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Assurance-chômage : accès déjà garanti pour les travailleurs qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur

Assurance-chômage : accès déjà garanti pour les travailleurs qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur

 

Communiqué de presse du DEFR du 10.04.2024 consultable ici

 

Les travailleurs qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur ont accès aujourd’hui déjà à l’indemnité de chômage lorsqu’ils sont au chômage. Le 10 avril 2024, le Conseil fédéral a adopté son avis concernant un rapport de la CSSS-N sur le sujet. D’après lui, le projet de la commission reviendrait à atténuer les risques entrepreneuriaux à l’aide de l’assurance-chômage, ce qui n’est pas l’objectif de l’assurance.

Le rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (CSSS-N) porte sur l’initiative parlementaire Silberschmidt intitulée «Les entrepreneurs qui versent des cotisations à l’assurance-chômage doivent être assurés eux aussi contre le chômage». Cette initiative demande une modification de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (loi sur l’assurance-chômage, LACI).

 

Le Conseil fédéral favorable au maintien de la réglementation actuelle

Le Conseil fédéral est d’avis que la réglementation actuelle de la LACI représente un bon compromis entre le statut particulier, au sein de l’entreprise, des travailleurs ayant une position assimilable à celle d’un employeur et la prise en compte du risque d’abus que cette position entraîne. La LACI permet aujourd’hui déjà à une personne qui occupe une position assimilable à celle d’un employeur d’obtenir l’indemnité de chômage lorsqu’elle est au chômage, et ce dès qu’elle a renoncé définitivement à occuper cette position. Le Conseil fédéral soutient donc l’avis exprimé par la Conférence des chefs des départements cantonaux de l’économie publique (CDEP) et par la majorité des cantons dans le cadre de la consultation, avis selon lequel la réglementation actuelle correspond pleinement au principe d’assurance, autrement dit que l’assurance-chômage n’a pas pour objectif d’atténuer les risques entrepreneuriaux. Le Conseil fédéral est donc favorable au maintien du statu quo.

 

Communiqué de presse du DEFR du 10.04.2024 consultable ici

Rapport du 22 février 2024 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (version provisoire) disponible ici

Prise de position de la Commission de surveillance du fonds de compensation de l’assurance-chômage (CS AC) du 23.02.2024 disponible ici

Initiative parlementaire Silberschmidt 20.406 «Les entrepreneurs qui versent des cotisations à l’assurance-chômage doivent être assurés eux aussi contre le chômage» consultable ici

 

I lavoratori in posizione analoga a quella di datore di lavoro hanno già accesso all’AD, communicato stampa del Dipartimento federale dell’economia, della formazione e della ricerca , 10.04.2024, disponibile qui

Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung haben bereits Zugang zur ALV, Medienmitteilung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung, 10.04.2024, hier abrufbar

 

 

8C_361/2023 (f) du 05.01.2024 – Réduction de l’horaire de travail (RHT) en lien avec la pandémie de Covid-19 – Indemnités en cas de RHT sont des prestations temporaires – Pas d’application de l’art. 17 al. 2 LPGA

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_361/2023 (f) du 05.01.2024

 

Consultable ici

 

Réduction de l’horaire de travail (RHT) en lien avec la pandémie de Covid-19 / 31 LACI – 32 LACI – 33 LACI – 51 OACI

Indemnités en cas de RHT sont des prestations temporaires – Pas d’application de l’art. 17 al. 2 LPGA

 

A.__ SA (ci-après: la société) est une entreprise active dans le commerce de comestibles, vins et spiritueux, dont la clientèle est principalement constituée d’hôtels et de restaurants. Depuis le mois de mars 2020, elle a adressé plusieurs préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) au Service de l’emploi (ci-après: le SDE; actuellement la Direction générale de l’emploi et du marché du travail [DGEM]), en lien avec la pandémie de Covid-19 et les mesures sanitaires prises dans ce contexte. Le SDE a régulièrement autorisé la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) à lui verser les indemnités en cas de RHT, et ce jusqu’au 30.11.2021.

La société a déposé un nouveau préavis de RHT le 22.11.2021. Par décision du 29.12.2021, le SDE a une nouvelle fois autorisé le versement des indemnités en cas de RHT pour la période allant du 01.12.2021 au 31.05. 2022.

Ensuite du dépôt, le 30.05.2022, d’un nouveau préavis de RHT pour la période du 01.06.2022 au 30.11.2022, le SDE a rendu, le 29.06.2022, une décision par laquelle il a rejeté la demande d’indemnités en cas de RHT, au motif que la société avait aggravé sa perte de travail en engageant trois nouveaux collaborateurs, dont deux chauffeurs, alors qu’elle employait dix chauffeurs, lesquels faisaient déjà l’objet d’une perte de travail.

Le 12.07.2022, la caisse a soumis le cas de A.__ SA à la DGEM pour instruction complémentaire, estimant que la perte de travail de 69,66% annoncée pour le mois de mai 2022 paraissait douteuse. Interpellée, la société a indiqué que le travail n’avait pas pu être repris à plein temps en raison du fait que certains établissements n’avaient pas réouvert et que les collectivités avaient pris l’habitude de faire du télétravail.

Par décision rectificative du 09.08.2022, le SDE a autorisé l’octroi en faveur de la société de l’indemnité en cas de RHT du 01.12.2021 au 31.03.2022 et en le refusant pour la période du 01.04.2022 au 31.05.2022. Saisi d’une opposition, le SDE l’a rejetée par décision du 28.09.2022.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 158/22 – 54/2023 – consultable ici)

Par jugement du 26.04.2023, admission partielle du recours par le tribunal cantonal, en ce sens que la décision sur opposition du SDE du 28.09.2022 est annulée en tant qu’elle refuse le droit à des indemnités en cas de RHT pour le mois d’avril 2022.

 

TF

Consid. 4.1
Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n’a pas été donné (let. c); la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

Consid. 4.2
L’art. 32 al. 1 let. a et b LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et qu’elle est d’au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 al. 1 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut pas les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.

Consid. 4.3
Aux termes de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer. Doivent être considérées comme des risques normaux d’exploitation au sens de cette disposition les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent le droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 138 V 333 consid. 4.2.2; 119 V 498 consid. 1; arrêt C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).

L’exception de l’art. 33 al. 1 let. a LACI ne vaut pas seulement pour les pertes de travail dues à des facteurs d’ordre économique selon l’art. 32 al. 1 LACI, mais s’applique également aux cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1; 128 V 305 consid. 4b; 121 V 371 consid. 2c et les références).

Consid. 5
Les juges cantonaux ont constaté que la perte de travail subie par la société à partir du mois d’avril 2022 ne pouvait plus s’expliquer par les mesures sanitaires prises par le Conseil fédéral en vue de lutter contre le Covid-19, lesquelles avaient été levées à partir du 17.02.2022. A partir de cette date, il n’existait plus de circonstances justifiant l’octroi d’indemnités en cas de RHT pour « cas de rigueur » en application de l’art. 32 al. 3 LACI, en raison de mesures prises par les autorités ayant un impact sur les risques d’exploitation de la société.

Les juges cantonaux ont ensuite examiné si la poursuite du versement des indemnités en cas de RHT à partir du 01.04.2022 pouvait se justifier en raison de l’existence d’une perte de travail inévitable due à des facteurs économiques, en application de l’art. 32 al. 1 LACI. Ils ont constaté que la société faisait valoir qu’à partir d’avril 2022, elle subissait toujours une perte de travail inévitable résultant de facteurs d’ordre économique, au motif que les effets néfastes de la pandémie sur l’économie perduraient malgré la levée des mesures sanitaires, qu’il était de notoriété publique que les secteurs de la gastronomie et de l’hôtellerie – qui représentaient sa clientèle principale – avaient été très sévèrement atteints par la pandémie et souffraient encore économiquement de ses effets à long terme, que de nombreux restaurateurs et hôtels avaient dû cesser définitivement leurs activités et que les échanges commerciaux avec les entreprises restaient très faibles en raison de la banalisation du travail à domicile. La juridiction cantonale a constaté que si ces explications étaient effectivement susceptibles d’expliquer la perte de travail subie par la société, force était de constater qu’à partir d’avril 2022, il existait des indices permettant de renverser la présomption selon laquelle la perte de travail subie serait vraisemblablement temporaire. Il résultait en effet des explications de la société qu’elle continuait à faire face à une diminution de la demande en raison de la disparition d’une partie de sa clientèle à la suite de faillites ou de cessations d’activités, ainsi qu’en raison de changements d’habitudes, que ce soit une diminution de la fréquentation de restaurants due à l’augmentation du télétravail ou une baisse de consommation de biens qui pouvaient être qualifiés de haut de gamme, dans le contexte des incertitudes économiques et financières actuelles. L’ensemble de ces circonstances ne pouvait toutefois pas, selon les juges cantonaux, être considéré comme vraisemblablement temporaire. Il apparaissait au contraire que la société faisait face à un changement structurel nécessitant des adaptations. Or, il n’appartenait pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations structurelles des entreprises.

Consid. 6
Invoquant une violation des art. 31 et 32 al. 1 LACI, la société reproche à la juridiction cantonale d’être arrivée à la conclusion que la perte de travail invoquée à partir du mois d’avril 2022 n’était plus temporaire.

En faisant valoir que malgré la levée des mesures sanitaires le 17.02.2022, elle était encore victime des effets à long terme de la pandémie du Covid-19 et que la relance du secteur de l’hôtellerie et de la restauration pouvait se prolonger sur une période relativement importante, la société ne remet nullement en question l’argumentation des juges cantonaux selon laquelle sa perte de travail n’était plus temporaire à partir du mois d’avril 2022, bien au contraire. En l’occurrence, malgré la levée des mesures de lutte contre le Covid-19 au mois de février 2022, l’existence d’une situation économique défavorable a perduré dans le secteur de l’hôtellerie et la restauration. La société allègue du reste elle-même dans son recours, que si ce secteur bénéficierait à terme d’une relance, celle-ci pourrait être différée pour une période relativement longue. Pour cette raison déjà, la perte de travail invoquée n’avait vraisemblablement plus un caractère temporaire postérieurement à la levée des mesures prises par les autorités en février 2022. La société justifie la prolongation de sa perte de travail par une modification des habitudes de sa clientèle. Il s’agit cependant de circonstances qui n’apparaissaient ni passagères, ni exceptionnelles et qui demandaient de la part des entreprises des adaptations structurelles. Sous cet angle, la perte de travail invoquée à partir du mois d’avril 2022 se confondait avec les risques normaux d’exploitation de l’entreprise.

Consid. 7.1
Il reste à examiner si c’est de manière conforme au droit que la juridiction cantonale est arrivée à la conclusion que la DGEM était fondée à refuser l’octroi d’indemnités en cas de RHT par décision rectificative du 09.08.2022 pour le mois de mai 2022 ou si, comme l’invoque la société, le refus d’octroyer des indemnités pour le mois de mai 2022 violait l’art. 17 al. 2 LPGA.

Consid. 7.2
Après être arrivés à la conclusion que la levée totale des mesures sanitaires en date du 17.02.2022 constituait à l’évidence une modification importante des circonstances au sens de l’art. 17 al. 2 LPGA, les juges cantonaux ont considéré qu’une révision n’entraînait en principe pas d’effet rétroactif, sauf si celui-ci était explicitement prévu par la loi, ce qui n’était pas le cas en matière d’indemnités en cas de RHT. Il n’était dès lors pas possible pour la DGEM de nier le droit de la société aux indemnités en cas de RHT déjà versées pour le mois d’avril 2022, sous peine de violer le principe de non-rétroactivité. En revanche, une modification du préavis pour une période de contrôle pour laquelle les indemnités en cas de RHT n’avaient pas encore été versées par la caisse, ne paraissait pas contraire au fait qu’une décision de révision fondée sur l’art. 17 al. 2 LPGA ne devait pas avoir d’effet rétroactif.

La société fait valoir que si la caisse de chômage avait soumis le cas au SDE pour instruction complémentaire dès la levée des mesures sanitaires en février 2022 et qu’elle n’avait pas attendu le 12.07.2022 pour le faire, la décision rectificative serait intervenue avant le mois de mai 2022 et n’aurait ainsi pas violé le principe de non-rétroactivité.

Consid. 8.1
Sous le titre « Révision de la rente d’invalidité et d’autres prestations durables », l’art. 17 LPGA prévoit que si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (al. 1). De même, toute prestation durable accordée en vertu d’une décision entrée en force est, d’office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement (al. 2). Selon l’art. 2 LPGA, les dispositions de la LPGA sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Conformément à l’art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité – sauf exceptions non pertinentes en l’espèce (art. 1 al. 2 et 3 LACI) -, à moins que la LACI ne déroge expressément à la LPGA.

Consid. 8.2
Dans un arrêt publié aux ATF 133 V 57, dans lequel se posait la question de savoir si des indemnités journalières de l’assurance-accidents pouvaient faire l’objet d’un ajustement rétroactif, le Tribunal fédéral a eu l’occasion d’interpréter l’art. 17 LPGA et est arrivé à la conclusion que les prestations précitées de l’assurance-accidents ne sont pas des prestations durables au sens de cette disposition, dès lors qu’elles ont un caractère temporaire. Le fait qu’elles peuvent, le cas échéant, être versées pendant plusieurs années, n’y change rien (consid. 6.6 et 6.7). En ce qui concerne l’indemnité en cas de RHT, il y a lieu d’admettre qu’il s’agit d’une prestation temporaire, eu égard aux conditions dont cette prestation est assortie (art. 31 al. 1 let. d LACI) ainsi que de la durée pour laquelle elle peut être octroyée (art. 35 al. 1 et 2 LACI). Contrairement à ce qu’ont retenu les juges cantonaux, l’art. 17 al. 2 LPGA n’est donc pas applicable aux indemnités en cas de RHT.

Consid. 8.3
Il s’ensuit en l’espèce que le refus des indemnités en cas de RHT décidé le 09.08.2022 et confirmé sur opposition le 28.09.2022 n’est pas contestable sur le principe. Dans la mesure où la société fait valoir que le SDE aurait attendu trop longtemps avant de rendre sa décision rectificative, elle ne saurait être suivie. Une décision rendue tardivement aurait tout au plus des conséquences sous l’angle du droit à la protection de la bonne foi si une restitution de prestations perçues à tort était litigieuse, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque la juridiction cantonale est arrivée à la conclusion que seules les indemnités en cas de RHT non encore versées, à savoir celles pour le mois de mai 2022, pouvaient être rectifiées.

Vu ce qui précède, l’arrêt cantonal peut être confirmé dans son résultat.

 

Le TF rejette le recours de la société.

 

 

Arrêt 8C_361/2023 consultable ici

 

8C_445/2023 (f) du 18.01.2024 – Droit à l’indemnité de chômage pour un enseignant-remplaçant / Perte de travail à prendre en considération – Contrat de travail sur appel et rapports de travail auxiliaire ou occasionnel

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_445/2023 (f) du 18.01.2024

 

Consultable ici

 

Droit à l’indemnité de chômage pour un enseignant-remplaçant / 8 LACI

Perte de travail à prendre en considération – Contrat de travail sur appel et rapports de travail auxiliaire ou occasionnel / 11 al. 1 LACI

 

Assuré, au bénéfice d’une formation d’ingénieur en génie civil, a travaillé comme enseignant-remplaçant en mars 2020 et durant l’année scolaire 2020/2021. Les contrats d’engagements de durée déterminée ont été conclus oralement. Le dernier engagement a pris fin le 08.06.2021, date à laquelle il a fonctionné comme expert aux examens de mathématiques pour trois classes.

Le 09.06.2021, l’assuré s’est inscrit auprès de l’ORP et a revendiqué des prestations de la caisse de chômage à compter de cette date. Par décision du 27.09.2021, celle-ci lui a nié le droit à des indemnités de chômage au motif que, durant le délai-cadre de cotisation, soit du 09.06.2019 au 08.06.2021, il avait justifié des remplacements durant une période totale de 8,733 mois, soit une période inférieure aux douze mois requis par la loi. La caisse ne s’est pas prononcée sur la qualification du contrat. L’assuré a fait opposition à cette décision. Il estimait en substance que ce n’étaient pas les jours de cours individuels effectivement accomplis qui devaient être pris en compte comme période de cotisation, mais la totalité de la durée de la relation de travail. Ses griefs ont été rejetés par décision sur opposition du 25.11.2021.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 25.05.2023, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Selon l’art. 8 al. 1 let. e LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Aux termes de l’art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. En outre, le droit à l’indemnité suppose notamment que l’assuré ait subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).

Consid. 4.2
Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle générale en fonction de l’horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d’activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l’horaire de travail prévu par une convention particulière. En cas de travail sur appel, le travailleur ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte (ATF 146 V 112 consid. 3.3; 107 V 59 consid. 1; arrêts 8C_812/2017 du 23 août 2018 consid. 5.3; 8C_379/2010 du 28 février 2011 consid. 1.2 et les références, in DTA 2011 p. 149).

Consid. 4.3
Sous chiffres B95 ss concernant le contrat de travail sur appel du bulletin LACI IC, dans leur teneur en vigueur depuis 2012, le SECO a établi des critères afin de trancher le point de savoir si l’activité exercée est suffisamment régulière au sens de la jurisprudence précitée. Selon le ch. B97, pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période de référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s’il a duré moins de douze mois; en dessous de six mois d’occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail normal. Pour qu’un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d’observation de douze mois ou 10% si cette période est de six mois seulement; si la période d’observation est inférieure à douze mois mais supérieure à six, le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté; si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération.

Le Tribunal fédéral a admis que la méthode d’évaluation du SECO est appropriée en ce qui concerne les contrats de travail sur appel d’une relativement courte durée (cf. arrêt 8C_417/2013 du 30 décembre 2013 consid. 5.2.2). Pour une activité d’environ deux ans, une période de référence de douze mois a été jugée adéquate (cf. arrêt 8C_379/2010 précité consid. 2.2.3). Dans ce dernier arrêt (consid. 2.3), le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu’il s’agit d’examiner une perte de travail éventuelle, les règles applicables aux contrats de travail sur appel le sont également aux rapports de travail auxiliaire ou occasionnel.

 

Consid. 5
En l’espèce, la cour cantonale a relevé qu’aucun contrat de travail n’avait été signé avec l’assuré et que les remplacements avaient été convenus oralement. L’assuré s’était inscrit sur une plateforme de bourse d’emploi permettant à tous les enseignants primaires et secondaires qui souhaitent effectuer des remplacements d’annoncer leurs disponibilités. L’État du Valais avait validé l’inscription de l’assuré pour effectuer des remplacements depuis le 22.08.2019. Toujours selon les juges cantonaux, il ne ressortait pas des pièces qu’une promesse d’heures de remplacements avait été faite. Ainsi, depuis lors, l’assuré pouvait être appelé à effectuer des remplacements en fonction de sa disponibilité. De fait, il avait été amené à pallier les absences de plusieurs professeurs, pour maladie et maternité notamment, pour des périodes plus ou moins longues et à des taux variables en fonction des absences des titulaires. Partant, l’horaire, voire le nombre d’heures de travail, avait été adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l’employeur. Dans son écriture, l’assuré s’était d’ailleurs lui-même référé aux règles applicables «lorsque des missions sont effectuées de manière irrégulière dans le cadre d’un seul et même contrat de travail (p. ex. pour le travail sur appel)»; il avait par ailleurs souligné que les enseignants-remplaçants «n’étaient appelés et engagés que pour des contrats de durée limitée en fonction des besoins d’établissement scolaires pour pallier l’absence d’enseignants à court terme» et que cela restait des emplois qui n’offraient «aucune sécurité». La cour cantonale en a déduit qu’il s’agissait clairement d’un cas de travail sur appel, à savoir de travail fourni par le travailleur selon les besoins de l’employeur sans garantie contractuelle d’un degré d’occupation minimum ou revenu minimum de l’employé.

La cour cantonale a ensuite examiné si les conditions permettant de retenir une perte d’emploi pour un travailleur sur appel étaient remplies. A cet effet, elle a déterminé la régularité des remplacements accomplis durant la période ayant précédé la demande de prestations de chômage sur la base des salaires versés. Pour les mois d’août 2020 à juin 2021, les juges cantonaux ont calculé un salaire moyen de 3’903 fr. 80. A l’aune des salaires perçus chaque mois, ils ont constaté que durant cette période, les fluctuations mensuelles avaient souvent dépassé la fourchette admissible de 20%. Dans ces conditions, la perte de travail et de gain subie par l’assuré ne pouvait pas être prise en considération et le droit aux indemnités de chômage ne lui était pas ouvert. A titre superfétatoire, l’instance cantonale a relevé que l’employeur n’avait nullement mis un terme à la possibilité de l’assuré d’accomplir des remplacements après juin 2021. De fait, il les avait repris après les vacances estivales dès la rentrée d’août 2021.

Les conditions du droit au chômage étant cumulatives, les juges cantonaux ont renoncé à examiner la condition de la durée de cotisation ayant fondé le refus de la caisse intimée. Ils ont ainsi rejeté le recours et confirmé la décision sur opposition.

 

Consid. 6.1
L’assuré reproche en premier lieu à l’instance cantonale d’avoir constaté les faits de façon inexacte. Il aurait en effet été engagé pour le congé maternité et allaitement d’une enseignante durant toute l’année scolaire 2020/2021. Il avait ainsi la garantie d’un revenu et d’un taux d’activité minimum de trois périodes hebdomadaires durant toute l’année scolaire. De plus, le 25.04.2022, l’État du Valais avait procédé à l’annualisation de son traitement selon l’art. 54 al. 5 de l’ordonnance cantonale du 20 juin 2012 concernant le traitement du personnel de la scolarité obligatoire et de l’enseignement secondaire du deuxième degré général et professionnel (OTSO; RS/VS 405.30). Cette disposition prévoit que si la durée du même remplacement en cours d’année scolaire est égale ou supérieure à 19 semaines effectives, le remplaçant reçoit le traitement prévu par la loi sur le traitement du personnel de la scolarité obligatoire et de l’enseignement secondaire du deuxième degré général et professionnel du 14 septembre 2011. Le calcul rectificatif se fait à la fin du remplacement. Selon l’assuré, ces éléments permettraient de démontrer qu’il était lié par contrat de durée déterminée d’une année scolaire et que son droit aux indemnités devrait être reconnu.

Consid. 6.2
Lorsqu’il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). S’il y parvient, le juge procède à une constatation de fait qui ne peut être contestée, en instance fédérale, que dans la mesure restreinte permise par l’art. 97 al. 1 LTF. Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève en effet de la constatation des faits (ATF 140 III 86 consid. 4.1). Au stade des déductions à opérer sur la base d’indices, lesquels relèvent eux aussi de la constatation des faits (ATF 139 II 316 consid. 8; 136 III 486 consid. 5; 128 III 390 consid. 4.3.3), le comportement que les cocontractants ont adopté dans l’exécution de leur accord peut éventuellement dénoter de quelle manière ils l’ont eux-mêmes compris, et révéler par là leur réelle et commune intention (ATF 143 III 157 consid. 1.2.2; 132 III 626 consid. 3.1; 129 III 675 consid. 2.3).

Consid. 6.3
L’argumentation de l’assuré devant le Tribunal fédéral apparaît en nette contradiction avec ses allégations devant l’instance cantonale, où il avait mis en avant l’irrégularité de ses activités et l’absence de sécurité de son poste. En toutes hypothèses, la feuille «gérer mes remplacements» à laquelle l’assuré se réfère pour démontrer avoir été engagé pour le congé maternité et allaitement d’une enseignante durant toute l’année scolaire 2020/2021 montre au contraire que ces remplacements ont été octroyés de façon successive. Par ailleurs, l’annualisation du traitement de l’assuré sur la base de l’art. 54 al. 5 OTSO est étrangère à la volonté des parties. Elle relève de la politique de rémunération publique et revêt un caractère automatique dès qu’un remplacement atteint ou dépasse 19 semaines en cours d’année scolaire. L’annualisation du traitement ne saurait ainsi modifier la volonté des parties et, ce faisant, la qualification du contrat. L’assuré échoue à démontrer que les juges cantonaux auraient constaté les faits de façon manifestement inexacte.

 

Consid. 8.1
Finalement, l’assuré considère qu’appliquer la marge de fluctuation de 20% à son cas pour déterminer s’il a subi une perte d’emploi à prendre en considération est insoutenable et viole son droit à l’égalité de traitement (art. 8 Cst.). Il soutient avoir assumé exactement les mêmes tâches et travaillé le même nombre d’heures qu’un enseignant engagé par écrit à l’année; ses heures de travail et son salaire étaient annualisés, toute comme pour un enseignant ordinaire. Or, contrairement à l’assuré, cet enseignant aurait touché les indemnités de chômage s’il les avait sollicitées au même moment. L’ensemble des circonstances indiqueraient que l’assuré était engagé au moyen d’un contrat de durée déterminée et non d’un contrat sur appel. Par ailleurs, les quatorze semaines de vacances impliqueraient obligatoirement un nombre d’heures d’enseignement mensuel effectif variable avec une fluctuation supérieure à 20%. L’instance précédente aurait ainsi violé son droit à l’égalité de traitement et l’interdiction de l’arbitraire (art. 8 et 9 Cst.).

Consid. 8.2
Ce faisant, l’assuré remet à nouveau en question la qualification de son contrat comme contrat de travail sur appel, davantage qu’il ne se plaint d’une violation de son droit à l’égalité de traitement ou de l’interdiction de l’arbitraire. Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l’horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par l’employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci (arrêts 8C_641/2022 du 3 février 2022 consid. 5.2; 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.1). Or, les éléments mis en avant par l’assuré, à savoir la nature des tâches, le nombre d’heures de travail – par opposition à l’horaire proprement dit ou à la durée de l’engagement – et le salaire perçu, ne permettent pas de remettre en question la qualification opérée par la cour cantonale, respectivement de distinguer un contrat de travail sur appel d’un contrat de durée déterminée.

L’assuré renvoie encore au ch. B112 du bulletin LACI IC. Ce paragraphe indique qu’un enseignant engagé jusqu’aux vacances scolaires pour un remplacement, et qui se retrouve ensuite au chômage, devra faire déduire de la perte de travail les jours de vacances acquis depuis les vacances scolaires précédentes. Si l’assuré en déduit à juste titre qu’un enseignant engagé pour un remplacement peut subir une perte de travail, cela ne modifie pas pour autant la qualification de ses propres rapports de travail.

Enfin, en tant que l’assuré effectue des remplacements sur appel, il se trouve dans une situation différente de celle d’un enseignant ordinaire. Il ne peut ainsi se prévaloir d’une inégalité de traitement en ce qui a trait à la condition de la perte de gain à prendre en considération. Comme l’a relevé la cour cantonale, il faut au demeurant relever que l’employeur n’a pas mis fin au travail sur appel dès lors que les remplacements ont repris à la rentrée d’août 2021. Il semble plutôt que celui-ci n’ait, par la force des choses, pas sollicité l’assuré pendant les vacances scolaires. Le fait que l’intéressé n’est pas appelé durant les périodes de vacances est inhérent à la nature de son contrat de travail sur appel et s’inscrit donc dans son temps de travail normal (cf. arrêt C 304/05 du 20 janvier 2006 consid. 2.3).

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_445/2023 consultable ici

 

Durée maximale de l’indemnisation en cas de réduction de l’horaire de travail

Durée maximale de l’indemnisation en cas de réduction de l’horaire de travail

 

Communiqué de presse du DEFR du 14.03.2024 consultable ici

 

Le Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche mène les travaux préparatoires nécessaires pour faire passer de douze à dix-huit mois la durée maximale de l’indemnisation en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT). Il soumettra sa proposition au Conseil fédéral en été si la situation économique n’évolue pas d’ici là. Cette prolongation permettrait aux entreprises confrontées à des difficultés économiques d’avoir plus de temps pour s’adapter à la situation sur le marché. Les conditions générales à remplir pour toucher une indemnité en cas de RHT restent inchangées.

Les entreprises peuvent en règle générale requérir une indemnité en cas de RHT pendant douze mois au plus dans une période de deux ans. La loi donne au Conseil fédéral la possibilité de prolonger de six mois la durée maximale de l’indemnisation lorsque le nombre de préavis de RHT est supérieur à celui de six mois auparavant et que les prévisions du marché du travail de la Confédération pour les douze prochains mois ne laissent pas présager d’amélioration. Selon une première analyse du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR), ces conditions sont actuellement remplies. C’est pourquoi le DEFR prépare une prolongation de la durée maximale de l’indemnisation en cas de RHT.

La forte augmentation des prix de l’énergie au début de la guerre en Ukraine a donné lieu à un recours accru aux indemnités en cas de RHT, surtout dans les branches énergivores. Si les prix de l’énergie sont certes redescendus par la suite, la situation conjoncturelle reste compliquée dans plusieurs branches. La prolongation de la durée maximale de l’indemnisation à dix-huit mois permettrait aux entreprises concernées d’avoir plus de temps pour s’adapter à la situation difficile et pour créer d’éventuels débouchés commerciaux.

Sur la base des travaux préparatoires, le Conseil fédéral décidera en été de l’opportunité de prolonger la durée maximale de l’indemnisation. Les autres conditions à remplir pour toucher une indemnité en cas de RHT resteront inchangées. L’indemnité est versée uniquement s’il ressort de l’examen individuel du dossier que toutes les conditions sont satisfaites.

 

Communiqué de presse du DEFR du 14.03.2024 consultable ici

 

Durata massima di riscossione dell’indennità per lavoro ridotto, comunicato stampa del DEFR, 14.03.2024, disponibile qui

Höchstbezugsdauer von Kurzarbeitsentschädigung, Medienmitteilung des WBF, 14.03.2024, hier abrufbar  

 

8C_441/2023 (f) du 21.12.2023 – Remboursement d’indemnités en cas de RHT – Absence de système de contrôle du temps de travail fiable / Demande de remise refusée – Bonne foi niée

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_441/2023 (f) du 21.12.2023

 

Consultable ici

 

Remboursement d’indemnités en cas de RHT – Absence de système de contrôle du temps de travail fiable / 31 al. 1 LACI – 46b OACI – 25 al. 1 LPGA

Demande de remise refusée – Bonne foi niée

 

 

Le 16.03.2020, A.__ SA (ci-après : la société), qui a pour but social « toutes activités de commerce de tous produits via internet », a déposé auprès de l’Office cantonal de l’emploi (OCE) un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) du 20.03.2020 au 20.06.2020, pour 20 de ses 25 employés, en estimant la perte de travail à 75%.

L’indemnité en cas de RHT a été octroyée du 20.03.2020 au 19.06.2020. La société a transmis les décomptes signés et datés et a requis les indemnités en cas de RHT. Celles-ci ont été versées pour les mois de mars (73’661 fr. 40), avril (29’922 fr. 80) et mai 2020 (17’939 fr. 55).

Par décision du 30.03.2022, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a demandé à la société de rembourser à la caisse de chômage un montant de 121’523 fr. 75 pour les indemnités versées à tort entre mars et mai 2020. En l’absence d’un système de contrôle du temps de travail fiable ou d’autres documents pouvant justifier que les indemnités avaient été perçues à bon droit, en d’autres termes que la perte de travail était effectivement due à des facteurs d’ordre économique, il était impossible de procéder à une telle vérification, de sorte que le droit à l’indemnité en cas de RHT devait être nié. Cette décision n’a pas fait l’objet d’une opposition.

Le 30.05.2022, la société a demandé à la caisse de chômage la remise de son obligation de restituer, en invoquant sa bonne foi et le fait qu’un remboursement l’exposerait à une situation de surendettement.

Par décision, confirmée sur opposition, l’OCE a refusé la remise de la somme de 121’523 fr. 75, motif pris que la société ne pouvait pas se prévaloir de sa bonne foi au moment de la perception des indemnités. Celle-ci savait – avant même de percevoir ces indemnités – qu’elle ne possédait pas de système de contrôle du temps de travail, alors que cette obligation ressortait de nombreux documents qu’elle avait signés. Son comportement était constitutif d’une négligence grave excluant la bonne foi.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/424/2023 – consultable ici)

Par jugement du 12.06.2023, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.1
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils remplissent les conditions décrites à l’art. 31 al. 1 let. a à d LACI. Selon l’art. 31 al. 3 let. a LACI, n’ont notamment pas droit à l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable. Aux termes de l’art. 46b OACI, la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1); l’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

Consid. 3.2.1
Aux termes de l’art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (première phrase); la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (seconde phrase). Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l’obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c; arrêt 8C_207/2023 du 7 septembre 2023 consid. 3.3 et l’arrêt cité).

Consid. 3.2.2
Selon la jurisprudence, l’ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer – comme par exemple une violation du devoir d’annoncer ou de renseigner – sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. On parlera de négligence grave lorsque l’ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d; arrêt 8C_34/2022 du 4 août 2022 consid. 4.2). En revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4; 112 V 97 consid. 2c; arrêt 8C_34/2022 consid. 4.2 précité).

Les comportements excluant la bonne foi ne sont pas limités aux violations du devoir d’annoncer ou de renseigner; peuvent entrer en ligne de compte également d’autres comportements, notamment l’omission de se renseigner auprès de l’administration (arrêt 9C_318/2021 du 21 septembre 2021 consid. 3.1). La mesure de l’attention nécessaire qui peut être exigée doit être jugée selon des critères objectifs, où l’on ne peut occulter ce qui est possible et raisonnable dans la subjectivité de la personne concernée (faculté de jugement, état de santé, niveau de formation etc.; ATF 138 V 218 consid. 4). L’examen de l’attention exigible d’un ayant droit qui invoque sa bonne foi relève du droit et le Tribunal fédéral revoit librement ce point (ATF 122 V 221 consid. 3; 102 V 245 consid. b; arrêt 8C_557/2021 du 17 février 2022 consid. 4).

Consid. 5.2
Selon les faits constatés par les juges cantonaux, la société n’a mis en place aucun système de contrôle du temps de travail de ses collaborateurs pour lesquels elle a requis des indemnités en cas de RHT. Elle ne le conteste pas. Il est également constant que son attention a été attirée à maintes reprises sur son obligation d’effectuer un contrôle du temps de travail. Le préavis de RHT, la décision de l’OCE du 18.03.2020 ainsi que les décomptes de mars à mai 2020 mentionnaient clairement que la société devait instaurer un tel contrôle (au moyen par exemple de cartes de timbrage ou de rapports sur les heures) portant sur les heures de travail fournies quotidiennement, les heures perdues pour des raisons économiques et tout autre type d’absence. Ces informations détaillées ne pouvaient pas laisser penser à un employeur consciencieux qu’il pouvait être renoncé à l’introduction d’un système permettant d’attester les heures effectives de travail quotidiennes. La société recourante admet d’ailleurs avoir cherché à installer un tel système. En tant qu’elle soutient que l’administration aurait été saturée au début de la crise sanitaire, à tel point qu’il n’aurait pas été possible de se renseigner auprès de l’OCE, elle s’écarte des faits retenus dans l’arrêt entrepris, sans expliquer, conformément aux exigences de motivation posées par la loi, en quoi les constatations des juges cantonaux seraient manifestement inexactes ou incomplètes. Au demeurant, rien n’indique qu’à cette période, le site internet et/ou les lignes téléphoniques de l’OCE aient été surchargés au point que la société n’aurait pas pu obtenir des renseignements.

Ainsi, malgré la crise sanitaire et les difficultés qui y étaient liées, la société a été dûment informée de ses obligations de contrôle du temps de travail. Il lui était en outre loisible de requérir de plus amples informations auprès de l’OCE, notamment au moment où elle aurait pris conscience des entraves liées à la mise en place d’un système de contrôle. On ajoutera qu’il n’était pas exigé qu’elle aménageât un système complexe et/ou coûteux. Les heures de travail ne doivent en effet pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement; une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies suffisent (arrêt 8C_699/2022 du 15 juin 2023 consid. 5.1.2 et les arrêts cités). On ne voit pas que les difficultés engendrées par la crise sanitaire aient pu faire obstacle à un simple relevé quotidien des heures de travail. Au vu de tout ce qui précède, c’est à bon droit que la cour cantonale a considéré que la société avait commis une négligence grave excluant sa bonne foi, de sorte que sa demande de remise devait être rejetée, sans qu’il soit nécessaire de trancher le point de savoir si la restitution des indemnités l’exposait à une situation économique difficile. Peu importe également de savoir si l’OCE s’est prononcé ou non sur cette seconde condition. L’arrêt attaqué échappe ainsi à la critique et le recours doit être rejeté.

 

Le TF rejette le recours de la société.

 

Arrêt 8C_441/2023 consultable ici

 

8C_681/2023 (f) du 04.01.2024 – Termes de « boulet » et de « pénible » – Pas qualificatifs d’une virulence suffisante pour léser l’honneur de la personne assurée dans l’intensité nécessaire pour relever d’une atteinte illicite à sa personnalité

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_681/2023 (f) du 04.01.2024

 

Consultable ici

 

Termes de « boulet » et de « pénible » – Pas qualificatifs d’une virulence suffisante pour léser l’honneur de la personne assurée dans l’intensité nécessaire pour relever d’une atteinte illicite à sa personnalité

 

Le 20.09.2016, l’assuré s’est annoncé à l’assurance-chômage et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur. Durant son délai-cadre d’indemnisation, il a bénéficié de 41 assignations et de trois mesures de marché du travail sans trouver d’emploi durable. Après plusieurs remplacements en tant qu’enseignant de mathématiques au cycle d’orientation, il a bénéficié d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation.

Le 14.10.2019, l’assuré a demandé à consulter son dossier auprès de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après: l’OCE), dans lequel figurait notamment un courriel du 24.10.2017 de son conseiller auprès de l’Office régional de placement à B.__, également conseillère en placement, ayant la teneur suivante: « Bonjour B.__, je constate que tu as hérité de ce dossier […]. Il s’agit d’un exemple parmi d’autres. Il m’a sollicité de nombreuses fois concernant des offres pour lesquelles je l’ai assigné. Entre nous, je te conseille de rentrer dans son jeu et de l’assigner pour qu’il te laisse tranquille. Il est vraiment pénible […] » ; y figurait un autre courriel du 31.10.2017 de B.__ à une collègue dont la teneur était la suivante: « Voilà l’assuré dont je te parlais… désolée d’avance… à charge de revanche, rien n’est sûr dans ce métier (smiley) et je vais avoir mon lot de boulets très vite! ».

Par courrier de son conseil du 19.05.2020, rappelé le 29.06.2020, l’assuré a demandé à l’OCE de répondre à diverses questions qui portaient en substance sur la qualité de l’accompagnement de cet office dans ses recherches d’emploi et sur un potentiel dommage qui lui avait été causé en lien avec cet accompagnement.

A la suite de ce courrier, le directeur général de l’OCE a eu deux entretiens avec l’assuré, en présence de son conseil. Lors de ces entretiens, le directeur a admis que l’OCE avait fauté s’agissant des termes utilisés dans les courriels du mois d’octobre 2017 et a indiqué qu’il s’était personnellement occupé de rappeler aux collaborateurs concernés que leur comportement était inacceptable. Les parties ont encore eu plusieurs échanges de correspondances, dans lesquels l’assuré a réitéré les questions déjà soumises à l’OCE et requis les formulaires de retour des employeurs.

Par courrier de son conseil du 26.04.2021, l’assuré a requis que l’OCE statue dans une décision formelle sur la suppression des éléments contenus dans son dossier qui portaient atteinte à sa personnalité, sur l’existence d’une violation du devoir de renseigner par l’OCE et sur une indemnisation pour le préjudice économique et le tort moral subis, qu’il a chiffrés à respectivement 45’000 fr. et 5’000 fr. Il a en outre requis de l’OCE qu’il réponde par décision aux huit questions contenues dans son courrier du 29.06.2020.

Le 09.07.2021, l’assuré a déposé une action en déni de justice dirigée contre l’OCE, en prenant des conclusions subsidiaires en constatation de droit, en suppression de données et en paiement. La cour cantonale a entendu les parties et des témoins, dont B.__, le 30.09.2021. Par arrêt du 17.02.2022 (ATAS/119/2022), le tribunal cantonal a admis un déni de justice en lien avec les prétentions en réparation du dommage de l’assuré et a condamné l’OCE à rendre, dans les 60 jours suivant l’entrée en force de son arrêt, une décision sur le bien-fondé des prétentions financières que l’assuré avait fait valoir dans son courrier du 26.04.2021. La juridiction cantonale a également condamné l’OCE à rendre, dans un délai de 60 jours suivant la date d’entrée en force de l’arrêt, une décision ayant pour objet l’existence ou non d’une atteinte aux droits de la personnalité de l’assuré, en lien avec les courriels du mois d’octobre 2017, et, si une atteinte devait être établie, sur la suppression définitive de ces courriels des dossiers écrits et numériques de l’OCE.

Par décision du 17.06.2022, l’OCE a rejeté la demande d’indemnisation de l’assuré, au motif qu’aucun acte illicite lié au non-retour à l’emploi de l’assuré ne pouvait lui être imputé.

Par décision du 08.07.2022, confirmée sur opposition le 24.11.2022, l’OCE a constaté que l’échange de courriels litigieux du mois d’octobre 2017 ne figurait plus dans sa base de données ni dans aucune autre de ses boîtes de messagerie. Si l’OCE avait reconnu que les termes « pénible » et « boulet » étaient inadéquats, ils ne portaient pas atteinte à l’honneur, à la dignité ou encore à la réputation professionnelle de l’assuré. Par ailleurs, même si ces termes devaient constituer une telle atteinte, celle-ci ne saurait, au vu de son caractère unique et limité à un seul échange de courriels internes à l’ORP, revêtir une intensité suffisante pour constituer une atteinte illicite à la personnalité. Enfin, cet échange de courriels avait été définitivement supprimé du dossier de l’assuré ainsi que de toutes les messageries de l’OCE. En conséquence, l’OCE constatait qu’aucun acte matériel illicite portant atteinte aux droits de la personnalité de l’assuré n’avait été commis et que, même si tel avait été le cas, cette atteinte avait cessé avec la suppression définitive de l’échange de courriels d’octobre 2017 au mois de mars 2020.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/710/2023 – consultable ici)

Par jugement du 21.09.2023, rejet des recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Examinant les termes de « boulet » et de « pénible » utilisés dans les courriels du mois d’octobre 2017, la juridiction cantonale a considéré qu’ils étaient certes inappropriés dans un contexte professionnel, comme l’avait admis l’OCE. Cela étant, il ne s’agissait pas de qualificatifs d’une virulence suffisante pour considérer que leur emploi à une unique occasion lésait l’honneur de l’assuré dans l’intensité nécessaire pour relever d’une atteinte illicite à sa personnalité. La cour cantonale a en outre considéré qu’elle ne pouvait pas donner raison à l’assuré en tant qu’il affirmait que l’atteinte était continue, du fait de la présence dans son dossier pendant plusieurs années de ces termes, puisqu’ils n’avaient été exprimés qu’une seule fois et que les courriels les contenant avaient été envoyés à deux destinataires de l’ORP seulement; il n’existait par ailleurs aucun élément permettant d’accréditer la thèse d’une diffusion de ces courriels à des employeurs potentiels. Quant aux conséquences de l’utilisation des propos litigieux et de leur présence dans le dossier de l’assuré, la cour cantonale a relevé que ce dernier ne les décrivait pas et que dans la mesure où il semblait en inférer un antagonisme à son endroit, qui aurait entraîné un biais dans le traitement de son dossier, ce grief se confondait avec celui en lien avec le dommage prétendument subi en raison de la violation des obligations de l’OCE, que la cour examinait plus loin dans son arrêt. Enfin, la cour cantonale a retenu que le doute subsistant encore lors de l’audience sur la présence de ces éléments dans certaines boîtes de messagerie des autorités de chômage avait pu être écarté par la confirmation de l’OCE qu’elles en avaient été purgées.

Consid. 4.2
La cour cantonale s’est ensuite penchée sur le rejet par l’OCE de la demande en réparation du dommage pour violation de ses obligations en matière de conseil et de renseignements. Elle a constaté que l’assuré n’avait pas étayé les éléments fondant sa demande d’indemnisation, se bornant à évoquer certaines sanctions, les propos désobligeants de ses conseillers et un accompagnement qu’il qualifiait d’insuffisant. A ce propos, la cour cantonale a relevé que l’assuré ne donnait aucune indication précise ni aucun exemple concret des conseils et des renseignements que les autorités de l’assurance-chômage auraient omis de lui fournir mais se référait uniquement à des assignations qu’il estimait inadaptées. Il n’existait quoi qu’il en soit pas de lien de causalité entre d’éventuelles assignations inadaptées et le dommage invoqué, à savoir le fait d’être resté sans emploi, faute pour l’assuré d’établir que c’était en raison de ces assignations qu’il n’avait pas pu obtenir un emploi déterminé, ce qu’il n’alléguait du reste pas. Quant à un éventuel dommage lié au fait qu’il aurait été privé d’une chance de réaliser un gain durant son délai d’indemnisation, la cour cantonale a retenu que l’assuré ne pouvait pas en exiger la réparation, faute de démontrer qu’il disposait d’expectatives tout à fait concrètes de conclure un contrat de travail, qui n’auraient pu aboutir en raison des agissements des autorités. S’agissant enfin du tort moral, la juridiction cantonale a constaté qu’il n’était pas clair s’il résultait des propos désobligeants à l’encontre de l’assuré – auquel cas sa demande était tardive puisque formulée plus d’un an après en avoir pris connaissance – ou du fait qu’il n’avait pas trouvé d’emploi. Quoi qu’il en soit, elle a rappelé que même si un comportement illicite devait être admis, l’allocation d’une telle indemnité supposait que l’atteinte présente une certaine gravité objective et qu’elle ait été ressentie par la victime comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne, dans ces circonstances, s’adresse au juge pour obtenir réparation. Or l’assuré se contentait d’alléguer que son état de santé avait été affecté, sans produire le moindre certificat à ce sujet, alors même qu’il y avait été exhorté par la juridiction cantonale dans son précédent arrêt. Le recours à des prestations d’assistance ne pouvait en soi être assimilé à une souffrance morale justifiant l’octroi d’une indemnité.

 

Consid. 5.1
L’assuré se plaint du fait que son suivi par l’OCE ne respectait pas la loi genevoise en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC; RS/GE J 2 20), dès lors que la décision lui octroyant sa première MMT n’avait été prise que le 20.02.2019, soit près de trente mois après son inscription au chômage le 20.09.2016 et qu’aucun diagnostic d’insertion n’avait été effectué conformément à l’art. 6C LMC. Par ailleurs, il fait valoir que le refus de statuer de l’OCE, dûment constaté par la juridiction cantonale dans son arrêt du 17.02.2022, aurait aggravé son préjudice. Il reproche à l’OCE de s’être concentré de manière indue sur les aspects formels de son dossier, en rendant plusieurs décisions de sanctions, au lieu de le conseiller en vue de son retour sur le marché de l’emploi et de l’assister dans le cadre de ses démarches. Il se plaint également de ne pas avoir été informé du suivi des assignations jusqu’à la procédure pour déni de justice, de ne pas avoir pu bénéficié des MMT malgré ses demandes et de ne pas avoir pu changer de conseiller.

Consid. 5.2
Ce faisant, l’assuré ne soulève aucune critique topique à l’encontre de la motivation de l’arrêt entrepris et ne démontre pas en quoi celui-ci serait contraire au droit fédéral. Par ailleurs, en tant qu’il allègue qu’il a fait l’objet de propos méprisants de la part des conseillers de l’OCE, que son dossier n’a pas été transmis, au moins à deux reprises, à des employeurs potentiels pour des postes correspondants à ses aptitudes professionnelles, et que sa dernière conseillère, D.__, avait retranscrit dans les procès-verbaux d’entretien plusieurs éléments totalement étrangers à ses recherches d’emploi, l’assuré ne soulève aucun grief répondant aux exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF. Il ne démontre en effet aucunement en quoi les juges cantonaux auraient constaté les faits pertinents de façon manifestement inexacte, ni en quoi ils auraient violé le droit fédéral.

 

Le TF déclare irrecevable le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_681/2023 consultable ici

 

Remarques/Commentaires

L’arrêt cantonal (ATAS/710/2023) contient quelques éléments de faits supplémentaires permettant de comprendre la situation globale.

Cela étant dit, cette affaire devrait être présenté au sein des administrations, permettant de rappeler aux collaboratrices et collaborateurs que les courriels internes archivés au dossier doivent être rédigé sur un ton professionnel, bien que cordial. Ainsi, tous les documents internes enregistrés dans le dossier de la personne assurée (art. 46 LPGA) devraient idéalement être exempts de propos sortant du contexte professionnel et, autant que faire se peut, sans propos désobligeant à l’encontre d’une des parties (assurés, médecins, avocats, etc.). Dans le cas contraire, la situation s’envenime inutilement, l’émotion l’emportant sur la raison, le subjectif sur l’objectif.

Par ailleurs, cette affaire permet de faire un parallèle avec l’arrêt du TF 8C_358/2022, dans laquelle l’assurée s’est plaint de l’accumulation d’erreurs et de comportements chicaniers et a requis la récusation de la gestionnaire de son dossier, confirmé par le TF.

 

 

8C_386/2023 (f) du 06.12.2023 – Indemnité pour insolvabilité – 51 al. 1 LACI / Obligation pour l’assuré de réduire le dommage – 55 al. 1 LACI

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_386/2023 (f) du 06.12.2023

 

Consultable ici

 

Indemnité pour insolvabilité / 51 al. 1 LACI

Obligation pour l’assuré de réduire le dommage / 55 al. 1 LACI

 

A.__ (ci-après : l’employé ou l’assuré), né en 1968, a travaillé dès le 01.06.2017 pour B.__ SA. Il occupait la fonction de chef du département de développement international business. Le 30.08.2018, la société lui a fait savoir qu’elle était dans l’incapacité provisoire d’honorer son salaire, en raison de mauvais résultats financiers au cours de l’été 2018 et parce qu’elle était dans l’attente du versement d’une indemnité d’assurance, destinée à couvrir le dommage consécutif à un incendie survenu le 28.02.2018 dans les locaux de l’entreprise. Le 30.11.2018, l’employé a été licencié avec effet immédiat, au motif de l’impossibilité de verser le salaire depuis juin 2018 et de pouvoir garantir son versement avant d’avoir perçu l’indemnisation relative à l’incendie. Par courrier du même jour, la société lui a communiqué son intérêt à lui reconfier son poste de travail dans un futur proche, en cas d’indemnisation.

Par jugement du 14.01.2021, le tribunal de première instance a prononcé la faillite de B.__ SA. Le 04.02.2021, il a suspendu la procédure de faillite faute d’actif. Par jugement du 18.03.2021, il a clôturé par défaut d’actif la liquidation de la faillite. Le 25.02.2021, l’employé a produit auprès de l’Office cantonal des faillites une créance salariale de 100’921 fr. 65.

Le 26.02.2021, l’assuré a présenté à la caisse de chômage une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité pour un montant correspondant aux salaires impayés de juin à novembre 2018.

Par décision du 09.03.2021, confirmée sur opposition, la caisse de chômage a rejeté la demande d’indemnité en cas d’insolvabilité. Elle a considéré que l’assuré avait violé son obligation de diminuer le dommage, dès lors qu’il n’avait effectué aucune démarche contraignante pour sauvegarder ses prétentions salariales entre le 31.05.2018, date du dernier paiement de son salaire, et le 14.01.2021, date de la mise en faillite de la société.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/286/2023 – consultable ici)

Par jugement du 25.04.2023, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.1
Aux termes de l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a), ou lorsque la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais (let. b), ou lorsqu’ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (let. c). Selon l’art. 55 al. 1, première phrase, LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l’employeur, jusqu’à ce que la caisse l’informe de la subrogation dans ladite procédure.

Consid. 3.2
L’obligation pour l’assuré de réduire le dommage selon l’art. 55 al. 1 LACI s’applique même lorsque le rapport de travail est dissous avant l’ouverture de la procédure de faillite. Dans ce cas de figure, le travailleur qui n’a pas reçu son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l’employeur, a l’obligation d’entreprendre à l’encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité (ATF 114 V 56 consid. 4; arrêts 8C_367/2022 du 7 octobre 2022 consid. 3.2; 8C_814/2021 du 21 avril 2022 consid. 2.2; 8C_408/2020 du 7 octobre 2020 consid. 3). Après la résiliation, l’assuré ne peut pas attendre plusieurs mois avant d’intenter une action judiciaire contre son ex-employeur. Il doit en effet compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière de l’employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour l’assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation prévue par l’art. 54 LACI (arrêt 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.5.3 et les références). Il s’agit d’éviter que l’assuré reste inactif en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur (arrêts 8C_367/2022 consid. 3.2 précité; 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3).

Pour qu’il y ait droit à une indemnité en cas d’insolvabilité pour des créances de salaires en souffrance, il est exigé de l’assuré une poursuite systématique et continue des démarches engagées contre l’employeur, qui doivent déboucher sur une des étapes du droit d’exécution forcée exigées par la loi. Les salariés doivent en effet se comporter vis-à-vis de l’employeur comme si l’institution de l’indemnité en cas d’insolvabilité n’existait pas du tout. Cet impératif n’admet aucune inactivité prolongée. La violation de l’obligation de diminuer le dommage implique que l’on puisse reprocher à l’assuré d’avoir commis une faute intentionnelle ou une négligence grave (arrêts 8C_367/2022 consid. 3.2 précité; 8C_814/2021 consid. 2.2 précité; 8C_408/2020 consid. 3 précité).

Consid. 4
En l’espèce, les juges cantonaux ont retenu qu’au vu du risque de mise en faillite et de l’incertitude quant au dédommagement de la société par l’assurance responsabilité civile de l’auteur de l’incendie, il devait être admis que la situation de la société pouvait encore se dégrader ensuite du licenciement de l’assuré. Entre son licenciement le 30.11.2018 et la production de sa créance salariale auprès de l’office des faillites le 25.02.2021, l’intéressé s’était limité à interpeller oralement son employeur et à déposer, le 06.02.2020, une requête en conciliation auprès du tribunal des prud’hommes. Compte tenu de la jurisprudence, ces interventions orales ne suffisaient pas pour satisfaire à l’obligation de réduire le dommage. L’inaction prolongée de l’assuré entre le 30.11.2018 et le 06.02.2020 constituait également une violation de cette obligation. Celui-ci avait certes obtenu une reconnaissance de dette le 30.08.2018 et adressé une mise en demeure écrite à son employeur le 22.10.2018; ces démarches étaient toutefois intervenues avant son licenciement et l’obtention d’une reconnaissance de dette n’était de toute manière pas suffisante.

La juridiction cantonale a ajouté que le seul espoir d’une amélioration de la situation financière de la société, ensuite d’un éventuel dédommagement par l’assurance, ne justifiait pas une si longue période d’inaction de la part de l’assuré. Il n’était de surcroît pas établi que l’immeuble détruit par un incendie le 28.02.2018 appartenait à B.__ SA, ni que cette entreprise y avait ses bureaux. Il ressortait en outre d’une attestation de l’employeur du 30.08.2018 que la cause de l’incapacité d’honorer le salaire de l’assuré en été 2018 résidait également dans les mauvais résultats financiers de la société. Ces importants problèmes financiers – connus de l’assuré – auraient dû l’inciter à entreprendre rapidement des démarches sérieuses en vue de tenter de récupérer sa créance salariale. Il ne pouvait pas se contenter de rester inactif jusqu’à la mise en faillite.

Consid. 5.2
En ce qui concerne les interpellations orales de l’employeur, la reconnaissance de dette et la mise en demeure écrite, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de confirmer, dans un arrêt récent impliquant un ancien collègue de l’assuré au sein de B.__ SA, que de telles démarches ne satisfont pas à l’obligation de réduire le dommage lorsque comme en l’espèce, l’employeur ne remplit pas ses obligations contractuelles sur une longue période (cf. arrêt 8C_367/2022 du 7 octobre 2022 consid. 6.2). Comme retenu à bon droit par la cour cantonale, la requête en conciliation auprès du tribunal des prud’hommes, déposée environ 14 mois après le licenciement et qui n’a pas été suivie d’autres démarches judiciaires, ne s’avère pas non plus suffisante à l’aune de la jurisprudence (cf. consid. 3.2 supra). Le fait que l’ex-employeur n’ait pas contesté la créance de l’assuré n’y change rien, cette reconnaissance n’offrant aucune garantie de recouvrement. L’instance précédente a également considéré à juste titre que l’espoir d’une amélioration de la situation financière de la société, ensuite d’un éventuel dédommagement par l’assurance responsabilité civile de l’auteur de l’incendie, ne justifiait pas l’inaction de l’assuré. Celui-ci n’a de surcroît fourni aucun détail à propos de la procédure d’indemnisation, en particulier sur les raisons de l’absence de tout dédommagement plusieurs années après l’incendie. Il n’a fait état d’aucun élément concret qui aurait pu le conforter dans l’idée qu’une indemnisation par l’assurance allait vraisemblablement intervenir et qu’elle entraînerait le paiement des arriérés de salaire. Comme relevé par le tribunal cantonal, les difficultés de l’entreprise étaient également liées à de mauvais résultats financiers, de sorte que son éventuel redressement ne dépendait pas uniquement des suites de l’incendie du 28.02.2018. Dans ce contexte, la promesse de réembauche de son ex-employeur ne légitime pas non plus l’inaction prolongée de l’assuré. S’agissant des chances de succès de poursuites intentées contre la société, on rappellera qu’en matière d’indemnité en cas d’insolvabilité, il n’appartient pas à l’assuré d’estimer lui-même si des démarches en vue de récupérer sa créance peuvent ou non être couronnées de succès (ATF 131 V 196 consid. 4.1.2; arrêt 8C_367/2022 consid. 6.2 précité et l’arrêt cité), la probabilité d’un échec de telles démarches augmentant du reste de manière constante au fil du temps (arrêt 8C_367/2022 consid. 6.2 précité et l’arrêt cité). L’arrêt attaqué échappe ainsi à la critique et le recours doit être rejeté.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_386/2023 consultable ici

 

Les caisses de chômage gagneront en efficience et en transparence

Les caisses de chômage gagneront en efficience et en transparence

 

Communiqué de presse du DEFR du 29.11.2023 consultable ici

 

Le 29 novembre 2023, le Conseil fédéral a approuvé la révision partielle de la loi sur l’assurance-chômage (LACI), qui apporte de la clarté juridique et améliore l’efficience et la transparence du système d’indemnisation des frais d’administration des caisses de chômage (CCh). Outre des adaptations d’ordre formel, la révision partielle comprend des modifications matérielles, notamment l’élargissement de la possibilité de participer à des stages professionnels ainsi que des bases pour l’échange de données.

En supprimant l’indemnisation forfaitaire des frais d’administration des CCh et en publiant chaque année les indicateurs de performance concernant ces frais, le Conseil fédéral crée une meilleure transparence des coûts. Toutes les CCh seront désormais indemnisées sur la base des frais d’administration effectifs : les caisses efficientes recevront un bonus et celles qui sont très inefficientes devront prendre en charge elles-mêmes une partie des coûts. Cette révision partielle met en œuvre la motion 20.3665 Müller («Caisses d’assurance-chômage. Améliorer la transparence»), adoptée par le Parlement en mars 2021.

Le Conseil fédéral propose par ailleurs de faciliter l’accès aux stages professionnels dans le cadre de l’assurance-chômage, ce qui devrait contribuer à mieux soutenir les jeunes adultes lors de leur entrée sur le marché du travail.

D’autres modifications permettent l’interopérabilité des systèmes d’information gérés par l’organe de compensation de l’assurance-chômage et consacrent l’inscription dans la loi du droit de communiquer des données aux services cantonaux chargés de l’aide au recouvrement. Il sera ainsi possible de communiquer au cas par cas à ces services des informations au sujet des créances d’entretien relevant du droit de la famille. Enfin, cette révision partielle est également l’occasion d’apporter certaines précisions et de procéder à des modifications de nature linguistique et formelle.

Le projet et le message concernant la révision partielle de la LACI sont transmis au Parlement.

 

Communiqué de presse du DEFR du 29.11.2023 consultable ici

Message du Conseil fédéral concernant une modification de la loi sur l’assurance-chômage (système d’indemnisation des caisses de chômage) [version provisoire] consultable ici

Modifications LACI [version provisoire] consultable ici

 

Le casse di disoccupazione diventeranno più trasparenti ed efficienti, communicato stampa, 29.11.2023, disponibile qui

Arbeitslosenkassen sollen effizienter und transparenter werden, Medienmitteilung, 29.11.2023, hier abrufbar

 

8C_610/2022 (f) du 13.09.2023, destiné à la publication – Indemnisation du chômage partiel d’un joueur de hockey professionnel ayant une seconde activité – Notion de gain intermédiaire – Examen détaillé de la jurisprudence et de la portée de l’art. 24 LACI

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_610/2022 (f) du 13.09.2023, destiné à la publication

 

Consultable ici

 

Indemnisation du chômage partiel d’un joueur de hockey professionnel (taux d’activité 50%) ayant une seconde activité (taux d’activité 40%)

Notion de gain intermédiaire – Examen détaillé de la jurisprudence et de la portée de l’art. 24 LACI

 

Assuré, né en 1989, a été engagé en qualité de joueur de hockey professionnel pour un revenu de 100’000 fr. par an. Il travaillait en sus à 50% pour C.__ GmbH pour un salaire de 26’325 fr. par an. Le 21.04.2021, il a démissionné de son emploi auprès de C.__ GmbH pour le 31.05.2021 et a sollicité l’indemnisation de sa perte de gain auprès de la caisse de chômage (ci-après: la caisse) dès le 01.06.2021 ; l’assuré a indiqué à la caisse de chômage qu’il cherchait désormais, en complément à son engagement en qualité de joueur de hockey professionnel, une activité correspondant à 40% d’une activité à plein temps.

Par décision, confirmée sur opposition le 12.11.2021, la caisse a refusé d’allouer ses prestations, au motif que l’assuré ne subissait aucune perte de gain. En substance, la caisse a retenu qu’avec son emploi de joueur de hockey professionnel à plein temps, l’assuré réalisait un gain intermédiaire de 8’333 fr. 35 par mois, lequel était supérieur à l’indemnité de chômage de 6’666 fr. 70 (80% x 8’333 fr. 35) à laquelle il aurait droit en cas de chômage complet. Aucune indemnité compensatoire ne pouvait dès lors lui être octroyée.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/778/2022 – consultable ici)

L’assuré a produit une attestation de son employeur indiquant qu’il n’était pas employé à plein temps comme indiqué précédemment. L’intéressé a estimé à 48% son taux d’activité comme joueur de hockey professionnel. L’assuré a demandé à être indemnisé sur la base d’un gain assuré déterminant de 10’672 fr. 60 (gain total de 10’527 fr. divisé par 21,7 et multiplié par 22 jours). Sa perte de gain était de 2’339 fr. 27 (10’672 fr. 60 moins 8’333 fr. 33) et elle devait être indemnisée au taux de 80%.

Par jugement du 06.09.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.1
L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions d’octroi de l’indemnité de chômage. Selon cette disposition, il faut notamment que l’assuré soit totalement ou partiellement sans emploi (let. a). Selon l’art. 10 al. 2 LACI, est réputé partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel (let. a), ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le compléter par une autre activité à temps partiel (let. b). Parmi les conditions légales ouvrant droit à l’indemnité de chômage, il faut en outre que l’assuré ait subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Selon l’art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération une perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. S’agissant des personnes partiellement sans emploi, la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle s’élève au moins à deux jours entiers de travail en l’espace de deux semaines (art. 5 OACI; arrêt 8C_455/2008 du 24 octobre 2008 consid. 3.1).

Consid. 3.2
L’indemnité de chômage est versée sous forme d’indemnités journalières: cinq indemnités journalières sont payées par semaine (art. 21 LACI). L’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80% du gain assuré (art. 22 al. 1, première phrase, LACI), respectivement à 70% du gain assuré (art. 22 al. 2 LACI) pour les assurés qui n’ont pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans (let. a), bénéficient d’une indemnité journalière entière dont le montant dépasse 140 francs (let. b) ou ceux qui ne touchent pas une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité d’au moins 40% (let. c). Pour déterminer le montant de l’indemnité journalière, le gain assuré multiplié par 70% ou 80% est divisé par 21,7 (art. 40a OACI). Les indemnités journalières sont versées pour la période de contrôle écoulée, laquelle correspond à un mois civil (art. 30 al. 1 OACI en lien avec les art. 18a LACI et 27a OACI). Pour calculer le montant de l’indemnité de chômage mensuelle, il convient donc de multiplier le montant de l’indemnité journalière par le nombre de jours ouvrables pendant le mois concerné, lequel varie selon les mois entre 20 et 23 jours.

Consid. 3.3
Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (art. 23 al. 1, 1ère phrase, LACI). Un gain accessoire n’est pas assuré; est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante (art. 23 al. 3 LACI). Selon l’art. 37 OACI, le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (al. 1), respectivement des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1 (al. 2). Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire (art. 23 al. 1, 2ème phrase, LACI), lequel se monte à 148’200 fr. par an (art. 22 al. 1 OLAA), soit à 12’350 fr. par mois. Le gain assuré déterminé selon les art. 23 al. 1 LACI et 37 OACI doit encore être adapté au « taux de placement », respectivement à la disponibilité de l’assuré sur le marché du travail et éventuellement réduit en conséquence (arrêts 8C_93/2021 du 5 mai 2021 consid. 2.2; 8C_736/2011 du 8 novembre 2011 consid. 2.3; voir aussi Directive LACI IC n° C23, deuxième phrase).

Consid. 3.4
Selon l’art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 LACI). Aux termes de l’art. 24 al. 4 LACI, le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus, il est limité au terme du délai-cadre d’indemnisation. Selon l’art. 41a al. 1 OACI, lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d’indemnisation.

 

Consid. 5.1.1
Dans deux arrêts de principe (ATF 120 V 233 et 120 V 502), l’ancien Tribunal fédéral des assurances s’est prononcé sur la portée de l’art. 24 LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 1992. Analysant les travaux préparatoires de cette nouvelle norme légale, il a considéré que la volonté du législateur était d’admettre qu’en matière de gain intermédiaire, l’indemnité de chômage se calculait en fonction de la perte de gain subie, quelle que soit la durée de la perte de travail en cause, et non pas en fonction de la perte de travail prévue par l’art. 11 LACI. En d’autres termes, toutes les formes d’activités lucratives qui étaient qualifiées par le passé de travail à temps partiel (art. 18 al. 1 en liaison avec les art. 22 ss LACI), de gain intermédiaire (ancien art. 24 LACI) ou de travail de remplacement (ancien art. 25 LACI) tombaient désormais sous le coup du nouvel art. 24 LACI. Il en découlait que les méthodes de calcul de l’indemnité exposées dans les arrêts ATF 112 V 229 et 112 V 237 n’avaient désormais plus cours (ATF 120 V 233 consid. 5b, 120 V 502 consid. 8b).

Dans l’ATF 112 V 229, l’assurée était employée en tant que téléphoniste intérimaire à raison de 15 heures par semaine, la durée hebdomadaire normale de travail dans l’entreprise étant de 43 heures. Après son divorce, à l’occasion duquel l’autorité parentale sur sa fille lui avait été attribuée, l’assurée avait cherché un emploi à plein temps, tout en continuant à exercer son activité à temps partiel. Pour la partie chômée, elle était libérée des conditions relatives à la période de cotisation. Le Tribunal fédéral des assurances avait considéré que le gain assuré s’élevait à 80 francs par jour (montant forfaitaire selon les art. 23 al. 2 LACI et 41 al. 1 let. c OACI dans leur teneur en vigueur en mai 1984). En cas de perte totale de travail, l’assurée aurait eu droit à une indemnité de 64 francs par jour (80% x 80 fr.). En raison du travail à temps partiel de 15 heures par semaine qu’elle avait conservé, elle subissait une perte de travail imputable de 28 heures par rapport à la durée normale de travail de 43 heures par semaine dans l’entreprise. Le gain assuré de 80 francs a été pris en compte dans le calcul de l’indemnité journalière au prorata de la perte de travail imputable par rapport à la durée normale de travail dans l’entreprise, soit 28/43, ce qui représentait 52,10 francs. L’assurée avait droit à 80% de ce montant, ce qui donnait une indemnité journalière de 41.70 francs. Ce faisant, le Tribunal fédéral des assurances avait renoncé à imputer le gain à temps partiel sur l’indemnité de chômage et avait calculé celle-ci non pas sur le gain total assuré, mais seulement sur un gain forfaitaire assuré proportionnel.

Dans l’ATF 112 V 237, le Tribunal fédéral des assurances avait constaté que pour un assuré qui exerçait une activité professionnelle à temps partiel (in casu 50%) et qui consacrait le reste de son temps à des études, il était logique de distinguer clairement – à l’issue de celles-ci – les deux temps partiels et, pour la partie chômée, de considérer l’intéressé comme un chômeur complet. En l’espèce, pour le mi-temps qu’il avait consacré à ses études, il satisfaisait à la condition de l’art. 14 al. 1 let. a LACI et était ainsi libéré des conditions relatives à la période de cotisation. Pour ce qui était du calcul de l’indemnité en cas de chômage partiel, il fallait partir du gain assuré tel qu’il résultait de l’art. 37 OACI (cf. consid. 3.3 précité) ou – dans l’hypothèse où l’assuré était libéré des conditions relatives à la période de cotisation comme c’était le cas en l’espèce – de l’art. 41 OACI; si le gain assuré correspondait – ou était censé correspondre, dans le cas des montants forfaitaires mentionnés à l’art. 41 OACI – à une activité exercée à plein temps, ce gain ne devait être pris en compte qu’en proportion de la perte de travail subie. Dans le cas particulier, il fallait ainsi partir d’un gain assuré de 100 francs par jour (correspondant au montant forfaitaire pour un assuré au bénéfice d’une formation mais qui n’avait pas achevé ses études universitaires; cf. art. 41 al. 1 let. b OACI en vigueur en novembre 1984). Ce montant devait toutefois être réduit en proportion de la perte de travail subie (in casu 22 heures par semaine) par rapport à un horaire de travail normal (in casu 44 heures par semaine). Par conséquent, si l’assuré remplissait par ailleurs toutes les conditions du droit à l’indemnité, celle-ci s’élèverait à 80% de 50 francs (100 x 22/44), ce qui donnait une indemnité journalière de 40 francs.

Consid. 5.1.2
Par ailleurs, à l’exception du cas prévu à l’art. 24 al. 4 LACI, la nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire ne prenait plus en compte aucune limite temporelle, en dehors de celle du délai-cadre. Dès lors, les éléments d’appréciation – aléatoires – qui étaient contenus dans l’ancien droit (le caractère provisoire et précaire de l’activité exercée), et qui donnaient lieu à des difficultés d’application, ne devaient plus être pris en considération lors de l’application du nouvel art. 24 LACI (ATF 120 V 233 consid. 5c, 120 V 502 consid. 8c).

Consid. 5.1.3
Selon la jurisprudence, une application saine et efficace de la nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire n’était toutefois concevable qu’eu égard au critère du travail convenable, en particulier sur le plan salarial, posé par l’art. 16 LACI. Cela étant, si durant la période de contrôle en cause, un assuré acceptait un travail dont la rémunération n’était pas réputée convenable au sens de l’art. 16 LACI, il avait droit à l’indemnisation de sa perte de gain en vertu de l’art. 24 al. 1 et 3 LACI. En revanche, si pendant cette même période, l’assuré exerçait une activité lucrative réputée convenable, qui lui procurait un revenu correspondant au moins à celui de l’indemnité de chômage à laquelle il aurait eu droit, on ne se trouvait plus en présence d’un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI. En bref, un chômeur partiel n’avait pas droit à des indemnités de chômage lorsque le revenu qu’il tirait de son activité lucrative dépendante et résiduelle satisfaisait aux conditions d’un travail convenable, et notamment excédait le montant de l’indemnité maximale qu’il aurait pu toucher en cas de chômage complet (ATF 120 V 233 consid. 5c, 120 V 502 consid. 8c).

 

Consid. 5.2.1
Dans deux autres arrêts publiés aux ATF 121 V 51 et 121 V 353, le Tribunal fédéral des assurances a précisé la notion de gain intermédiaire. Dans l’ATF 121 V 51, il a considéré que pour juger si une activité à temps partiel offrait une rémunération convenable au sens de l’art. 16 LACI à un chômeur partiellement sans emploi, il y avait lieu de comparer l’indemnité journalière – fixée sur la base du gain journalier assuré selon l’art. 40a OACI – à laquelle la personne avait droit en cas de chômage complet avec le gain journalier brut. Celui-ci, chez les assurés payés au mois, était calculé en divisant le salaire mensuel par 21,7. Si le gain journalier brut était inférieur à l’indemnité journalière brute, il constituait un gain intermédiaire et les conditions du droit à l’indemnisation de la différence (art. 24 al. 1 et 3 LACI) étaient réalisées. Si tel n’était pas le cas, l’activité en question était réputée convenable eu égard au salaire offert et il n’y avait pas de place pour la prise en considération d’un gain intermédiaire. Dans l’ATF 121 V 353, le Tribunal fédéral des assurances a indiqué qu’en présence d’un gain intermédiaire, l’indemnité de chômage devait être calculée uniquement en fonction de la perte de gain et indépendamment de l’ampleur de la perte de travail, en dérogation à l’art. 11 al. 1 LACI.

Consid. 5.2.2
Dans l’ATF 122 V 433, le Tribunal fédéral des assurances a encore précisé sa jurisprudence en jugeant qu’un assuré qui occupait plusieurs emplois, et qui cotisait à l’assurance-chômage sur chacun des salaires qu’il en retirait, pouvait solliciter l’indemnisation de chaque perte de gain partielle subie lorsque le risque de chômage se réalisait pour l’un de ces emplois. Dans le cas en question, l’assuré occupait deux emplois à mi-temps: dans l’un, il était comptable pour un salaire mensuel brut de 4’648 fr. 15 et dans l’autre, il était directeur pour un salaire mensuel brut de 6’129 fr. 15. Ayant perdu son emploi en qualité de directeur, il a demandé l’indemnisation de son chômage partiel, à concurrence de 80% de son dernier salaire comme directeur, soit 4’903 fr. 35 (80% de 6’129 fr. 15). La caisse a refusé de l’indemniser, au motif que le montant du gain assuré maximum de 8’100 fr. par mois [RO 1990 768] ne pouvait pas être dépassé. Or, si l’on additionnait ce qu’il gagnait encore en qualité de comptable et l’indemnité de chômage (4’648 fr. 15 + 4’903 fr. 35 = 9’551 fr. 47), on obtenait un montant total supérieur au gain assuré maximum de 8’100 fr. L’assuré ayant recouru et obtenu gain de cause devant la juridiction cantonale, l’Office fédéral de l’industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) a recouru au Tribunal fédéral, lequel a jugé que l’assuré ne pouvait pas être indemnisé au-delà du gain assuré maximum de 8’100 fr. (en vigueur à ce moment-là). Le Tribunal fédéral a considéré que le gain de 4’648 fr. 15 perçu dans l’emploi que l’assuré avait maintenu constituait un gain intermédiaire. En cas de chômage complet, l’indemnité de chômage aurait été de 6’480 fr. (80% de 8’100 fr. et non pas 80% de 10’777 fr. 30 [4’648 fr. 15 + 6’129 fr. 15]). Son gain intermédiaire étant inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle il aurait eu droit en cas de chômage complet, l’assuré avait droit à la compensation de sa perte de gain calculée en fonction de l’art. 24 al. 2 LACI et non de l’art. 22 LACI. Sa perte de gain se montait à 3’451 fr. 85 (8’100 fr. [gain assuré] – 4’648 fr. 15 [gain intermédiaire]), laquelle était indemnisable à 80%, soit 2’761 fr. 50 (voir l’ATF précité, consid. 3). En fin de compte, les revenus de l’assuré (gain intermédiaire [4’648 fr. 15] et indemnités journalières [2’761 fr. 50]) se montaient à 7’409 fr. 65, ce qui représentait 91,48% de son gain assuré maximum.

Consid. 5.2.3
On relèvera que ces arrêts se fondent sur la version de l’ancien art. 24 LACI, comme le font du reste les ATF 120 V 233 et 120 V 502 cités au précédent considérant, en vigueur depuis la première révision partielle de la loi sur l’assurance-chômage (au 1er janvier 1992), laquelle est cependant identique à la version actuelle en ce qui concerne le troisième alinéa. Les al. 1 et 2 de l’art. 24 aLACI correspondent également à la réglementation de l’actuel art. 24 al. 1 LACI (FF 2001 2161). La comparaison est donc tout à fait possible.

Consid. 5.3
Selon l’art. 16 al. 2 let. i LACI (en vigueur depuis le 1er janvier 1996), n’est pas réputé convenable tout travail qui procure à l’assuré une rémunération qui est inférieure à 70% du gain assuré, sauf si l’assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 (gain intermédiaire); l’office régional de placement peut exceptionnellement, avec l’approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70% du gain assuré. La jurisprudence a précisé que tant qu’un assuré a droit à des indemnités compensatoires en vertu de l’art. 24 al. 4 LACI, le seuil du travail convenable se situe à 70% ou 80% du gain assuré (selon le taux d’indemnisation applicable). Pour déterminer si la limite de 70% ou 80% du gain assuré est atteinte (seuil réputé convenable), il faut prendre en compte les revenus de tous les rapports de travail. Les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel sont ainsi cumulés pour l’examen de la prétention à la compensation de la perte de gain. Une prétention aux indemnités compensatoires n’existe que si le revenu global de la personne assurée demeure inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle elle pourrait prétendre (ATF 127 V 479 consid. 4a). Il s’ensuit qu’une perte de gain ne dépassant pas 20 ou 30% du gain assuré n’ouvre pas droit à l’indemnité puisqu’elle reste dans les normes du travail convenable selon l’art. 16 LACI.

Consid. 5.4
Il découle de ce qui précède que si une personne assurée a perdu l’un de ses emplois à temps partiel et continue d’exercer une ou plusieurs autre (s) activité (s) à temps partiel, il convient, pour déterminer si elle a droit à l’indemnisation de sa perte de gain, de comparer le revenu mensuel brut qu’elle réalise malgré son chômage partiel (revenu provenant d’une ou de plusieurs autres activités à temps partiel) avec l’indemnité de chômage à laquelle elle aurait droit si elle n’était pas au chômage partiel mais si elle était totalement sans emploi.

 

Consid. 6.1
Il n’est pas contesté en l’espèce que, au moment où la décision litigieuse a été rendue, l’assuré était partiellement sans emploi et qu’il ne cherchait pas à remplacer son travail à temps partiel par une activité à plein temps, mais à compléter son activité de hockeyeur professionnel à mi-temps par une autre occupation à temps partiel, avec une disponibilité maximale de 40% dans l’activité chômée. Il en résulte que le taux de placement ou la disponibilité de l’assuré sur le marché du travail était globalement de 90%, respectivement de 50% dans l’activité de hockeyeur encore exercée et de 40% dans une autre activité à temps partiel recherchée.

Consid. 6.2
Par ailleurs, selon les constatations non contestées de la juridiction cantonale, le revenu mensuel brut réalisé par l’assuré dans son activité à temps partiel de hockeyeur est de 8’333 fr. 33, ce qui correspond à un gain journalier brut de 384 fr. (8’333 fr. 33 / 21,7). Quant à l’indemnité journalière que toucherait l’assuré en cas de chômage complet dans les limites de sa disponibilité, il est obtenu en multipliant le gain assuré (total réalisé par l’assuré dans ses deux activités à temps partiel) de 10’527 fr. par 70% ou 80% (selon le taux d’indemnisation entrant en ligne de compte en l’espèce; art. 22 LACI) puis en divisant le montant obtenu par 21,7 (art. 40a OACI). Il convient encore de réduire ce montant au prorata du taux de placement global de l’assuré, à savoir 90% (50% dans l’activité de hockeyeur + 40% dans une nouvelle activité), ce qui donne une indemnité journalière de 349 fr. 30 par jour (90% x [80% x 10’527 fr.] / 21,7) pour un taux d’indemnisation de 80% (art. 22 al. 1 LACI), resp. de 305 fr. 60 par jour (90% x [70% x 10’527 fr.] / 21,7) pour un taux d’indemnisation de 70% (art. 22 al. 2 LACI).

Consid. 6.3
Tant la caisse de chômage que les juges cantonaux sont partis d’un taux d’indemnisation au sens de l’art. 22 LACI de 80%. Dès lors que le gain journalier brut de l’assuré dans son activité de hockeyeur (384 fr.) est supérieur à l’indemnité journalière qu’il percevrait en cas de chômage complet (349 fr. 30), l’activité encore exercée à temps partiel est réputée convenable eu égard au salaire perçu et il n’y a dès lors pas de place pour la prise en considération d’un gain intermédiaire, respectivement pour la compensation de sa perte de gain (art. 24 LACI; cf. consid. 5.2.1 et 5.3 supra).

Consid. 6.4
Autre eût cependant été le résultat si l’assuré avait cherché à compléter son activité de hockeyeur à temps partiel par une autre activité à temps partiel au même taux de placement que celle exercée jusque-là, à savoir 50%. En effet, dans cette hypothèse, son indemnité journalière complète se serait élevée à 388 fr. 10 ([80% x 10’527 fr.] / 21,7). Avec un gain journalier brut de 384 fr. inférieur – certes de peu – à l’indemnité journalière de 388 fr. 10, l’activité de hockeyeur aurait procuré à l’assuré un gain intermédiaire lui ouvrant droit à la compensation de sa perte de gain (art. 24 al. 1 LACI).

Consid. 6.5
Au vu de tout ce qui précède, le procédé de la juridiction cantonale consistant à comparer le gain réalisé par l’assuré dans son activité de hockeyeur (8’333 fr. 33) avec l’indemnité de chômage calculée sur la base d’un gain assuré total réduit proportionnellement au taux de placement de l’assuré dans la seule activité chômée est contraire à la jurisprudence exposée ci-dessus. En effet, si l’on suivait le raisonnement de la juridiction cantonale, une personne assurée exerçant comme en l’espèce deux activités à 50% et perdant l’une d’entre elles n’aurait pas droit à l’indemnité journalière de chômage si l’activité qu’elle exerce encore lui procure un revenu équivalent ou supérieur à celui qu’elle a perdu. Selon la jurisprudence susmentionnée, la personne assurée a toutefois droit, dans un tel cas de chômage partiel, à une indemnité de chômage si le revenu qu’elle tire de l’autre activité et/ou d’un autre gain intermédiaire est inférieur à l’indemnité journalière à laquelle elle aurait droit en cas de chômage complet.

Consid. 6.6
En définitive, si le raisonnement des juges cantonaux est erroné, le résultat auquel ils aboutissent dans le cas d’espèce doit être confirmé.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_610/2022 consultable ici

 

8C_149/2023 (f) du 14.08.2023 – Suspension du droit à l’indemnité chômage en cas de refus d’un travail convenable / Faute grave – Quotité de la suspension – Examen du comportement fautif au moment où il a été commis

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_149/2023 (f) du 14.08.2023

 

Consultable ici

 

Assignation à un travail réputé convenable – Suspension du droit à l’indemnité chômage en cas de refus d’un travail convenable / 30 al. 1 let. d LACI – 44 OACI – 45 OACI

Faute grave – Quotité de la suspension – Examen du comportement fautif au moment où il a été commis

 

Assuré exerçant exerce la profession de pizzaïolo, au bénéfice d’un 3e délai-cadre d’indemnisation ouvert jusqu’au 30.11.2022, a sollicité l’octroi de l’indemnité de chômage à partir du 01.07.2020. A compter du 01.07.2021, il a effectué un stage d’orientation auprès de B.__ où il réalisait un gain intermédiaire à raison de deux heures par jour. Le 06.08.2021, l’ORP lui a assigné un poste de pizzaïolo de durée indéterminée à 70-80% auprès de C.__ Sàrl (ci-après: C.__).

Par décision du 13.10.2021, confirmée sur opposition le 03.02.2022, le Service public de l’emploi (SPE) a suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage pour une durée de 35 jours à compter du 07.08.2021, au motif qu’il avait refusé le poste qui lui avait été assigné auprès de C.__. Le SPE a considéré en substance que l’intéressé ne pouvait se prévaloir d’aucun motif valable qui lui aurait permis de refuser le poste en question, lequel était convenable et aurait permis de réduire sa perte de gain. En outre, la promesse d’engagement qu’il disait avoir reçu de la part de B.__ ne le dispensait pas d’accepter le poste. Sa faute a été qualifiée de grave.

 

Procédure cantonale (arrêt 605 2022 40 – consultable ici)

Par jugement du 31.01.2023, admission partielle du recours par le tribunal cantonal, réduisant la durée de la suspension à 20 jours.

 

TF

Consid. 3.1
L’arrêt entrepris expose de manière complète les dispositions légales et la jurisprudence relatives aux devoirs de l’assuré (art. 17 LACI) ainsi qu’à la suspension du droit à l’indemnité en cas de refus d’un travail convenable, auquel est assimilé le fait de ne pas donner suite à une assignation à un travail réputé convenable (art. 30 al. 1 let. d LACI, en relation avec l’art. 16 LACI, et art. 44 et 45 OACI [RS 837.02]; ATF 130 V 125; cf. aussi ATF 141 V 365 consid. 2.1; 122 V 34 consid. 3b; arrêts 8C_313/2021 du 3 août 2021 consid. 4.1; 8C_468/2020 du 27 octobre 2020 consid. 3.2 et les références). Il suffit d’y renvoyer.

Consid. 3.2
On précisera que lorsque l’assuré refuse, sans motif valable, un emploi réputé convenable, il y a faute grave (art. 45 al. 4 let. b OACI). Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s’agir, dans le cas concret, d’un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 141 V 365 consid. 4.1; 130 V 125 consid. 3.5). Si des circonstances particulières le justifient, il est donc possible, exceptionnellement, de fixer un nombre de jours de suspension inférieur à 31 jours. Toutefois, les motifs de s’écarter de la faute grave doivent être admis restrictivement (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 117 ad art. 30 LACI et les références).

L’interprétation de la notion juridique indéterminée « sans motif valable » (cf. art. 30 al. 1 let. d LACI) est une question de droit relevant, en principe, du plein pouvoir d’examen du Tribunal fédéral, contrairement à la question de l’exercice du pouvoir d’appréciation (cf. pour l’art. 45 al. 4 OACI: arrêt 8C_24/2021 du 10 juin 2021 consid. 3.2.2 et les références).

Consid. 3.3
On relèvera encore qu’en tant qu’autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l’intention des organes d’exécution. Quand bien même de telles directives ne sauraient lier les tribunaux, elles constituent un instrument précieux pour ces organes d’exécution lors de la fixation de la sanction et contribuent à une application plus égalitaire dans les différents cantons (ATF 141 V 365 consid. 2.4; arrêt 8C_283/2021 du 25 août 2021 consid. 3.3 et l’arrêt cité). Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d’apprécier le comportement de l’assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier de celles qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux d’assuré qui fait valoir son droit à des prestations. Elles pourront le cas échéant aller en dessous du minimum prévu par le barème indicatif (arrêt 8C_756/2020 du 3 août 2021 consid. 3.2.3 et les références). Le barème du SECO prévoit une suspension d’une durée de 31 à 45 jours en cas de premier refus d’un emploi convenable d’une durée indéterminée (Bulletin LACI IC, ch. D79/2.B/1).

Consid. 4.1
En l’espèce, les juges cantonaux ont constaté que lors d’un entretien téléphonique du 06.08.2021 avec C.__, l’assuré n’avait pas déclaré expressément vouloir accepter le travail qui lui était proposé, mais avait répondu qu’il allait « y réfléchir ». Cela n’était pas contesté, pas plus que le fait que le poste de pizzaïolo chez ce potentiel employeur était réputé convenable au sens de l’art. 16 al. 1 LACI. S’agissant de l’allégation de l’assuré selon laquelle il n’aurait pas accepté le poste au motif qu’il aurait reçu une promesse d’engagement au 01.09.2021 du patron de B.__, l’instance cantonale a retenu qu’il était probable qu’au moment de son contact avec C.__, l’assuré n’avait pas encore obtenu l’assurance d’un tel engagement. Le fait qu’un contrat de travail pour un emploi (à 60%) auprès de B.__ avait finalement été conclu le 01.09.2021, soit peu de temps après le 06.08.2021, ne palliait pas le risque pris par l’assuré de voir sa période de chômage se prolonger du fait de son refus du poste assigné chez C.__. Par conséquent, l’assuré n’avait aucune excuse valable de ne pas avoir accepté ce poste. Par son attitude hésitante consistant à demander un délai de réflexion, il avait adopté un comportement qui avait fait échouer l’engagement. Il s’était par là même accommodé du risque que l’emploi ait été occupé par quelqu’un d’autre. C’était dès lors à bon droit que le SPE avait retenu l’existence d’un fait constitutif d’une cause de suspension du droit à l’indemnité en application de l’art. 30 al. 1 let. d LACI.

Consid. 4.2
En ce qui concerne la quotité de cette suspension, la juridiction cantonale a estimé que qualifier la faute de l’assuré de grave et prononcer une suspension d’une durée de 35 jours contrevenait au principe de la proportionnalité. Il était en effet reproché à l’intéressé d’avoir retardé la diminution du dommage entre le 07.08.2021 et le 01.09.2021. Or une suspension de 35 jours était d’une durée plus longue que le laps de temps entre ces deux dates, ce qui laissait apparaître la décision sur opposition querellée plus comme une sanction que comme une mesure de suspension destinée à faire supporter à l’assuré le dommage lié à la prolongation de la durée du chômage. Pour tenir compte dans une plus juste mesure des circonstances objectives du cas d’espèce, il convenait, comme le permettait dans des cas exceptionnels la jurisprudence, de s’écarter de l’art. 45 al. 4 let. b OACI en relation avec l’art. 45 al. 3 let. c OACI et de ne retenir qu’une faute de gravité moyenne. Une suspension du droit à l’indemnité de chômage de 20 jours semblait mieux correspondre au principe de la proportionnalité.

Consid. 5.1
Le SPE soutient qu’au moment des faits, l’assuré n’aurait pu se prévaloir d’aucun motif permettant de retenir une faute de gravité moyenne. Même si celui-ci a retravaillé dès le 01.09.2021, il n’aurait pas pu être certain de retrouver un emploi par ses propres moyens au moment de l’assignation du 06.08.2021. Les juges cantonaux auraient ainsi tenu compte à tort de faits postérieurs à la commission de la faute pour diminuer la quotité de la suspension. Le fait pour l’assuré d’avoir retrouvé un emploi dès le 01.09.2021 ne constituerait pas un motif valable au sens de l’art. 45 al. 4 OACI, un tel élément étant étranger aux circonstances ayant conduit au manquement reproché à l’assuré. Le raisonnement de la cour cantonale reviendrait à conditionner la reconnaissance d’une faute grave à la survenance de faits futurs, alors que le comportement fautif devrait être examiné en se plaçant au moment où il a été commis. Admettre une autre manière de procéder aboutirait à une insécurité du droit et à des inégalités de traitement. Par ailleurs, selon l’échelle des suspensions établie par le SECO, le premier refus d’un emploi convenable de durée indéterminée constitue une faute grave justifiant une suspension entre 31 et 45 jours, de sorte qu’une suspension de 35 jours serait proche de la limite inférieure.

Consid. 5.2
La critique du recourant est bien fondée. Le tribunal cantonal a jugé que la faute de l’assuré était seulement de gravité moyenne, au motif que celui-ci avait finalement décroché un poste chez B.__ dès le 01.09.2021 et qu’il avait ainsi retardé la diminution du dommage uniquement entre le 07.08.2021 et le 01.09.2021, soit une durée inférieure aux 35 jours ouvrables de suspension prononcés par le SPE. Comme relevé par ce dernier, cet élément ne saurait toutefois constituer un motif valable au sens de l’art. 45 al. 4 OACI. Au moment des faits reprochés à l’assuré, à savoir le 06.08.2021, celui-ci n’avait pas encore été engagé par B.__, le contrat de travail ayant été conclu le 01.09.2021 même. La cour cantonale a par ailleurs retenu que l’assuré et cet employeur n’avaient pas non plus, au 06.08.2021, exprimé leur volonté réciproque et concordante de conclure un tel contrat à l’avenir. Les juges cantonaux en ont conclu à juste titre que l’assuré n’avait à ce moment aucune excuse valable de refuser l’emploi qui lui était proposé par C.__. Or un tel refus constitue une faute grave, sauf motif valable qui doit être admis restrictivement. A cet égard, les juges cantonaux ne pouvaient pas prendre en compte le fait – postérieur au manquement fautif du 06.08.2021 – qu’un contrat avec B.__ avait finalement été conclu pour qualifier la faute de gravité moyenne, d’autant moins qu’ils avaient préalablement considéré que l’assuré n’avait aucune excuse valable de refuser le poste chez C.__ malgré ses contacts avec B.__. On notera encore que ledit poste pouvait être exercé à 80% et que l’assuré n’a été engagé par B.__ qu’à 60%. Il convient en outre de constater que le SPE, en prononçant une suspension du droit à l’indemnité de chômage d’une durée de 35 jours, a infligé à l’assuré une sanction proche du seuil minimal prévu par la loi et le barème du SECO. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique.

Consid. 5.3
Il résulte de ce qui précède que c’est en violation du droit fédéral que la juridiction cantonale a admis une faute moyennement grave (au lieu d’une faute grave) et a réduit la durée de la suspension du droit à l’indemnité à 20 jours. Le recours se révèle ainsi bien fondé et la décision sur opposition du SPE du 03.02.2022 doit être confirmée.

 

Le TF admet le recours du SPE.

 

Arrêt 8C_149/2023 consultable ici