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Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_610/2022 (f) du 13.09.2023, destiné à la publication – Indemnisation du chômage partiel d’un joueur de hockey professionnel ayant une seconde activité – Notion de gain intermédiaire – Examen détaillé de la jurisprudence et de la portée de l’art. 24 LACI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_610/2022 (f) du 13.09.2023, destiné à la publication

 

Consultable ici

 

Indemnisation du chômage partiel d’un joueur de hockey professionnel (taux d’activité 50%) ayant une seconde activité (taux d’activité 40%)

Notion de gain intermédiaire – Examen détaillé de la jurisprudence et de la portée de l’art. 24 LACI

 

Assuré, né en 1989, a été engagé en qualité de joueur de hockey professionnel pour un revenu de 100’000 fr. par an. Il travaillait en sus à 50% pour C.__ GmbH pour un salaire de 26’325 fr. par an. Le 21.04.2021, il a démissionné de son emploi auprès de C.__ GmbH pour le 31.05.2021 et a sollicité l’indemnisation de sa perte de gain auprès de la caisse de chômage (ci-après: la caisse) dès le 01.06.2021 ; l’assuré a indiqué à la caisse de chômage qu’il cherchait désormais, en complément à son engagement en qualité de joueur de hockey professionnel, une activité correspondant à 40% d’une activité à plein temps.

Par décision, confirmée sur opposition le 12.11.2021, la caisse a refusé d’allouer ses prestations, au motif que l’assuré ne subissait aucune perte de gain. En substance, la caisse a retenu qu’avec son emploi de joueur de hockey professionnel à plein temps, l’assuré réalisait un gain intermédiaire de 8’333 fr. 35 par mois, lequel était supérieur à l’indemnité de chômage de 6’666 fr. 70 (80% x 8’333 fr. 35) à laquelle il aurait droit en cas de chômage complet. Aucune indemnité compensatoire ne pouvait dès lors lui être octroyée.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/778/2022 – consultable ici)

L’assuré a produit une attestation de son employeur indiquant qu’il n’était pas employé à plein temps comme indiqué précédemment. L’intéressé a estimé à 48% son taux d’activité comme joueur de hockey professionnel. L’assuré a demandé à être indemnisé sur la base d’un gain assuré déterminant de 10’672 fr. 60 (gain total de 10’527 fr. divisé par 21,7 et multiplié par 22 jours). Sa perte de gain était de 2’339 fr. 27 (10’672 fr. 60 moins 8’333 fr. 33) et elle devait être indemnisée au taux de 80%.

Par jugement du 06.09.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.1
L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions d’octroi de l’indemnité de chômage. Selon cette disposition, il faut notamment que l’assuré soit totalement ou partiellement sans emploi (let. a). Selon l’art. 10 al. 2 LACI, est réputé partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel (let. a), ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le compléter par une autre activité à temps partiel (let. b). Parmi les conditions légales ouvrant droit à l’indemnité de chômage, il faut en outre que l’assuré ait subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Selon l’art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération une perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. S’agissant des personnes partiellement sans emploi, la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle s’élève au moins à deux jours entiers de travail en l’espace de deux semaines (art. 5 OACI; arrêt 8C_455/2008 du 24 octobre 2008 consid. 3.1).

Consid. 3.2
L’indemnité de chômage est versée sous forme d’indemnités journalières: cinq indemnités journalières sont payées par semaine (art. 21 LACI). L’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80% du gain assuré (art. 22 al. 1, première phrase, LACI), respectivement à 70% du gain assuré (art. 22 al. 2 LACI) pour les assurés qui n’ont pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans (let. a), bénéficient d’une indemnité journalière entière dont le montant dépasse 140 francs (let. b) ou ceux qui ne touchent pas une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité d’au moins 40% (let. c). Pour déterminer le montant de l’indemnité journalière, le gain assuré multiplié par 70% ou 80% est divisé par 21,7 (art. 40a OACI). Les indemnités journalières sont versées pour la période de contrôle écoulée, laquelle correspond à un mois civil (art. 30 al. 1 OACI en lien avec les art. 18a LACI et 27a OACI). Pour calculer le montant de l’indemnité de chômage mensuelle, il convient donc de multiplier le montant de l’indemnité journalière par le nombre de jours ouvrables pendant le mois concerné, lequel varie selon les mois entre 20 et 23 jours.

Consid. 3.3
Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (art. 23 al. 1, 1ère phrase, LACI). Un gain accessoire n’est pas assuré; est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante (art. 23 al. 3 LACI). Selon l’art. 37 OACI, le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (al. 1), respectivement des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1 (al. 2). Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire (art. 23 al. 1, 2ème phrase, LACI), lequel se monte à 148’200 fr. par an (art. 22 al. 1 OLAA), soit à 12’350 fr. par mois. Le gain assuré déterminé selon les art. 23 al. 1 LACI et 37 OACI doit encore être adapté au « taux de placement », respectivement à la disponibilité de l’assuré sur le marché du travail et éventuellement réduit en conséquence (arrêts 8C_93/2021 du 5 mai 2021 consid. 2.2; 8C_736/2011 du 8 novembre 2011 consid. 2.3; voir aussi Directive LACI IC n° C23, deuxième phrase).

Consid. 3.4
Selon l’art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 LACI). Aux termes de l’art. 24 al. 4 LACI, le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus, il est limité au terme du délai-cadre d’indemnisation. Selon l’art. 41a al. 1 OACI, lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d’indemnisation.

 

Consid. 5.1.1
Dans deux arrêts de principe (ATF 120 V 233 et 120 V 502), l’ancien Tribunal fédéral des assurances s’est prononcé sur la portée de l’art. 24 LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 1992. Analysant les travaux préparatoires de cette nouvelle norme légale, il a considéré que la volonté du législateur était d’admettre qu’en matière de gain intermédiaire, l’indemnité de chômage se calculait en fonction de la perte de gain subie, quelle que soit la durée de la perte de travail en cause, et non pas en fonction de la perte de travail prévue par l’art. 11 LACI. En d’autres termes, toutes les formes d’activités lucratives qui étaient qualifiées par le passé de travail à temps partiel (art. 18 al. 1 en liaison avec les art. 22 ss LACI), de gain intermédiaire (ancien art. 24 LACI) ou de travail de remplacement (ancien art. 25 LACI) tombaient désormais sous le coup du nouvel art. 24 LACI. Il en découlait que les méthodes de calcul de l’indemnité exposées dans les arrêts ATF 112 V 229 et 112 V 237 n’avaient désormais plus cours (ATF 120 V 233 consid. 5b, 120 V 502 consid. 8b).

Dans l’ATF 112 V 229, l’assurée était employée en tant que téléphoniste intérimaire à raison de 15 heures par semaine, la durée hebdomadaire normale de travail dans l’entreprise étant de 43 heures. Après son divorce, à l’occasion duquel l’autorité parentale sur sa fille lui avait été attribuée, l’assurée avait cherché un emploi à plein temps, tout en continuant à exercer son activité à temps partiel. Pour la partie chômée, elle était libérée des conditions relatives à la période de cotisation. Le Tribunal fédéral des assurances avait considéré que le gain assuré s’élevait à 80 francs par jour (montant forfaitaire selon les art. 23 al. 2 LACI et 41 al. 1 let. c OACI dans leur teneur en vigueur en mai 1984). En cas de perte totale de travail, l’assurée aurait eu droit à une indemnité de 64 francs par jour (80% x 80 fr.). En raison du travail à temps partiel de 15 heures par semaine qu’elle avait conservé, elle subissait une perte de travail imputable de 28 heures par rapport à la durée normale de travail de 43 heures par semaine dans l’entreprise. Le gain assuré de 80 francs a été pris en compte dans le calcul de l’indemnité journalière au prorata de la perte de travail imputable par rapport à la durée normale de travail dans l’entreprise, soit 28/43, ce qui représentait 52,10 francs. L’assurée avait droit à 80% de ce montant, ce qui donnait une indemnité journalière de 41.70 francs. Ce faisant, le Tribunal fédéral des assurances avait renoncé à imputer le gain à temps partiel sur l’indemnité de chômage et avait calculé celle-ci non pas sur le gain total assuré, mais seulement sur un gain forfaitaire assuré proportionnel.

Dans l’ATF 112 V 237, le Tribunal fédéral des assurances avait constaté que pour un assuré qui exerçait une activité professionnelle à temps partiel (in casu 50%) et qui consacrait le reste de son temps à des études, il était logique de distinguer clairement – à l’issue de celles-ci – les deux temps partiels et, pour la partie chômée, de considérer l’intéressé comme un chômeur complet. En l’espèce, pour le mi-temps qu’il avait consacré à ses études, il satisfaisait à la condition de l’art. 14 al. 1 let. a LACI et était ainsi libéré des conditions relatives à la période de cotisation. Pour ce qui était du calcul de l’indemnité en cas de chômage partiel, il fallait partir du gain assuré tel qu’il résultait de l’art. 37 OACI (cf. consid. 3.3 précité) ou – dans l’hypothèse où l’assuré était libéré des conditions relatives à la période de cotisation comme c’était le cas en l’espèce – de l’art. 41 OACI; si le gain assuré correspondait – ou était censé correspondre, dans le cas des montants forfaitaires mentionnés à l’art. 41 OACI – à une activité exercée à plein temps, ce gain ne devait être pris en compte qu’en proportion de la perte de travail subie. Dans le cas particulier, il fallait ainsi partir d’un gain assuré de 100 francs par jour (correspondant au montant forfaitaire pour un assuré au bénéfice d’une formation mais qui n’avait pas achevé ses études universitaires; cf. art. 41 al. 1 let. b OACI en vigueur en novembre 1984). Ce montant devait toutefois être réduit en proportion de la perte de travail subie (in casu 22 heures par semaine) par rapport à un horaire de travail normal (in casu 44 heures par semaine). Par conséquent, si l’assuré remplissait par ailleurs toutes les conditions du droit à l’indemnité, celle-ci s’élèverait à 80% de 50 francs (100 x 22/44), ce qui donnait une indemnité journalière de 40 francs.

Consid. 5.1.2
Par ailleurs, à l’exception du cas prévu à l’art. 24 al. 4 LACI, la nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire ne prenait plus en compte aucune limite temporelle, en dehors de celle du délai-cadre. Dès lors, les éléments d’appréciation – aléatoires – qui étaient contenus dans l’ancien droit (le caractère provisoire et précaire de l’activité exercée), et qui donnaient lieu à des difficultés d’application, ne devaient plus être pris en considération lors de l’application du nouvel art. 24 LACI (ATF 120 V 233 consid. 5c, 120 V 502 consid. 8c).

Consid. 5.1.3
Selon la jurisprudence, une application saine et efficace de la nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire n’était toutefois concevable qu’eu égard au critère du travail convenable, en particulier sur le plan salarial, posé par l’art. 16 LACI. Cela étant, si durant la période de contrôle en cause, un assuré acceptait un travail dont la rémunération n’était pas réputée convenable au sens de l’art. 16 LACI, il avait droit à l’indemnisation de sa perte de gain en vertu de l’art. 24 al. 1 et 3 LACI. En revanche, si pendant cette même période, l’assuré exerçait une activité lucrative réputée convenable, qui lui procurait un revenu correspondant au moins à celui de l’indemnité de chômage à laquelle il aurait eu droit, on ne se trouvait plus en présence d’un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI. En bref, un chômeur partiel n’avait pas droit à des indemnités de chômage lorsque le revenu qu’il tirait de son activité lucrative dépendante et résiduelle satisfaisait aux conditions d’un travail convenable, et notamment excédait le montant de l’indemnité maximale qu’il aurait pu toucher en cas de chômage complet (ATF 120 V 233 consid. 5c, 120 V 502 consid. 8c).

 

Consid. 5.2.1
Dans deux autres arrêts publiés aux ATF 121 V 51 et 121 V 353, le Tribunal fédéral des assurances a précisé la notion de gain intermédiaire. Dans l’ATF 121 V 51, il a considéré que pour juger si une activité à temps partiel offrait une rémunération convenable au sens de l’art. 16 LACI à un chômeur partiellement sans emploi, il y avait lieu de comparer l’indemnité journalière – fixée sur la base du gain journalier assuré selon l’art. 40a OACI – à laquelle la personne avait droit en cas de chômage complet avec le gain journalier brut. Celui-ci, chez les assurés payés au mois, était calculé en divisant le salaire mensuel par 21,7. Si le gain journalier brut était inférieur à l’indemnité journalière brute, il constituait un gain intermédiaire et les conditions du droit à l’indemnisation de la différence (art. 24 al. 1 et 3 LACI) étaient réalisées. Si tel n’était pas le cas, l’activité en question était réputée convenable eu égard au salaire offert et il n’y avait pas de place pour la prise en considération d’un gain intermédiaire. Dans l’ATF 121 V 353, le Tribunal fédéral des assurances a indiqué qu’en présence d’un gain intermédiaire, l’indemnité de chômage devait être calculée uniquement en fonction de la perte de gain et indépendamment de l’ampleur de la perte de travail, en dérogation à l’art. 11 al. 1 LACI.

Consid. 5.2.2
Dans l’ATF 122 V 433, le Tribunal fédéral des assurances a encore précisé sa jurisprudence en jugeant qu’un assuré qui occupait plusieurs emplois, et qui cotisait à l’assurance-chômage sur chacun des salaires qu’il en retirait, pouvait solliciter l’indemnisation de chaque perte de gain partielle subie lorsque le risque de chômage se réalisait pour l’un de ces emplois. Dans le cas en question, l’assuré occupait deux emplois à mi-temps: dans l’un, il était comptable pour un salaire mensuel brut de 4’648 fr. 15 et dans l’autre, il était directeur pour un salaire mensuel brut de 6’129 fr. 15. Ayant perdu son emploi en qualité de directeur, il a demandé l’indemnisation de son chômage partiel, à concurrence de 80% de son dernier salaire comme directeur, soit 4’903 fr. 35 (80% de 6’129 fr. 15). La caisse a refusé de l’indemniser, au motif que le montant du gain assuré maximum de 8’100 fr. par mois [RO 1990 768] ne pouvait pas être dépassé. Or, si l’on additionnait ce qu’il gagnait encore en qualité de comptable et l’indemnité de chômage (4’648 fr. 15 + 4’903 fr. 35 = 9’551 fr. 47), on obtenait un montant total supérieur au gain assuré maximum de 8’100 fr. L’assuré ayant recouru et obtenu gain de cause devant la juridiction cantonale, l’Office fédéral de l’industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) a recouru au Tribunal fédéral, lequel a jugé que l’assuré ne pouvait pas être indemnisé au-delà du gain assuré maximum de 8’100 fr. (en vigueur à ce moment-là). Le Tribunal fédéral a considéré que le gain de 4’648 fr. 15 perçu dans l’emploi que l’assuré avait maintenu constituait un gain intermédiaire. En cas de chômage complet, l’indemnité de chômage aurait été de 6’480 fr. (80% de 8’100 fr. et non pas 80% de 10’777 fr. 30 [4’648 fr. 15 + 6’129 fr. 15]). Son gain intermédiaire étant inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle il aurait eu droit en cas de chômage complet, l’assuré avait droit à la compensation de sa perte de gain calculée en fonction de l’art. 24 al. 2 LACI et non de l’art. 22 LACI. Sa perte de gain se montait à 3’451 fr. 85 (8’100 fr. [gain assuré] – 4’648 fr. 15 [gain intermédiaire]), laquelle était indemnisable à 80%, soit 2’761 fr. 50 (voir l’ATF précité, consid. 3). En fin de compte, les revenus de l’assuré (gain intermédiaire [4’648 fr. 15] et indemnités journalières [2’761 fr. 50]) se montaient à 7’409 fr. 65, ce qui représentait 91,48% de son gain assuré maximum.

Consid. 5.2.3
On relèvera que ces arrêts se fondent sur la version de l’ancien art. 24 LACI, comme le font du reste les ATF 120 V 233 et 120 V 502 cités au précédent considérant, en vigueur depuis la première révision partielle de la loi sur l’assurance-chômage (au 1er janvier 1992), laquelle est cependant identique à la version actuelle en ce qui concerne le troisième alinéa. Les al. 1 et 2 de l’art. 24 aLACI correspondent également à la réglementation de l’actuel art. 24 al. 1 LACI (FF 2001 2161). La comparaison est donc tout à fait possible.

Consid. 5.3
Selon l’art. 16 al. 2 let. i LACI (en vigueur depuis le 1er janvier 1996), n’est pas réputé convenable tout travail qui procure à l’assuré une rémunération qui est inférieure à 70% du gain assuré, sauf si l’assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 (gain intermédiaire); l’office régional de placement peut exceptionnellement, avec l’approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70% du gain assuré. La jurisprudence a précisé que tant qu’un assuré a droit à des indemnités compensatoires en vertu de l’art. 24 al. 4 LACI, le seuil du travail convenable se situe à 70% ou 80% du gain assuré (selon le taux d’indemnisation applicable). Pour déterminer si la limite de 70% ou 80% du gain assuré est atteinte (seuil réputé convenable), il faut prendre en compte les revenus de tous les rapports de travail. Les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel sont ainsi cumulés pour l’examen de la prétention à la compensation de la perte de gain. Une prétention aux indemnités compensatoires n’existe que si le revenu global de la personne assurée demeure inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle elle pourrait prétendre (ATF 127 V 479 consid. 4a). Il s’ensuit qu’une perte de gain ne dépassant pas 20 ou 30% du gain assuré n’ouvre pas droit à l’indemnité puisqu’elle reste dans les normes du travail convenable selon l’art. 16 LACI.

Consid. 5.4
Il découle de ce qui précède que si une personne assurée a perdu l’un de ses emplois à temps partiel et continue d’exercer une ou plusieurs autre (s) activité (s) à temps partiel, il convient, pour déterminer si elle a droit à l’indemnisation de sa perte de gain, de comparer le revenu mensuel brut qu’elle réalise malgré son chômage partiel (revenu provenant d’une ou de plusieurs autres activités à temps partiel) avec l’indemnité de chômage à laquelle elle aurait droit si elle n’était pas au chômage partiel mais si elle était totalement sans emploi.

 

Consid. 6.1
Il n’est pas contesté en l’espèce que, au moment où la décision litigieuse a été rendue, l’assuré était partiellement sans emploi et qu’il ne cherchait pas à remplacer son travail à temps partiel par une activité à plein temps, mais à compléter son activité de hockeyeur professionnel à mi-temps par une autre occupation à temps partiel, avec une disponibilité maximale de 40% dans l’activité chômée. Il en résulte que le taux de placement ou la disponibilité de l’assuré sur le marché du travail était globalement de 90%, respectivement de 50% dans l’activité de hockeyeur encore exercée et de 40% dans une autre activité à temps partiel recherchée.

Consid. 6.2
Par ailleurs, selon les constatations non contestées de la juridiction cantonale, le revenu mensuel brut réalisé par l’assuré dans son activité à temps partiel de hockeyeur est de 8’333 fr. 33, ce qui correspond à un gain journalier brut de 384 fr. (8’333 fr. 33 / 21,7). Quant à l’indemnité journalière que toucherait l’assuré en cas de chômage complet dans les limites de sa disponibilité, il est obtenu en multipliant le gain assuré (total réalisé par l’assuré dans ses deux activités à temps partiel) de 10’527 fr. par 70% ou 80% (selon le taux d’indemnisation entrant en ligne de compte en l’espèce; art. 22 LACI) puis en divisant le montant obtenu par 21,7 (art. 40a OACI). Il convient encore de réduire ce montant au prorata du taux de placement global de l’assuré, à savoir 90% (50% dans l’activité de hockeyeur + 40% dans une nouvelle activité), ce qui donne une indemnité journalière de 349 fr. 30 par jour (90% x [80% x 10’527 fr.] / 21,7) pour un taux d’indemnisation de 80% (art. 22 al. 1 LACI), resp. de 305 fr. 60 par jour (90% x [70% x 10’527 fr.] / 21,7) pour un taux d’indemnisation de 70% (art. 22 al. 2 LACI).

Consid. 6.3
Tant la caisse de chômage que les juges cantonaux sont partis d’un taux d’indemnisation au sens de l’art. 22 LACI de 80%. Dès lors que le gain journalier brut de l’assuré dans son activité de hockeyeur (384 fr.) est supérieur à l’indemnité journalière qu’il percevrait en cas de chômage complet (349 fr. 30), l’activité encore exercée à temps partiel est réputée convenable eu égard au salaire perçu et il n’y a dès lors pas de place pour la prise en considération d’un gain intermédiaire, respectivement pour la compensation de sa perte de gain (art. 24 LACI; cf. consid. 5.2.1 et 5.3 supra).

Consid. 6.4
Autre eût cependant été le résultat si l’assuré avait cherché à compléter son activité de hockeyeur à temps partiel par une autre activité à temps partiel au même taux de placement que celle exercée jusque-là, à savoir 50%. En effet, dans cette hypothèse, son indemnité journalière complète se serait élevée à 388 fr. 10 ([80% x 10’527 fr.] / 21,7). Avec un gain journalier brut de 384 fr. inférieur – certes de peu – à l’indemnité journalière de 388 fr. 10, l’activité de hockeyeur aurait procuré à l’assuré un gain intermédiaire lui ouvrant droit à la compensation de sa perte de gain (art. 24 al. 1 LACI).

Consid. 6.5
Au vu de tout ce qui précède, le procédé de la juridiction cantonale consistant à comparer le gain réalisé par l’assuré dans son activité de hockeyeur (8’333 fr. 33) avec l’indemnité de chômage calculée sur la base d’un gain assuré total réduit proportionnellement au taux de placement de l’assuré dans la seule activité chômée est contraire à la jurisprudence exposée ci-dessus. En effet, si l’on suivait le raisonnement de la juridiction cantonale, une personne assurée exerçant comme en l’espèce deux activités à 50% et perdant l’une d’entre elles n’aurait pas droit à l’indemnité journalière de chômage si l’activité qu’elle exerce encore lui procure un revenu équivalent ou supérieur à celui qu’elle a perdu. Selon la jurisprudence susmentionnée, la personne assurée a toutefois droit, dans un tel cas de chômage partiel, à une indemnité de chômage si le revenu qu’elle tire de l’autre activité et/ou d’un autre gain intermédiaire est inférieur à l’indemnité journalière à laquelle elle aurait droit en cas de chômage complet.

Consid. 6.6
En définitive, si le raisonnement des juges cantonaux est erroné, le résultat auquel ils aboutissent dans le cas d’espèce doit être confirmé.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_610/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_149/2023 (f) du 14.08.2023 – Suspension du droit à l’indemnité chômage en cas de refus d’un travail convenable / Faute grave – Quotité de la suspension – Examen du comportement fautif au moment où il a été commis

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_149/2023 (f) du 14.08.2023

 

Consultable ici

 

Assignation à un travail réputé convenable – Suspension du droit à l’indemnité chômage en cas de refus d’un travail convenable / 30 al. 1 let. d LACI – 44 OACI – 45 OACI

Faute grave – Quotité de la suspension – Examen du comportement fautif au moment où il a été commis

 

Assuré exerçant exerce la profession de pizzaïolo, au bénéfice d’un 3e délai-cadre d’indemnisation ouvert jusqu’au 30.11.2022, a sollicité l’octroi de l’indemnité de chômage à partir du 01.07.2020. A compter du 01.07.2021, il a effectué un stage d’orientation auprès de B.__ où il réalisait un gain intermédiaire à raison de deux heures par jour. Le 06.08.2021, l’ORP lui a assigné un poste de pizzaïolo de durée indéterminée à 70-80% auprès de C.__ Sàrl (ci-après: C.__).

Par décision du 13.10.2021, confirmée sur opposition le 03.02.2022, le Service public de l’emploi (SPE) a suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage pour une durée de 35 jours à compter du 07.08.2021, au motif qu’il avait refusé le poste qui lui avait été assigné auprès de C.__. Le SPE a considéré en substance que l’intéressé ne pouvait se prévaloir d’aucun motif valable qui lui aurait permis de refuser le poste en question, lequel était convenable et aurait permis de réduire sa perte de gain. En outre, la promesse d’engagement qu’il disait avoir reçu de la part de B.__ ne le dispensait pas d’accepter le poste. Sa faute a été qualifiée de grave.

 

Procédure cantonale (arrêt 605 2022 40 – consultable ici)

Par jugement du 31.01.2023, admission partielle du recours par le tribunal cantonal, réduisant la durée de la suspension à 20 jours.

 

TF

Consid. 3.1
L’arrêt entrepris expose de manière complète les dispositions légales et la jurisprudence relatives aux devoirs de l’assuré (art. 17 LACI) ainsi qu’à la suspension du droit à l’indemnité en cas de refus d’un travail convenable, auquel est assimilé le fait de ne pas donner suite à une assignation à un travail réputé convenable (art. 30 al. 1 let. d LACI, en relation avec l’art. 16 LACI, et art. 44 et 45 OACI [RS 837.02]; ATF 130 V 125; cf. aussi ATF 141 V 365 consid. 2.1; 122 V 34 consid. 3b; arrêts 8C_313/2021 du 3 août 2021 consid. 4.1; 8C_468/2020 du 27 octobre 2020 consid. 3.2 et les références). Il suffit d’y renvoyer.

Consid. 3.2
On précisera que lorsque l’assuré refuse, sans motif valable, un emploi réputé convenable, il y a faute grave (art. 45 al. 4 let. b OACI). Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s’agir, dans le cas concret, d’un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 141 V 365 consid. 4.1; 130 V 125 consid. 3.5). Si des circonstances particulières le justifient, il est donc possible, exceptionnellement, de fixer un nombre de jours de suspension inférieur à 31 jours. Toutefois, les motifs de s’écarter de la faute grave doivent être admis restrictivement (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 117 ad art. 30 LACI et les références).

L’interprétation de la notion juridique indéterminée « sans motif valable » (cf. art. 30 al. 1 let. d LACI) est une question de droit relevant, en principe, du plein pouvoir d’examen du Tribunal fédéral, contrairement à la question de l’exercice du pouvoir d’appréciation (cf. pour l’art. 45 al. 4 OACI: arrêt 8C_24/2021 du 10 juin 2021 consid. 3.2.2 et les références).

Consid. 3.3
On relèvera encore qu’en tant qu’autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l’intention des organes d’exécution. Quand bien même de telles directives ne sauraient lier les tribunaux, elles constituent un instrument précieux pour ces organes d’exécution lors de la fixation de la sanction et contribuent à une application plus égalitaire dans les différents cantons (ATF 141 V 365 consid. 2.4; arrêt 8C_283/2021 du 25 août 2021 consid. 3.3 et l’arrêt cité). Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d’apprécier le comportement de l’assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier de celles qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux d’assuré qui fait valoir son droit à des prestations. Elles pourront le cas échéant aller en dessous du minimum prévu par le barème indicatif (arrêt 8C_756/2020 du 3 août 2021 consid. 3.2.3 et les références). Le barème du SECO prévoit une suspension d’une durée de 31 à 45 jours en cas de premier refus d’un emploi convenable d’une durée indéterminée (Bulletin LACI IC, ch. D79/2.B/1).

Consid. 4.1
En l’espèce, les juges cantonaux ont constaté que lors d’un entretien téléphonique du 06.08.2021 avec C.__, l’assuré n’avait pas déclaré expressément vouloir accepter le travail qui lui était proposé, mais avait répondu qu’il allait « y réfléchir ». Cela n’était pas contesté, pas plus que le fait que le poste de pizzaïolo chez ce potentiel employeur était réputé convenable au sens de l’art. 16 al. 1 LACI. S’agissant de l’allégation de l’assuré selon laquelle il n’aurait pas accepté le poste au motif qu’il aurait reçu une promesse d’engagement au 01.09.2021 du patron de B.__, l’instance cantonale a retenu qu’il était probable qu’au moment de son contact avec C.__, l’assuré n’avait pas encore obtenu l’assurance d’un tel engagement. Le fait qu’un contrat de travail pour un emploi (à 60%) auprès de B.__ avait finalement été conclu le 01.09.2021, soit peu de temps après le 06.08.2021, ne palliait pas le risque pris par l’assuré de voir sa période de chômage se prolonger du fait de son refus du poste assigné chez C.__. Par conséquent, l’assuré n’avait aucune excuse valable de ne pas avoir accepté ce poste. Par son attitude hésitante consistant à demander un délai de réflexion, il avait adopté un comportement qui avait fait échouer l’engagement. Il s’était par là même accommodé du risque que l’emploi ait été occupé par quelqu’un d’autre. C’était dès lors à bon droit que le SPE avait retenu l’existence d’un fait constitutif d’une cause de suspension du droit à l’indemnité en application de l’art. 30 al. 1 let. d LACI.

Consid. 4.2
En ce qui concerne la quotité de cette suspension, la juridiction cantonale a estimé que qualifier la faute de l’assuré de grave et prononcer une suspension d’une durée de 35 jours contrevenait au principe de la proportionnalité. Il était en effet reproché à l’intéressé d’avoir retardé la diminution du dommage entre le 07.08.2021 et le 01.09.2021. Or une suspension de 35 jours était d’une durée plus longue que le laps de temps entre ces deux dates, ce qui laissait apparaître la décision sur opposition querellée plus comme une sanction que comme une mesure de suspension destinée à faire supporter à l’assuré le dommage lié à la prolongation de la durée du chômage. Pour tenir compte dans une plus juste mesure des circonstances objectives du cas d’espèce, il convenait, comme le permettait dans des cas exceptionnels la jurisprudence, de s’écarter de l’art. 45 al. 4 let. b OACI en relation avec l’art. 45 al. 3 let. c OACI et de ne retenir qu’une faute de gravité moyenne. Une suspension du droit à l’indemnité de chômage de 20 jours semblait mieux correspondre au principe de la proportionnalité.

Consid. 5.1
Le SPE soutient qu’au moment des faits, l’assuré n’aurait pu se prévaloir d’aucun motif permettant de retenir une faute de gravité moyenne. Même si celui-ci a retravaillé dès le 01.09.2021, il n’aurait pas pu être certain de retrouver un emploi par ses propres moyens au moment de l’assignation du 06.08.2021. Les juges cantonaux auraient ainsi tenu compte à tort de faits postérieurs à la commission de la faute pour diminuer la quotité de la suspension. Le fait pour l’assuré d’avoir retrouvé un emploi dès le 01.09.2021 ne constituerait pas un motif valable au sens de l’art. 45 al. 4 OACI, un tel élément étant étranger aux circonstances ayant conduit au manquement reproché à l’assuré. Le raisonnement de la cour cantonale reviendrait à conditionner la reconnaissance d’une faute grave à la survenance de faits futurs, alors que le comportement fautif devrait être examiné en se plaçant au moment où il a été commis. Admettre une autre manière de procéder aboutirait à une insécurité du droit et à des inégalités de traitement. Par ailleurs, selon l’échelle des suspensions établie par le SECO, le premier refus d’un emploi convenable de durée indéterminée constitue une faute grave justifiant une suspension entre 31 et 45 jours, de sorte qu’une suspension de 35 jours serait proche de la limite inférieure.

Consid. 5.2
La critique du recourant est bien fondée. Le tribunal cantonal a jugé que la faute de l’assuré était seulement de gravité moyenne, au motif que celui-ci avait finalement décroché un poste chez B.__ dès le 01.09.2021 et qu’il avait ainsi retardé la diminution du dommage uniquement entre le 07.08.2021 et le 01.09.2021, soit une durée inférieure aux 35 jours ouvrables de suspension prononcés par le SPE. Comme relevé par ce dernier, cet élément ne saurait toutefois constituer un motif valable au sens de l’art. 45 al. 4 OACI. Au moment des faits reprochés à l’assuré, à savoir le 06.08.2021, celui-ci n’avait pas encore été engagé par B.__, le contrat de travail ayant été conclu le 01.09.2021 même. La cour cantonale a par ailleurs retenu que l’assuré et cet employeur n’avaient pas non plus, au 06.08.2021, exprimé leur volonté réciproque et concordante de conclure un tel contrat à l’avenir. Les juges cantonaux en ont conclu à juste titre que l’assuré n’avait à ce moment aucune excuse valable de refuser l’emploi qui lui était proposé par C.__. Or un tel refus constitue une faute grave, sauf motif valable qui doit être admis restrictivement. A cet égard, les juges cantonaux ne pouvaient pas prendre en compte le fait – postérieur au manquement fautif du 06.08.2021 – qu’un contrat avec B.__ avait finalement été conclu pour qualifier la faute de gravité moyenne, d’autant moins qu’ils avaient préalablement considéré que l’assuré n’avait aucune excuse valable de refuser le poste chez C.__ malgré ses contacts avec B.__. On notera encore que ledit poste pouvait être exercé à 80% et que l’assuré n’a été engagé par B.__ qu’à 60%. Il convient en outre de constater que le SPE, en prononçant une suspension du droit à l’indemnité de chômage d’une durée de 35 jours, a infligé à l’assuré une sanction proche du seuil minimal prévu par la loi et le barème du SECO. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique.

Consid. 5.3
Il résulte de ce qui précède que c’est en violation du droit fédéral que la juridiction cantonale a admis une faute moyennement grave (au lieu d’une faute grave) et a réduit la durée de la suspension du droit à l’indemnité à 20 jours. Le recours se révèle ainsi bien fondé et la décision sur opposition du SPE du 03.02.2022 doit être confirmée.

 

Le TF admet le recours du SPE.

 

Arrêt 8C_149/2023 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_748/2022 (f) du 21.08.2023 – Droit aux indemnités en cas de RHT – Notion d’exploitant au sens de la loi genevoise sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_748/2022 (f) du 21.08.2023

 

Consultable ici

 

Droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) – Position assimilable à celle d’un employeur au sein de l’entreprise / 31 al. 3 lit. c LACI

Reprise du droit en vigueur en matière de RHT dès le 01.06.2020 (période post-Covid-19)

Notion d’exploitant au sens de la loi genevoise sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement / LRDBHD

 

A.__ a exploité en raison individuelle l’établissement à l’enseigne B.__. Le 03.01.2023, son fils C.__, né en 1989, a repris l’entreprise familiale. Auparavant, il avait travaillé pour sa mère comme directeur d’exploitation et était inscrit dès avril 2013 au registre du commerce, d’abord avec procuration collective à deux, puis dès le 05.12.2019, avec procuration individuelle. Son épouse, D.__, née en 1985, a également travaillé dans l’entreprise familiale comme assistante de direction des ressources humaines.

Par décision du 22.04.2021, l’office cantonal de l’emploi (ci-après: l’OCE) a autorisé l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après: RHT) en faveur de A.__ pour la période du 22.12.2020 au 21.06.2021. La caisse de chômage a donc indemnisé A.__ pour les mois de décembre 2020 à juin 2021 sur la base des décomptes qui concernaient notamment le fils et la belle-fille de celle-ci. Par décision du 22.12.2021, la caisse a demandé à A.__ la restitution de 70’111 fr. 10 au motif que, suite à un contrôle interne, elle avait constaté que le fils de celle-ci était inscrit au registre du commerce en qualité de directeur d’exploitation avec procuration individuelle et qu’il occupait une position assimilable à celle d’un employeur au sein de l’entreprise. S’il avait pu faire partie des cadres ayant droit aux prestations RHT du 18.03.2020 au 31.05.2020 ensuite des mesures d’assouplissement mises en place par le Conseil fédéral pour soutenir l’économie, tel n’était plus le cas dès le 01.06.2020, après la reprise du droit en vigueur en matière de RHT. Dans sa décision sur opposition du 05.05.2022, la caisse a rejeté l’opposition de l’employeuse et, après un nouveau calcul, a constaté que celle-ci devait lui restituer la somme totale de 91’572 fr. 30 pour les mois de décembre 2020 à juin 2021 qui lui avaient été versés indûment. La somme de 9’649 fr. 60 ayant déjà été compensée avec des paiements complémentaires pour février et mars 2021, le solde encore dû s’élevait à 81’922 fr. 70.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1020/2022 – consultable ici)

Par jugement du 23.11.2022, admission du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Avec l’Ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance chômage; RS 837.033), le Conseil fédéral a introduit des allégements concernant le droit à l’indemnité en cas de RHT, notamment en élargissant le cercle des ayants-droits. L’art. 2 de l’Ordonnance COVID-19 assurance-chômage prévoyait ainsi en dérogation de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, que les personnes qui fixaient les décisions que prend l’employeur – ou pouvaient les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière de l’entreprise, avaient droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail; il en allait de même des conjoints ou des partenaires enregistrés de ces personnes, qui étaient occupés dans l’entreprise. Cette disposition a toutefois été abrogée avec effet au 1er juin 2020 (modification du 20 mai 2020; RO 2020 1777), si bien qu’elle ne constitue pas le fondement légal pour la période concernée de décembre 2020 à juin 2021, ce qui au demeurant n’est pas litigieux.

Consid. 4.3
Lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise, étant précisé que c’est la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (arrêt 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2, in SVR 2016 ALV n° 12 p. 33). Le critère déterminant est celui de la capacité de l’assuré à influencer concrètement et de manière importante les décisions de la société (arrêt 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid. 3.2). En revanche, il n’est pas nécessaire d’examiner les circonstances concrètes du cas d’espèce lorsque le pouvoir décisionnel du dirigeant ressort de la loi. Tel est le cas des membres du conseil d’administration d’une SA et des associés d’une Sàrl (cf. art. 716 à 716 b CO et art. 804 ss CO), pour qui le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2; 122 V 270 consid. 3). C’est le cas également pour les membres de la direction d’une association (arrêt 8C_537/2019 du 22 octobre 2020 consid. 3.3.3 in fine et la référence).

Consid. 4.4
Aux termes de la loi genevoise du 19 mars 2015 sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement (ci-après: LRDBHD; RS/GE l 2 22), on entend par exploitant: la ou les personnes physiques responsables de l’entreprise, qui exercent effectivement et à titre personnel toutes les tâches relevant de la gestion de celle-ci (art. 3 let. n LRDBHD). L’autorisation d’exploiter une entreprise est délivrée à condition que l’exploitant, notamment, soit titulaire du diplôme attestant de son aptitude à exploiter et gérer une entreprise soumise à [cette] loi, qu’il offre toute garantie d’une exploitation personnelle et effective de l’entreprise […] et qu’il soit désigné par le propriétaire de l’entreprise, s’il n’a pas lui-même cette qualité (art. 9 let. c, e et f LRDBHD).

Consid. 5.1
La caisse de chômage recourante invoque une violation de l’art. 31 al. 3 let. c LACI et fait valoir que les juges cantonales auraient nié à tort que le fils de l’intimée se trouvât dans une position assimilable à celle d’un employeur. En effet, non seulement il occupait la fonction de directeur d’exploitation et disposait d’une procuration avec signature individuelle de représentation, mais surtout il agissait en tant qu’employeur et avait de par la LRDBHD des prérogatives larges dans la gestion de l’entreprise. Pendant la maladie de l’intimée, les pouvoirs de son fils auraient été étendus, afin de lui permettre de prendre des décisions. Selon le témoignage de l’intimée, l’établissement avait perdu son certificat d’exploitation au décès de son mari en 2012. Elle n’avait pu continuer à exploiter qu’à titre provisoire avant de s’associer avec son fils en bénéficiant de l’autorisation qui lui avait été délivrée aussitôt son diplôme obtenu auprès de l’école hôtelière. En tant que membre de la direction, C.__ n’aurait pas droit aux indemnités en cas de RHT sur les périodes de contrôle de décembre 2020 à juin 2021, tout comme son épouse, conformément à l’art. 31 al. 3 let. b LACI.

Consid. 5.2
Selon les constatations des premiers juges, A.__ avait décidé de transmettre la direction de l’entreprise dès 2023 et n’avait pas l’intention de le faire avant. Elle était clairement la seule détentrice du pouvoir de décision pour l’entreprise. Son fils ne pouvait ainsi pas prendre de décision sans en référer à elle, ce qui excluait qu’il se trouvât dans une position assimilable à celle d’un employeur. Son épouse n’occupait pas davantage une telle position, de sorte que la décision de restitution des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail litigieuses était infondée.

Consid. 5.3
Il n’est pas nécessaire de pouvoir prendre seul des décisions pour se trouver dans une position assimilable à celle d’un employeur. Il suffit de disposer d’une influence considérable sur ces décisions. En l’espèce, il ressort de l’arrêt cantonal que C.__ était inscrit depuis avril 2013 au registre du commerce en qualité de directeur d’exploitation. Puis, dès le 05.12.2019, il était au bénéfice d’une procuration individuelle lui permettant de représenter l’entreprise. Dans cette fonction, il avait signé les demandes d’indemnités de réduction de l’horaire de travail et utilisé pour ce faire un tampon portant son nom. Il était également le seul, au sein de son entreprise, à disposer d’un certificat de capacité de cafetier. Par ailleurs, selon les déclarations de A.__, son fils avait dû prendre des décisions pendant qu’elle avait été malade entre octobre 2020 et mi-avril 2021. Elle l’avait auparavant associé à la direction de l’entreprise dans le but de le former. Après sa maladie, elle avait repris les rênes de l’entreprise, mais avec moins d’enthousiasme, car elle était fatiguée physiquement et moralement. Contrairement aux constatations des premiers juges, C.__ pouvait influencer considérablement les décisions de l’employeur en sa qualité de directeur d’exploitation, même s’il requérait l’approbation de sa mère pour toutes les décisions importantes. Ce pouvoir était nécessaire pour répondre aux exigences des art. 3 et 9 LRDBHD et C.__ s’était engagé à l’exercer en demandant l’autorisation d’exploiter le restaurant auprès des pouvoirs publics. Dans la mesure où les premiers juges ont considéré qu’il ne disposait pas d’un tel pouvoir, leurs constatations sont manifestement erronées ou traduisent une interprétation erronée de l’art. 31 al. 1 let. c LACI.

Consid. 5.4
L’intimée soutient en vain qu’en tant qu’exploitant au sens de la LRDBHD, le rôle de son fils était limité à celui d’un « garant vis-à-vis de l’administration dans la mise en oeuvre [de cette loi] ». En effet, l’art. 40 al. 3 du règlement d’exécution du 28 octobre 2015 de la loi cantonale précitée (RRDBHD; RS/GE l 2 22.01), cité par l’intéressée, prévoit expressément que l’exploitant doit gérer l’entreprise de façon personnelle et efficace; il doit en particulier assumer la majorité des tâches administratives liées au personnel (engagement, gestion des salaires, des horaires, des remplacements etc.). Dans le contexte des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, un tel rôle confère nécessairement à celui qui l’exerce une position assimilable à celle d’un employeur. On relèvera enfin que si C.__ a disposé d’une procuration individuelle depuis le 05.12.2019, soit à un moment où sa mère n’était pas encore malade, cela démontre également la volonté de l’intimée de donner plus de pouvoir décisionnel à son fils en vue de la reprise de l’entreprise par celui-ci, indépendamment de la survenue de sa maladie en octobre 2020.

Consid. 6
Au vu de ce qui précède, C.__ avait une position assimilable à celle d’un employeur pendant la période litigieuse et n’avait donc pas droit à l’indemnité en cas de RHT, tout comme sa conjointe qui était occupée dans l’entreprise (art. 31 al. 3 let. c LACI). L’arrêt du 23.11.2022 doit dès lors être annulé et la décision sur opposition du 05.05.2022 confirmée.

 

Le TF admet le recours de la caisse de chômage.

 

 

Arrêt 8C_748/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_399/2022 (f) du 21.08.2023 – Réduction de l’horaire de travail (RHT) / Réfection et à la rénovation dans un restaurant pendant la période Covid-19 – Risques normaux d’exploitation

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_399/2022 (f) du 21.08.2023

 

Consultable ici

 

Réduction de l’horaire de travail (RHT) / 31 LACI – 32 LACI – 51 OACI

Réfection et à la rénovation dans un restaurant pendant la période Covid-19 – Risques normaux d’exploitation

 

La société A.__ Sàrl (ci-après: la société) a pour but l’exploitation d’un hôtel-restaurant. Depuis le mois de mars 2020, elle a adressé plusieurs préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) au Service de l’emploi du canton de Vaud (ci-après: le SDE). Celui-ci a régulièrement autorisé la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse), pour autant que les autres conditions du droit à la prestation soient remplies, à lui verser les indemnités en cas de RHT, et ce jusqu’au 28.02.2021.

Ensuite du dépôt, le 15.01.2021, d’un nouveau préavis de RHT, le SDE a rendu, le 01.02.2021, une décision par laquelle il a une nouvelle fois autorisé la caisse à allouer ladite prestation à la société, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies, pour la période allant du 01.03.2021 au 31.05.2021.

Par courriel du 03.06.2021, la caisse a indiqué au SDE qu’elle avait été informée que des travaux étaient en cours au sein des locaux dans lesquels la société déployait son activité, situation qui empêchait l’exploitation du restaurant; les informations trouvées sur Internet attestaient de la fermeture des locaux jusqu’en juillet 2021 pour cause de travaux. Interpellée, la société a expliqué que des travaux concernant les locaux où elle exploitait le restaurant (l’exploitation de l’hôtel ayant été abandonnée) devaient se dérouler du 11.05.2021 au 30.06.2021, la réouverture de son établissement étant prévue pour juillet 2021. Elle a précisé que le propriétaire du bâtiment avait profité de la fermeture ordonnée par les autorités en lien avec le Covid-19 pour procéder à la réfection et à la rénovation des lieux.

Par décision rectificative du 29.06.2021, confirmée sur opposition, annulant la décision du 01.02.2021, le SDE a autorisé la caisse à octroyer à la société l’indemnité en cas de RHT du 01.03.2021 au 10.05.2021, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 294/21 – 84/2022 – consultable ici)

Par jugement du 16.05.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n’a pas été donné (let. c); la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

Consid. 4.2
L’art. 32 al. 1 let. a et b LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et qu’elle est d’au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 al. 1 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut pas les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.

Consid. 4.3
Aux termes de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer. Doivent être considérés comme des risques normaux d’exploitation au sens de cette disposition les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent le droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 138 V 333 consid. 4.2.2; 119 V 498 consid. 1; arrêt C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).

L’exception de l’art. 33 al. 1 let. a LACI ne vaut pas seulement pour les pertes de travail dues à des facteurs d’ordre économique selon l’art. 32 al. 1 LACI, mais s’applique également aux cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1; 128 V 305 consid. 4b; 121 V 371 consid. 2c et les références).

Consid. 5.3
Le Tribunal fédéral a confirmé à plusieurs reprises que lorsqu’un motif de non-prise en considération de la perte de travail, au sens de l’art. 33 al. 1 LACI, est donné, il importe peu que l’état de fait dans lequel s’inscrit la perte de travail relève en soi des situations visées par les art. 32 al. 1 ou al. 3 LACI (cf. consid. 4.3 supra). Partant, le fait que, parallèlement aux travaux de rénovation, une mesure des autorités au sens de l’art. 32 al. 3 LACI était, en tant que telle, susceptible de justifier la perte de travail n’est pas décisif, tout comme le point de savoir quand ont été décidés les travaux. En se prévalant du caractère inédit de la pandémie, la société n’expose pas valablement en quoi les conditions d’un revirement de jurisprudence seraient remplies (à ce sujet voir ATF 144 V 72 consid. 5.3.2 et l’arrêt cité). En tout état de cause, on ne saurait se prévaloir du caractère exceptionnel de la pandémie de coronavirus pour remettre en cause ladite jurisprudence, étant rappelé, d’une part, que l’institution de l’indemnité en cas de RHT vise précisément à faire face à certaines situations présentant un caractère exceptionnel ou extraordinaire (cf. consid. 4.3 supra) et, d’autre part, qu’en raison de l’ampleur de la pandémie, le Conseil fédéral a pu édicter des dispositions dérogeant à la LACI (art. 17 loi Covid-19). La société ne prétend pas à cet égard que le Conseil fédéral aurait suspendu l’application de l’art. 33 al. 1 let. a LACI. En outre, lorsqu’elle évoque les difficultés liées aux longs mois de fermeture, la société perd du vue qu’elle a régulièrement été mise au bénéfice des indemnités depuis sa première demande en mars 2020 jusqu’au 10.05.2021.

Enfin, ses critiques relatives à l’égalité de traitement ne peuvent pas être suivies. En effet, en procédant à la rénovation du restaurant pendant la période litigieuse, la société ne pouvait certes pas toucher les indemnités requises, mais elle a pu profiter d’une fermeture générale de tous les établissements du secteur concerné. Si elle avait attendu la fin de la mesure – ce qui lui était loisible -, elle aurait dû fermer son restaurant au profit des autres établissements et n’aurait pas non plus touché les indemnités en cas de RHT pendant les travaux de rénovation. Elle n’est donc pas pénalisée. Comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, l’octroi des indemnités requises à la société entraînerait au contraire une inégalité de traitement vis-à-vis de l’entreprise qui aurait planifié des travaux de rénovation ultérieurement et n’aurait pas la possibilité de les anticiper pendant la pandémie, respectivement pendant les mesures prises par les autorités.

 

Le TF rejette le recours de A.__ Sàrl.

 

 

Arrêt 8C_399/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI

Indemnités de chômage aussi pour les personnes ayant une position analogue à celle d’un employeur : ouverture de la procédure de consultation

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Indemnités de chômage aussi pour les personnes ayant une position analogue à celle d’un employeur : ouverture de la procédure de consultation

 

Communiqué de presse du Parlement du 18.08.2023 consultable ici

 

La Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (CSSS-N) entend mieux assurer les personnes qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur ainsi que leurs conjoints qui travaillent dans l’entreprise en matière de chômage. Ils doivent obtenir plus simplement et plus rapidement des indemnités de chômage mais pas celles en cas de réduction de l’horaire de travail. Elle ouvre une procédure de consultation sur son avant-projet.

 

En réponse à l’initiative parlementaire Silberschmidt « Les entrepreneurs qui versent des cotisations à l’assurance-chômage doivent être assurés eux aussi contre le chômage » (20.406), la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (CSSS-N) a adopté, le 03.07.2023, un avant-projet de modification de la loi sur l’assurance-chômage (LACI).

La CSSS-N est d’avis que les personnes qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur ainsi que leurs conjoints qui travaillent dans l’entreprise sont aujourd’hui trop peu assurés en matière de chômage. D’après la législation actuelle (loi sur l’assurance-vieillesse et survivants), ces personnes sont tenues de cotiser à l’assurance-chômage en tant que salariés. En parallèle, elles n’ont droit aux indemnités de chômage qu’après avoir abandonné définitivement leur position assimilable à celle d’un employeur. Cela peut être le cas lorsque la personne concernée a démissionné du conseil d‘administration, vendu ses actions, vendu l’entreprise, ou procédé à une liquidation et que le processus est terminé. Avant cela, le droit aux indemnités est refusé.

La commission propose le présent projet avec deux solutions pour mieux assurer les personnes ayant une position assimilable à celle d’un employeur et leurs conjoints travaillant dans l’entreprise en cas de chômage. La solution de la majorité prévoit que ces personnes, si elles perdent leur emploi après avoir travaillé au moins deux ans dans l’entreprise, aient droit aux indemnités de chômage à certaines conditions, de manière similaire aux autres travailleurs. Une minorité propose en revanche de libérer totalement les personnes qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur et leurs conjoints travaillant dans l’entreprise de l’obligation de cotiser à l’assurance-chômage.

Par 18 voix contre 6 et avec 1 abstention, la commission a approuvé l’avant-projet, qu’elle met en consultation, accompagné d’un rapport explicatif, jusqu’au 24.11.2023.

 

Communiqué de presse du Parlement du 18.08.2023 consultable ici

Rapport explicatif t de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 03.07.2023 disponible ici

Projet mis en consultation consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_654/2019 (f) du 14.04.2020 – Aptitude au placement – Autorisation de séjour et de travail / 8 LACI – 15 LACI – 21 al. 3 LEI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_654/2019 (f) du 14.04.2020

 

Consultable ici

 

Aptitude au placement – Autorisation de séjour et de travail / 8 LACI – 15 LACI – 21 al. 3 LEI

 

Assuré, né en 1982, ressortissant du pays B.__, est titulaire d’un Bachelor en science pharmaceutique et d’un Master of Science en biotechnologie délivrés par deux universités dans le pays B.__. Du 01.10.2012 au 31.07.2017, il a occupé un poste d’assistant-doctorant, sur la base d’un contrat de durée déterminée renouvelable d’année en année. Il était alors au bénéfice d’une autorisation de séjour (permis B) pour « formation avec activité ». L’assuré a obtenu son doctorat ès sciences avec une thèse en neurosciences en novembre 2017. Son engagement auprès de l’école a été prolongé du 01.08.2017 au 30.09.2018 en qualité de post-doctorant. Son permis de séjour a été renouvelé. Le 27.09.2018, l’intéressé a fait une demande de prolongation de son titre de séjour, lequel arrivait à échéance le 05.10.2018.

Le 12.09.2018, l’assuré s’est inscrit auprès de l’ORP comme demandeur d’emploi, avec une disponibilité à l’emploi de 100%, et a sollicité l’indemnité de chômage à partir du 01.10.2018.

Le Service de l’emploi (ci-après: SDE) a interpellé le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du SDE (ci-après: CMTPT) pour qu’il lui indique si l’assuré était au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail en Suisse, étant précisé que l’assuré aurait déposé une demande pour un permis L. Le 05.11.2018, le CMTPT a répondu que le dossier était à l’examen « sans droit de travailler dès le 05.10.2018 ».

Par décision, la division juridique des ORP a déclaré l’assuré inapte au placement dès le 05.10.2018, au motif qu’il n’était plus au bénéfice d’un permis de séjour l’autorisant à travailler à partir de cette date. L’intéressé s’est opposé à cette décision, rappelant qu’une demande de renouvellement de son permis de séjour était pendante et produisant une attestation du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: SPOP) du 01.10.2018, laquelle certifiait que son dossier était en cours de traitement et que son séjour était admis jusqu’à droit connu sur une décision en matière de police des étrangers. Par décision du 16.01.2019, le SDE a rejeté l’opposition.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 23.08.2019, admission du recours par le tribunal cantonal réformant la décision en ce sens que l’assuré est reconnu apte au placement à compter du 05.10.2018.

 

TF

Consid. 2.1
L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Selon l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L’aptitude au placement suppose, logiquement, que l’intéressé soit au bénéfice d’une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d’accepter l’offre d’un employeur potentiel. A défaut d’une telle autorisation, il s’agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels qu’ils se sont déroulés jusqu’au moment de la décision sur opposition (ATF 143 V 168 consid. 2 p. 170; 120 V 385 consid. 2 p. 387) – si l’assuré, ressortissant étranger, pouvait ou non compter sur l’obtention d’une autorisation de travail (arrêt 8C_581/2018 du 25 janvier 2019 consid. 2.2 THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2347 n. 269; BORIS RUBIN, Assurance-chômage et service public de l’emploi, 2019, p. 51 n. 234).

 

Consid. 3.1
Selon l’art. 21 al. 3 LEI (dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2019, laquelle est identique à celle de l’art. 21 al. 3 LEtr en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018), en dérogation à l’ordre de priorité prévu par l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative, si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant; il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité.

Consid. 3.2
Les juges cantonaux ont considéré en l’occurrence que l’admission provisoire prévue par cette disposition suffisait à reconnaître l’aptitude au placement de l’assuré, spécialiste en neurosciences, à partir du 05.10.2018. Un tel raisonnement ne saurait toutefois être suivi. A supposer que l’assuré remplît les conditions pour être admis provisoirement dès la fin de son activité post-doctorale en vue de rechercher un emploi au sens de l’art. 21 al. 3 LEI, cela ne permet pas en soi de considérer qu’il pouvait compter sur la délivrance d’une autorisation de travailler pendant la période litigieuse. En effet, l’admission, respectivement la prise d’emploi, d’un ressortissant étranger autorisé provisoirement à séjourner en Suisse pour trouver un emploi qualifié en vertu l’art. 21 al. 3 LEI est soumise pour approbation au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) et à la délivrance d’une autorisation de séjour et de travail (cf. les Directives du SEM « Domaines des étrangers » [Directives LEI] ch. 5.1.2 et « Séjour avec activité lucrative » [Chapitre 4 des Directives LEI] ch. 4.4.6). Il faut donc se demander, sur la base des faits tels qu’ils se sont déroulés jusqu’au moment de la décision sur opposition, si l’assuré pouvait compter ou non sur l’obtention d’une telle autorisation (cf. arrêts 8C_581/2018 précité 4.2.2; 8C_479/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2.2 in fine). Or il ne ressort pas des constatations de la juridiction cantonale que la question de la prise d’un emploi hautement qualifié se soit posée au moment de l’inscription de l’assuré au chômage jusqu’à la décision sur opposition du 16.01.2019. Les juges cantonaux évoquent certes une proposition d’engagement de la société D.__, mais sans précision sur la nature de l’emploi, ni sur la date de la proposition et de l’engagement éventuel. Un renvoi pour compléter les faits sur ce point ne se justifie toutefois pas, dès lors que les conditions pour compléter d’office l’état de fait du jugement attaqué sont remplies (cf. arrêt 8C_645/2014 du 3 juillet 2015 consid. 3.4). Il ressort en effet clairement du dossier de la procédure cantonale que la proposition d’engagement, figurant dans le dossier du SPOP, est postérieure à la décision sur opposition (cf. courriel de la société D.__ du 6 février 2019). Dans ces conditions, rien ne permettait de retenir que, pendant la période litigieuse, l’assuré pouvait compter sur l’obtention d’une autorisation de travail pour un emploi hautement qualifié. On notera par ailleurs que si l’exercice d’une activité accessoire en marge des recherches d’emploi au sens de l’art. 21 al. 3 LEI peut être autorisée à raison de 15 heures par semaine au maximum (cf. Directives LEI ch. 5.1.2), il n’en reste pas moins qu’en l’espèce, l’assuré n’avait plus le droit de travailler à compter du 05.10.2018, selon les indications du CMTPT.

Consid. 3.3
Il résulte de ce qui précède que les premiers juges ont reconnu à tort l’aptitude au placement de l’assuré, en l’absence de circonstances permettant de compter sur la délivrance d’une autorisation de travailler, ce qui conduit à l’admission du recours.

 

Le TF admet le recours du Service de l’emploi.

 

Arrêt 8C_654/2019 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_699/2022 (f) du 15.06.2023 – Remboursement d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) en lien avec la pandémie de Covid-19 – 31 LACI – 25 al. 1 LPGA / Perte de travail suffisamment contrôlable – 46b OACI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_699/2022 (f) du 15.06.2023

 

Consultable ici

 

Restitution d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) en lien avec la pandémie de Covid-19 / 31 LACI – 25 al. 1 LPGA

Perte de travail suffisamment contrôlable / 46b OACI

Principe de la proportionnalité / 5 al. 2 Cst.

 

Les 15.12.2020 et 16.12.2020, le Secrétariat d’État à l’économie (SECO) a effectué auprès de A.__ SA un contrôle portant sur les indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) – en lien avec la pandémie de Covid-19 – perçues par cette entreprise en faveur de ses employés entre mars 2020 et septembre 2020.

Par décision, confirmée sur opposition, le SECO a demandé à A.__ SA de rembourser à la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse de chômage) un montant de 388’202 fr. 25, correspondant à des indemnités en cas de RHT versées à tort pour la période de mars 2020 à août 2020.

 

Procédure cantonale (arrêt B-4559/2021 – consultable ici)

Les juges du Tribunal administratif fédéral ont retenu que le plan de la société A.__ SA relatif à la réduction du temps de travail (ci-après: le plan) prévoyait, de manière globale pour chaque semaine, le pourcentage du temps de travail habituel (20% dès le 18.03.2020 puis 10% dès le 01.04.2020) que chacun des collaborateurs était appelé à respecter. La société A.__ SA n’avait toutefois instauré aucun contrôle des heures effectivement effectuées par les employés. Une telle manière de faire ne respectait pas la jurisprudence relative à l’art. 46b al. 1 OACI, qui exigeait en particulier que les heures travaillées soient relevées au moins quotidiennement par l’employé lui-même ou par son supérieur. Un rapport établi pour la société A.__ SA par une fiduciaire indiquait d’ailleurs qu’il était « certain que [la société A.__ SA] ne dispos[ait] pas d’un pointage d’heures et que par conséquent, il [était] difficile de définir avec exactitude le nombre d’heures faites par les employés chaque jour ». En outre, il ressortait du rapport du SECO consécutif au contrôle des 15.12.2020 et 16.12.2020 qu’il n’y avait pas de contrôle du temps de travail fiable et précis au sein de l’entreprise. La brochure « Info-Service » du SECO, qui satisfaisait à l’obligation de renseigner prévue à l’art. 27 al. 1 LPGA, prévoyait le devoir d’instaurer un système de contrôle du temps de travail expressément destiné à « rendre compte quotidiennement des heures de travail fournies ». Par ailleurs, quand bien même la société A.__ SA soutenait que certains collaborateurs auraient travaillé moins que ce qui était prévu par le plan et que cela n’aurait pas porté préjudice à l’État, il n’était pas possible d’être certain que le temps de travail planifié n’avait jamais été dépassé. Le fait que la société A.__ SA avait indiqué que ses employés n’effectuaient pas d’heures supplémentaires n’y changeait rien.

En définitive, la société A.__ SA n’apportait aucun élément propre à établir qu’elle avait effectué un contrôle des heures de travail conformément à ce qu’exigeait la jurisprudence. Ce n’était que dans le cadre d’une éventuelle demande de remise de l’obligation de restituer que la société A.__ SA – qui ne pouvait pas tirer avantage de sa méconnaissance du droit – pouvait se prévaloir de la protection de sa bonne foi. Même s’il était notoire que la pandémie de Covid-19 avait conduit à une baisse importante du nombre d’heures de travail des salariés actifs dans le secteur du voyage, rien ne permettait en l’espèce de déterminer avec précision l’ampleur de cette baisse. Seules des estimations ou des approximations auraient été envisageables, c’est-à-dire des procédés guère compatibles avec les exigences strictes posées par la réglementation en vigueur. La société A.__ SA ne pouvait rien tirer non plus du fait que son chiffre d’affaires avait subi une baisse considérable durant la période litigieuse, dès lors que le chiffre d’affaires n’était pas directement lié au nombre d’heures de travail et qu’il ne permettait pas de déterminer l’ampleur, à l’heure près, de la réduction de l’horaire de travail.

Par jugement du 20.10.2022, rejet du recours par le Tribunal administratif fédéral.

 

TF

Consid. 5.1.1
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils remplissent les conditions décrites à l’art. 31 al. 1 let. a à d LACI. Selon l’art. 31 al. 3 let. a LACI, n’ont notamment pas droit à l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable. Aux termes de l’art. 46b OACI, la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1); l’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

Consid. 5.1.2
Selon la jurisprudence, l’obligation de contrôle par l’employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l’indemnité en cas de RHT: du moment que le facteur déterminant est la réduction de l’horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI), l’entreprise doit être en mesure d’établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l’heure près, l’ampleur de la réduction donnant lieu à l’indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l’indemnité. La perte de travail pour laquelle l’assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour: c’est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. A cet égard, les heures de travail ne doivent pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement. Une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés. De telles données ne peuvent pas être remplacées par des documents élaborés par après. En effet, l’établissement a posteriori d’horaires de travail ou la présentation de documents signés après coup par les salariés contenant les heures de travail effectuées n’ont pas la même valeur qu’un enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont pas au critère d’un horaire suffisamment contrôlable au sens de l’art. 31 al. 3 let. a LACI. Cette disposition vise à garantir que les pertes d’emploi soient effectivement vérifiables à tout moment pour les organes de contrôle de l’assurance chômage. Il s’agit d’une situation similaire à l’obligation de tenir une comptabilité commerciale (cf. art. 957 CO) (arrêts 8C_681/2021 du 23 février 2022 consid. 3.3 et 3.4; 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 et les références citées).

Consid. 5.1.3
Selon l’art. 25 al. 1, première phrase, LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. L’obligation de restituer suppose que soient réunies les conditions d’une reconsidération (caractère sans nul doute erroné de la décision et importance notable de la rectification) ou d’une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 142 V 259 consid. 3.2; 138 V 426 consid. 5.2.1; 130 V 318 consid. 5.2).

 

Consid. 5.2.1
En l’espèce, la société A.__ SA a exposé devant le Tribunal administratif fédéral que ses employés avaient en temps normal un horaire de travail fixe de 9h00 à 12h00 et de 13h00 à 18h00. Elle tenait à jour un planning des vacances et des absences de chaque collaborateur. A compter du 18.03.2020, elle avait établi un plan précis prévoyant le nombre d’heures à effectuer chaque jour par les employés.

Consid. 5.2.4
Selon les faits constatés par le TAF, la société A.__ SA s’est limitée, à partir du 18.03.2020, à adopter un plan de travail prévoyant le pourcentage de temps de travail (20% puis 10%), de manière globale et pour chaque semaine, attendu de chaque employé. Elle n’a toutefois procédé à aucun contrôle des heures de travail effectivement accomplies. Elle reconnaît du reste ne pas avoir introduit de système de contrôle du temps de travail. Or, quoi qu’elle en dise, un relevé quotidien et en temps réel des heures de travail effectivement effectuées est exigé aux fins de percevoir des indemnités en cas de RHT, pour permettre d’établir à l’heure près l’ampleur de la réduction du temps de travail. La simple estimation du temps de travail à accomplir, de surcroît de manière globale, sans aucun contrôle ni aucune correction a posteriori, s’avère insuffisante au regard de la jurisprudence. S’agissant de la baisse du chiffre d’affaires, c’est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a souligné qu’elle ne permettait pas de déterminer l’ampleur, à l’heure près, de la réduction de l’horaire de travail. Les « nombreux remboursements de voyages » ainsi que les problèmes en lien avec les « prestations payées par avance » évoqués par la société A.__ SA ont d’ailleurs occasionné une certaine charge de travail. On ajoutera, dans le même sens que les juges du TAF, que les indemnités en cas de RHT n’ont pas pour vocation d’assurer la pérennité de l’entreprise ou de couvrir des baisses du chiffre d’affaires ou des pertes d’exploitation (ATF 147 V 359 consid. 4.6.3).

 

 

Consid. 6.1
Consacré à l’art. 5 al. 2 Cst., le principe de la proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. 1 let. a LTF; ATF 148 II 475 consid. 5; 141 I 1 consid. 5.3.2; 140 I 257 consid. 6.3.1) commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu’elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 141 I 1 consid. 5.3.2; 140 I 257 consid. 6.3.1; 140 II 194 consid. 5.8.2).

Consid. 6.2
Amené à se prononcer sur le grief tiré d’une violation du principe de la proportionnalité, le Tribunal administratif fédéral a retenu que la jurisprudence n’exigeait pas la mise en place d’un système de contrôle complexe des heures de travail; des relevés manuscrits par les employés eux-mêmes étaient suffisants, pour autant qu’ils soient quotidiens et qu’ils ne puissent pas être modifiés par la suite. Une telle contrainte n’était pas disproportionnée. En outre, dès lors que seules les heures de travail dont la perte était suffisamment contrôlable donnaient droit à des indemnités en cas de RHT, l’absence de tout contrôle avait pour conséquence qu’aucune des heures de travail perdues ne pouvait donner droit à des indemnités. Ainsi, le principe de la proportionnalité ne permettait pas à la société A.__ SA de se fonder uniquement sur des estimations du temps de travail effectif pour justifier un remboursement seulement partiel des prestations perçues. Le principe de la proportionnalité ne permettait pas non plus de tenir compte de circonstances dont la prise en considération n’était pas prévue par la réglementation, telles que l’absence d’avertissement préalable adressé à la société A.__ SA, la reconnaissance par celle-ci d’une partie de son obligation de restituer ou sa bonne foi. Par ailleurs, la société A.__ SA n’avait fourni aucun élément justifiant l’absence d’un système de contrôle adéquat ou établissant qu’un tel système aurait été superflu. Rien n’indiquait que la pandémie de Covid-19 était à l’origine de problèmes particuliers en lien avec le contrôle du temps de travail. C’était ainsi à tort que la société A.__ SA soutenait que la décision attaquée était une mesure excessive, inutile, injuste et donc disproportionnée.

Consid. 6.4
Comme souligné par les juges du TAF, les art. 31 al. 3 let. a LACI et 46b al. 1 OACI ainsi que la jurisprudence y relative ne laissent guère de place au pouvoir d’appréciation de l’autorité d’application du droit, de sorte que la portée du principe de la proportionnalité dans la mise en oeuvre de ces dispositions apparaît d’emblée restreinte. Dès le moment où l’horaire de travail n’est – comme en l’espèce – pas considéré comme suffisamment contrôlable sur une période donnée, l’octroi d’indemnités même partielles n’entre en principe pas en ligne de compte. Les juges du TAF ont par ailleurs relevé à juste titre que rien n’aurait empêché la société A.__ SA de mettre en place un système de contrôle des heures de travail effectivement effectuées. On ne voit pas en quoi la pandémie de Covid-19 aurait constitué un obstacle à l’instauration d’un tel système, qui pouvait se limiter à un simple relevé quotidien des heures de travail par les employés eux-mêmes. La société A.__ SA ne conteste d’ailleurs pas qu’un tel système était possible, puisqu’elle indique qu’un relevé d’heures plus détaillé (que le plan hebdomadaire relatif à la réduction de l’horaire de travail) n’aurait fait que confirmer les horaires effectivement effectués par les employés. L’arrêt entrepris échappe ainsi à la critique et le recours doit être rejeté.

 

Le TF rejette le recours de la société A.__ SA.

 

Arrêt 8C_699/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_57/2023 (f) du 17.04.2023 – Aptitude au placement d’un assuré suivant une formation universitaire – 8 LACI – 15 LACI / Obligation de diminuer le dommage

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_57/2023 (f) du 17.04.2023

 

Consultable ici

 

Aptitude au placement d’un assuré suivant une formation universitaire / 8 LACI – 15 LACI

Obligation de diminuer le dommage

 

Assuré, né en 1986, a obtenu en juin 2021 un diplôme en enseignement pour le degré secondaire II dans la discipline Philosophie. Le 30.07.2021, il s’est annoncé comme demandeur d’emploi à 100% auprès de l’ORP et a revendiqué les prestations de l’assurance-chômage dès le 01.08.2021. Lors d’un entretien de contrôle du 28.04.2022, il a informé sa conseillère ORP avoir commencé une formation universitaire au mois de mars 2022 dans le but de participer à un programme de rattrapage spécifique à la psychologie afin de pouvoir l’enseigner ensuite dans la cadre de sa profession d’enseignant en philosophie.

Dans le cadre de l’examen de l’aptitude au placement initié par le Service de l’emploi (ci-après: SDE; depuis le 01.07.2022: Direction générale de l’emploi et du marché du travail [ci-après: DGEM]), l’assuré a entre autres expliqué suivre les cours les lundis de 12h 15 à 16h 00, les mardis de 8h 30 à 10h 00, les mercredis de 14h 15 à 16h 00 et les vendredis de 14h 15 à 18h 00. Il a également indiqué qu’il était disponible pour exercer une activité salariée à un taux de 100%, qu’il recherchait des emplois dans le domaine de l’enseignement en philosophie et qu’il renoncerait dans tous les cas à sa formation si un poste d’enseignant de philosophie se présentait ou si une mesure de l’ORP débouchait sur un poste d’enseignant de philosophie ou augmentait son employabilité davantage que la formation effectuée actuellement pour accéder à un poste d’enseignant de philosophie.

Par décision, confirmée sur opposition, le SDE a déclaré l’assuré apte au placement pour une disponibilité de 60% à compter du 21.02.2022, au motif que la formation suivie rendait hypothétique la reprise d’une activité salariée à un taux de 100%.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 135/22 – 188/2022 – consultable ici)

Par jugement du 19.12.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et un élément subjectif: la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que la personne assurée en soit empêchée pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1; 125 V 51 consid. 6a).

L’aptitude au placement est évaluée de manière prospective d’après l’état de fait existant au moment où la décision sur opposition a été rendue (ATF 143 V 168 consid. 2 et les références) et n’est pas sujette à fractionnement. Soit l’aptitude au placement est donnée (en particulier la disposition à accepter un travail au taux d’au moins 20% d’une activité à plein temps, cf. art. 5 OACI), soit elle ne l’est pas (ATF 143 V 168 consid. 2; 136 V 95 consid. 5.1). Lorsqu’un assuré est disposé à n’accepter qu’un travail à temps partiel (d’un taux d’au moins 20%) il convient non pas d’admettre une aptitude au placement partielle pour une perte de travail de 100%, mais, à l’inverse, d’admettre purement et simplement l’aptitude au placement de l’intéressé dans le cadre d’une perte de travail partielle (ATF 145 V 399 consid. 2.2; 136 V 95 consid. 5.1). C’est sous l’angle de la perte de travail à prendre en considération (cf. art. 11 al. 1 LACI) qu’il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu’un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 126 V 124 consid. 2; cf. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 9 ad art. 11 LACI et n° 5 ad art. 15 LACI).

Consid. 4.2
Lorsqu’un assuré participe à un cours de formation durant la période de chômage (sans que les conditions des art. 59 ss LACI soient réalisées), il doit, pour être reconnu apte au placement, clairement être disposé – et être en mesure de le faire – à y mettre un terme du jour au lendemain afin de pouvoir débuter une nouvelle activité. Cette question doit être examinée selon des critères objectifs. Une simple allégation de l’assuré ne suffit pas à cet effet (ATF 122 V 265 consid. 4; arrêts 8C_742/2019 du 8 mai 2020 consid. 3.4; 8C_56/2019 du 16 mai 2019 consid. 2.2, publié in SVR 2020 ALV n° 5 p. 15). Il faut que la volonté de l’assuré se traduise par des actes, et ce pendant toute la durée du chômage (RUBIN, op. cit., n° 19 ad art. 15 LACI; arrêt 8C_82/2022 du 24 août 2022 consid. 4.1, in SVR 2022 ALV n° 37 p. 127). Pour juger si l’assuré remplit cette condition, il faut examiner toutes les circonstances, notamment le coût de la formation, l’ampleur de celle-ci et le moment de la journée où elle a lieu, la possibilité de remboursement partiel en cas d’interruption de celle-ci, les clauses contractuelles relatives au délai de résiliation (s’il existe un contrat écrit) et le comportement de l’assuré (RUBIN, op. cit., n° 50 ad art. 15 LACI et les références; arrêt 8C_474/2017 du 22 août 2018 consid. 5.2), en particulier s’il poursuit ses recherches d’emploi de manière qualitativement et quantitativement satisfaisante (arrêts 8C_933/2008 du 27 avril 2009 consid. 4.3.2; C 149/00 du 7 février 2001 consid. 2a, in DTA 2001 p. 230).

Consid. 4.3
L’application des dispositions légales et de leur concrétisation jurisprudentielle sur l’aptitude au placement est une question de droit (ATF 146 V 210 consid. 3.3; arrêt 8C_337/2019 du 13 septembre 2019 consid. 3.4). Cette question est examinée sur la base des faits établis par l’autorité précédente, à moins que ces faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95 LTF et que la correction du vice soit susceptible d’influer sur le sort de la cause, ce qu’il appartient à l’assuré de démontrer de manière claire et circonstanciée (cf. consid. 2.1 supra).

Consid. 5.3
Il est notoire qu’en règle générale les taxes d’inscription et taxes semestrielles des universités suisses sont modiques (surtout en comparaison avec celles de certaines universités étrangères), qu’une exmatriculation est en principe possible pour chaque semestre et qu’il n’existe pas d’obligation générale de présence pour tous les cours universitaires. En l’occurrence, la cour cantonale n’a certes pas examiné plus avant s’il en allait ainsi dans le cas d’espèce. Or cette omission n’apparaît pas critiquable au vu des réserves émises par ce dernier concernant les conditions dans lesquelles il serait disposé à renoncer à cette formation, soit qu’un poste d’enseignant de philosophie se présenterait à lui, soit qu’une mesure de l’ORP déboucherait sur un poste d’enseignant de philosophie ou augmenterait son employabilité davantage que la formation actuelle pour accéder à un poste d’enseignant de philosophie. Par ailleurs, l’assuré renforce ces réserves dans son recours: Ainsi, il les qualifie de « parfaitement raisonnables » et indique qu’elles « manifestaient simplement sa volonté de quitter le chômage le plus rapidement possible, de participer aux mesures lui permettant d’augmenter son employabilité de manière au moins aussi bonne que la formation en cours et de respecter son obligation légale de réduire le plus rapidement possible son chômage ».

On rappellera à ce propos que le devoir de diminuer le dommage à l’assurance oblige l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance – entre autres – à chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment (art. 17 al. 1, 2e phrase LACI), et à accepter en règle générale immédiatement tout travail convenable (art. 16 al. 1 et 2 LACI). Ces obligations ne doivent certes pas être appliquées trop strictement au début de la recherche d’emploi compte tenu de l’art. 16 al. 2 let. b et d LACI (ATF 139 V 524 consid. 2.1.3). Assez rapidement, les recherches d’emploi doivent cependant aussi porter sur d’autres activités que celle exercée précédemment. Cette obligation d’élargir le champ de recherches de travail vaut également pour les personnes actives dans des domaines où le marché du travail est étroit (spécialistes, intermittents du spectacle, sportifs de haut niveau etc.), et ce même si les personnes en question ont investi beaucoup de temps et d’argent dans leur formation (RUBIN, op. cit., n° 27 ad art. 17 LACI).

Consid. 5.4
Vu que l’aptitude au placement doit être évaluée de manière prospective et compte tenu des exigences sévères du devoir de limiter le dommage, on ne voit pas que la cour cantonale soit tombée dans l’arbitraire en déduisant des affirmations de l’assuré, selon lesquelles il était prêt à renoncer à sa formation d’une durée de quatre semestres s’il se présentait un emploi ou une mesure de l’ORP répondant à ses critères spécifiques, qu’il n’aurait pas été prêt à interrompre sa longue formation à bref délai, à l’exception des réserves émises, et qu’il n’était donc disponible qu’à un taux de 60%.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_57/2023 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_687/2022 (f) du 17.04.2023 – Suspension du droit à l’indemnité de chômage – Travail convenable – Calcul de la durée de déplacement – +/- 2h par trajet / 16 LACI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_687/2022 (f) du 17.04.2023

 

Consultable ici

 

Suspension du droit à l’indemnité de chômage – Travail convenable – Calcul de la durée de déplacement – +/- 2h par trajet / 16 LACI

 

 

Assurée, née en 1966, divorcée et mère de deux filles nées en 2000 et 2003, licenciée en droit, a requis des indemnités journalières de l’assurance-chômage dès le 01.04.2021, en indiquant être disposée à travailler à un taux d’activité de 100%. En parallèle, depuis le 14.04.2021, elle occupait un poste de conseillère juridique à un taux d’activité de 60%.

Première suspension du droit à l’indemnité de chômage, durant 1 jour, en raison de recherches insuffisantes (décision du 10.05.2021, confirmée sur opposition le 02.09.2021).

Du 14.07.2021 au 14.09.2021, l’office des poursuites a saisi les indemnités de chômage de l’intéressée dépassant le minimum vital de celle-ci fixé à 4’206 francs.

Par assignation du 19.10.2021, l’ORP de l’Office du marché de travail a enjoint à l’assurée de déposer sa candidature jusqu’au 27.10.2021 pour un poste de juriste à 100% auprès de l’Office cantonal. Le 29.10.2021, le conseiller ORP de l’assurée a appris qu’elle avait déposé sa candidature le même jour, raison pour laquelle celle-ci n’avait pas pu être prise en compte pour le poste.

L’Office des relations et des conditions de travail (ci-après: l’ORCT) a donné à l’assurée l’occasion de se prononcer. Dans ses observations du 15.11.2021, celle-ci a indiqué qu’elle avait demandé à son conseiller ORP de lui laisser un délai jusqu’à fin octobre pour déposer sa candidature compte tenu de ses obligations professionnelles et familiales; par ailleurs, elle estimait qu’il s’agissait d’un travail non convenable, vu que le lieu de travail se trouvait à plus de deux heures de trajets en transports publics depuis son domicile.

Par décision, confirmée sur opposition, l’ORCT a retenu qu’il ne ressortait pas du dossier qu’un délai jusqu’à fin octobre aurait été accordé à l’assurée, que l’envoi du dossier de candidature le 29.10.2021 était dès lors tardif et que le travail était convenable. Il a en outre retenu que l’assurée avait adopté un comportement fautif, qu’elle devait être tenue pour responsable de l’échec de l’engagement et être suspendue durant 34 jours indemnisables, en précisant que la faute était grave et que le fait que son droit ait été suspendu une fois au cours des deux dernières années constituait une circonstance aggravante.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 19.10.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.1
Selon l’art. 17 al. 1, première phrase LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger.

Consid. 3.2
L’art. 16 al. 1 LACI dispose qu’en règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage. L’alinéa 2 de cette disposition précise que n’est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l’obligation d’être accepté, tout travail qui, notamment, nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l’aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n’offre pas la possibilité de logement appropriés au lieu de travail, ou qui, si l’assuré bénéficie d’une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu’avec de notables difficultés (let. f).

À cet égard, le Tribunal fédéral a admis que dans certaines circonstances, on peut exiger d’un assuré qu’il utilise sa voiture privée, pour autant que sa situation financière lui permette d’assumer les charges liées à son utilisation sans porter atteinte à son minimum vital, qui inclut son devoir d’entretien à l’égard des membres de sa famille (arrêt C 386/00 du TFA du 16 mai 2001 consid. 3a).

 

Consid. 4.3
En l’occurrence, ni la cour cantonale ni les parties remettent en cause le fait qu’en transports publics, le trajet depuis le domicile de l’assurée jusqu’au lieu de travail pour le poste assigné prend – en fonction des correspondances proposées sur le site internet des CFF – plus de deux heures, ce qui se situe à la limite de ce qui est exigible d’une personne assurée. Avec l’ORCT, les juges cantonaux ont toutefois retenu qu’on pouvait exiger de l’assurée qu’elle utilise son véhicule privé pour effectuer les trajets qui prendraient 1 heure et 23 minutes. Ils ont ainsi écarté les arguments avancés par l’assurée. Les juges cantonaux ont aussi écarté le grief invoqué par l’assurée concernant son devoir d’entretien à l’égard de sa fille et de sa mère: en effet, la première était majeure en octobre 2021; quant à la seconde, le fait que celle-ci doive subir une intervention chirurgicale en février 2021 et que l’État de Neuchâtel soutenait l’investissement des proches aidants ne prouvait pas que l’assurée assumait ce rôle et au demeurant ne constituait pas une circonstance permettant de qualifier l’emploi de non convenable, preuve en était d’ailleurs qu’elle avait postulé audit emploi.

 

Consid. 4.4
En l’état du dossier, on ne saurait confirmer le raisonnement de la cour cantonale.

On rappellera que le juge appelé à connaître de la légalité d’une décision rendue par les organes de l’assurance sociale doit apprécier l’état de fait déterminant existant au moment de la décision sur opposition, soit en l’occurrence les faits, tels qu’ils se présentait au 14.02.2022 (ATF 129 V 167 consid. 1; 121 V 366 consid. 1b). Devant la cour cantonale, l’assurée a produit une attestation du 26.11.2021 qui lui a été délivrée par le service cantonal des automobiles, confirmant que les plaques minéralogiques avaient été déposées le 16.07.2021 et que la situation était inchangée depuis. Elle a également produit une facture datée du 04.06.2021, établie en faveur du D.___ d’un montant de 338 fr. 85, qui était adressée aux « EMPLOYES MERCEDES ».

Avec les juges cantonaux, il sied de constater que l’assurée a prouvé, au degré requis de la vraisemblance prépondérante (ATF 129 V 177 consid. 3.1 et les arrêts cités), qu’au moment de son assignation, le 19.10.2021, elle ne disposait plus de son véhicule privé, qui lui aurait le cas échéant permis d’effectuer les trajets entre son domicile et son potentiel lieu de travail. Toutefois, en ce qui concerne les motifs qui l’ont conduite à déposer les plaques minéralogiques de son véhicule, les juges cantonaux ne pouvaient pas se limiter à constater qu’avec la facture du D.________ SA du 04.06.2021, l’assurée n’avait « nullement démontré que l’utilisation d’un véhicule privé porterait atteinte à son minimum vital ». En effet, celle-ci a régulièrement invoqué ses problèmes financiers devant son conseiller ORP, puis elle a dûment allégué devant la cour cantonale ne pas disposer de moyens financiers suffisants afin de faire expertiser le véhicule pour en trouver la panne. Cette allégation paraît pour le moins plausible, compte tenu des pièces versées au dossier de l’ORCT, dont il ressort notamment que l’indemnité de chômage versée à l’assurée a fait l’objet d’une saisie par l’office des poursuites entre le 14.07.2021 et le 14.09.2021.

Dans ces conditions, conformément à la maxime inquisitoire, il appartenait aux juges cantonaux d’établir avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige (art. 61 let. c LPGA), en particulier la capacité financière de l’assurée à récupérer l’usage de son véhicule et à en supporter les charges sans porter atteinte à son minimum vital, compte tenu de son devoir d’entretien à l’égard des membres de sa famille. Quant à ce dernier point, on relèvera par surabondance qu’on ne saurait uniquement se fonder sur l’âge de la fille de l’assurée, qui a atteint la majorité en octobre 2021, pour en conclure que sa mère est déliée de toute obligation d’entretien, en particulier si la fille n’a pas encore terminé sa formation (cf. art. 277 al. 2 CC), comme cela ressort de l’attestation du lycée pour l’année scolaire 2021/2022. Il conviendra également d’instruire les faits liés à un éventuel devoir d’assistance de l’assurée à l’égard de sa mère.

 

Le TF admet le recours de l’assurée.

 

Arrêt 8C_687/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_415/2022 (f) du 07.02.2023 – Indemnité en cas de RHT pour un cabinet dentaire – Retrait de l’autorisation de pratique du médecin-dentiste – 31 al. 1 LACI / Existence d’une perte de travail – 51 al. 1 OACI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_415/2022 (f) du 07.02.2023

 

Consultable ici

 

Indemnité en cas de RHT pour un cabinet dentaire – Retrait de l’autorisation de pratique du médecin-dentiste / 31 al. 1 LACI

Existence d’une perte de travail / 51 al. 1 OACI

 

Le 12.04.2021, le cabinet dentaire A.__ Sàrl (ci-après également: le cabinet dentaire ou la société recourante) a déposé auprès du Service de l’emploi (ci-après: le SDE) une demande d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) à partir du 01.04.2021, pour quatre employées sur un effectif total de six personnes, en faisant valoir une perte de travail de 80%. Le cabinet dentaire a précisé qu’il ne s’agissait pas d’une perte de travail liée à la pandémie de Covid-19, mais d’une impossibilité momentanée pour le docteur B.__ – médecin-dentiste et orthodontiste et associé directeur du cabinet dentaire – de travailler, laquelle se répercutait sur ses employées, étant précisé que la recherche d’un dentiste remplaçant était en cours.

Le docteur B.__ avait été en arrêt de travail à 100% du 08.04.2021 au 17.05.2021. Le cabinet avait été fermé du 12.04.2021 au 16.04.2021, ainsi que les 22, 23, 29 et 30 avril, de même que les 6, 7, 13, 14, 20, 21, 26, 27 et 28 mai 2021.

Par décision du 01.07.2021, le SDE a rejeté la demande du 12.04.2021, au motif que la maladie d’un médecin exploitant un cabinet médical était un risque normal d’exploitation à la charge de l’entreprise et que la perte de travail en résultant n’était pas due à des facteurs économiques.

Par courriel du 30.07.2021, le cabinet dentaire a expliqué au SDE que le réel motif de demande de RHT était une décision de mesure provisoire du 09.02.2021, par laquelle la Cheffe du Département de la santé et de l’action sociale (ci-après: le DSAS) avait retiré l’autorisation de pratiquer du docteur B.__. Le cabinet dentaire a précisé que le recours formé devant la Cour de droit administratif et public (ci-après: la CDAP) contre la décision du 06.04.2021 refusant le réexamen de la décision du 09.02.2021 avait été partiellement admis par arrêt du 11.06.2021, en ce sens que la mesure de retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ avait été annulée et que cette autorisation lui avait été restituée.

Par décision sur opposition du 14.10.2021, le SDE a rejeté l’opposition et a confirmé sa décision du 01.07.2021. Il a ajouté que le retrait de l’autorisation de pratiquer relevait de la responsabilité de l’employeur et ne remplissait pas les conditions d’une perte de travail à prendre en considération.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 283/21 – 87/2022 [non disponible sur le site de la Casso])

Dans son recours, le cabinet dentaire a fait valoir que le retrait de l’autorisation de pratiquer n’était pas une circonstance relevant de la responsabilité de l’employeur, dès lors que la CDAP avait annulé la décision de la cheffe du DSAS et avait dit que l’autorisation de pratiquer devait être restituée au docteur B.__. De plus, l’incapacité de travail présentée par le docteur B.__ pour la période du 08.04.2021 au 17.05.2021 était une conséquence directe de la mesure injustifiée de suspension de son autorisation de pratiquer qui l’avait plongé dans un état dépressif durant plusieurs semaines.

Le tribunal cantonal a constaté, d’une part, que le retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ n’était pas dû à des circonstances imputables à l’employeur dès lors que cette mesure avait été annulée sur recours par la CDAP le 11.06.2021 et que, d’autre part, cette situation entraînait un risque de licenciement des assistantes travaillant pour le médecin-dentiste, faute de patientèle. Par conséquent, elle a admis l’existence d’une perte de travail au sens de l’art. 51 al. 1 OACI. La juridiction cantonale a cependant considéré que cette perte de travail n’était pas susceptible d’être indemnisée en l’occurrence, dès lors que la société recourante avait pu l’éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables; en effet, il ressortait de l’arrêt de la CDAP du 11.06.2021 que le docteur B.__ avait indiqué, lors de son audition par une délégation du Conseil de santé le 15.03.2021, avoir engagé une pédodontiste et un orthodontiste pour le remplacer. La cour cantonale a au demeurant relevé qu’un éventuel dommage lié au retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer était susceptible de faire l’objet d’une action en responsabilité fondée sur la loi cantonale vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l’Etat, des communes et de leur agents (LRECA; BLV 170.11).

Par jugement du 19.05.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 2
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération, si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI).

La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut pas les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage (al. 1).

Selon l’art. 33 al. 1 LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération notamment lorsqu’elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise (let. b). D’après la jurisprudence, les restrictions prévues à l’art. 33 al. 1 let. a et b LACI sont applicables par analogie lorsque la perte de travail est due à l’une des causes mentionnées aux art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1; 128 V 305 consid. 4b; 121 V 374 consid. 2c).

 

Consid. 5.2
En l’espèce, on ne peut que donner raison à la juridiction cantonale lorsqu’elle constate, d’une part, que le retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ n’était pas due à des circonstances imputables à l’employeur dès lors que cette mesure avait été annulée sur recours par la CDAP et que, d’autre part, cette situation entraînait un risque de licenciement des assistantes travaillant pour le médecin-dentiste, faute de patientèle. C’est donc à bon droit qu’elle a admis l’existence d’une perte de travail au sens de l’art. 51 al. 1 OACI. La cour des assurances sociales a cependant nié que ces pertes de travail puissent être prises en considération, en se contentant d’affirmer qu’elles étaient évitables au vu des engagements pris par le cabinet dentaire, à savoir l’engagement d’une pédodontiste et d’un orthodontiste.

Ce faisant, la juridiction cantonale n’a pas suffisamment instruit la cause quant aux effets des engagements pris par la recourante sur les pertes de travail litigieuses. Elle n’a en particulier pas examiné à partir de quelle date le cabinet dentaire avait engagé une pédodontiste et un orthodontiste, partant du principe que cette mesure couvrait toute la période durant laquelle la mesure de retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer était en vigueur, soit du 06.04.2021 au 11.06.2021. Or il ressort de l’arrêt de la CDAP du 11.06.2021 que la cheffe du DSAS avait retiré l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ le 09.02.2021, retirant également l’effet suspensif à un éventuel recours, de sorte que dans les faits, le docteur B.__ a été privé de l’autorisation de pratiquer comme dentiste du 09.02.2021 au 11.06.2021. Il ressort par ailleurs des constatations de fait de l’arrêt entrepris que le cabinet dentaire a été fermé du 12.04.2021 au 16.04.2021 ainsi que les 22, 23, 29 et 30 avril, de même que les 6, 7, 13, 14, 20, 21, 26, 27 et 28 mai 2021, de sorte qu’il y avait lieu de se demander si les remplaçants du docteur B.__ avaient réellement travaillé dans le cabinet dentaire et, si tel avait été le cas, au cours de quelle période. La cour cantonale ne s’est pas non plus enquise des effets de ces engagements sur la perte de travail des assistantes du docteur B.__. Au besoin, elle aurait pu demander à la recourante de lui fournir des preuves sur l’engagement des remplaçants du docteur B.__ et les modalités de travail de ces derniers, ce qu’elle n’a pas fait. Pour le cas où elle serait arrivée à la constatation que la pédodontiste et l’orthodontiste n’avaient pas travaillé ou pas suffisamment pour éviter des pertes de travail chez les assistantes du docteur B.__, la juridiction cantonale aurait dû examiner si l’on pouvait exiger en l’occurrence du cabinet dentaire qu’il prenne d’autres mesures appropriées et économiquement supportables pour éviter les pertes de travail en cause.

 

Le TF admet le recours de A.__ Sàrl, annulant le jugement cantonal et la décision litigieuse, renvoyant la cause à la caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

 

Arrêt 8C_415/2022 consultable ici