une part, et la Suisse, d’autre part, selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral ne s’écarte de l’interprétation des dispositions de droit communautaire pertinentes à l’accord, telle qu’établie par la CJUE – même postérieurement à la date de sa signature -, qu’en présence de motifs sérieux («triftige Gründe»; ATF 149 V 136 consid. 7.2 et les références; 145 V 39 consid. 2.3.2 et les références).

Consid. 8.1.3
Selon une jurisprudence constante de la CJUE développée sous l’égide du Règlement n° 1408/71, les prestations de sécurité sociale doivent être considérées comme étant de même nature lorsque leur objet, leur finalité, ainsi que leur base de calcul et leurs conditions d’attribution sont identiques. En revanche, des caractéristiques purement formelles ne doivent pas être considérées comme des éléments décisifs pour la qualification des prestations (cf. arrêt du 15 mars 2018 C-431/16 Blanco Marqués [publié au Recueil numérique], point 50, et les références ; en particulier arrêt du 18 juillet 2006 C-406/04 De Cuyper [Rec. 2006 I-06947], point 25). La notion de prestations de « même nature » est désormais réglée à l’art. 53 par. 1 du Règlement n° 883/2004 (cf. Rolf Schuler, in Europäisches Sozialrecht, 8e éd. 2022, n° 9 ad art. 5 du Règlement n° 883/2004).

Cela étant, dans l’arrêt du 21 janvier 2016 C-453/14 Knauer (publié au Recueil numérique) concernant le prélèvement des cotisations d’assurance maladie en Autriche sur les pensions de vieillesse versées par une caisse de pension du Liechtenstein, la CJUE a également eu l’occasion de se pencher spécifiquement sur la notion de « prestations équivalentes » contenue dans l’art. 5 let. a du Règlement n° 883/2004. Elle a d’abord relevé que cette notion n’a pas nécessairement la même signification que la notion de « prestations de même nature » contenue dans l’art. 53 de ce règlement (Knauer, n° 28), mais dispose d’une définition propre. L’équivalence n’est pas donnée du seul fait que le règlement n° 883/2004 s’applique aux deux prestations ; celles-ci doivent également être comparables, ce qui doit être apprécié sur la base de l’objectif qu’elles poursuivent et des réglementations qui les ont instituées (Knauer, n° 31-34 ; cf. aussi Basile Cardinaux, Das EuGH-Urteil «Knauer u. Mathis», RSAS 2019 p. 134, qui fait référence à une «funktionelle Äquivalenz»).

Consid. 8.1.4
Or, comme nous venons de le voir, la présence de dispositions contraires du Règlement n° 883/2004 empêche l’assimilation de prestations, de revenus, de faits ou d’événements comme prévu par son art. 5.

À cet égard, dans l’ATF 141 V 396 (au consid. 7), le Tribunal fédéral s’est prononcé sur le droit aux prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité selon la LPC (RS 831.30) d’une ressortissante suisse, d’origine roumaine, bénéficiaire d’une rente d’invalidité roumaine. L’objet du litige était de savoir si la pension d’invalidité roumaine pouvait être assimilée à une pension d’invalidité de droit suisse, dont le bénéfice était l’une des conditions préalables aux prestations complémentaires demandées. Après avoir discuté la notion du principe d’assimilation des prestations prévu par l’art. 5 let. a du Règlement n° 883/2004, le Tribunal fédéral a relevé que l’art. 46 par. 3 du Règlement n° 883/2004 (applicable aux personnes soumises exclusivement à des législations de type B ou de type A et B, comme la Suisse et la Roumanie ; cf. art. 44 du Règlement n° 883/2004), pour que la décision concernant le degré d’invalidité de l’institution d’un État membre soit contraignante pour l’institution de l’autre État membre, imposait la reconnaissance dans l’annexe VII de la concordance des conditions respectives entre les législations des deux États membres en question. Tel n’était pas le cas pour la Suisse et la Roumanie, de sorte que la décision prise par l’organisme roumain compétent concernant le degré d’invalidité de la recourante et la prestation de pension qui en résulte n’était pas contraignante pour l’institution suisse concernée. Le principe d’assimilation des prestations de l’art. 5 let. a du Règlement n° 883/2004 n’était donc pas applicable en l’espèce et la recourante ne pouvait pas se prévaloir de sa propre rente d’invalidité roumaine pour prétendre à des prestations complémentaires suisses (ATF 141 V 396 consid. 7.2.2 et 7.2.3 ; cf. aussi arrêt 8C_611/2021 du 10 mars 2022 consid. 3.1).

Consid. 8.1.5
Le raisonnement adopté dans l’ATF 141 V 396 est pertinent pour trancher également le présent litige. L’application de l’art. 46 al. 3 du Règlement n° 883/2004 dans un cas comme celui en l’espèce est d’ailleurs conforme au considérant n° 26 du Règlement n° 883/2004, qui promeut, en matière de prestations d’invalidité, l’élaboration d’un « système de coordination qui respecte les spécificités des législations nationales, notamment en ce qui concerne la reconnaissance de l’invalidité et son aggravation ». En effet, seule une reconnaissance concrète de la concordance des législations respectives par les États membres concernés serait contraignante pour le degré d’invalidité et, donc, du moins selon le droit suisse, pour la présence ou non d’une invalidité (cf. en particulier art. 28 al. 1 let. c LAI).

Par conséquent, en l’absence d’une telle reconnaissance en l’espèce, la pension d’invalidité décidée par l’État italien n’est pas contraignante pour les organes suisses compétents, ce qui fait obstacle à l’application du principe d’assimilation selon l’art. 5 let. a du Règlement n° 883/2004 entre les rentes d’invalidité en question (ATF 141 V 396 consid. 7.2.3).

Il convient d’ajouter que l’interdiction du cumul de la rente et des indemnités journalières accordées en application de la LAI (art. 22bis al. 5 et art. 29 al. 2 LAI) est une forme de coordination intrasystémique qui prend en considération le mode de calcul de la rente, d’une part, et des indemnités journalières, d’autre part. Il n’est pas possible, dans le contexte d’une telle interdiction de cumul, de considérer une rente italienne comme équivalente à une rente suisse compte tenu de la différence marquée de leurs méthodes de calcul respectives.

Consid. 8.1.6
Il est incontesté que l’assuré n’a droit ni à une rente d’invalidité ordinaire, ni à une rente extraordinaire (art. 36 et 39 LAI ; sur ce sujet, cf. ATF 131 V 390 consid. 6 et 7 ; cf. aussi arrêt 9C_259/2016 du 19 juillet 2017 consid. 5).

La proposition de l’OFAS, à savoir évaluer le degré d’invalidité de l’assuré selon le droit suisse, afin d’établir l’existence hypothétique d’un droit à une rente d’invalidité, n’est pas convaincante. En particulier, on ne voit pas sur quelle base légale et sur quels motifs une telle démarche pourrait être justifiée. Par ailleurs, contrairement à ce qui peut être le cas dans le domaine des prestations complémentaires (cf. art. 4 al. 1 let. d LPC), la législation en matière d’assurance-invalidité ne prévoit pas l’accès à des prestations d’assurance sur la base d’un droit seulement hypothétique à une rente d’invalidité (dans ce sens, cf. Michel Valterio, in Commentaire de la Loi fédérale sur l’assurance-invalidité [LAI], 2018, n. 1 ad art. 36).

Déterminer le degré d’invalidité d’un assuré mis au bénéfice de mesures professionnelles pour lesquelles il a déjà demandé des indemnités journalières, sachant déjà qu’il ne pourra de toute façon pas bénéficier d’une rente, s’avère être un exercice difficile et peu opportun. Ce n’est en effet qu’à la fin de ces mesures, conformément à l’art. 16 LPGA, qu’il serait possible de déterminer le degré d’invalidité, comme l’a rappelé à juste titre l’assuré dans sa réplique spontanée.

D’autre part, l’art. 22bis al. 5 LAI ne devrait être examiné que dans le cas d’un assuré qui est déjà au bénéfice d’une rente d’invalidité et qui effectue des mesures de réadaptation visées à l’art. 8a LAI.

L’assuré recourant, comme on l’a vu, ne peut en revanche être considéré ni comme bénéficiaire d’une rente d’invalidité italienne équivalente à une rente d’invalidité suisse selon le Règlement n° 883/2004, ni comme ayant droit à une rente d’invalidité selon le droit suisse. Il bénéficie donc de mesures de réadaptation au sens de l’art. 8 LAI, de sorte que l’art. 22bis al. 5 LAI ne constitue pas un obstacle à son droit potentiel à des indemnités journalières.

Consid. 8.2
Il reste litigieux, à ce stade, l’application de l’art. 23 LAI. Afin de procéder à son évaluation, il convient de rappeler le cadre législatif pertinent.

Consid. 8.2.1
L’art. 23 LAI prévoit que l’indemnité de base s’élève à 80% du revenu que l’assuré percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans restriction due à des raisons de santé; toutefois, elle s’élève à 80 % au plus du montant maximum de l’indemnité journalière fixée à l’art. 24 al. 1 LAI (al. 1). Le calcul du revenu de l’activité lucrative au sens des al. 1 et 1bis se fonde sur le revenu moyen sur lequel les cotisations prévues par la LAVS sont prélevées (revenu déterminant) (al. 3).

Selon l’art. 20sexies al. 1 RAI, sont considérés comme exerçant une activité lucrative les assurés qui exerçaient une activité lucrative immédiatement avant la survenance de l’incapacité de travail (art. 6 LPGA).

Enfin, l’art. 21 al. 3 RAI prescrit que lorsque la dernière activité lucrative exercée par l’assuré sans restriction due à des raisons de sa santé remonte à plus de deux ans, il y a lieu de se fonder sur le revenu que l’assuré aurait tiré de la même activité, immédiatement avant la réadaptation, s’il n’était pas devenu invalide

Consid. 8.2.2.1
Dans l’arrêt 9C_141/2023 du 5 juin 2024 (dont les consid. 2 et 4 sont prévus pour la publication [publié entre-temps aux ATF 150 V 316]), le Tribunal fédéral a examiné si, dans le contexte d’un indépendant, le revenu déterminant au sens de l’art. 23 al. 3 LAI était celui sur lequel les cotisations ont été effectivement perçues, ou celui soumis au prélèvement de cotisations et qui sert de base pour leur détermination. Dans la mesure où elle présente un intérêt en l’espèce, l’interprétation historique de la disposition a été confirmée par l’arrêt I 365/00 du 28 novembre 2001, dans lequel le TFA avait à son tour traité le sujet du revenu déterminant d’un indépendant au sens de l’art. 24 al. 2 aLAI. Après avoir constaté que les conditions légales étaient restées inchangées au fil des révisions de l’AI, le Tribunal fédéral a jugé qu’il n’y avait pas lieu de s’écarter du principe selon lequel le revenu déterminant pour le calcul des indemnités journalières est celui effectivement réalisé avant la survenance de l’atteinte à la santé, indépendamment du fait que des cotisations aient été prélevées sur ce montant (arrêt 9C_141/2023 précité consid. 4.3 [publié entre-temps aux ATF 150 V 316 consid. 4.3]).

Consid. 8.2.3
Il convient donc de se pencher sur le grief selon lequel l’art. 23 al. 3 LAI constituerait une discrimination indirecte.

Consid. 8.2.3.1.1
En vertu de l’art. 4 du Règlement n° 883/2004, à moins que le présent règlement n’en dispose autrement, les personnes auxquelles le présent règlement s’applique bénéficient des mêmes prestations et sont soumises aux mêmes obligations, en vertu de la législation de tout Etat membre, que les ressortissants de celui-ci. Selon la jurisprudence, l’art. 4 du Règlement n° 883/2004 interdit non seulement les discriminations manifestes fondées sur la nationalité (discrimination directe), mais aussi toutes les formes dissimulées de discrimination qui, par l’application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discrimination indirecte).

Une disposition de droit national doit être considérée comme indirectement discriminatoire – à moins qu’elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l’objectif poursuivi – si elle est susceptible, par sa nature même, d’affecter davantage les ressortissants d’autres États membres que ses propres ressortissants et si elle risque, par conséquent, de désavantager plus particulièrement les premiers. Tel est le cas d’une condition qui peut être plus facilement remplie par les travailleurs nationaux que par les travailleurs migrants (ATF 145 V 266 consid. 6.1.3; 143 V 1 consid. 5.2.4; 142 V 538 consid. 6.1; 136 V 182 consid. 7.1; 133 V 367 consid. 9.3; 131 V 390 consid. 5.1).

Consid. 8.2.3.1.2
Pour déterminer si l’utilisation d’un critère de distinction particulier au sens précité conduit indirectement à une inégalité de traitement fondée sur la nationalité, il convient de comparer la proportion de ressortissants et de non-ressortissants au sein de la catégorie des personnes désavantagées, respectivement non favorisées, d’une part, et la proportion de ressortissants et de non-ressortissants au sein de la catégorie des personnes non désavantagées, respectivement favorisées, d’autre part.

Il convient en outre de préciser que non seulement les travailleurs migrants étrangers peuvent invoquer l’interdiction de discrimination consacrée par le droit conventionnel, respectivement communautaire, à l’égard de l’État d’accueil, mais également les travailleurs nationaux à l’égard de leur propre pays dans la mesure où le lien euro-international nécessaire est établi. Cela vaut également si la règle en question, sans pénaliser davantage les étrangers de l’UE que les nationaux, affecte néanmoins davantage les travailleurs migrants, quelle que soit leur nationalité, que les travailleurs non migrants (ATF 133 V 367 consid. 9.3 et les références).

Consid. 8.2.3.1.3
En présence d’une discrimination, le recourant aurait donc droit à la prestation comme s’il remplissait les conditions pour son octroi. En effet, lorsque le droit national prévoit un traitement différencié entre divers groupes de personnes en violation de l’interdiction de discrimination, les membres du groupe désavantagé doivent être traités de la même manière et se voir appliquer le même régime que les autres intéressés. Tant que la réglementation nationale n’est pas structurée de manière non discriminatoire, ce régime reste le seul système de référence valable (ATF 145 V 231 consid. 6.4; 134 V 236 consid. 6.1; 131 V 390 consid. 5.2).

Il est utile de rappeler à cet égard qu’au sens de l’art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international. Ni l’art. 190 Cst. ni l’art. 5 al. 4 Cst. n’établissent une hiérarchie entre les normes de droit international et celles de droit interne. Néanmoins, selon la jurisprudence, en cas de conflit, les normes de droit international qui lient la Suisse primes celles de droit interne qui leur sont contraires (cf. ATF 146 V 87 consid. 8.2.2; 144 II 293 consid. 6.3; 142 II 35 consid. 3.2; 139 I 16 consid. 5.1; 138 II 524 consid. 5.1; 125 II 417 consid. 4d; cf. art. 27 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111]). Il faut en effet présumer que le législateur fédéral a entendu respecter les dispositions des traités internationaux régulièrement conclus, à moins qu’il n’ait décidé – en toute connaissance de cause – d’édicter une norme interne contraire au droit international. En cas de doute, le droit interne doit être interprété conformément au droit international (ATF 149 I 41 consid. 4.2; 146 V 87 consid. 8.2.2, qui renvoie à l’ATF 99 Ib 39 consid. 3, également dénommée jurisprudence « Schubert » [cf. à ce sujet le consid. 11.1.1 de l’ATF 133 V 367 déjà citée]).

Consid. 8.2.3.2
Au vu de ce qui précède, il convient de partager l’avis du recourant (et de l’OFAS) selon lequel l’exigence d’une obligation de cotiser à l’AVS, telle que jugée par l’instance cantonale, constitue en l’espèce une discrimination indirecte.

Consid. 8.2.3.2.1
En effet, une telle exigence est sans doute plus facilement remplie par les personnes exerçant une activité lucrative en Suisse plutôt qu’en Italie. L’art. 23 al. 3 LAI entrave manifestement l’accès aux indemnités journalières des personnes travaillant à l’étranger, ces dernières n’étant, en principe, pas soumises à l’obligation de cotiser à l’AVS. En ce sens, le raisonnement de la cour cantonale pour comparer les personnes désavantagées par cette règle – concrètement, les citoyens italiens et suisses professionnellement actifs à l’étranger – est fondamentalement erroné et ne peut être partagé.

Comme expliqué précédemment, et il convient de le répéter, il faut au contraire comparer les ressortissants et non-ressortissants au sein de la catégorie des personnes désavantagées ou non favorisées (en l’occurrence, les personnes non actives en Suisse et donc non soumises à l’obligation de cotiser à l’AVS, comme le recourant), d’une part, et les ressortissants et non-ressortissants au sein de la catégorie des personnes non désavantagées ou favorisées (c’est-à-dire les personnes actives en Suisse et soumises à l’obligation de cotiser à l’AVS), d’autre part.

Consid. 8.2.3.2.2
Par ailleurs, le caractère indirectement discriminatoire de l’art. 23 al. 3 LAI ne semble pas objectivement justifié et proportionné par rapport à l’objectif poursuivi, comme l’ont au contraire proposé les juges cantonaux selon une logique qui ne peut convaincre. Dans l’arrêt I 365/00 précité, le TFA avait en effet établi que les indemnités journalières de la LAI ont pour but de garantir à l’assuré et à ses proches la base matérielle nécessaire à leur existence pendant la période de réadaptation. Les moyens nécessaires à cette fin ne pouvaient être définis de manière générale, mais dépendaient de divers facteurs, variables dans le temps (arrêt I 365/00 précité consid. 4a/cc; cf. aussi l’arrêt 9C_141/2023 précité consid. 4.3.1). Au vu de ces constatations, il est clair que l’exigence de l’obligation de cotiser à l’AVS même à des personnes qui en sont empêchées ne peut être tolérée.

Consid. 8.3
En résumé, l’art. 23 al. 3 LAI constitue une discrimination indirecte, contraire à l’art. 4 du Règlement n° 883/2004 et à la jurisprudence respective, à l’égard des personnes qui perçoivent une pension d’invalidité de l’État italien (non reconnue comme telle en Suisse) et qui, bénéficiant de mesures de réadaptation, demandent des indemnités journalières. Une telle discrimination n’est pas objectivement justifiée et proportionnée par rapport à l’objectif poursuivi, et on ne peut pas non plus conclure à la volonté expresse du législateur, en toute connaissance de cause, d’édicter une norme contraire au droit international contraignant pour la Suisse. L’art. 23 LAI doit donc être interprété conformément à ce dernier, dans le sens que, pour le calcul de l’indemnité de base d’une personne ayant obtenu un revenu à l’étranger et qui bénéficie de mesures de réadaptation selon l’art. 8 LAI, le revenu moyen doit être pris en compte même si aucune cotisation n’a été perçue selon la LAVS. Ce résultat est d’ailleurs compatible avec ce qui est prévu à l’art. 5 let. b du Règlement n° 883/2004, concernant l’assimilation de « faits ou événements » (cf. sur ce sujet ATF 140 V 98 consid. 9) à l’activité lucrative exercée à l’étranger et au revenu qui y est réalisé, lesquels peuvent servir de base au calcul du montant de l’indemnité journalière selon la LAI.

Ce faisant, il faudra naturellement respecter les autres prescriptions prévues par la législation en matière d’assurance-invalidité, notamment les art. 20sexies et 21 al. 3 RAI. En outre, bien que la rente versée en application de la législation italienne ne puisse être qualifiée d’équivalente à une rente fondée sur la LAI – dans le cadre des règles de coordination intrasystémique qui interdisent le cumul d’une rente de l’assurance invalidité et d’indemnités journalières de la même assurance (art. 22bis al. 5 et art. 29 al. 2 LAI) –, il n’en demeure pas moins que tant la rente en cause que les indemnités journalières allouées conformément à la LAI sont des prestations d’assurances sociales allouées à une même personne pour compenser une perte de revenu due à une atteinte à sa santé. Dans le cas de rentes et d’indemnités journalières provenant de différentes assurances sociales suisses (coordination intersystémique), le législateur fédéral a admis le cumul d’une rente octroyée par un assureur social et d’indemnités journalières octroyées par un autre assureur social, mais uniquement sous réserve de surindemnisation (art. 68 LPGA). Dans le même sens, l’art. 21septies al. 5 RAI, en relation avec l’art. 24 al. 5 LAI, prévoit une limitation du montant des indemnités journalières de l’assurance invalidité si leur cumul avec une rente de l’assurance accidents entraîne une surindemnisation. Les méthodes d’évaluation de l’invalidité et de calcul du droit à une rente d’invalidité selon les législations suisse et italienne sont trop différentes pour assimiler purement et simplement la rente italienne à une rente basée sur la LAI dans le cadre de l’interdiction du cumul des prestations. En revanche, la rente italienne doit être considérée comme équivalente à une prestation d’un autre assureur social suisse dans le cadre d’un calcul de surindemnisation tel que prévu par les règles de coordination intersystémique. En effet, le montant effectif de la pension et des indemnités journalières est pris en compte dans un tel calcul.

Il incombera donc à l’office AI d’effectuer un calcul de surindemnisation conformément à l’art. 21septies al. 5 RAI, la rente versée en application de la législation italienne pouvant être considérée comme équivalente, dans ce contexte, à une rente de l’assurance accidents. Il faudra toutefois tenir compte de l’art. 10 du Règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 qui établit les modalités d’application du Règlement n° 883/2004. Cette disposition a pour objet de coordonner les réductions de prestations pour cause de surindemnisation auxquelles pourraient procéder les différents États concernés en application de leurs législations respectives. Elle prévoit ainsi que lorsque des prestations dues au titre de la législation de deux Etats membres ou plus sont réduites, suspendues ou supprimées mutuellement, les montants qui ne seraient pas payés en cas d’application stricte des clauses de réduction, de suspension ou de suppression prévues par la législation des Etats membres concernés sont divisés par le nombre de prestations sujettes à réduction, suspension ou suppression.

Consid. 9
Il s’ensuit que le recours doit être admis. Il n’appartient pas au Tribunal fédéral de procéder au calcul des indemnités journalières demandées, ni de recueillir d’éventuelles preuves nécessaires à cet effet. Le jugement attaqué doit donc être annulé et l’affaire renvoyée à l’office AI pour nouvelle décision au sens des considérants.

Arrêt 8C_36/2024 consultable ici

Proposition de citation : 8C_36/2024 (d) du 25.11.2024, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2025/01/8c_36-2024)

Assurance-invalidité AI, Assurance-vieillesse AVS, Conventions internationales / Accords bilatéraux, Jurisprudence

TAF C-4850/2019 (publié ATAF 2023 V/2) (f) du 17.05.2023 – Rente de vieillesse succédant à une rente d’invalidité / Totalisation des périodes d’assurance suisses et portugaises – Exercice du droit à la libre circulation des personnes / Régime conventionnel plus favorable

19 septembre 2024 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4850/2019 (f) du 17.05.2023, publié aux ATAF 2023 V/2

Arrêt, publié aux ATAF 2023 V/2, consultable ici

Rente de vieillesse succédant à une rente d’invalidité / 33bis al. 1 LAVS

Totalisation des périodes d’assurance suisses et portugaises – Exercice du droit à la libre circulation des personnes avant l’entrée en vigueur de l’ALCP / 20 ALCP – 8 par. 1 règlement (CE) no 883/2004 – 12 par. 2 Convention de sécurité sociale entre le Portugal et la Suisse

Régime conventionnel plus favorable

Résumé

Le régime de l’ALCP ne protège pas la situation acquise lors de la conversion d’une rente d’invalidité suisse en une rente de vieillesse suisse. Lorsque les périodes d’assurance dans les Etats membres doivent être prises en compte dans le calcul de la première, la Suisse n’est pas tenue de le faire dans celui de la seconde (consid. 8).
Droit à la libre circulation exercé avant l’entrée en vigueur de l’ALCP. Interprétation de la Convention bilatérale à l’aune de la Convention de Vienne (application rétroactive de la Convention; consid. 8.3 et 9).
En vertu du principe de l’application de la convention sociale plus favorable, l’assurée qui ne peut prétendre à une rente de vieillesse portugaise en raison de l’âge de retraite plus élevé a droit à la totalisation des périodes de cotisations accomplies en Suisse et au Portugal pour le calcul de la rente de vieillesse suisse succédant à une rente d’invalidité (consid. 10).
La naissance ultérieure du droit à la rente de vieillesse portugaise impliquera de calculer à nouveau la rente suisse, sur la seule base des périodes de cotisations suisses (consid. 10.5)

Assurée, ressortissante de nationalité suisse et portugaise, née en 1955, mariée depuis janvier 1978 à un ressortissant portugais, né en 1951, au bénéfice d’une rente de vieillesse suisse d’un montant en 2019 de CHF 1’100.- par mois, avant plafonnement, ayant succédé à une rente entière d’invalidité.

Après avoir cotisé au régime portugais de sécurité sociale d’avril 1968 à novembre 1982, soit durant 176 mois respectivement 14 années et 8 mois, la prénommée a travaillé comme saisonnière et s’est acquittée de cotisations à l’AVS/AI suisse de décembre 1982 à avril 1983, de juin 1983 à octobre 1983 et de décembre 1983 à avril 1984. Puis, elle s’est établie en Suisse et a cotisé de manière continue d’avril 1986 à février 2003, totalisant une période d’assurance suisse de 218 mois, soit 18 ans et 2 mois. Le 12.02.2003, l’assurée est repartie vivre au Portugal avec son mari.

A la suite d’une incapacité totale de travail survenue le 01.06.1997, l’assurée a été mise au bénéfice d’une rente entière d’invalidité servie par l’assurance-invalidité suisse d’un montant de CHF 1’767.- au 01.06.1998 respectivement CHF 1’946.- au 31.05.2019 calculée sur la base d’une durée d’assurance de la classe d’âge de 22 années pour des assurés nés en 1955 ayant droit à une rente AI en 1998, de 22 années entières d’assurance, d’une période totale de cotisations de 22 années ou 264 mois cumulant 161 mois d’assurance suisse 13 années et 5 mois et 103 mois d’assurance portugaise 8 années et 7 mois, d’un revenu annuel moyen déterminant (ci-après : RAM) de CHF 54’924.- (état 1998) après partage des revenus du couple et inclusion de 6 années et demie de bonifications pour tâches éducatives, et de l’échelle de rente 44.

Le 26.02.2019, l’assurée a déposé une demande de rente de vieillesse suisse.

Par décision du 08.05.2019, la caisse de compensation a octroyé à l’assurée, à partir du 01.06.2019, une rente ordinaire de vieillesse d’un montant de CHF 1’072.-, après plafonnement, qui se substituait à la rente d’invalidité de CHF 1’946.- allouée jusqu’alors.

La caisse de compensation a rejeté l’opposition et confirmé sa décision du 08.05.2019.

Tribunal administratif fédéral (TAF)

Consid. 8.1
Selon le système de coordination des prestations de vieillesse mis en place par l’ALCP et son règlement (CE) n° 883/2004, lorsqu’une personne a été assurée dans plusieurs Etats membres, la réglementation communautaire implique un régime de rentes partielles de la Suisse, d’une part, et de l’Etat de l’Union européenne concerné, d’autre part ; la rente de vieillesse suisse est alors déterminée uniquement en fonction des périodes d’assurance en Suisse. Un tel système n’est pas contraire à l’objectif de cet accord, parce que le calcul autonome des rentes suisses (sans égard aux périodes d’assurance accomplies à l’étranger) n’entraîne aucun désavantage pour la personne assurée, par rapport à un calcul selon le système de « totalisation/proratisation » (cf. ATF 133 V 329 consid. 4.4 p. 334; Jean Métral, L’accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in : HAVE 3/2004, p. 188 ; voir également arrêt du TF 9C_229/2013 du 24 juillet 2013 consid. 3.2). Lorsqu’un ressortissant d’un Etat parti à l’ALCP a cotisé successivement aux assurances sociales de plusieurs Etats membres, l’institution suisse est ainsi autorisée à calculer la pension de vieillesse de l’AVS de manière autonome compte tenu des seules périodes d’assurance accomplies sous la législation nationale (art. 52 par. 4 du règlement (CE) n°883/2004 en lien avec l’annexe VIII partie 1 du règlement (CE) no 883/2004 ; cf. ATF 133 V 329 consid. 4.4, 131 V 371 consid. 6 et 7.1 et réf. cit., 130 V 51 consid. 5.4 et réf. cit. ; arrêts du TF 9C_ 9/2018 consid. 3.2.2 et 9C_368/2020 consid. 5.1).

Consid. 8.2
Dans le cas particulier des rentes de vieillesse succédant aux rentes AI, le système mis en place par l’ALCP et son règlement (CE) n°883/2004 prévoit qu’à partir du moment où une rente AVS suisse, calculée de manière autonome en fonction des seules périodes suisses, se substitue à une rente d’invalidité qui a été déterminée en fonction des périodes d’assurance suisse et étrangère, l’Etat qui a été jusqu’alors libéré du versement d’une prestation verse à son tour une rente de vieillesse partielle. Dans le cas où l’assuré ne satisfait pas encore aux conditions définies par la législation de l’autre Etat membre pour avoir droit à des prestations de vieillesse, l’assuré bénéficie de la part de cet Etat membre, à partir du jour de la conversion, de prestations d’invalidité (art. 48 par. 3, 1ère partie, du règlement (CE) n°883/2004 ; Annett Wunder, in : Schreiber/Wunder/Dern, VO (EG) Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Système der sozialen Sicherheit, Kommentar, ad. art. 48 n°16). En d’autres termes, le régime européen de coordination des systèmes de sécurité sociale n’ouvre pas droit à un complément de prestations à charge de l’Etat qui, jusqu’à présent, versait une pension d’invalidité, pour le cas où un autre État dans lequel la personne concernée a accompli des périodes d’assurance n’accorde pas encore de pension de vieillesse en raison d’un âge de retraite plus élevé. Si le montant de la rente de vieillesse se révèle inférieur au montant de la rente d’invalidité à laquelle elle se substitue, le règlement (CE) n°883/2004 ne prévoit pas le versement d’un complément différentiel à charge de l’Etat qui versait jusqu’alors la pension d’invalidité – en l’espèce la Suisse. En résumé, lorsqu’une rente de vieillesse succède directement à une rente d’invalidité, ni l’ALCP ni son règlement (CE) n°883/2004 ne garantissent une protection de la situation acquise par le versement d’un complément différentiel destiné à compenser un éventuel découvert (ATF 131 V 371 consid. 7.3 et 8.2, 133 V 329 consid. 4.5 ; arrêt du Tribunal fédéral H 281/03 du 27 février 2004 consid. 5.2 ; ATAF 2018 V/4 consid. 7.2 ; arrêt du TAF C-3690/2011 du 25 mars 2013 consid. 6.2.2).

Consid. 8.3
A l’aune de ce qui précède, ni l’ALCP ni la réglementation de coordination ne garantissent à l’assurée le versement par la Suisse d’un complément différentiel destiné à compenser le découvert résultant de la conversion de sa rente d’invalidité en une rente de vieillesse depuis le 01.06.2019, pas plus que la prise en compte des périodes d’assurance accomplies au Portugal dans le calcul de la rente de vieillesse suisse. Par contre, il incomberait aux autorités portugaises de verser à l’assurée, à partir du jour de la conversion, des prestations d’invalidité en vertu de l’art. 48 par. 3, 1ère partie, du règlement (CE) n° 883/2004, cela contrairement à la décision du 28 juin 2019 par laquelle l’Instituto da Segurança Social I. P., Centro Nacional de Pensões lui a précisément refusé l’octroi de telles prestations, décision dont il n’appartient pas au Tribunal administratif fédéral d’examiner le bien-fondé. Quoi qu’il en soit, ces considérations ne sont en l’espèce pas décisives. En effet, dans la mesure où l’assurée a exercé son droit à la libre circulation avant l’entrée en vigueur de l’ALCP et de ses règlements de coordination, il convient d’examiner si celle-ci peut se prévaloir d’éventuelles dispositions plus favorables que celles susmentionnées déduites de la Convention bilatérale et de l’arrangement administratif fixant les modalités d’application de celle-ci.

Consid. 9
S’agissant de dégager le sens de dispositions de droit conventionnel, il y a lieu de d’appliquer les règles d’interprétation déduites de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités conclue le 23 mai 1969 (ci-après : CVDT, RS 0.111 ; cf. ATF 139 II 393 consid. 4.1.1).

Consid. 9.1
D’emblée, le Tribunal souligne que nonobstant le principe de non-rétroactivité selon lequel la CVDT s’applique uniquement aux traités conclus par des États après son entrée en vigueur à l’égard de ces États (cf. art. 4 CVDT), il y a lieu d’appliquer à la Convention bilatérale entrée en vigueur le 1er mars 1977 les règles d’interprétation de la CVDT entrées en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990 et pour le Portugal le 7 mars 2004, dès lors que d’une part, celle-ci a codifié les différentes pratiques d’interprétation qui existaient en droit international avant qu’elle n’existe et ne fait que refléter, sur ce point, le droit international coutumier et que d’autre part, le Tribunal fédéral a également fait application de la CVDT afin d’interpréter des traités – notamment en matière de sécurité sociale conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de celle-ci (ATF 119 V 98, 117 V 268 ; arrêt du TAF C-6631/2010 du 15 juin 2012 consid. 5.1 et les références citées).

Consid. 9.2
Aux termes de la Section III intitulée «Interprétation des traités», un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (art. 31 par. 1 CVDT). Aux fins de l’interprétation d’un traité, le contexte comprend, outre le texte, préambule et annexes inclus : (let. a) tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l’occasion de la conclusion du traité ; (let. b) tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l’occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu’instrument ayant rapport au traité (art. 31 par. 2 CVDT). Il sera tenu compte, en même temps que du contexte ; (let. a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions ; (let. b) de toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité ; (let. c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties (art. 31 par. 3 CVDT). Un terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que telle était l’intention des parties (art. 31 par. 4 CVDT). Il peut être fait appel à des moyens complémentaires d’interprétation, et notamment aux travaux préparatoires et aux circonstances dans lesquelles le traité a été conclu, en vue, soit de confirmer le sens résultant de l’application de l’art. 31, soit de déterminer le sens lorsque l’interprétation donnée conformément à l’art. 31 : (let. a) laisse le sens ambigu ou obscur ; ou (let. b) conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (art. 32 CVDT).

L’art. 31 par. 1 CVDT fixe ainsi un ordre de prise en compte des éléments de l’interprétation, sans toutefois établir une hiérarchie juridique obligatoire entre eux (ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 208 ; arrêt du TF 4A_736/2011 du 11 avril 2012 consid. 3.3.2). Le sens ordinaire du texte du traité constitue le point de départ de l’interprétation. Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l’objet et du but du traité. L’objet et le but du traité correspondent à ce que les parties voulaient atteindre par le traité. L’interprétation téléologique garantit, en lien avec l’interprétation selon la bonne foi, l' »effet utile » du traité. Lorsque plusieurs significations sont possibles, il faut choisir celle qui permet l’application effective de la clause dont on recherche le sens, en évitant d’aboutir à une interprétation en contradiction avec la lettre ou l’esprit des engagements pris (ATF 143 II 136 consid. 5.2.2 et les références citées, 142 II 161 consid. 2.1.3,141 III 495 consid. 3.5.1 ; ATAF 2010/7 consid. 3.5.2). Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 147 II 1 consid. 2.3, 144 II 130, 143 II 202 consid. 6.3.1 in fine, 142 II 35 consid. 3.2 p. 39 s., 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167). Dans ce contexte, le message du Conseil fédéral relatif à l’approbation d’un traité ne saurait à lui seul exprimer la volonté des parties puisqu’il ne reflète que l’interprétation du gouvernement d’une seule partie (ATF 112 V 145 consid. 2c ; arrêt du TAF C-6631/2010 du 15 juin 2012 consid. 5.3). La CVDT relègue ainsi l’interprétation d’une convention au moyen des travaux préparatoires et des circonstances dans lesquelles elle a été conclue à un rôle subsidiaire (ATAF 2010/7 consid. 3.5.2).

Consid. 9.3
Cela étant, il y a lieu d’interpréter l’art. 12 par. 2, 2ème phrase, de la Convention bilatérale selon le sens ordinaire de son texte, dégagé de bonne foi en tenant compte de son contexte et à la lumière de l’objet et du but de la Convention bilatérale, l’objet et le but du traité devant correspondre à ce que les parties voulaient atteindre par le traité et l’interprétation téléologique devant garantir, en lien avec l’interprétation selon la bonne foi, l' »effet utile » du traité. Dans ce contexte, les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles la Convention bilatérale a été conclue tiennent un rôle subsidiaire par rapport au texte.

Consid. 10.1
Il est prévu par la Convention bilatérale que, sous réserve des dispositions de la présente Convention et de son Protocole final, les ressortissants de l’une des Parties contractantes, ainsi que les membres de leur famille et les survivants dont les droits dérivent desdits ressortissants, sont soumis aux obligations et admis au bénéfice de la législation de l’autre Partie dans les mêmes conditions que les ressortissants de cette Partie ou les membres de leur famille et les survivants dont les droits dérivent desdits ressortissants (art. 2 par. 1 [égalité de traitement]). Sous réserve des dispositions de la présente Convention et, de son Protocole final, les personnes mentionnées à l’art. 2, par. 1, qui peuvent prétendre des prestations en espèces au titre des législations énumérées à l’art. 1 reçoivent ces prestations intégralement et sans restriction aucune, aussi longtemps qu’elles habitent sur le territoire de l’une des Parties contractantes. Sous les mêmes réserves, lesdites prestations sont accordées par l’une des Parties aux ressortissants de l’autre, ainsi que, en tant que leurs droits dérivent desdits ressortissants, aux membres de leur famille et à leurs survivants qui résident dans un pays tiers, aux mêmes conditions et dans la même mesure qu’à ses propres ressortissants ou aux membres de leur famille et à leurs survivants résidant dans ce pays tiers (art. 3).

Pour déterminer les périodes de cotisations qui doivent servir de base au calcul de la rente ordinaire de l’assurance-invalidité suisse due à un ressortissant suisse ou portugais, les périodes de cotisations et les périodes assimilées accomplies selon les dispositions légales portugaises sont prises en compte comme des périodes de cotisations suisses en tant qu’elles ne se superposent pas à ces dernières. Seules les périodes de cotisations suisses sont prises en compte pour déterminer le revenu annuel moyen (art. 12 par. 1). Les rentes ordinaires de vieillesse ou de survivants de l’assurance suisse venant se substituer à une rente d’invalidité, fixée selon le paragraphe précédent, sont calculées sur la base des dispositions légales suisses compte tenu exclusivement des périodes de cotisations suisses. Si toutefois les périodes d’assurance portugaise, compte tenu de l’art. 20 de la Convention et des dispositions d’autres Conventions internationales, n’ouvrent exceptionnellement pas droit à une prestation portugaise analogue, elles sont également prises en compte pour déterminer les périodes de cotisations qui doivent servir de base au calcul des rentes suisses susmentionnées (art. 12 par. 2). Lorsqu’un ressortissant de l’une ou l’autre des Parties contractantes a été soumis successivement ou alternativement aux législations des deux Parties contractantes, les périodes de cotisations et les périodes assimilées accomplies selon chacune de ces législations, sont totalisées, du côté portugais, dans la mesure où c’est nécessaire, pour l’ouverture du droit aux prestations qui font l’objet de la présente section, en tant que lesdites périodes ne se superposent pas. Cette disposition ne s’applique que si la durée de cotisations dans les assurances portugaises est au moins égale à douze mois (art. 20).

Consid. 10.2
Il ressort ainsi du texte de la Convention bilatérale que la rente de vieillesse suisse succédant à une rente d’invalidité est en principe calculée sur la base des seules cotisations suisses, la rente d’invalidité l’étant en revanche sur la base des cotisations suisses et portugaises. En effet, l’assurance-invalidité est gouvernée par le régime spécial de l’assurance-risque pure en application duquel l’assuré perçoit une seule rente d’invalidité servie par l’assureur auprès duquel il était affilié au moment de la survenance de l’invalidité – l’assureur de l’autre Etat étant libéré de l’obligation de prester, prestation unique calculée sur la base des cotisations suisses et portugaises, cela afin de pallier notamment à la lourdeur de l’instruction médicale du risque de l’invalidité. Dans le domaine de l’assurance-vieillesse et survivants en revanche, le principe de l’assurance-risque pure n’est plus applicable, dès lors que la survenance du risque vieillesse, respectivement de l’âge de la retraite, ne soulève en principe pas de difficultés particulières d’instruction. Partant, l’assureur de chacun des Etats accorde une prestation de vieillesse et la calcule selon ses propres règles et sur la base de ses cotisations nationales. Cependant, les cotisations portugaises seront néanmoins prises en compte dans le calcul de la rente de vieillesse suisse si elles n’ouvrent exceptionnellement pas droit à une prestation portugaise analogue (voir art. 12 par. 2, 2ème phrase, en rel. avec l’art. 20 de la Convention bilatérale [cf. supra consid. 10.1]), la totalisation des cotisations suisses et portugaises opérée dans l’assurance suisse pour l’octroi d’une rente d’invalidité s’appliquant alors également à l’octroi des rentes de vieillesse ou de survivants qui s’y substituent. L’art. 12 par. 2, 2ème phrase, de la Convention bilatérale permet, en cas de conversion d’une rente AI suisse en une rente de vieillesse suisse, de contrebalancer la diminution des prestations suisses versées à un ressortissant portugais invalide ayant atteint l’âge de la retraite en Suisse, dans le cas où ladite diminution n’est pas compensée par le droit à une rente analogue portugaise. Ce palliatif permet d’atténuer certaines inégalités, notamment une forte baisse du revenu sous forme de rentes, lors du passage de la rente d’invalidité à la rente de vieillesse, surtout lorsque l’âge ouvrant droit à la rente de vieillesse est différent dans les deux pays signataires (RCC 1982 p. 342 in fine). La prise en compte des cotisations portugaises dans le calcul de la rente de vieillesse suisse s’impose ainsi non seulement lorsque l’assuré n’a exceptionnellement droit à aucune rente de vieillesse portugaise à défaut d’en remplir les conditions d’octroi par exemple en raison d’un nombre d’années de cotisations insuffisant (voir art. 12 par. 2, 2ème phrase, en rel. avec l’art. 20 de la Convention bilatérale [cf. supra consid. 10.1]), mais également lorsque l’âge légal ouvrant le droit à la rente de vieillesse diffère entre les deux pays signataires de la Convention bilatérale. Dans ce dernier cas, les cotisations au régime de sécurité sociale portugais ne sont pas génératrices de rentes avant que l’âge légal de la retraite au Portugal ne soit atteint, de sorte que la valorisation des cotisations au régime de sécurité sociale portugais ne survient qu’au moment de l’ouverture du droit à la rente de vieillesse portugaise. Cela étant, le cumul exceptionnel des cotisations portugaises et suisses dans le calcul de la rente de vieillesse suisse succédant à une rente AI garantit à l’assuré portugais invalide que ses années de cotisations au régime social portugais ne soient pas perdues si le nombre de celles-ci devait se révéler insuffisant pour fonder le droit à une rente de vieillesse portugaise. Il permet d’éviter que l’assuré portugais invalide qui a émigré en Suisse s’expose au risque de perdre sa carrière d’assurance portugaise, si au final celle-ci ne devait pas se révéler génératrice de rente, risque auquel ne s’expose jamais un assuré ayant cotisé durant toute sa carrière au seul système de sécurité sociale suisse. Ce faisant, l’art. 12 par. 2, 2ème phrase, de la Convention bilatérale, favorise l’égalité de traitement entre ressortissants portugais et suisses, fondement des dispositions de la Convention bilatérale (cf. art. 2 cité supra consid. 10.1 ; FF 1976 II 1273, pp. 1273 et 1280).

Consid. 10.3
Ces considérations, dégagées tant du texte et du contexte de l’art. 12 par. 2, 2ème phrase, que de l’objet et du but de la Convention bilatérale, ressortent également du Message du 19 mai 1976 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal (cf. FF 1976 II 1273), ainsi que du Message du 12 novembre 1969 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant l’approbation des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse avec l’Espagne et la Turquie auquel renvoie le Message du 19 mai 1976 relatif à la Convention bilatérale (FF 1969 II 1425).

Consid. 10.3.1
Le Message du 19 mai 1976 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal explique en effet que « [d]ans [l]e domaine [de l’assurance-invalidité], il convient tout spécialement de se référer aux messages (…) concernant les conventions conclues avec l’Espagne, la Turquie et la Grèce (…). Etant donné que le Portugal est lui aussi un pays assez éloigné de la Suisse, que son système d’assurance diffère notablement du nôtre et qu’au surplus la langue joue un rôle important dans les rapports entre organismes assureurs, c’est encore le principe de l’assurance-risque qui a prévalu ; ainsi, l’assurance à laquelle un assuré est affilié lors de la survenance de l’invalidité alloue la totalité des prestations correspondantes, compte tenu des périodes accomplies dans l’assurance de l’autre Etat, celle-ci étant par ailleurs libérée à l’égard de l’intéressé de toute obligation pour lesdites périodes. Dans ce cadre général de l’assurance-risque, la réglementation prévue par la convention présente les aspects particuliers suivants. (…) [Les] rentes de l’AI suisse (…) sont allouées aux ressortissants suisses et portugais qui, après avoir été assurés au Portugal, sont affiliés à l’AVS/AI suisse au moment où survient l’invalidité, et ont versé des cotisations à cette assurance pendant une année au moins ; on tient compte, pour la détermination de l’échelle de rente, des périodes accomplies dans les assurances portugaises. Pour établir le revenu annuel moyen, on ne prend en considération que les revenus réalisés en Suisse. En pareille occurrence, les assurances portugaises n’ont aucune prestation à fournir. (…) Dans [l]e domaine [de l’AVS], le principe de l’assurance-risque n’est plus applicable ; l’assurance de chacun des Etats accorde une prestation et la calcule selon ses propres règles. Cela étant, la réglementation adoptée est la suivante. En application du principe de l’égalité de traitement, les droits des ressortissants portugais aux rentes ordinaires de l’assurance suisse sont généralement les mêmes que ceux des ressortissants suisses. (…) [M]entionnons encore les dispositions s’appliquant aux cas où une rente ou pension de vieillesse se substitue, à l’âge de la retraite, à une prestation d’invalidité. Comme nous l’avons déjà fait remarquer, le principe de l’assurance-risque n’est plus applicable ; chaque assurance calcule sa prestation de vieillesse selon ses propres règles. Or il peut arriver que la somme des deux prestations de vieillesse accordées par l’AVS suisse et l’assurance portugaise soit inférieure à la prestation d’invalidité que l’intéressé touchait auparavant d’une seule de ces deux assurances. Il a dès lors été convenu (art. 22) que si la somme des prestations suisse et portugaise de vieillesse qui se substituent à une pension d’invalidité portugaise est inférieure au montant minimum garanti par la législation portugaise, l’assuré ou ses survivants, résidant au Portugal, ont droit, à la charge de l’assurance portugaise, à un complément égal à la différence. Si, exceptionnellement, l’intéressé n’a droit à aucune pension de vieillesse portugaise – compte tenu également des conventions conclues par le Portugal avec d’autres pays – l’assurance suisse prend en considération les périodes portugaises pour déterminer la rente de vieillesse (art. 12, 4e al. [art. 12 par. 2, 2ème phrase, dans la teneur de la Convention bilatérale au 1er novembre 1995]) » (FF 1976 II 1273, pp. 1282-1285).

Consid. 10.3.2
Le Message du 12 novembre 1969 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant l’approbation des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse avec l’Espagne et la Turquie – appliqué par renvoi de la Convention bilatérale (cf. supra consid. 10.3) ajoute que « (…) la notion d’invalidité est définie différemment par les législations, ce qui se traduit par des disparités dans le domaine des prestations. Par ailleurs, la perte de la capacité de gagner sa vie s’apprécie dans chaque pays selon des procédures, des critères et des modalités d’évaluation différents. Il en résulte que les constatations faites par une institution étrangère ne sont souvent utilisables que de façon limitée par l’assurance suisse et qu’elles doivent être complétées par des informations ou des enquêtes supplémentaires. Lorsqu’il s’agit de pays éloignés, dotés de systèmes d’assurance très différents, l’obtention des documents nécessaires risquerait dès lors de soulever des difficultés considérables. A ce propos, le nombre des personnes qui rentrent dans leur pays d’origine et qui pourraient y devenir invalides après avoir accompli une période plus ou moins longue dans l’assurance suisse n’est pas sans jouer un rôle. Au vu de ces circonstances, il a été convenu avec l’Espagne et la Turquie que les prestations seraient réglées en cas d’invalidité selon le principe de l’assurance-risque pure. (…) Il faut préciser que cette totalisation des périodes d’assurance étrangère opérée par la Suisse ne s’applique que dans l’assurance-invalidité. Lorsque des rentes de vieillesse ou de survivants se substituent à des rentes d’invalidité, l’assurance suisse revient à la méthode de calcul de ces prestations fondée uniquement sur la législation nationale. La conséquence en sera, dans la plupart des cas, une diminution des prestations suisses, avant tout pour les ressortissants espagnols et turcs. Mais, en règle générale, cette perte sera compensée par un droit à une prestation qu’ils auront acquis dans les assurances de l’autre Etat en vertu des périodes de cotisations qu’ils y auront accomplies, les périodes suisses (ou même les périodes accomplies dans des Etats tiers) pouvant être alors prises en considération (…) Si, dans des cas exceptionnels, un droit à prestation ne devait pas exister malgré tout dans l’autre Etat, la totalisation opérée dans l’assurance suisse pour l’octroi d’une rente d’invalidité s’appliquerait alors également à l’octroi des rentes de vieillesse ou de survivants qui s’y substituent (conv. E, art, 9, par. 4 ; conv. TR, art. 10, par. 4) » (FF 1969 II 1425, pp. 1440-1442).

Consid. 10.4
Le cumul à titre exceptionnel des cotisations portugaises et suisses dans le calcul de la rente de vieillesse suisse – succédant à une rente d’invalidité – jusqu’à l’ouverture du droit à la rente de vieillesse portugaise est également corroboré par la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Consid. 10.4.1
Interprétant l’art. 9 par. 4 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et l’Espagne du 13 octobre 1969 et en particulier les termes « (…) n’ouvrent exceptionnellement pas droit à une prestation espagnole analogue (…) » y figurant, le Tribunal fédéral expose que lorsqu’une rente de vieillesse ou de survivants de l’assurance suisse succède à une rente de l’assurance-invalidité calculée selon l’art. 9 par. 3 de ladite convention (principe de l’assurance-risque pure), ce même mode de calcul (totalisation des périodes d’assurance espagnoles et des périodes de cotisations suisses) doit être appliqué, s’il est plus avantageux pour l’assuré, quand il est établi que ce dernier ne peut prétendre à une prestation espagnole analogue au moment où s’ouvre le droit à la rente suisse. C’est, en effet, de cette manière seulement que l’on respecte le principe de l’égalité de traitement consacré par l’art. 7 par. 1 de la convention de sécurité sociale entre la Suisse et l’Espagne. Si, par la suite, un droit de l’assuré à la prestation espagnole naît, la rente suisse sera à nouveau calculée en fonction des seules périodes de cotisations suisses, conformément à l’art. 9 par. 4 première phrase de la convention (ATF 112 V 145 consid. 2 ss).

Consid. 10.4.2
Cette interprétation de l’art. 9 par. 4 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et l’Espagne (RS 0.831.109.332.2) est applicable par analogie à l’art. 12 par. 2, 2ème phrase, de la Convention bilatérale compte tenu de la teneur identique de ce dernier avec l’art. 9 par. 4 de la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et l’Espagne. En outre, comme exposé ci-dessus (cf. supra consid. 10.3), le Message du 19 mai 1976 du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal renvoie expressément, pour des motifs de similitude, au Message du Conseil fédéral sur l’approbation des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse avec l’Espagne et la Turquie (FF 1976 II 1273, p. 1282).

Consid. 10.5
Au vu des développements qui précèdent, il convient d’interpréter l’art. 12 par. 2, 2ème phrase, de la Convention bilatérale en ce sens que les périodes d’assurance portugaise doivent être prises en compte dans le calcul de la rente de vieillesse suisse succédant à une rente d’invalidité suisse non seulement lorsqu’elles n’ouvrent définitivement pas droit à une rente de vieillesse portugaise, mais également aussi longtemps qu’elles ne sont pas génératrices de rente en raison d’un âge légal de retraite plus élevé au Portugal. Si, par la suite, un droit de l’assurée à la prestation portugaise naît au moment où celle-ci atteint l’âge de la retraite au Portugal, la rente suisse sera à nouveau calculée en fonction des seules périodes de cotisations suisses. En conclusion, par application du régime plus favorable issu de la Convention bilatérale, la recourante doit se voir reconnaitre le droit à la totalisation des périodes de cotisations suisses et portugaises dans l’éventualité où elle ne dispose pas, au moment de la conversion de sa rente d’invalidité suisse en une rente de vieillesse suisse, du droit à une rente de vieillesse portugaise – éventuellement anticipée – en raison d’un âge de retraite plus élevé au Portugal.

Consid. 10.5.1
Or, dans la décision sur opposition litigieuse, la caisse de compensation a refusé de prendre en compte les cotisations portugaises, inférant des 176 mois d’assurance de l’assurée au Portugal que celle-ci disposait d’un droit à une prestation de vieillesse portugaise analogue à la rente de vieillesse suisse. Ce faisant, la caisse de compensation n’a pas indiqué si le droit – éventuellement anticipé – à la rente de vieillesse portugais qu’elle retient existait déjà au moment de l’ouverture du droit à une rente de vieillesse suisse ou si celui-là était différé en raison d’un âge de la retraite plus élevé au Portugal. En outre, elle a considéré que l’assurée avait droit à une rente de vieillesse portugaise, sans dûment établir l’existence de ce droit, aucune décision correspondante prononcée par l’autorité compétente de l’assureur portugais ne figurant au dossier.

Partant, elle n’a pas instruit à satisfaction de droit la question de savoir si l’assurée pouvait prétendre, au moment de la conversion de la rente d’invalidité suisse en une rente de vieillesse suisse, à une rente de vieillesse analogue – éventuellement anticipée – au Portugal. Par conséquent, la décision attaquée se révèle erronée, de sorte qu’elle doit être annulée et la cause renvoyée à la caisse de compensation pour instruction complémentaire. Dans ce cadre, l’administration sollicitera l’organisme de liaison compétent selon la législation portugaise pour obtenir tout renseignement utile à établir, le cas échéant, le droit de l’assurée à une rente – éventuellement anticipée de vieillesse portugaise, soit notamment l’âge de la retraite au Portugal, ainsi qu’une attestation de la carrière d’assurance portugaise de la recourante au 1er juin 2019 (formulaires E205 et E210), conformément aux arts. 76 ss du règlement n°883/04 et 2 ss. du règlement n°987/09 (voir ATF 142 V 112 consid. 4.5 ; cf. également arrêt du TAF C-4782/2009 du 2 mars 2010 consid. 4.4).

A l’issue de cette instruction complémentaire, l’autorité rendra une nouvelle décision en veillant à y mentionner si l’assurée a droit ou non à une rente de vieillesse portugaise et, le cas échéant, la date d’ouverture de ce droit. Si elle parvient à la conclusion qu’au 1er juin 2019, l’assurée n’a pas droit à une rente de vieillesse portugaise analogue à la rente de vieillesse suisse, elle opérera un nouveau calcul de la rente de vieillesse suisse sur la base de l’art. 33bis LAVS. Dans ce cadre, le calcul en fonction des bases AI tiendra compte d’une durée de cotisations portugaises de 8 années et 7 mois telle que prise en compte lors de l’octroi de la rente d’invalidité en 1998. Le Tribunal rend ici attentif la caisse de compensation qu’une période de 8 années et 7 mois à l’assurance portugaise – et non une période de 8 années et 8 mois comme elle l’a indiqué dans la décision entreprise – avait été comptabilisée pour le calcul de la rente d’invalidité suisse. Quant au calcul à opérer en fonction des bases AVS, il conviendra d’y comptabiliser l’ensemble des périodes de cotisations suisses et portugaises qui peuvent être prises en compte à la date d’ouverture du droit à la rente de vieillesse suisse, telles qu’elles ressortiront du formulaire E205 établi par les autorités portugaises. Le nouveau montant de la rente de vieillesse ainsi recalculé sera dû jusqu’à l’ouverture, le cas échéant, du droit de l’assurée à une rente de vieillesse portugaise, moment à partir duquel il sera procédé à un nouveau calcul de la rente de vieillesse suisse sur la base des seules cotisations suisses de l’assurée.

Consid. 10.5.2
Selon l’art. 61 al. 1 PA, l’autorité de recours statue elle-même sur l’affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à la caisse de compensation. Bien que le renvoi à la caisse de compensation doive rester exceptionnel compte tenu de l’exigence de la célérité de la procédure (art. 29 Cst. ; arrêt du TF 8C_633/2014 du 11 décembre 2014 consid. 2.2), le Tribunal fédéral considère que le renvoi de l’affaire à la caisse de compensation se justifie si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l’idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (arrêt du TF 9C_162/2007 du 3 avril 2008 consid. 2.3 et les réf. cit.), respectivement lorsque celle-ci n’a nullement instruit une question déterminante pour l’examen du droit aux prestations ou lorsqu’un éclaircissement, une précision ou un complément d’expertise s’avère nécessaire (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 ; arrêt du TF 8C_633/2014 du 11 décembre 2014 consid 3.2 et 3.3). Dès lors qu’en l’espèce, l’autorité n’a pas dûment instruit la question du droit éventuellement anticipé de la recourante à une rente de vieillesse portugaise au moment de l’ouverture du droit à la rente de vieillesse suisse respectivement au moment de l’âge de la retraite au Portugal, il convient de lui renvoyer l’affaire afin qu’elle procède aux compléments d’instruction nécessaires au sens des considérants qui précèdent, avant de rendre une nouvelle décision.

Le TAF admet le recours de l’assurée.

Arrêt Tribunal administratif fédéral C-4850/2019 (f) du 17.05.2023, publié aux ATAF 2023 V/2 consultable ici

Assurance-maladie LAMal, News - Informations

Lettre d’information LAMal de l’OFSP – Nouveautés au 01.01.2024

9 janvier 2024 Ionta Laisser un commentaire

Lettre d’information LAMal de l’OFSP – Nouveautés au 01.01.2024

Lettre d’information du 15.12.2023 de l’OFSP aux assureurs LAMal, à leurs réassureurs et à l’Institution commune LAMal consultable ici

Modifications d’ordonnance

Contribution de LR sur la modification d’ordonnances du 22.9.23 (modification OAMal/OPAS : mesures relatives aux médicaments, y compris remboursement dans des cas particuliers)

Le 22 septembre 2023, le Conseil fédéral a adopté le train d’ordonnances «Mesures relatives aux médicaments, modification de l’OAMal et de l’OPAS». Les nouvelles dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2024.

En ce qui concerne la prise en charge dans des cas particuliers, les modifications améliorent l’égalité de traitement entre assurés tout en allégeant la charge administrative des assureurs. Cette amélioration est obtenue par l’obligation d’utiliser un outil uniforme pour évaluer le bénéfice avec des catégories de bénéfices définies. De plus, la possibilité d’une évaluation commune du bénéfice par les assureurs-maladie est prévue. Le recours à des experts lors du développement de l’outil d’évaluation constitue un élément important du projet. Des experts doivent également être consultés lorsqu’un refus de prise en charge est envisagé pour des maladies rares. En outre, la transparence est accrue concernant la prise en charge des cas particuliers. D’une part, les évaluations communes du bénéfice seront publiées à l’intention des assureurs et des sociétés de discipline. D’autre part, en cas de refus de prise en charge, la décision devra être motivée auprès des médecins et des patients au moyen de l’évaluation du bénéfice réalisée. Enfin, l’introduction d’écarts de prix fixes par rapport aux prix pratiqués à l’étranger ou au prix défini dans la liste des spécialités (LS) garantira une évaluation plus uniforme du critère d’économicité. Ce changement devrait aussi rendre l’admission dans la LS plus intéressante.

Un relèvement de la quote-part de 20 à 40% pour les médicaments trop chers en comparaison des produits contenant le même principe actif a également été décidé. De plus, les dispositions relatives à la quote-part s’appliqueront désormais aussi aux substances actives biologiques (préparations de référence et biosimilaires). Cette mesure doit servir de frein pour éviter que les patients se procurent des préparations originales onéreuses lorsqu’il existe des génériques moins chers et que ce choix ne se justifie pas médicalement. Dans ce contexte, les modifications accroissent aussi la pression sur les fournisseurs de prestations afin qu’ils ne prescrivent pas des préparations plus chères. Désormais, toute nécessité médicale imposant l’utilisation d’une préparation originale plus chère sans majoration de la participation aux coûts devra être prouvée et documentée dans le dossier de la personne assurée [les raisons médicales possibles sont présentées dans le commentaire des modifications (p. 10 ss)]. Les assureurs pourront vérifier le bien-fondé de telles prescriptions par des contrôles aléatoires.

Enfin, la révision comprend d’autres mesures visant notamment à optimiser le processus d’admission des médicaments dans la LS. Ainsi, pour les médicaments importants, les entreprises pharmaceutiques pourront solliciter un entretien préalable («Early Dialogue») avec l’OFSP, ce qui devrait accélérer l’admission et, partant, le remboursement de ces médicaments

Volet 1b de mesures visant à freiner la hausse des coûts

Les Chambres fédérales ont adopté le 30 septembre 2022 la modification de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal) concernant les mesures visant à freiner la hausse des coûts (volet 1b). Le 25 octobre 2023 le Conseil fédéral a fixé l’entrée en vigueur des mesures au 1er janvier 2024. Le volet 1b comprend quatre mesures qui contribuent à limiter la hausse des coûts à ce qui est justifié médicalement:

Les partenaires tarifaires seront tenus de convenir de mesures visant à surveiller les coûts. Pour ce faire, ils doivent, dans les domaines dans lesquels ils concluent des contrats tarifaires, convenir d’un monitorage commun de l’évolution des quantités, des volumes et des coûts ainsi que des mesures correctives correspondantes en cas d’évolution non explicable des quantités, des volumes et des coûts.
Un droit de recours sera introduit pour les fédérations d’assureurs contre les décisions des gouvernements cantonaux concernant la planification des hôpitaux et d’autres institutions. Ce droit garantit que les cantons tiennent compte de manière équilibrée des demandes émanant non seulement des fournisseurs de prestations, mais aussi des assureurs – qui représentent les intérêts des assurés – dans le cadre de la planification.
La loi sur les produits thérapeutiques (LPTh) sera modifiée de sorte à simplifier l’étiquetage et l’information sur les médicaments dans le cas des importations parallèles.
La LAMal précise que les pharmaciens peuvent remettre un médicament meilleur marché lorsque plusieurs produits pharmaceutiques contenant la même substance active figurent dans la liste des spécialités. À l’avenir, ce droit de substitution impliquera une «même adéquation du point de vue médical» pour la personne assurée et sera étendu aux biosimilaires.

Outre LAMal et LPTh, les mesures concernent la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (LAI), la loi fédérale sur l’assurance-accidents (LAA) et la loi fédérale sur l’assurance militaire (LAM).

Conventions de sécurité sociale

Nouvelle convention internationale de sécurité sociale avec l’Albanie

La Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République d’Albanie (RS 0.831.109.123.1) est entrée en vigueur le 1er octobre 2023. Elle concerne l’AVS et l’AI et n’a qu’un effet indirect sur l’assurance-maladie. Conformément à l’art. 4 al. 4 OAMal, les travailleurs détachés de Suisse en Albanie et les membres de leur famille sans activité lucrative qui les accompagnent restent soumis à l’obligation de s’assurer en Suisse, et cela pour toute la durée du détachement (deux ans au maximum). Si ces personnes sont assujetties obligatoirement assurées contre la maladie en Albanie, elles peuvent, sur demande, être exemptées de l’obligation de s’assurer en Suisse (art. 2 al. 2 OAMal). Les travailleurs détachés d’Albanie en Suisse et les membres de leur famille sans activité lucrative qui les accompagnent sont soumis à l’obligation de s’assurer en Suisse. Ils peuvent être exemptés de cette obligation en vertu de l’art. 2 al. 5 OAMal.

Nouvelle convention internationale de sécurité sociale avec le Royaume-Uni

La Convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Royaume-Uni (RS 0.831.109.367.2) est entrée en vigueur le 1er octobre 2023. Ce nouvel accord, qui coordonne les systèmes de sécurité sociale des deux États après le Brexit, est appliqué à titre provisoire depuis le 1er novembre 2021. C’est pourquoi, depuis cette date, les dispositions de la LAMal et de la LSAMal qui concernent les assurés de l’UE s’appliquent également au Royaume-Uni. Les révisions de ces lois doivent par conséquent entrer en vigueur avec effet rétroactif au 1er novembre 2021, ce qui relève de la compétence du Conseil fédéral. Les dispositions de l’OAMal ont déjà été adaptées au 1er janvier 2023.

La convention reprend dans les grandes lignes les dispositions qui étaient applicables en vertu de l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP). En ce qui concerne l’obligation de s’assurer, le principe du lieu de travail s’applique. La règle spécifique selon laquelle les membres de la famille d’une personne assurée en Suisse qui résident au Royaume-Uni doivent s’assurer dans le pays de résidence a toutefois été maintenue. Comme la convention avec le Royaume-Uni ne prévoit pas l’exportation des prestations de chômage, l’art. 2 al. 1 let. d OAMal n’est plus applicable aux ressortissants du Royaume-Uni. Les chômeurs qui quittent leur ancien État de travail pour s’installer dans l’autre État et les frontaliers au chômage doivent s’assurer dans leur pays de résidence.

Les attestations de droit aux prestations médicales dans l’autre État sont les mêmes que dans les relations avec l’UE/AELE (CEAM, attestations S1 et S2). Pour les traitements dont ils ont besoin en Suisse, les assurés du service national de santé (National Health Service, NHS) présentent la UK Global Health Insurance Card (GHIC), dont un modèle est disponible sur le site Internet de l’Institution commune LAMal : www.kvg.org/fr >> Fournisseurs de prestations >> Attestation de droit. L’échange de données se fait en principe, comme avec les États de l’UE, via le système EESSI (Electronic Exchange of Social Security Information).

Questions de mise en œuvre

Sans-papiers

La circulaire 02/10 du 19 décembre 2002 de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), compétent à l’époque, sur les conditions d’affiliation des sans-papiers à l’assurance-maladie obligatoire est, en partie, devenue obsolète.

Règles à respecter concernant l’affiliation des sans-papiers :

L’art. 3 LAMal définit l’ensemble des personnes tenues de s’assurer. Toute personne domiciliée en Suisse au sens des art. 23 à 26 du Code civil (CC) est tenue de s’assurer (art. 1 al. 1 OAMal ; art. 13 LPGA). Les personnes en provenance de l’étranger sont tenues de s’assurer dans les trois mois qui suivent leur prise de domicile en Suisse. L’obligation de s’assurer s’applique en principe, avec des exceptions spécifiques définies par le Conseil fédéral dans l’OAMal, à toutes les personnes qui séjournent plus de trois mois en Suisse, indépendamment de leur nationalité ou de leur statut de séjour légal. Les personnes sans permis de séjour sont elles aussi soumises à cette obligation, pour autant qu’elles prennent domicile en Suisse conformément aux art. 23 à 26 CC, et doivent conclure une assurance-maladie. L’obligation de s’assurer s’applique donc aussi aux sans-papiers, de même qu’aux requérants d’asile qui ont l’obligation de quitter le territoire et qui ne s’y conforment pas.

De leur côté, les assureurs-maladie sont tenus d’accepter sans réserve les demandes d’assurance de ces personnes. Dans un arrêt du 24 décembre 2002 (ATF 129 V 77), le Tribunal fédéral des assurances a confirmé l’obligation d’assurance des sans-papiers. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une personne assurée ne peut pas être exclue de l’assurance-maladie pour non-paiement des primes (ATF 126 V 265). Aux termes de l’art. 5 al. 3 LAMal, la couverture d’assurance prend fin lorsque l’assuré cesse d’être soumis à l’obligation de s’assurer. L’art. 7 al. 3bis et 5 OAMal fixe cette échéance – selon le statut de la personne – à la date de l’arrêt de l’activité lucrative en Suisse, du départ effectif de la Suisse ou du décès.

Les assurés de condition économique modeste ont droit, en vertu de l’art. 65 al. 1 LAMal, à la réduction des primes. Cela peut aussi concerner les sans-papiers. La définition des conditions d’octroi et le versement de la réduction des primes relèvent de la compétence des cantons. L’art. 92d OAMal règle les primes des bénéficiaires de l’aide d’urgence.

Les assureurs sont tenus de garder le secret à l’égard des tiers (art. 33 LPGA en relation avec les art. 84 ss LAMal). Ils ne sont pas autorisés à dénoncer des personnes qui séjournent en Suisse sans statut de séjour valable. L’assureur qui viole cette obligation peut, en vertu de l’art. 54 al. 1 let. d LSAMal, être puni d’une amende.

Droit à l’entraide en matière de prestations en Suisse des personnes assurées de l’UE, de l’AELE et du Royaume-Uni

Lors d’un séjour temporaire en Suisse, les personnes assurées de l’UE, de l’AELE et du Royaume-Uni (ci-après UK) ont droit aux prestations en nature qui s’avèrent médicalement nécessaires, compte tenu de la nature de la prestation et de la durée prévue de leur séjour en Suisse (article 19, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 883/2004).

Pour faire valoir leur droit à l’entraide en matière de prestations, les personnes assurées présentent au fournisseur de prestations un document attestant leur droit aux prestations en nature [article 25, paragraphe 1, première phrase, du règlement (CE) n° 987/2009]. En règle générale, les personnes assurées resp. les patients portent sur eux une carte européenne d’assurance maladie ou un certificat provisoire de remplacement qu’ils présentent au fournisseur de prestations au début du traitement.

Si les patients ne disposent pas d’une attestation de droit ou si celle-ci n’est plus valable, ils s’adressent à l’Institution commune LAMal (IC LAMal) en sa qualité d’institution d’entraide en Suisse. Ils transmettent les informations nécessaires pour que l’IC LAMal puisse demander une attestation de remplacement à l’assurance-maladie sociale de l’État de l’UE/AELE concerné ou de l’UK [article 25, paragraphe 1, deuxième phrase, du règlement (CE) n° 987/2009]. Jusqu’à présent, les fournisseurs de prestations demandaient souvent eux-mêmes les certificats de remplacement à l’assurance-maladie compétente à l’étranger. Cette procédure pragmatique n’est pas conforme aux dispositions des règlements (CE) n° 883/2004 et n° 987/2009 relatifs à l’entraide internationale en matière de prestations et ne peut pas être maintenue. C’est la raison pour laquelle les fournisseurs de prestations en Suisse reçoivent de plus en plus de refus de la part de l’assurance-maladie compétente à l’étranger, avec l’indication que seule l’IC LAMal peut demander l’attestation de droit.

L’IC LAMal demande l’attestation de droit à l’assurance-maladie à l’étranger via la plateforme EESSI et transmet en même temps les informations obligatoires. Cette procédure est prédéfinie et doit être respectée. La personne assurée fait la demande de délivrance d’un certificat de remplacement au moyen de l’application «GE KVG Check-In» et transmet ainsi les informations obligatoires à l’IC LAMal. Tant la personne assurée que le fournisseur de prestations sont informés du résultat de la demande auprès de l’assurance-maladie compétente. Afin de pouvoir satisfaire aux exigences légales ainsi qu’à la transparence, la personne assurée doit impérativement faire la demande via l’application «GE KVG Check-In».

Tant les fournisseurs de prestations que les patients profitent de l’examen direct du droit aux prestations et de la communication immédiate du résultat, à savoir si les coûts de traitement peuvent être réglés en Suisse par l’entraide internationale en matière de prestations ou non. La plateforme est mise gratuitement à la disposition de tous les fournisseurs de prestations. L’application est proposée dans toutes les langues officielles de l’UE/AELE/de l’UK.

Si vous avez d’autres questions, vous pouvez vous adresser directement à l’Institution commune LAMal (Institution commune LAMal, Industriestrasse 78, CH-4600 Olten, www.kvg.org).

Lettre d’information du 15.12.2023 de l’OFSP aux assureurs LAMal, à leurs réassureurs et à l’Institution commune LAMal consultable ici

Assurance-invalidité AI, Assurance-vieillesse AVS, Conventions internationales / Accords bilatéraux, News - Informations

La convention de sécurité sociale avec l’Albanie entre en vigueur le 1er octobre 2023

28 septembre 2023 Ionta Laisser un commentaire

La convention de sécurité sociale avec l’Albanie entre en vigueur le 1er octobre 2023

Communiqué de presse de l’OFAS du 27.09.2023 consultable ici

La convention de sécurité sociale entre la Suisse et l’Albanie, signée à Tirana le 18 février 2022 par le conseiller fédéral Alain Berset, entre en vigueur le 1er octobre 2023. Elle coordonne les systèmes de sécurité sociale des deux États contractants dans les domaines vieillesse, décès et invalidité et règle notamment le versement des rentes à l’étranger. Les relations économiques entre la Suisse et l’Albanie s’en trouveront renforcées.

La convention règle les relations entre la Suisse et l’Albanie en matière de sécurité sociale. Elle correspond aux conventions de sécurité sociale déjà conclues par la Suisse et est conforme aux standards internationaux en matière de coordination des systèmes de sécurité sociale. La convention couvre la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité, à savoir l’AVS et l’AI pour la Suisse.

Elle garantit aux assurés une large égalité de traitement et un accès facilité aux prestations, et permet le versement des rentes à l’étranger. Enfin, la convention favorise les échanges économiques entre les deux pays et évite les doubles assujettissements en facilitant le détachement de personnel dans l’autre État. Comme toutes les conventions de sécurité sociale conclues ces dernières années par la Suisse, elle contient également une base pour la coopération en matière de lutte contre les abus.

Champ d’application matériel

Sur le fond, cette convention correspond à celles que la Suisse a déjà conclues avec d’autres États. Son champ d’application matériel comprend les dispositions légales des deux États contractants en matière d’assurance-vieillesse et survivants et d’assurance-invalidité. Elle offre en outre une base pour la lutte contre les abus.

La convention réglemente en particulier l’égalité de traitement des ressortissants des deux États contractants, l’accès aux prestations de sécurité sociale des États contractants, le versement des rentes ordinaires en cas de domicile à l’étranger ainsi que l’assujettissement à l’assurance des personnes exerçant une activité lucrative. En ce qui concerne ce dernier point, le principe du lieu de travail s’applique, avec la possibilité d’un détachement (voir plus bas «Détachement»). Les ressortissants d’États tiers sont également couverts par les dispositions de la convention sur la législation applicable.

La convention règle en outre le versement des indemnités forfaitaires en lieu et place des rentes partielles de l’AVS ou de l’AI dont le montant n’excède pas 20% de la rente ordinaire.

En ce qui concerne le droit des ressortissants albanais à des prestations complémentaires, un délai de carence de cinq ans s’applique.

Les allocations familiales ne sont pas régies par la convention. Il n’existe donc toujours pas de droit aux prestations familiales pour les enfants domiciliés en Albanie, même après l’entrée en vigueur de la convention.

Détachement

L’attestation de détachement suisse porte sur l’assurance-vieillesse et survivants ainsi que sur l’assurance-invalidité. La durée maximale du détachement est de 24 mois. Le détachement peut être prolongé jusqu’à une durée de six ans dans le cadre d’un accord particulier entre les autorités compétentes.

Coassurance des membres de la famille n’exerçant pas d’activité lucrative

Les membres de la famille qui accompagnent une personne détachée en Albanie restent assurés à l’AVS/AI/APG, pour autant qu’ils n’exercent pas d’activité lucrative dans ce pays. De même, les membres de la famille qui accompagnent une personne détachée en Suisse restent assurés en Albanie et sont dispensés de l’obligation de s’assurer et de cotiser à l’AVS/AI/APG en Suisse.

Remboursement des cotisations

Après le 1er octobre 2023, il ne sera plus possible de demander le remboursement des cotisations versées à l’AVS. Les ressortissants albanais dont les cotisations ont été remboursées ainsi que leurs survivants ne peuvent plus faire valoir de droits ni à l’égard de l’assurance-vieillesse et survivants ni à l’égard de l’assurance-invalidité suisse sur la base de ces cotisations et des périodes de cotisation correspondantes.

Totalisation des périodes d’assurance pour déterminer la naissance du droit à une rente AI

Dans les relations avec l’Albanie, les périodes d’assurance accomplies à l’étranger sont prises en compte dans le calcul de la durée minimale de cotisation de trois ans requise pour la naissance du droit à une rente AI, à condition qu’il y ait au moins une année de cotisation en Suisse. Seules sont prises en compte les périodes d’assurance accomplies en Albanie ou dans les États tiers avec lesquels la Suisse a conclu des conventions de sécurité sociale qui prévoient aussi la totalisation des périodes d’assurance pour déterminer la naissance du droit à une rente ordinaire de l’assurance-invalidité suisse.

Communiqué de presse de l’OFAS du 27.09.2023 consultable ici

Bulletin à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC no 474 disponible ici

Lettre circulaire AI n° 431 consultable ici

Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République d’Albanie consultable ici (FF 2022 2195)

Entrata in vigore della Convenzione di sicurezza sociale tra la Svizzera e l’Albania con effetto dal 1° ottobre 2023, Informativa n. 474 per le casse di compensa-zione AVS e gli organi esecutivi PC disponibile qui

Inkrafttreten des Sozialversicherungsabkommens mit Albanien per 1. Oktober 2023, Mitteilungen an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 474 hier verfügbar

IV-Rundschreiben Nr. 431 hier verfügbar

Assurance-accidents LAA, Assurance-invalidité AI, Assurance-vieillesse AVS, Conventions internationales / Accords bilatéraux, News - Informations

Télétravail des frontaliers : accord multilatéral en vigueur

4 septembre 2023 Ionta Laisser un commentaire

Télétravail des frontaliers : accord multilatéral en vigueur

Article de Lionel Tauxe du 31.08.2023 paru in Sécurité Sociale CHSS, disponible ici

Les frontaliers dont le taux de télétravail est inférieur à 50% resteront désormais affiliés aux assurances sociales suisses. L’accord correspondant, signé par la Suisse et ses voisins membres de l’UE (à l’exception de l’Italie) ainsi que par d’autres États européens, est entré en vigueur le 1er juillet 2023.

En un coup d’œil

Pendant la pandémie, l’impact du télétravail transfrontalier sur la sécurité sociale avait été neutralisé grâce à une flexibilité provisoire jusqu’au 30 juin 2023.
Un brusque retour aux règles habituelles n’aurait pas été dans l’intérêt des travailleurs et de leurs employeurs.
Depuis le 1er juillet 2023, un nouvel accord permet d’exercer jusqu’à 50% de télétravail transfrontalier dans certains États sans incidence sur les assurances sociales.

Depuis 2002, la Suisse applique les règles européennes de coordination en matière de sécurité sociale auxquelles font référence l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) conclu avec l’Union européenne (UE) et la Convention instituant l’Association Européenne de Libre-Échange (AELE). Elles prévoient que les personnes qui travaillent en Suisse et dans un État de l’UE ou de l’AELE, y compris en télétravail, sont assujetties aux assurances sociales de leur État de résidence lorsqu’elles y exercent au moins 25% de leurs activités. Dans la pratique, étant donné qu’à l’étranger les cotisations sociales sont souvent plus élevées et les procédures moins familières, beaucoup d’employeurs suisses étaient réticents à ce que leurs employés frontaliers travaillent à domicile plus d’un jour par semaine.

Pendant la pandémie, cas de force majeure, l’application de cette règle a été suspendue par tous les États appliquant les dispositions européennes de coordination. Les travailleurs frontaliers sont donc restés assurés en Suisse, peu importe la part d’activité exercée dans leur État de résidence. Plusieurs fois prolongée, cette flexibilité a duré jusqu’à la fin du mois de juin 2023. Un retour abrupt au cadre légal en vigueur n’aurait cependant pas été dans l’intérêt des travailleurs et de leurs employeurs. Dès lors, pendant une dernière phase transitoire débutée à l’été 2022, les États ont réfléchi à la manière dont ce retour pourrait être aménagé. Comme une modification des règles européennes n’était pas réalisable à si court terme, d’autres pistes, innovantes, ont dû être explorées. Mais le temps était compté.

Une stratégie suisse à deux niveaux

Dans le cadre de la commission administrative de l’UE pour la coordination des systèmes de sécurité sociale, un groupe d’experts, mis à disposition par vingt États, a été créé à l’automne 2022 pour chercher une solution multilatérale. L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a activement pris part aux travaux du groupe, qui s’est réuni une trentaine de fois. Ces efforts ont payé puisqu’une proposition a pu être faite aux États en mars 2023.

En outre, dans l’éventualité où une issue adéquate n’aurait pas pu être trouvée à temps au niveau européen, la Suisse avait, comme d’autres États, pris contact avec ses États voisins pour chercher en parallèle des solutions bilatérales subsidiaires.

Un accord multilatéral très attendu

L’accord multilatéral prévoit que les personnes travaillant dans un État pour un employeur qui y a son siège peuvent effectuer jusqu’à 50% de télétravail transfrontalier depuis leur État de résidence tout en maintenant la compétence de l’État du siège de l’employeur pour les assurances sociales. Concrètement, les frontaliers qui télétravaillent au maximum à 49,9% de leur temps de travail depuis certains États peuvent rester assurés en Suisse.

La Suisse a signé cet accord multilatéral le 31 mai 2023. Au moment de son entrée en vigueur, le 1er juillet 2023, 18 États de l’UE et de l’AELE l’avaient paraphé, dont tous les États limitrophes à l’exception de l’Italie. Les États non signataires conservent toutefois la possibilité d’y adhérer ultérieurement. Conclu pour cinq ans, l’accord est automatiquement renouvelable pour la même période.

Afin que les employeurs puissent demander l’application de cette flexibilité à un de leurs salariés et la délivrance d’une attestation («document portable A1») par l’État compétent, tant ce dernier que l’État de résidence doivent avoir adhéré au dispositif multilatéral. Les règles ordinaires d’assujettissement continuent à s’appliquer aux travailleurs qui ne sont pas concernés par l’accord, par exemple les indépendants, ou lorsqu’un État non partie comme l’Italie est impliqué. Ainsi les frontaliers en provenance de l’Italie peuvent seulement effectuer jusqu’à 25% de télétravail sans incidence sur les assurances sociales. Aucune dérogation individuelle n’est acceptée par la Suisse dans les situations qui ne sont pas couvertes par l’accord.

Indépendamment de la sécurité sociale, d’autres aspects peuvent cependant limiter le télétravail transfrontalier, tels que la fiscalité ou le droit du travail.

Renseignements supplémentaires sur l’accord multilatéral

État dépositaire de l’accord, la Belgique tient à jour la liste des États signataires (avec le texte de l’accord et un mémorandum explicatif en anglais).

Le site internet de l’OFAS fournit des informations détaillées (ainsi que les traductions de l’accord et du mémorandum explicatif dans les langues officielles).

L’autre défi : la mise en œuvre

L’accord prescrit que l’échange d’information entre organismes des États parties concernant les demandes individuelles doit se faire par voie électronique, au moyen du système EESSI (Electronic Exchange of Social Security Information).

Compte tenu de la volumétrie considérable, il est apparu, dès cet accord finalisé fin mars 2023, que son implémentation en Suisse n’était possible que dans le cadre de la plateforme informatique ALPS (Applicable Legislation Portal Switzerland), reliée à EESSI, que l’OFAS met à disposition des caisses de compensation AVS et des employeurs (voir Numérisation des assurances sociales : l’échange de données au sein de l’Europe passe la vitesse supérieure).

Les équipes en charge du développement de la plateforme ALPS ont dû la mettre à jour, en un court délai, pour qu’elle soit prête au 1er juillet 2023 et permette une large automatisation des processus.

Les chiffres du travail transfrontalier en Europe et en Suisse

En 2021, environ 1,7 million de ressortissants de l’UE ou de l’AELE étaient des « travailleurs transfrontaliers » (frontaliers, saisonniers et certains détachés) vivant dans un État de l’UE ou de l’AELE et travaillant dans un autre (y compris en Suisse).

La Suisse était leur deuxième pays de destination (345 000 travailleurs accueillis), derrière l’Allemagne (378 000) et devant le Luxembourg (212 000) ; ces trois pays ayant attiré à eux seuls près de 60% de l’ensemble des travailleurs transfrontaliers (source : European Commission, Annual report on intra-EU labour mobility 2022).

Début 2023, la Suisse accueillait 386 000 travailleurs frontaliers étrangers, dont 218 000 résidaient en France, 91 500 en Italie, 65 000 en Allemagne et 9000 en Autriche (source : OFS).

Fin 2021, près de 14 000 personnes domiciliées en Suisse travaillaient au Liechtenstein (source : Liechtensteinisches Amt für Statistik, Statistisches Jahrbuch Liechtensteins 2023).

Quelles perspectives ?

L’accord multilatéral constitue une solution pragmatique et transitoire, élaborée sous une intense pression temporelle. Le groupe d’experts s’est focalisé, à dessein, sur le règlement de la constellation la plus fréquente et la moins complexe. Ses travaux ne sont toutefois pas terminés, puisqu’il est prévu qu’il évalue l’impact de l’accord et prépare le terrain pour une modification des règles européennes de coordination.

Les États sont en effet unanimement convaincus qu’il convient que le législateur européen modifie, à plus long terme, les bases légales afin que l’uniformité dans l’application du droit et la légitimité politique soient garanties. Une éventuelle reprise par la Suisse ne serait pas automatique et nécessiterait une modification de l’ALCP respectivement de la Convention AELE.

Article de Lionel Tauxe du 31.08.2023 paru in Sécurité Sociale CHSS, disponible ici

Articolo non disponibile in italiano

Multilaterale Vereinbarung regelt Homeoffice von Grenzgängern, Artikel von Lionel Tauxe vom 31.08.2023, veröffentlicht in « Soziale Sicherheit CHSS » (hier verfügbar)

Conventions internationales / Accords bilatéraux, News - Informations

La convention de sécurité sociale conclue avec le Royaume-Uni entre en vigueur le 01.10.2023

29 août 2023 Ionta Laisser un commentaire

La convention de sécurité sociale conclue avec le Royaume-Uni entre en vigueur le 01.10.2023

Communiqué de presse de l’OFAS du 28.08.2023 consultable ici

La nouvelle convention de sécurité sociale conclue avec le Royaume-Uni, appliquée à titre provisoire dès le 01.11.2021, entrera en vigueur le 01.10.2023. Elle coordonne les systèmes de sécurité sociale des deux États contractants après le Brexit.

Depuis la sortie du Royaume-Uni de l’UE le 01.01.2021, les relations en matière de sécurité sociale entre la Suisse et le Royaume-Uni ne sont plus régies par l’Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’UE. Afin de rétablir une réglementation dans ce domaine, qui soit la plus proche possible des règles antérieures, les deux États ont conclu une nouvelle convention bilatérale.

Cette nouvelle convention garantit aux assurés une large égalité de traitement et un accès facilité aux prestations de sécurité sociale. Elle évite une double assurance de même que les lacunes d’assurance pour les personnes ayant affaire aux deux systèmes de sécurité sociale. Ainsi, l’engagement temporaire de main d’œuvre dans l’autre État contractant s’en trouve également facilité.

Elle est appliquée à titre provisoire depuis le 01.11.2021, sans difficulté. Les procédures de ratifications internes aux deux Etats ont été achevées et la convention entre en vigueur définitivement le 01.10.2023.

Communiqué de presse de l’OFAS du 28.08.2023 consultable ici

Convention sur la coordination de la sécurité sociale entre la Confédération suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord (RS 0.831.109.367.2) disponible ici

Jurisprudence

8C_670/2022 (d) du 25.05.2023, destiné à la publication – Prestations transitoires pour chômeurs âgés (LPtra) : les périodes de cotisation accomplies dans un État membre de l’UE ne sont pas imputées sur la durée minimale d’assurance

23 juin 2023 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_670/2022 (d) du 25.05.2023, destiné à la publication

Consultable ici

Communiqué de presse du TF du 21.06.2023 disponible ici

Prestations transitoires pour chômeurs âgés (LPtra) : les périodes de cotisation accomplies dans un État membre de l’UE ne sont pas imputées sur la durée minimale d’assurance

Lors du calcul de la durée minimale d’assurance pour le versement de prestations transitoires, la période de cotisation accomplie dans un État membre de l’UE n’est pas prise en compte, puisqu’il ne s’agit pas de prestations en cas de chômage au sens du droit de coordination européen. Le Tribunal fédéral confirme la décision de la Cour suprême d’Appenzell Rhodes-Extérieures qui n’a pas pris en compte la période de cotisation accomplie à l’étranger et rejette le recours de la personne concernée contre cette décision.

Un ressortissant allemand, né en 1959 et résidant en Suisse depuis janvier 2008, s’est désinscrit du service de placement auprès de l’Office régional de placement d’Appenzell Rhodes-Extérieures à compter du 1er juillet 2021. Il a requis auprès de la Caisse de compensation d’Appenzell Rhodes-Extérieures le versement depuis lors de prestations transitoires pour chômeurs âgés. La Caisse de compensation lui a dénié tout droit à des prestations transitoires puisque la durée minimale d’assurance en Suisse de 20 ans n’était pas atteinte. Le recours intenté contre cette décision a été rejeté par la Cour suprême d’Appenzell Rhodes-Extérieures en octobre 2022, à la suite de quoi l’intéressé a déposé un recours auprès du Tribunal fédéral.

Le Tribunal fédéral rejette le recours. La question litigieuse est de savoir si les périodes de cotisation accomplies à l’étranger doivent être prises en compte ou non lors du calcul de la durée minimale d’assurance. Les périodes de cotisation accomplies dans un État membre de l’UE ne doivent pas être imputées si les prestations transitoires peuvent être qualifiées de prestations de préretraite au sens du Règlement (CE) n° 883/2004. En revanche, si les prestations transitoires sont considérées comme des prestations de chômage, leur imputation s’impose. Le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que les prestations transitoires ne constituent pas des prestations de chômage.

Les prestations transitoires sont des prestations à caractère d’assistance qui reposent sur une base constitutionnelle, l’article 114 alinéa 5 de la Constitution fédérale (aide sociale en faveur des chômeurs). Elles couvrent la période allant jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite AVS et permettent de prévenir le risque d’appauvrissement avant l’âge de la retraite. Il s’agit donc des cas auxquels le soutien à l’emploi ne s’applique plus et l’assurance de rente pas encore en raison de l’âge. En adoptant la loi fédérale sur les prestations transitoires pour les chômeurs âgés (LPtra), le législateur a en outre sciemment renoncé à régler cette problématique dans le système de l’assurance-chômage. Enfin, les prestations transitoires présentent des différences importantes par rapport à l’assurance-chômage quant à leurs conditions d’octroi, leurs bases de calcul ainsi qu’à leur financement.

Au vu d’une appréciation globale et au vu de la jurisprudence pertinente de la CJUE en la matière, il existe ainsi plusieurs différences significatives permettant de qualifier les prestations transitoires de prestations de préretraite au sens du Règlement CE n° 883/2004. Les périodes de cotisation accomplies à l’étranger ne doivent par conséquent pas être prises en compte pour le calcul de la durée minimale d’assurance. Dès lors, la décision attaquée ne viole pas le droit international et le recours doit être rejeté.

Arrêt 8C_670/2022 consultable ici

Communiqué de presse du TF du 21.06.2023 disponible ici

Prestazioni transitorie: i periodi contributivi maturati in uno Stato membro dell’UE non sono computati nella durata minima del periodo di assicurazione, Comunicato stampa del Tribunale federale del 21.06.2023 disponibile qui

Überbrückungsleistungen: keine Anrechnung der in einem EU-Mitgliedstaat geleisteten Beitragszeiten für die Mindestversicherungsdauer, Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 21.06.2023 hier verfügbar

Conventions internationales / Accords bilatéraux, News - Informations

Télétravail transfrontalier en relation avec l’UE/AELE : Nouvel accord multilatéral à partir du 01.07.2023 – Mise en œuvre de l’accord dans ALPS – Détachement en cas de télétravail temporaire

20 juin 2023 Ionta Laisser un commentaire

Télétravail transfrontalier en relation avec l’UE/AELE : Nouvel accord multilatéral à partir du 01.07.2023 – Mise en œuvre de l’accord dans ALPS – Détachement en cas de télétravail temporaire

Bulletin à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC No 470 du 20.06.2023 consultable ici

Accord multilatéral à partir du 1er juillet 2023

Depuis la pandémie du coronavirus, en ce qui concerne le télétravail transfrontalier, les règles européennes en matière d’assujettissement aux assurances sociales ont été appliquées de manière flexible dans le cadre de l’accord sur la libre circulation des personnes Suisse-UE et de la convention AELE. Ce régime exceptionnel est limité au 30 juin 2023 et ne sera pas prolongé.

La Suisse a récemment signé un accord multilatéral qui facilite le télétravail pour les personnes résidant dans certains États de l’UE ou de l’AELE. L’accord est applicable à partir du 1er juillet 2023.

Les règles européennes de coordination prévoient en principe que les personnes qui travaillent habituellement dans plusieurs États et qui exercent une partie substantielle de leur activité (25% ou plus) dans leur État de résidence sont soumises à la législation de sécurité sociale dudit État (art. 13, par. 1 du règlement [CE] n° 883/2004). Etant donné qu’en cas de télétravail, le lieu où l’activité est effectivement exercée – c’est-à-dire le lieu où la personne se trouve physiquement – est considéré comme lieu de travail, cette règle s’applique en principe également aux personnes qui, de manière régulière, travaillent pour un employeur en Suisse et effectuent du télétravail dans un État de l’UE ou de l’AELE.

L’accord multilatéral permet d’y déroger pour le télétravail transfrontalier effectué dans certains États de résidence.

L’accord prévoit que les personnes travaillant dans l’État où se trouve le siège de l’employeur peuvent effectuer jusqu’à 50% de télétravail transfrontalier (au maximum 49,9% du temps de travail) depuis leur État de résidence, en principe en utilisant des moyens informatiques, tout en maintenant la compétence de l’État du siège de l’employeur pour les assurances sociales. Pour le calcul des 50%, la situation prévue pour les 12 mois civils à venir est à prendre en compte. Le seuil peut ainsi être dépassé pendant un mois ou une semaine, si cela s’équilibre sur l’année. Une condition d’application de l’accord est que l’alternance entre le télétravail dans l’État de résidence et le travail sur place se fasse avec une certaine régularité. Lorsqu’une personne a plusieurs employeurs en Suisse, la limite de 50% s’applique à l’ensemble du temps de travail chez tous les employeurs.

Pour que l’accord soit applicable, l’État de l’employeur et celui où se trouve la résidence du travailleur doivent tous deux avoir signé l’accord. Une liste des États concernés et le texte de l’accord (en anglais) sont disponibles sur https://socialsecurity.belgium.be/en/internationally-active/cross-border-telework-eu-eea-and-switzerland.

Les versions allemande, française et italienne de l’accord seront prochainement disponibles sur la page internet de l’OFAS. La version originale anglaise fait cependant foi.

L’accord multilatéral ne s’applique qu’aux personnes auxquelles l’accord sur la libre circulation des personnes avec l’UE resp. la convention AELE est applicable. Il ne se limite pas aux travailleurs frontaliers (permis G), mais englobe tous les groupes de personnes en situation de télétravail transfrontalier qui sont couverts par l’accord.

Il ne s’applique pas aux

personnes qui, outre le télétravail dans leur État de résidence, y exercent de manière habituelle une autre activité (par ex. visites régulières à des clients, activité indépendante accessoire) et ce même si cet État a signé l’accord multilatéral ;
personnes qui, outre le télétravail dans leur État de résidence, exercent de manière habituelle une activité dans un autre État de l’UE ou de l’AELE ;
personnes qui, en plus de travailler pour leur employeur suisse, travaillent pour un employeur situé dans un État de l’UE ou de l’AELE ;
travailleurs indépendants.

En revanche, l’accord peut toutefois en principe être appliqué en cas d’engagement irrégulier (pas habituel), ad hoc et de courte durée dans l’État de résidence ou dans un autre État de l’UE resp. de l’AELE ; mais le texte de l’accord exclut toute activité supplémentaire, qui est exercée avec une certaine régularité. La question de savoir si cela concerne également les activités marginales est encore en cours de discussion au niveau de l’UE. Une courte mission à l’étranger dans un État contractant (par exemple un détachement de quelques jours) n’exclut pas non plus l’application de l’accord.

L’accord s’applique au télétravail transfrontalier compris entre 25% et 50% du temps de travail total. Pour le télétravail transfrontalier inférieur à 25% – même effectué dans un État signataire de l’accord – les règles et procédures ordinaires s’appliquent à nouveau à partir du 1er juillet 2023 (détermination de la législation applicable par l’État de résidence). Il en va de même pour les situations de télétravail transfrontalier dans un État n’ayant pas signé l’accord multilatéral.

Mise en œuvre de l’accord dans ALPS

Pour que l’accord s’applique, une demande doit être faite dans l’État de l’employeur. L’employeur en Suisse peut déposer lui-même la demande, en la saisissant dans le système d’information ALPS. A cet effet, un nouveau type de cas («télétravail transfrontalier») sera disponible à partir du 1er juillet 2023.

Lorsqu’un cas est transmis, la demande est automatiquement envoyée à l’institution de sécurité sociale étrangère dans l’État de résidence du travailleur, un envoi par la caisse de compensation AVS n’est pas nécessaire. Si l’institution de sécurité sociale étrangère accepte la demande, une attestation A1 est automatiquement générée et le cas est clôturé. La caisse de compensation AVS reçoit des messages SEDEX lors de la transmission du cas puis lors de la clôture du cas. Une intervention de la caisse de compensation AVS n’a lieu que dans le cas exceptionnel où l’institution étrangère refuse entièrement resp. partiellement la demande ou pose des questions. Dans cette situation, la caisse reçoit un message SEDEX («Annonce de responsabilité») et traite ensuite le dossier manuellement, de façon analogue au type de cas «pluriactivité».

Si la résidence de la personne se trouve en Suisse, la demande doit être faite auprès de l’institution de sécurité sociale étrangère de l’État dans lequel se trouve le siège de l’employeur. La demande déposée à l’étranger est automatiquement traitée par ALPS. La caisse de compensation AVS du canton de résidence de la personne reçoit ensuite le cas clôturé, pour l’archiver, au moyen d’un message SEDEX.

L’attestation A1 est limitée à trois ans. Si l’état de fait n’a pas changé, l’employeur peut néanmoins déposer une nouvelle demande et solliciter l’émission d’une nouvelle attestation.

L’attestation A1 est en principe valable à partir du moment de la demande, mais elle peut être délivrée de manière rétroactive jusqu’à trois mois. Dans le cadre d’une disposition transitoire, une délivrance rétroactive au 1er juillet 2023 est en outre possible pour les demandes déposées jusqu’à fin juin 2024. Il n’est donc pas nécessaire de déposer la demande immédiatement le 1er juillet 2023.

Les travailleurs frontaliers qui résident dans les pays de l’UE limitrophes peuvent être exemptés de l’assurance maladie suisse («droit d’option»). Dans les cas d’application de l’accord multilatéral, une preuve de couverture par l’assurance maladie étrangère peut exceptionnellement être téléchargée dans ALPS en lieu et place d’une exemption de l’assurance maladie obligatoire délivrée par le service compétent du canton de travail.

Le mode d’emploi de ALPS, accessible depuis la page d’accueil de la plateforme, sera adapté.

Détachement en cas de télétravail transfrontalier temporaire

Dans le cadre de la Commission administrative de l’UE pour la coordination des systèmes de sécurité sociale, les États appliquant les règles de coordination européennes ont convenu, en ce qui concerne le télétravail, d’interpréter de manière uniforme les dispositions relatives au détachement. Un détachement en vertu de l’art. 12 du règlement (CE) n° 883/2004 est également possible en cas de télétravail transfrontalier temporaire et ponctuel à plein temps (100% du temps de travail).

L’article 12 du règlement (CE) n° 883/2004 ne concerne que les situations où le télétravail dans un autre État ne fait pas partie du modèle de travail habituel. Le télétravail continu sans limite temporelle dans un autre État ne constitue pas un détachement, car il n’est pas ad hoc ou temporaire.

Il n’est pas nécessaire de distinguer dans chaque cas individuel dans l’intérêt de qui, ou à l’initiative de qui, le télétravail transfrontalier est effectué mais il doit avoir été convenu entre l’employeur et le salarié.

Par conséquent, un employeur en Suisse peut détacher des employés dans un État de l’UE resp. de l’AELE pour une durée maximale de 24 mois pour y effectuer du télétravail, pour autant que les conditions d’un détachement sont remplies (voir le ch. 2024 ss des Directives sur l’assujettissement aux assurances AVS et AI – DAA). Les règles et processus ordinaires sont applicables.

Un détachement est p. ex. possible dans les situations suivantes:

prise en charge de proches à l’étranger ;
raisons médicales ;
fermeture des bureaux pour rénovation ;
télétravail depuis une destination de vacances.

Les attestations A1 doivent être demandées par l’employeur auprès de la caisse de compensation AVS compétente. Pour cela, le type de cas «détachement» doit être utilisé dans ALPS.

Aucune prolongation du détachement au-delà de 24 mois n’est acceptée en cas de télétravail transfrontalier temporaire.

Cette interprétation s’applique également aux détachements vers le Royaume-Uni, mais ne concerne pas les détachements dans le cadre d’accords bilatéraux de sécurité sociale avec d’autres États en dehors de l’UE/AELE.

Bulletin à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC No 470 du 20.06.2023 consultable ici

Mitteilungen an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 470, 20.06.2023, «Grenzüberschreitende Telearbeit in der Beziehung zur EU/EFTA: Neue multilaterale Vereinbarung ab dem 01.07.2023 – Umsetzung der Vereinbarung in ALPS – Entsendung bei vorübergehender Telearbeit», hier verfügbar

Assurance-accidents LAA, Assurance-vieillesse AVS, Conventions internationales / Accords bilatéraux, News - Informations

Nouvel accord à partir du 1er juillet 2023 : pas de changement de compétence en matière d’assurances sociales lors de télétravail inférieur à 50% dans certains Etats

22 mai 2023 Ionta Laisser un commentaire

Nouvel accord à partir du 1er juillet 2023 : pas de changement de compétence en matière d’assurances sociales lors de télétravail inférieur à 50% dans certains Etats

Communication de l’OFAS consultable ici (dernière modification le 15.05.2023)

En raison des restrictions imposées en lien avec la pandémie, l’application flexible des règles européennes d’assujettissement en matière de sécurité sociale prévues dans le cadre de l’Accord sur la libre circulation des personnes Suisse-UE (ALCP) et de la Convention AELE s’est appliquée jusqu’au 30 juin 2022. Cette flexibilité a été prolongée pendant une phase transitoire jusqu’au 30 juin 2023.

Jusqu’à cette date, une personne (par exemple un travailleur frontalier exerçant son activité à domicile) reste soumise à la législation suisse de sécurité sociale quelle que soit la part d’activité exercée sous forme de télétravail dans son Etat de résidence (UE/AELE). Une attestation A1 n’est en principe pas nécessaire dans de telles situations.

Pas de changement de compétence en cas de télétravail inférieur à 50% dès le 1er juillet 2023 en relation avec les Etats ayant signé l’accord multilatéral

La Suisse et certains Etats de l’UE et de l’AELE vont signer un accord multilatéral qui déroge aux règles d’assujettissement ordinaires pour faciliter le télétravail au-delà du 30 juin 2023, dans l’intérêt des travailleurs concernés et de leurs employeurs.

Cet accord prévoit que les personnes travaillant dans un Etat pour un employeur qui y a son siège peuvent effectuer jusqu’à 50% de télétravail transfrontalier (au maximum 49.9% du temps de travail) depuis leur Etat de résidence, en principe en utilisant des moyens informatiques, tout en maintenant la compétence de l’Etat du siège de l’employeur pour les assurances sociales. Cette dérogation ne peut concerner que les situations concernant deux Etats qui sont signataires de l’accord.

A ce jour, outre la Suisse, les Etats suivants ont indiqué avoir l’intention de signer l’accord :

Allemagne, Autriche, Belgique, Estonie, Finlande, Hongrie, Irlande, Lituanie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Slovaquie, République Tchèque, ainsi que le Liechtenstein et la Norvège.

Cette liste sera mise à jour au fur et à mesure. Pour toute question concernant la position d’un Etat n’y figurant pas, il convient de s’adresser aux autorités de l’Etat concerné.

L’accord multilatéral concerne les personnes auxquelles l’ALCP resp. la Convention AELE est applicable. Il n’est pas applicable aux :

personnes qui exercent également une activité autre que du télétravail dans l’Etat de résidence signataire de l’accord (p. ex. visite de clients, activité accessoire indépendante) ;
personnes exerçant également une activité dans l’UE resp. l’AELE en dehors de leur Etat de résidence signataire de l’accord et de la Suisse ;
personnes travaillant pour un autre employeur situé dans l’UE resp. l’AELE en plus de l’activité exercée pour leur employeur suisse ;
travailleurs indépendants.

Le texte de l’accord et un mémorandum explicatif sont disponibles (en anglais, des traductions sont en cours (état au 15.05.2023)) :

Il est prévu d’adapter les règles de coordination européennes à plus long terme afin de prendre en compte le télétravail transfrontalier.

Cette communication ne concerne que les assurances sociales, pas le droit en matière de fiscalité.

Répercussions de l’accord sur les travailleurs frontaliers dans les relations avec l’Allemagne, l’Autriche et le Liechtenstein

Dès le 1er juillet 2023, les travailleurs frontaliers occupés par un employeur suisse (ou plusieurs employeurs suisses) qui télétravaillent jusqu’à 50% (au maximum 49.9% du temps de travail) depuis l’Allemagne, l’Autriche ou le Liechtenstein peuvent rester assurés en Suisse.

Inversement, les frontaliers résidant et télétravaillant moins de 50% en Suisse pour un employeur (ou plusieurs employeurs) dont le siège est en Allemagne, en Autriche ou au Liechtenstein, peuvent rester soumis aux assurances sociales du siège de l’employeur.

Informations pratiques

Pour que l’accord s’applique à leurs salariés, les employeurs suisses doivent demander une attestation A1 (validité maximale de 3 ans, renouvelable) à leur caisse de compensation AVS au moyen de la plateforme ALPS (Applicable Legislation Portal Switzerland), qui est en cours d’actualisation également afin d’automatiser autant que possible les processus et la délivrance de l’attestation A1.

En principe la plateforme ALPS devrait déjà être adaptée au 1er juillet 2023, mais il n’est pas nécessaire de présenter une demande tout de suite, car l’attestation A1 pourra couvrir rétroactivement la période débutant au 1er juillet 2023 pour toutes les demandes déposées jusqu’à fin juin 2024.

Pas de changement de compétence et application des règles ordinaires en cas de télétravail inférieur à 25% dans les relations avec tous les Etats de l’UE/AELE

L’accord multilatéral s’applique au télétravail transfrontalier compris entre 25% et 49.9% du temps de travail. Les règles et procédures ordinaires continuent à s’appliquer au télétravail transfrontalier inférieur à 25% même s’il est effectué dans un Etat signataire de l’accord.

En cas de télétravail exercé sur le territoire d’un Etat qui n’a pas signé l’accord multilatéral dérogatoire, ou pour un employeur ayant un siège dans un Etat qui n’a pas adhéré à l’accord, les règles et procédures ordinaires applicables avant la pandémie sont à nouveau applicables à partir du 1er juillet 2023 pour la demande d’attestation A1 (l’assujettissement est déterminé par l’institution compétente de l’Etat de résidence): le télétravail transfrontalier jusqu’à 25% (au maximum 24.9%) est possible sans impact sur les assurances sociales.

Détachement en cas de télétravail temporaire à plein temps dans un Etat de l’UE ou de l’AELE

Les Etats appliquant les règles européennes de coordination se sont mis d’accord pour interpréter les dispositions relatives au détachement de manière à ce qu’un détachement en vertu de l’art. 12 du règlement (CE) nº 883/2004 soit également possible en cas de télétravail temporaire et ponctuel à plein temps (100% du temps de travail). Dès lors, un employeur suisse peut détacher un salarié pour télétravailler dans un Etat de l’UE resp. de l’AELE, peu importe à l’initiative de qui le télétravail transfrontalier est effectué, pour autant qu’il ait été convenu entre l’employé et l’employeur. Peu importe également que le télétravail transfrontalier temporaire soit motivé par des raisons professionnelles ou privées.

Si les conditions du détachement sont remplies et que le télétravail transfrontalier ne dépasse pas la durée maximale de 24 mois, un détachement est p. ex. possible dans les situations suivantes :

prise en charge de proches à l’étranger ;
raisons médicales ;
fermeture des bureaux pour rénovation ;
télétravail depuis une destination de vacances.

Les demandes d’attestation A1 sont à adresser par l’employeur suisse à la caisse de compensation AVS compétente, qui traite la demande selon la procédure habituelle prévue pour des détachements.

Aucune prolongation au-delà de 24 mois du détachement en cas de télétravail transfrontalier temporaire n’est acceptée.

En résumé (commentaires personnels) :

Lorsque le siège de l’employeur et le domicile de l’employé se trouvent dans un pays qui a signé le nouvel accord, le télétravail est possible jusqu’à 49,9% du temps de travail.
Lorsque le siège de l’employeur ou le domicile de l’employé se trouve dans un pays qui n’a pas signé le nouvel accord, le télétravail est possible jusqu’à 24,9% du temps de travail.
La communication de l’OFAS concerne uniquement la sécurité sociale et n’englobe pas le droit en matière de fiscalité.

Communication de l’OFAS consultable ici (dernière modification le 15.05.2023)

Texte de l’accord et mémorandum explicatif disponibles ici (en anglais ; état au 15.05.2023)

Neue Vereinbarung ab dem 1. Juli 2023: Kein Zuständigkeitswechsel im Bereich der Sozialversicherungen bei Telearbeit unter 50% in bestimmten Staaten (Stand am 15.05.2023; hier verfügbar)

Nuovo accordo a partire dal 1° luglio 2023: nessuna modifica di competenza in materia di assicurazioni sociali in caso di telelavoro inferiore al 50% in alcuni Stati (al 15.05.2023; disponibile qui)

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_412/2020 (f) du 01.02.2021

Droit aux prestations complémentaires – Revenus déterminants / 11 LPC

Prise en compte de la rente de veuve italienne et conversion des monnaies / 90 Règl. n° 987/2009

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_36/2024 (i) du 25.11.2024, destiné à la publication

Principe d’assimilation et équivalence – Pension d’invalidité décidée par l’État italien contraignante pour les organes suisses compétents / 5 let. a Règl. n° 883/2004 – 46 al. 3 Règl. n° 883/2004

Indemnité journalière AI – L’exigence d’une obligation de cotiser à l’AVS constitue une discrimination indirecte / 23 LAI – 4 Règl. n° 883/2004

Calcul de l’indemnité journalière AI en présence d’une pension d’invalidité italienne / 68 LPGA – 24 al. 5 LAI – 21septies al. 5 RAI –10 Règl. n° 987/2009

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Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4850/2019 (f) du 17.05.2023, publié aux ATAF 2023 V/2

Rente de vieillesse succédant à une rente d’invalidité / 33bis al. 1 LAVS

Totalisation des périodes d’assurance suisses et portugaises – Exercice du droit à la libre circulation des personnes avant l’entrée en vigueur de l’ALCP / 20 ALCP – 8 par. 1 règlement (CE) no 883/2004 – 12 par. 2 Convention de sécurité sociale entre le Portugal et la Suisse

Régime conventionnel plus favorable

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Lettre d’information LAMal de l’OFSP – Nouveautés au 01.01.2024

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La convention de sécurité sociale avec l’Albanie entre en vigueur le 1er octobre 2023

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Télétravail des frontaliers : accord multilatéral en vigueur

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La convention de sécurité sociale conclue avec le Royaume-Uni entre en vigueur le 01.10.2023

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_670/2022 (d) du 25.05.2023, destiné à la publication

Prestations transitoires pour chômeurs âgés (LPtra) : les périodes de cotisation accomplies dans un État membre de l’UE ne sont pas imputées sur la durée minimale d’assurance

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Télétravail transfrontalier en relation avec l’UE/AELE : Nouvel accord multilatéral à partir du 01.07.2023 – Mise en œuvre de l’accord dans ALPS – Détachement en cas de télétravail temporaire

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Nouvel accord à partir du 1er juillet 2023 : pas de changement de compétence en matière d’assurances sociales lors de télétravail inférieur à 50% dans certains Etats

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Suisse