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Le Conseil fédéral recommande d’adopter la réforme sur la stabilisation de l’AVS (AVS 21)

Le Conseil fédéral recommande d’adopter la réforme sur la stabilisation de l’AVS (AVS 21)

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 27.06.2022 consultable ici

 

Le 25 septembre 2022, les Suisses sont appelés à se prononcer sur la réforme relative à la stabilisation de l’AVS (AVS 21). Une AVS en bonne santé financière est capitale pour l’ensemble de la population. Or, après 25 ans sans réforme substantielle, l’AVS est de plus en plus confrontée à des difficultés financières. La réforme permettra de stabiliser ses finances pendant environ dix ans et de garantir les rentes à leur niveau actuel.

Actuellement, 2,6 millions de personnes à la retraite touchent une rente AVS. Pour la plupart d’entre elles, celle-ci constitue une part importante de leur revenu. Les rentes ne sont cependant plus garanties, parce que les dépenses de l’AVS augmentent plus fortement que ses recettes. D’une part, les baby-boomers arrivent à l’âge de la retraite et le nombre de retraités qui perçoivent une rente croît plus vite que celui des personnes exerçant une activité lucrative qui paient des cotisations. D’autre part, l’espérance de vie est en hausse, et les rentes doivent donc être versées pendant une durée de plus en plus longue. Dans quelques années, les recettes ne suffiront par conséquent plus à couvrir toutes les rentes AVS. Le besoin de financement de l’AVS sur les dix prochaines années s’élève à environ 18,5 milliards de francs.

 

Retraite au même âge et mesures de compensation

La réforme AVS 21 instaure un même âge de la retraite pour les femmes et les hommes, soit 65 ans. Cet âge servira de valeur de référence pour un départ à la retraite flexible et sera donc désormais appelé « âge de référence » : les personnes qui commenceront à percevoir leur rente à 65 ans toucheront cette rente sans réduction ni supplément. Le nouvel âge de référence s’appliquera aussi à la prévoyance professionnelle (caisse de pension).

Le relèvement de l’âge de référence peut bouleverser les plans de vie des femmes qui sont proches de la retraite. C’est pourquoi il s’accompagne de deux mesures de compensation. Si la réforme entre en vigueur début 2024, ces mesures concerneront les femmes nées entre 1961 et 1969. Les mesures de compensation consistent en de meilleures conditions en cas d’anticipation de la rente ou en l’octroi d’un supplément à la rente AVS si celle-ci n’est pas perçue avant l’âge de référence. Elles sont échelonnées sur la base de critères sociaux et profiteront en particulier aux femmes qui touchaient de faibles revenus avant la retraite.

Le Conseil fédéral et le Parlement estiment que l’alignement de l’âge de référence des femmes sur celui des hommes est justifié. Les femmes sont aujourd’hui mieux formées que par le passé, exercent pour la plupart une activité lucrative et vivent plus longtemps que les hommes. Les mesures de compensation permettront d’atténuer les conséquences de la réforme pour les femmes qui sont proches de l’âge de la retraite. Près d’un tiers des économies réalisées grâce à la réforme seront ainsi redistribuées aux femmes.

 

Flexibilisation du départ à la retraite

De nombreux travailleurs âgés souhaiteraient pouvoir réduire progressivement leur activité lucrative. AVS 21 répond à ce besoin : la rente pourra commencer à être perçue à partir de n’importe quel mois entre 63 et 70 ans, et il sera désormais possible de n’anticiper qu’une partie de la rente. Tout comme le nouvel âge de référence fixé à 65 ans, cette plus grande flexibilité s’appliquera également à la prévoyance professionnelle.

La réforme incite en outre à poursuivre une activité lucrative après 65 ans. Les personnes qui continuent de travailler et de cotiser après l’âge de référence pourront améliorer leur rente AVS, pour autant que cette dernière n’atteigne pas le montant maximal de 2390 francs (3585 francs pour les couples). En effet, les cotisations supplémentaires seront prises en compte dans le calcul de la rente. Cela aidera non seulement les assurés eux-mêmes, qui pourront ainsi combler d’éventuelles lacunes de cotisation, mais aussi l’économie, qui a un besoin urgent de personnel qualifié.

 

Hausse de la TVA nécessaire

Le relèvement de l’âge de référence des femmes permettra de réduire les dépenses de l’AVS d’environ 9 milliards de francs sur les dix prochaines années. Les mesures de compensation coûteront quant à elles quelque 2,8 milliards de francs. Les autres adaptations au niveau des prestations, comme la flexibilisation du départ à la retraite, coûteront environ 1,3 milliard de francs. Dans l’ensemble, AVS 21 permettra donc d’économiser quelque 4,9 milliards de francs d’ici à 2032.

Ces économies ne seront cependant pas suffisantes pour stabiliser les finances de l’AVS et garantir les rentes. C’est pourquoi AVS 21 prévoit également d’augmenter les recettes grâce à la hausse de la TVA. Le taux normal de TVA passera ainsi de 7,7 à 8,1%. La hausse sera moins importante pour les biens de consommation courante : le taux de TVA réduit qui leur est applicable passera de 2,5 à 2,6%. Enfin, le taux spécial pour l’hébergement augmentera de 3,7 à 3,8%.

Pour le Conseil fédéral, ce relèvement minime de la TVA est justifié et nécessaire. Il contribuera grandement à sécuriser l’AVS. S’il fallait stabiliser les finances uniquement en réduisant les dépenses, il faudrait considérablement couper dans les prestations.

D’ici à 2032, la hausse de la TVA rapportera à l’AVS des recettes supplémentaires estimées à 12,4 milliards de francs. Additionnées aux quelque 4,9 milliards de francs d’économies, elles permettront d’alléger les finances de l’AVS d’environ 17,3 milliards de francs d’ici à 2032. D’après les calculs de l’OFAS, il faudra encore trouver environ 1,2 milliard de francs ; le Parlement a décidé que cette question serait réglée lors d’une prochaine réforme (motion 21.3462 « Mandat concernant la prochaine réforme de l’AVS »).

 

Un compromis équilibré pour une AVS stable et des rentes sûres

La réforme AVS 21 est un compromis équilibré entre hausse des recettes et économies. Elle assure le financement des rentes pour les dix prochaines années environ. Aucune réforme majeure de l’AVS n’a abouti au cours des 25 dernières années. Plus le statu quo se prolonge, plus les générations futures devront payer cher pour rétablir l’équilibre des finances de l’assurance et garantir les rentes.

 

Arguments des opposants

Les opposants au projet soutiennent que la réforme veut économiser exclusivement sur le dos des femmes, alors même que leurs rentes de vieillesse (AVS et caisse de pension) sont déjà inférieures d’un tiers à celles des hommes. Ils affirment également que cette réforme ne serait qu’un début et que la retraite à 67 ans pour tout le monde est déjà à l’ordre du jour. AVS 21 ne serait que la première d’une série de tentatives de démantèlement qui nous concernent tous.

 

Deux objets, une réforme
La réforme de l’AVS se compose de deux objets. L’un prévoit une hausse de la TVA en faveur de l’AVS. Il implique une révision de la Constitution et est donc automatiquement soumis au vote. L’autre objet adapte les prestations de l’AVS. Il est soumis au vote parce qu’un référendum a été demandé. Ces deux objets sont liés : si l’un des deux est rejeté, c’est toute la réforme qui échoue.

 

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 27.06.2022 consultable ici

Fiche d’information AVS 21 «L’essentiel en bref» disponible ici

Fiche d’information AVS 21 «Le projet soumis en votation» disponible ici

Fiche d’information AVS 21 «Conséquences pour les femmes» disponible ici

Fiche d’information AVS 21 «Les finances de l’AVS avec et sans AVS 21» disponible ici

Fiche d’information AVS 21 «La réforme en comparaison internationale» disponible ici

Présentation «Stabilisation de l’AVS (AVS 21) – Le projet soumis en votation» disponible ici

Il Consiglio federale raccomanda di accettare la riforma sulla stabilizzazione dell’AVS (AVS 21), comunicato stampa disponibile qui

Der Bundesrat empfiehlt die Reform zur Stabilisierung der AHV (AHV 21) zur Annahme, Medienmitteilung hier verfügbar

 

 

9C_779/2020 (f) du 07.05.2021 – Cotisations sociales – Responsabilité des organes de l’employeur / 52 LAVS / Homme de paille – Négligence qualifiée de grave

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_779/2020 (f) du 07.05.2021

 

Consultable ici

 

Cotisations sociales – Responsabilité des organes de l’employeur / 52 LAVS

Homme de paille – Négligence qualifiée de grave

Pluralité de responsables – Relation de causalité entre le comportement du coresponsable solidaire et le dommage

 

Selon le Registre du commerce de Genève, A.__, C.__, A.B.__ et B.B.__ étaient administrateurs de la société D.__ SA, les deux premiers cités depuis le 17.09.2010 et le couple A.B.__ et B.B.__ depuis le 14.04.2009. La société était affiliée en tant qu’employeur pour le paiement des cotisations en matière AVS/AI/APG/AC, d’allocations familiales de droit cantonal (AF) et d’allocations cantonales en cas de maternité (AMat) auprès d’une caisse de compensation. D.__ SA a été déclarée en faillite le 26.11.2015.

La société n’ayant pas payé la totalité des cotisations sociales pour la période de janvier 2014 à mai 2015, la caisse de compensation a produit sa créance dans la faillite. N’ayant pas été désintéressée, elle a, par décisions séparées du 27.02.2018, réclamé réparation de son dommage aux quatre administrateurs. Le 08.03.2018, elle a rendu une décision de sursis au paiement en faveur de A.__ jusqu’au 28.02.2019 portant sur la part pénale des cotisations sociales.

Saisie d’une opposition par le prénommé, la caisse de compensation l’a rejetée et réclamé le paiement du montant de son dommage, fixé à 124’120 fr. 75, correspondant aux cotisations sociales paritaires AVS/AI/APG/AC et assurance-maternité impayées des périodes de janvier, juin à décembre 2014 et de janvier à mai 2015, ainsi qu’aux cotisations dues au régime des allocations familiales de juin à décembre 2014 et de janvier à mai 2015, y compris les frais et intérêts moratoires (décision sur opposition du 12.09.2019).

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1056/2020 – consultable ici)

Les juges cantonaux ont considéré que la caisse de compensation jouissait d’un concours d’actions, de sorte qu’elle pouvait rechercher tous ses débiteurs, quelques-uns ou un seul d’entre eux, à son choix. Il était donc loisible à la caisse de compensation d’agir uniquement contre A.__.

La juridiction cantonale a retenu que A.__ avait commis une négligence qui devait, sous l’angle de l’art. 52 LAVS, être qualifiée de grave. Elle a considéré qu’en sa qualité d’organe formel de la société, il ne pouvait pas se contenter des seules informations qui lui étaient communiquées épisodiquement par les autres administrateurs, notamment par les époux A.B.__ et B.B.__. En conservant formellement un mandat d’administrateur qu’il n’assumait pas dans les faits, A.__ avait occupé une situation comparable à celle d’un homme de paille qui se serait déclaré prêt à assumer ou à conserver un mandat d’administrateur d’une société anonyme, tout en sachant qu’il ne pourra (ou ne voudra) pas le remplir consciencieusement, et a violé, en cela, son obligation de diligence. S’il était incapable de remplir son mandat d’administrateur, A.__ aurait dû démissionner sans délai, et à cette fin, requérir au besoin l’assistance d’un tiers. La passivité de A.__ avait été en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. Les juges cantonaux ont relevé qu’il n’existait cependant pas de base légale suffisante pour rechercher les employeurs ou leurs organes pour le dommage résultant du défaut de paiement des cotisations dues en vertu de la LAMat.

Par jugement du 10.11.2020, admission très partielle du recours par le tribunal cantonal (nouveau calcul du dommage excluant les cotisations impayées découlant de la loi cantonale genevoise du 21 avril 2005 instituant une assurance en cas de maternité et d’adoption)

 

TF

Le comportement d’un organe responsable peut, le cas échéant, libérer son coresponsable solidaire s’il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement de ce dernier et le dommage (arrêt H 207/06 du 19 juillet 2007 consid. 4.2.2, SVR 2008 AHV 5 n° 13; ATF 112 II 138 consid. 4a; voir aussi arrêt 9C_538/2019 du 19 juin 2020 consid. 6.1). La jurisprudence se montre stricte à cet égard. Elle précise qu’une limitation (et, a fortiori, une libération) de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d’un tiers ne doit être admise qu’avec la plus grande retenue si l’on veut éviter que la protection du lésé que vise, d’après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire (arrêts H 225/04 du 29 novembre 2005 consid. 7; H 156/99 du 20 mars 2000 consid. 5; cf. ATF 127 III 257 consid. 6b; 112 II 138 consid. 4a).

Selon les faits constatés par la juridiction cantonale, A.__ a conservé, pendant plusieurs années, un mandat d’administrateur qu’il n’assumait pas dans les faits. En n’exerçant aucune surveillance sur les personnes chargées de la gestion courante des affaires de la société, A.__ a donc commis une négligence qui doit, sous l’angle de l’art. 52 LAVS, être qualifiée de grave (ATF 132 III 523 consid. 4.6; 112 V 3 consid. 2b). La passivité de A.__ est, de surcroît, en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. A l’inverse de ce qu’il soutient, les autres circonstances qui ont concouru au dommage, notamment le fait que les époux A.B.__ et B.B.__ prenaient seuls, selon lui, toutes les décisions relatives à la marche des affaires de la société, ne présentent rien de si exceptionnel et imprévisible qu’elles relégueraient à l’arrière-plan sa négligence. Si A.__ avait correctement exécuté son mandat d’administrateur, comme il en était tenu, il aurait en effet pu veiller au paiement des cotisations d’assurances sociales ou, à tout le moins, il aurait pu constater que des cotisations d’assurances sociales étaient impayées et prendre les mesures qui s’imposaient. S’il se trouvait dans l’incapacité de prendre ces mesures en raison de l’opposition des organes qui dirigeaient en fait la société, il devait, comme l’a rappelé à juste titre la juridiction cantonale, démissionner de ses fonctions (arrêt 9C_446/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2). Le grief de A.__ tiré d’une rupture du lien de causalité naturelle et adéquate doit donc être écarté.

 

Pour le surplus, s’il existe une pluralité de responsables, la caisse de compensation jouit d’un concours d’actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas (cf. ATF 133 III 6 consid. 5.3.2); elle ne peut prétendre qu’une seule fois à la réparation du dommage, chacun des débiteurs répondant solidairement envers elle de l’intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d’entre eux, à son choix (ATF 134 V 306 consid. 3.1 et les références). Comme l’a rappelé à juste titre la juridiction cantonale, la caisse de compensation n’avait donc, pour ce motif, aucune obligation d’agir également à l’encontre de la succession de feu C.__, pour autant que la qualité d’organe de ce dernier eut été établie. Le rapport interne entre les coresponsables ne concerne en effet nullement la caisse de compensation. Le moyen soulevé par A.__ n’est dès lors pas fondé.

 

Le TF rejette le recours de A.__.

 

 

Arrêt 9C_779/2020 consultable ici

 

 

Motion Funiciello 21.4472 «Soumettre les dividendes aux cotisations sociales» – Avis du Conseil fédéral

Motion Funiciello 21.4472 «Soumettre les dividendes aux cotisations sociales» – Avis du Conseil fédéral

 

Motion Funiciello 21.4472 consultable ici

 

Texte déposé

Les bases légales sont modifiées de manière à soumettre les dividendes aux cotisations sociales, en particulier à celles pour l’AVS.

Le législateur décidera des modalités de mise en œuvre et du montant de ces cotisations.

 

Développement

Il est difficile de comprendre pourquoi les salaires et les dividendes ne sont pas traités, dans la législation actuelle, de la même manière en ce qui concerne les assurances sociales. Un traitement égal serait non seulement équitable, mais il bénéficierait en outre à toutes les assurances sociales et donc à l’ensemble de la population.

Avec l’adoption de la 2e réforme de la fiscalité des entreprises en 2008, les dividendes ont bénéficié d’un allègement fiscal considérable. Selon une estimation effectuée par l’USS, cette réforme a entraîné, entre le moment de son entrée en vigueur jusqu’en 2015, une diminution des recettes fiscales pour la Confédération et les cantons avoisinant les 13 milliards de francs. Elle a également creusé un trou de 2 milliards dans les caisses de l’AVS. Ces pertes sont causées par le fait que les dividendes ne sont pas soumis aux cotisations sociales.

Répondant aux incitations mises en place par la réforme, les employés d’entreprises à participation des salariés se versent depuis lors moins de salaires et davantage de dividendes. Cette évolution se constate également au fait que le nombre de créations de sociétés de capitaux a augmenté, en particulier dans les professions libérales (avocats, médecins, etc.).

Si les dividendes étaient soumis aux cotisations sociales, l’AVS – l’une des assurances sociales les plus importantes de la Suisse – serait renforcée de manière à pouvoir surmonter les défis qui l’attendent. L’Administration fédérale des contributions estime que les dividendes provenant des actions cotées en bourse s’élevaient à 7,6 milliards de francs en 2020. Selon une estimation effectuée pour l’année 2011, ceux des actions qui ne sont pas cotées en bourse se montaient à 8,8 milliards.

Il en va de même pour l’AI qui, en raison de sa dépendance à l’égard de la croissance de la TVA dans le cadre de la crise de coronavirus, doit compter avec des pertes de 4,1 % en 2021 et pour l’assurance-chômage qui subit actuellement une pression considérable.

 

Avis du Conseil fédéral du 16.02.2022

Les assurances sociales ont pour mission première de compenser partiellement la perte de gain consécutive à la survenance d’un risque assuré (vieillesse, invalidité, chômage, accident, décès, etc.). Les cotisations et les prestations d’assurance sont donc en principe calculées sur la base du revenu assuré de l’activité lucrative. Par contre, les dividendes sont distribués indépendamment du revenu de l’activité lucrative, y compris à des personnes au chômage ou s’étant retirées de la vie professionnelle. Ces personnes ne sont pas assurées, et par conséquent ne sont pas soumises à l’obligation de payer des cotisations. Assujettir les dividendes à l’obligation de cotiser aux assurances sociales reviendrait à renoncer fondamentalement au système actuel de financement des assurances sociales.

Pour de nombreuses personnes assurées, cela représenterait une charge supplémentaire importante qui ne s’accompagnerait même pas d’une amélioration perceptible de leurs droits à des prestations d’assurance. Cela reviendrait de fait à instaurer un nouvel impôt.

Concernant les personnes assurées exerçant une activité salariée, les cotisations supplémentaires ne pourraient pas être prélevées au moyen des canaux simples existants (perception à la source auprès de l’employeur). Au lieu de cela, elles devraient être prélevées directement auprès des personnes qui touchent des dividendes. A cette fin, ces personnes devraient en outre s’affilier à titre individuel à une caisse de compensation. Il faudrait alors faire fonctionner un double système de perception des cotisations, ce qui serait extrêmement coûteux.

Les cotisations des personnes assurées sont en principe prises en compte pour le calcul de la rente. Les cotisations prélevées sur les dividendes devraient donc être converties en revenu de l’activité lucrative avant de pouvoir être portées au crédit du compte individuel de la personne tenue de cotiser en tant que base pour le calcul des prestations. Elles devraient également être coordonnées avec le revenu de l’activité lucrative, ce qui alourdirait et compliquerait notablement le système de perception des cotisations, qui est actuellement relativement simple.

De prime abord, le substrat potentiel semble considérable. Il faudrait toutefois s’attendre à ce que les entreprises distribuent beaucoup moins de dividendes qu’aujourd’hui afin de pouvoir échapper à la nouvelle obligation de cotiser. Cela reviendrait à les contraindre à thésauriser leurs bénéfices, ce qui nuirait gravement à l’attractivité de la Suisse.

Pour les actionnaires, soumettre les dividendes à l’obligation de cotiser aux assurances sociales annulerait les mesures introduites par les réformes de l’imposition des entreprises visant à atténuer la double imposition économique des bénéfices distribués. En tant que petite économie ouverte, la Suisse se doit de veiller à l’attractivité de l’imposition de ses entreprises. Cela facilite la création d’emplois et la hausse de la productivité, et contribue ainsi à surmonter les difficultés liées au financement des assurances sociales.

Enfin, si des cotisations sociales ne devaient être payées que sur les dividendes, mais pas sur d’autres produits du capital de la fortune privée, tels que les revenus locatifs, cela contreviendrait au principe de l’égalité de traitement.

 

Proposition du Conseil fédéral du 16.02.2022

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

 

 

Motion Funiciello 21.4472 «Soumettre les dividendes aux cotisations sociales» consultable ici

 

9C_429/2020 (f) du 24.06.2021 – Solde des cotisations sociales d’un indépendant plus de 11 ans après – Dies a quo du délai de péremption d’un an / Entrée en force de la taxation fiscale déterminante / 16 LAVS – 23 RAVS

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_429/2020 (f) du 24.06.2021

 

Consultable ici

 

Solde des cotisations sociales d’un indépendant plus de 11 ans après – Dies a quo du délai de péremption d’un an

Entrée en force de la taxation fiscale déterminante / 16 LAVS – 23 RAVS

Intérêt moratoire

 

A.__, né en 1977, était associé de la société en nom collectif C.__. Il a requis son affiliation à titre de personne exerçant une activité lucrative indépendante auprès de la caisse cantonale de compensation à compter du 01.05.2002.

De 2003 à 2008, la caisse de compensation a, en se fondant sur un revenu annuel annoncé de 72’000 fr., fixé provisoirement le montant des cotisations sociales à la charge de A.__ pour chacune des années en cause. En date du 31.12.2007, l’intéressé a définitivement cessé son activité indépendante. Le 14.04.2008, la caisse de compensation a rendu un décompte final des cotisations dues, précisant qu’il s’agissant d’une taxation provisoire « dans l’attente des éléments fiscaux ».

Le 16 novembre 2018, l’autorité fiscale cantonale a informé la caisse de compensation que A.__ avait réalisé un revenu de 144’343 fr. en 2005 (capital investi: 29’518 fr.), de 187’605 fr. en 2006 (capital investi: 37’703 fr.) et de 546’442 fr. en 2007 (capital investi: 285’542 fr.). Par décisions séparées du 23.09.2019, confirmées sur opposition, la caisse de compensation a réclamé à A.__ un montant supplémentaire de 63’985 fr. 05 correspondant à l’arriéré des cotisations sociales dues pour la période du 01.01.2005 au 31.12.2007, avec des frais d’administration, ainsi qu’un montant de 35’610 fr. 20 à titre d’intérêts moratoires.

 

Procédure cantonale (arrêt AVS 47/19 – 17/2020 – consultable ici)

La juridiction cantonale a retenu que la caisse de compensation avait réclamé à juste titre à A.__ l’arriéré de cotisations sociales dues sur l’ensemble des revenus des années 2005 à 2007. La procédure de rappel d’impôts portait en effet sur l’ensemble des revenus de A.__ pour cette période, annulant et remplaçant de facto les décisions de taxation rendues en 2008 et 2009. Ce n’était dès lors qu’à partir de la communication par l’autorité fiscale des taxations définitives en novembre 2018 que la caisse de compensation avait été en mesure de réclamer, conformément à l’art. 39 RAVS, l’arriéré des cotisations sociales dues. Dans la même logique, dès lors qu’elle était fondée à réclamer les cotisations sociales sur l’ensemble des revenus du recourant des années 2005 à 2007, la juridiction cantonale a considéré que c’est à bon droit que la caisse de compensation avait facturé des intérêts moratoires.

Par jugement du 18.05.2020, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Le délai institué par l’art. 16 al. 1, 2e phrase, LAVS est un délai de péremption, et non pas de prescription (ATF 115 V 183 consid. 2b et les références; voir aussi ATF 129 V 345 consid. 4.2.2), en ce sens que l’organisme d’assurance qui subit un dommage est déchu du droit d’exiger la réparation de celui-ci s’il n’agit pas dans le délai fixé. Ce délai n’est en principe susceptible d’aucune interruption ni prolongation (à ce sujet, voir ATF 136 II 187 consid. 6; 133 V 14 consid. 6).

L’art. 14 LAVS concerne le prélèvement de cotisations par les caisses de compensation. A teneur de cette disposition, les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité indépendante, les cotisations des assurés n’exerçant aucune activité lucrative et celles des assurés dont l’employeur n’est pas tenu de payer des cotisations sont déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral fixera les périodes de calcul et de cotisations (art. 14 al. 2 LAVS). Le Conseil fédéral édicte des dispositions sur le paiement a posteriori de cotisations non versées (art. 14 al. 4 let. c LAVS).

En vertu de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté l’art. 39 al. 1 RAVS, selon lequel si une caisse de compensation a connaissance du fait qu’une personne soumise à l’obligation de payer des cotisations n’a pas payé de cotisations ou n’en a payé que pour un montant inférieur à celui qui était dû, elle doit réclamer, au besoin par décision, le paiement des cotisations dues; la prescription selon l’art. 16 al. 1 LAVS est réservée.

Dans le cadre de la fixation des cotisations des assurés, le législateur a par ailleurs confié aux autorités fiscales cantonales le soin de déterminer le revenu provenant d’une activité indépendante et le capital propre engagé dans l’entreprise (art. 9 al. 3 LAVS et 27 RAVS; voir arrêt 9C_179/2007 du 7 novembre 2007 consid. 4.2).

Ainsi, en vertu de l’art. 23 RAVS, pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l’impôt fédéral direct. Elles tirent le capital propre engagé dans l’entreprise de la taxation passée en force de l’impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales (al. 1). En l’absence d’une taxation passée en force de l’impôt fédéral direct, les données fiscales déterminantes sont tirées de la taxation passée en force de l’impôt cantonal sur le revenu ou, à défaut, de la déclaration vérifiée relative à l’impôt fédéral direct (al. 2). Si l’autorité fiscale procède à une taxation fiscale consécutive à une procédure en soustraction d’impôts, les al. 1 et 2 sont applicables par analogie (al. 3). Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales (al. 4). Si les autorités fiscales cantonales ne peuvent pas communiquer le revenu, les caisses de compensation estimeront le revenu déterminant pour fixer les cotisations et le capital propre engagé dans l’entreprise sur la base des données dont elles disposent. Les personnes tenues de payer des cotisations doivent renseigner les caisses de compensation et, sur demande, produire toutes les pièces utiles (al. 5).

 

C’est tout d’abord en vain que A.__ soutient que la caisse de compensation a commis un abus de droit en rendant la décision de cotisations AVS le 23.09.2019, alors qu’elle disposait depuis 2008 des comptes de la société en nom collectif C.__ des années 2005, 2006 et 2007. Dans le cadre de la fixation des cotisations des assurés exerçant une activité lucrative indépendante, le législateur a expressément confié aux autorités fiscales cantonales le soin de déterminer le revenu provenant d’une activité indépendante et le capital propre engagé dans l’entreprise conformément aux art. 9 al. 3 LAVS et 23 RAVS. Il s’ensuit que les caisses de compensation sont liées, en principe, par les données communiquées par les autorités fiscales cantonales pour fixer les cotisations dues pour l’année de cotisation (art. 23 al. 4 et 27 al. 2 RAVS). N’ayant aucun moyen de contraindre les autorités fiscales à prendre rapidement une décision, la caisse de compensation n’était par conséquent pas tenue d’entreprendre quelque démarche que ce soit auprès de celles-ci (voir arrêt 9C_179/2007 précité consid. 4.2; cf. aussi arrêt 9C_491/2013 du 5 février 2014 consid. 3.2). On ne saurait dès lors reprocher à la caisse de compensation de s’en être tenue aux communications effectives de l’autorité fiscale.

 

Compte tenu des particularités de la procédure de cotisations AVS des indépendants, le législateur a ensuite posé à l’art. 16 al. 1, 2e phrase, LAVS une règle spécifique en matière de péremption qui s’écarte des règles générales de l’art. 24 al. 1 LPGA. Lorsque les cotisations perçues sur le revenu proviennent d’une activité indépendante (art. 8 al. 1 LAVS), le délai de péremption n’échoit en principe qu’un an après la fin de l’année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force (art. 16 al. 1, 2e phrase, LAVS). En choisissant comme point de départ du délai de péremption la fin de l’année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force, et non pas le moment effectif de la connaissance du dommage, le législateur a choisi explicitement de faire supporter à l’organisme d’assurance tout retard dans la communication par l’autorité fiscale cantonale de la taxation fiscale déterminante entrée en force.

L’art. 16 al. 1 LAVS s’applique ensuite également à la situation dans laquelle une procédure pour soustraction fiscale a été mise en œuvre (au sens des art. 175 ss LIFD [RS 642.11]). Si des cotisations doivent être prélevées sur un revenu taxé dans une procédure en soustraction d’impôts, le délai d’un an de l’art. 16 al. 1, 2e phrase, LAVS ne prend naissance qu’après la fin de l’année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force. A cet égard, le Tribunal fédéral a précisé que les modifications de l’art. 16 al. 1, 2e phrase, LAVS, entrées en vigueur le 1er janvier 2012, n’ont pas apporté de modification substantielle par rapport à l’ancien droit. Si l’ancien art. 16 al. 1, 2e phrase, LAVS faisait expressément référence à « la taxation fiscale déterminante ou [à] la taxation consécutive à une procédure pour soustraction d’impôts », la nouvelle réglementation qui ne contient plus que l’expression « taxation fiscale déterminante » apporte exclusivement une simplification rédactionnelle (arrêt 9C_736/2018 du 5 décembre 2018 consid. 2). La jurisprudence rendue concernant la taxation consécutive à une procédure pour soustraction d’impôts, qui était auparavant expressément mentionnée dans l’énoncé de l’art. 16 al. 1, 2e phrase, LAVS, garde par conséquent toute sa valeur. L’organisme d’assurance est censé suffisamment connaître son dommage après la fin de l’année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force, y compris la taxation consécutive à une procédure pour soustraction d’impôts.

Dès lors que les taxations fiscales des 16 avril 2008 (pour l’année 2005), 1er septembre 2008 (pour l’année 2006) et 13 juillet 2009 (pour l’année 2007) reposaient sur des données incomplètes, de sorte qu’une reprise d’impôts a eu lieu postérieurement, le point de départ du délai de péremption d’un an au sens de l’art. 16 al. 1, 2e phrase, LAVS est reporté à la fin de l’année civile au cours de laquelle la taxation fiscale consécutive à la procédure pour soustraction d’impôts est entrée en force. Selon les faits constatés par la juridiction cantonale, il s’agit de la fin de l’année 2018. En réclamant le solde des cotisations sociales dues le 23.09.2019, la caisse de compensation a par conséquent agi dans le délai d’un an après la fin de l’année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force (art. 16 al. 1, 2e phrase, LAVS). Les cotisations arriérées réclamées par la caisse de compensation ne sont pas frappées de péremption.

 

C’est finalement en vain que A.__ se plaint de la perception d’un intérêt moratoire. L’intérêt moratoire n’a pas le caractère d’une sanction ou d’une pénalité; sa justification réside dans la perte d’intérêts que subit le créancier et le gain que réalise le débiteur. Dans la mesure où A.__ a déclaré à la caisse de compensation un revenu (de 72’000 fr.) sensiblement inférieur à celui qu’il percevait en réalité (144’343 fr. en 2005, 187’605 fr. en 2006 et 546’442 fr. en 2007), il doit payer des intérêts moratoires sur les cotisations arriérées réclamées dès le 1er janvier qui suit la fin de l’année civile pour laquelle les cotisations sont dues (art. 41 bis al. 1 let. b RAVS). Dans la décision du 14.04.2008, la caisse de compensation a du reste précisé qu’elle procédait à une taxation des cotisations sociales dans l’attente des éléments fiscaux et indiqué expressément, dans les documents annexés à la décision, qu’elle réservait une rectification ultérieure sur la base de la communication fiscale.

 

Le TF rejette le recours de A.__.

 

 

Arrêt 9C_429/2020 consultable ici

 

 

9C_308/2017 (d) du 17.05.2018 – Travailleur dépendant vs indépendant – Statut de cotisant AVS / 5 al. 2 LAVS – 9 al. 1 LAVS

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_308/2017 (d) du 17.05.2018, publié aux ATF 144 V 111

 

Arrêt 9C_308/2017 consultable ici
ATF 144 V 111 consultable ici

Paru in : Jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit des cotisations AVS – Sélection de l’OFAS – no 63 (disponible ici)

 

Travailleur dépendant vs indépendant – Statut de cotisant AVS / 5 al. 2 LAVS – 9 al. 1 LAVS

 

Le litige porte sur la question de savoir si le travail à temps partiel de l’assurée dans un institut en tant que psychothérapeute est une activité indépendante ou salariée.

Conformément à l’accord entre l’institut et la personne assurée, cette dernière peut utiliser une salle de thérapie et l’infrastructure du cabinet de psychothérapie pour une journée et demie par semaine, moyennant une contribution forfaitaire aux coûts. La personne assurée figure sur la page d’accueil de l’institut en tant que membre de l’équipe clinique. Cela signifie qu’il n’y a ni frais de publicité ni investissements substantiels. Bien que l’assurée doive supporter le risque de recouvrement et de ducroire, en cas de défaillance économique, moyennant un délai de préavis convenu de trois mois, elle peut se libérer dans un délai relativement court, sans perte de substance (pas d’obligation en ce qui concerne les salaires des salariés ou les locations à long terme). De ce fait, la personne assurée n’a pas à supporter de risque d’entreprise (consid. 6.2.1).

Certains éléments parlent en faveur de l’indépendance de l’assuré en matière d’organisation du travail (libre choix des patients et détermination des honoraires, pas d’interdiction de concurrence). Par contre, toutes les séances de thérapie ont lieu à l’Institut, ce qui révèle une incorporation de facto du point de vue de l’organisation du travail. Par ailleurs, en plus du nom de la personne assurée l’adresse de l’Institut figure également sur les factures, ce qui empêche de conclure que la personne apparaît envers les tiers comme agissant en son propre nom. Il en va de même pour la seule présence publicitaire de l’assurée se trouvant sur la page d’accueil de l’Institut (consid. 6.3.1). L’accord, selon lequel l’assurée participe « autant que possible » à des réunions cliniques internes et à des formations continues, indique également que l’assurée exerce une activité dépendante, car cela sert à satisfaire aux exigences qualitatives de l’institution et conduit à une intégration économique et scientifique (consid. 6.3.3.3). Est considéré en outre comme révélateur d’une relation de subordination comparable à un rapport salarié, le fait que la personne assurée doit se conformer à une obligation extrêmement étendue d’assurer les exigences qualitatives de l’institut et de contribuer au développement de nouveaux services aux patients (consid. 6.3.4). Selon le Tribunal fédéral, les critères en présence ne parviennent pas à faire pencher la balance du côté d’une l’activité lucrative indépendante, partant, la personne assurée est considérée comme étant salariée (consid. 6.4).

 

 

Arrêt 9C_308/2017 consultable ici
ATF 144 V 111 consultable ici

Paru in : Jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit des cotisations AVS – Sélection de l’OFAS – no 63 (disponible ici)

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHV-Beitragsrecht (Auswahl des BSV) – Nr. 63 : AHV-rechtliches Beitragsstatut

 

 

9C_436/2021 (d) du 10.12.2021 – Cotisations AVS – Obligation de cotiser au titre de la propriété immobilière initialement dans la fortune commerciale / 4 al. 1 LAVS – 9 al. 1 LAVS – 17 RAVS – 18 al. 2 LIFD

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_436/2021 (d) du 10.12.2021

 

Consultable ici

Jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit des cotisations AVS – Sélection de l’OFAS no 77 du 19.01.2022 disponible ici

 

Cotisations AVS – Obligation de cotiser au titre de la propriété immobilière initialement dans la fortune commerciale / 4 al. 1 LAVS – 9 al. 1 LAVS – 17 RAVS – 18 al. 2 LIFD

 

Si la propriété immobilière se trouve initialement dans la fortune commerciale et qu’après des investissements, il faut partir du principe qu’elle est désormais utilisée principalement à des fins privées, elle doit continuer à être attribuée à la fortune commerciale jusqu’à son transfert dans la fortune privée. Jusqu’à ce moment-là, les revenus y afférents sont soumis à l’obligation de cotiser. Cas d’application de la jurisprudence de l’ATF 140 V 241 consid. 4.2 et de l’ATF 134 V 250 consid. 5.2 (consid. 4.3).

En 1993, le requérant a repris de son père une entreprise de construction, qu’il a poursuivie jusqu’en 2020. Sur le terrain qui lui appartenait se trouvait un atelier à usage professionnel sur lequel des appartements ont été construits par la suite. En 2004, il est devenu propriétaire de l’immeuble et a fait construire pour lui-même un appartement en attique.

La qualification du bien immobilier est contestée devant le Tribunal fédéral. S’il fait partie de la fortune privée, aucune cotisation n’est due sur les revenus correspondants. En revanche, s’il s’agit d’une fortune commerciale, les revenus sont soumis à cotisations.

L’instance précédente reconnaît que les revenus locatifs de l’immeuble et de l’appartement situé en attique habité par le propriétaire parlent, certes, en faveur d’une utilisation principalement privée, mais qu’il n’y a pas eu de transfert fiscal dans la fortune privée jusqu’à la période déterminante de 2015. De plus, le financement par des tiers est important et la surface commerciale est plus grande que la surface utilisée à des fins privées.

Le Tribunal fédéral renvoie à sa jurisprudence de l’ATF 140 V 241 et de l’ATF 134 V 250 concernant le traitement en matière de cotisations de la propriété immobilière gérée dans la fortune commerciale lorsque l’activité commerciale est abandonnée. Tant que le transfert juridique de l’immeuble de la fortune commerciale à la fortune privée et la soumission à impôts et à cotisations correspondante du bénéfice de transfert n’ont pas eu lieu, les revenus provenant d’immeubles commerciaux sont considérés comme des revenus d’activité lucrative et sont soumis à l’obligation de cotiser (E. 4.2).

Cette jurisprudence s’applique également aux cas où, après des investissements, il faut partir du principe que l’utilisation de l’immeuble est désormais principalement privée (consid. 4.3).

 

 

Arrêt 9C_436/2021 consultable ici

Jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit des cotisations AVS – Sélection de l’OFAS no 77 du 19.01.2022 disponible ici

 

9C_49/2021 (f) du 27.10.2021 – Montant de la rente de vieillesse AVS / Inscription au compte individuel de salaires versés sur lesquels des cotisations ne peuvent plus être exigées ni versées – 30ter LAVS

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_49/2021 (f) du 27.10.2021

 

Consultable ici

 

Montant de la rente de vieillesse AVS

Inscription au compte individuel de salaires versés sur lesquels des cotisations ne peuvent plus être exigées ni versées / 30ter LAVS

 

Saisie d’une demande de rente de l’assurance-vieillesse et survivants présentée le 29.05.2018, la caisse de compensation AVS (ci-après: la Caisse) a octroyé à l’assurée, née en 1940, une rente de vieillesse d’un montant de 123 fr. par mois à compter du 01.05.2013, puis de 113 fr. par mois à compter du 01.08.2014.

L’assurée s’est opposée à ces décisions en indiquant qu’elle avait travaillé en 1976, 1977 et 1978 comme chanteuse dans un restaurant-cabaret tessinois, ce qui n’aurait à tort pas été pris en considération lors du calcul de sa rente. La Caisse a pris connaissance d’une attestation (non datée) de l’ancienne gestionnaire de l’établissement. Selon celle-ci, l’assurée avait travaillé dans son établissement comme chanteuse entre 1976 et 1978 à raison de huit mois par année, six jours par semaine, pour un cachet journalier de 140 fr. Les renseignements pris par la Caisse, notamment auprès de la Caisse de compensation GastroSocial, ont mis en évidence que le restaurant-cabaret en question avait été affilié à cette dernière à partir du 01.07.1976, mais qu’aucune inscription de salaire n’avait été enregistrée au nom de l’assurée pour les années 1976 à 1978. Sur le vu de ces informations, la Caisse a rejeté l’opposition.

 

Procédure cantonale

Le Tribunal cantonal a laissé ouverte la question de l’existence de l’activité lucrative alléguée par l’assurée au moyen de l’attestation de l’ancienne gestionnaire du restaurant-cabaret, dès lors qu’il considérait comme non-établi que les anciens associés de son employeur de l’époque avaient payé des cotisations sur son salaire, que l’assurée n’avait pas produit des pièces démontrant que des cotisations lui avaient été déduites du salaire et que ses allégations concernant une éventuelle convention de salaire net étaient contradictoires et restées sans preuve à l’appui.

Par jugement du 02.12.2020, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Des cotisations qui ne peuvent plus être exigées ni versées ne peuvent être inscrites au compte individuel de l’assurée que s’il est établi – sans équivoque – soit que l’employeur les a retenues sur le salaire, soit qu’il existait une convention sur le salaire net (art. 30ter al. 2 LAVS; arrêt 9C_743/2017 du 16 mars 2018 consid. 5.2 et l’arrêt cité). En espèce, le Tribunal cantonal a constaté qu’il n’était pas établi que l’employeur avait déduit les cotisations litigieuses, ni que celui-ci avait conclu avec l’assurée une convention sur le salaire net. En conséquence, il n’était plus décisif de savoir si l’assurée avait effectivement exercé l’activité prétendue dans les années 1976 à 1978. A lui seul, ce fait n’aurait en tout cas pas permis l’inscription de cotisations non versées dans son compte individuel, dès lors que le prélèvement de celles-ci constitue l’élément déterminant.

L’assurée ne démontre pas en quoi le Tribunal cantonal aurait versé dans l’arbitraire, manqué à son devoir d’élucider les faits pertinents ou violé les règles de preuve en considérant que ni la retenue des cotisations sur le salaire, ni une convention sur le salaire net n’étaient établies. En particulier, elle n’expose pas quels renseignements supplémentaires l’instance cantonale aurait dû demander à la Caisse GastroSocial qui auraient été aptes à changer l’appréciation des preuves (cf. concernant l’appréciation anticipée des preuves et l’examen limité qu’en fait le Tribunal fédéral p.ex. ATF 136 I 229 consid. 5.3; 144 V 111 consid. 3), voire à justifier l’appel en cause de cette caisse de compensation. Elle n’explique singulièrement pas quelle influence sur le sort de la cause pourrait avoir le fait de connaître « les raisons de l’absence du nom de Mme A.__ dans ses registres ». Le Tribunal fédéral reste donc lié par les constatations de la première instance exposées ci-dessus, et il peut être renvoyé aux motifs de l’arrêt attaqué, auxquels il n’y a rien à ajouter.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 9C_49/2021 consultable ici

 

 

9C_424/2021 (f) du 14.10.2021 – Non-paiement des cotisations sociales – Responsabilité de l’employeur – 52 LAVS

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_424/2021 (f) du 14.10.2021

 

Consultable ici

 

Non-paiement des cotisations sociales – Responsabilité de l’employeur / 52 LAVS

 

La société B.__ Sàrl avait pour but tous travaux dans le bâtiment, notamment dans le domaine de la plâtrerie et des façades, affiliée en tant qu’employeur pour le paiement des cotisations auprès de la caisse de compensation depuis le 01.01.2016. La faillite de la société a été prononcée en septembre 2019, puis suspendue faute d’actif en août 2020.

Le 08.10.2020, la caisse de compensation a réclamé à A.__, en sa qualité d’associé gérant avec signature individuelle de la société B.__ Sàrl (du 25.11.2014 au 20.12.2018), la réparation du dommage qu’elle a subi dans la faillite de la société et portant sur un montant de 267’869 fr. 60. Cette somme correspondait au solde des cotisations sociales dues sur les salaires versés par la société pour les années 2017 et 2018, y compris les frais de sommation et les intérêts moratoires. Par décision du 07.01.2021, la caisse de compensation a rejeté l’opposition formée par A.__.

 

Procédure cantonale (arrêt AVS 2/21 – 34/2021)

La juridiction cantonale a retenu que A.__ avait exercé la fonction d’associé gérant avec signature individuelle de la société B.__ Sàrl du 25.11.2014 au 20.12.2018. L’instance cantonale a constaté que les premières difficultés financières de la société ne dataient pas de 2017 mais de début 2016. Si les juges cantonaux ont admis qu’un employeur, confronté à des difficultés passagères de trésorerie, pouvait suspendre le paiement des cotisations sociales durant un ou deux mois dans l’attente de rentrées d’argent prévisibles, ce motif ne permettait pas de justifier une cessation quasi totale des paiements sur une période longue de près de deux ans. Rien n’indiquait en outre que A.__ avait pris des mesures concrètes et immédiates en vue de remplir ses obligations sociales, telles que la réduction de l’effectif du personnel de la société ou la négociation de solutions transitoires avec les créanciers. Le fait que la société n’était pas encore en situation comptable de surendettement importait par ailleurs peu, dès lors que les liquidités courantes ne permettaient pas à la société de faire face à ses engagements en matière d’assurances sociales. En poursuivant l’exploitation de la société tout en laissant s’accroître l’arriéré de cotisations sociales, A.__ avait donc délibérément choisi de privilégier d’autres créanciers et de faire supporter à la caisse de compensation le risque inhérent au financement de sa société en difficulté. Le comportement de A.__ était d’autant plus critiquable qu’il avait notamment favorisé ses intérêts personnels, en se faisant verser un salaire annuel brut de 195’000 fr. en 2017 et en 2018.

Par jugement du 05.07.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Les problèmes de trésorerie ou de liquidités de la société importent peu en l’occurrence. En tant qu’associé gérant avec signature individuelle de la société, A.__ a commis une négligence grave en laissant en souffrance, pendant près de deux ans, la quasi-totalité des créances de la caisse de compensation. Il n’avait en particulier pas la faculté de désintéresser, en raison d’un contexte économique difficile, en priorité les créanciers les plus pressants de la société (en l’occurrence les salariés et les fournisseurs), au détriment des intérêts de la caisse de compensation, car il était tenu de s’assurer que la société ne verse que les salaires pour lesquels les créances de cotisations sociales étaient couvertes (art. 827 CO, en lien avec les art. 754 CO et 14 LAVS; arrêt 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3). Quant à l’argument de A.__ selon lequel il avait reporté le paiement des cotisations afin de diminuer les charges de la société pour la garder à flot et préserver des emplois jusqu’à ce que les débiteurs de celle-ci s’acquittent de leurs dettes, il est mal fondé. Compte tenu du retard accumulé par la société dans le versement des cotisations sociales dès 2016, les juges cantonaux ont constaté sans arbitraire qu’elle ne rencontrait pas des difficultés de trésorerie seulement passagères. A.__ n’avait donc aucune raison sérieuse et objective de penser que la société pourrait s’acquitter des cotisations sociales dues dans un délai raisonnable. A.__ a d’ailleurs fini par céder ses parts dans la société pour un prix symbolique de 1000 fr. à un tiers le 20.12.2018, démontrant ainsi qu’il n’y avait plus aucun espoir de rétablissement de la situation. Pour le reste, il est incontestable que la négligence grave de A.__ est en relation de causalité avec le dommage subi par la caisse de compensation jusqu’à son départ effectif de la société, soit jusqu’en décembre 2018. Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu de s’écarter de l’appréciation des juges cantonaux.

C’est finalement en vain que A.__ prétend que la caisse de compensation a commis une faute concomitante. En sa qualité d’organe, il appartenait à A.__ de prendre toutes les décisions concernant la gestion et la poursuite des activités de la société. Le simple fait que A.__ considère que la caisse de compensation aurait pu demander la liquidation de la société dès novembre 2016 ne suffit pas à établir qu’elle a gravement négligé son obligation d’exiger le paiement des cotisations et d’en poursuivre l’encaissement (à ce sujet, voir ATF 122 V 185 consid. 3c). Les problèmes de liquidités de la société survenus dès 2016 renforcent en revanche le fait, constaté par les juges cantonaux, que A.__ a choisi de faire supporter à la caisse de compensation le risque inhérent au financement de sa société pendant les années 2017 et 2018, alors que le sort de celle-ci était déjà largement scellé.

 

Le TF rejette le recours de A.__.

 

 

Arrêt 9C_424/2021 consultable ici

 

Nouvelle convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Royaume-Uni

Nouvelle convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Royaume-Uni

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 01.11.2021 consultable ici

La nouvelle convention de sécurité sociale conclue avec le Royaume-Uni sera appliquée à titre provisoire dès le 1er novembre 2021. Elle coordonne les systèmes de sécurité sociale des deux États contractants après le Brexit, qui a mis un terme à l’applicabilité de l’Accord sur la libre circulation des personnes Suisse-UE.

Depuis la sortie du Royaume-Uni de l’UE le 1er janvier 2021, les relations en matière de sécurité sociale entre la Suisse et le Royaume-Uni ne sont plus régies par l’Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’UE, les droits déjà acquis étant garantis par l’Accord relatif aux droits des citoyens. Afin de rétablir une réglementation ciblée et exhaustive dans ce domaine, les deux États ont conclu une nouvelle convention bilatérale.

Cette nouvelle convention garantit aux assurés une large égalité de traitement et un accès facilité aux prestations de sécurité sociale. Elle évite une double assurance de même que les lacunes d’assurance pour les personnes ayant affaire aux deux systèmes de sécurité sociale. Ainsi, l’engagement temporaire de main d’œuvre dans l’autre État contractant s’en trouve également facilité.

La convention sera appliquée à titre provisoire dès le 1er novembre 2021. Une fois approuvée par les parlements des deux États, elle entrera définitivement en vigueur.

 

 

Bulletin AVS/PC No 444 consultable ici

 

1 Application provisoire à compter du 1er novembre 2021

En raison du retrait du Royaume-Uni de l’UE (Brexit), l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) conclu entre la Suisse et l’UE ainsi que les règlements (CE) no 883/2004 et (CE) no 987/2009 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale ne s’appliquent plus aux relations entre la Suisse et le Royaume-Uni depuis le 1er janvier 2021.

Ces deux États ont dès lors négocié une nouvelle convention qui, jusqu’à son entrée en vigueur définitive, s’appliquera à titre provisoire dès le 1er novembre 2021. Cette nouvelle convention bilatérale remplacera en principe la convention de sécurité sociale de 1968 qui était de nouveau applicable depuis le 1er janvier 2021 (voir le point 2 Champ d’application ci-dessous). La nouvelle convention de sécurité sociale ne s’applique pas aux personnes qui relèvent de l’Accord sur les droits des citoyens (voir Bulletin AVS-PC no 430 et les explications ci-dessous relatives à l’Accord sur les droits des citoyens). Étant donné qu’elle doit encore être ratifiée par les parlements des deux États, la convention sera appliquée à titre provisoire à partir du 1er novembre 2021 jusqu’à son entrée en vigueur définitive.

La nouvelle convention de sécurité sociale a une portée plus large que les accords bilatéraux conclus habituellement avec d’autres États. Elle reprend de nombreuses dispositions des règlements (CE) no 883/2004 et (CE) no 987/2009. Cet alignement sur le droit européen valable jusqu’au 31 décembre 2020 garantit une certaine continuité avec les dispositions de l’ALCP.

 

2 Champ d’application

Dans les relations entre la Suisse et le Royaume-Uni, la convention s’applique aux ressortissants des deux États contractants ainsi qu’aux ressortissants des pays de l’UE (voir toutefois le chiffre 3 ci-après), relatif à l’assujettissement à l’assurance). Comme l’ALCP, la convention vaut aussi pour les membres de la famille qui n’exercent pas d’activité lucrative ainsi que pour les survivants, quelle que soit leur nationalité.

À la différence de l’ALCP, la convention ne comporte que des dispositions bilatérales qui coordonnent uniquement le système suisse de sécurité sociale et son pendant britannique, de sorte qu’il n’y a pas de triangulation entre les divers accords (convention de sécurité sociale Suisse-Royaume-Uni, accord UE-Royaume-Uni et ALCP).

Du point de vue territorial, cette convention s’applique à la Suisse ainsi qu’au Royaume-Uni et à Gibraltar, mais pas aux autres territoires d’outre-mer ni aux Dépendances de la Couronne. La convention bilatérale de sécurité sociale de 1968 reste applicable aux îles de Man, de Jersey, de Guernesey, d’Aurigny, d’Herm et de Jéthou.

 

3 Assujettissement à l’assurance

La nouvelle convention entre la Suisse et le Royaume-Uni règle l’assujettissement des personnes qui se trouvent dans une situation transfrontalière entre les deux États contractants (c’est-à-dire une situation dont tous les éléments ne se cantonnent pas à l’intérieur d’un des deux Etats) et auxquelles l’Accord sur les droits des citoyens ne s’applique pas. En matière d’assujettissement, les dispositions de la nouvelle convention s’appliquent, indépendamment de leur nationalité, aux personnes qui sont ou ont été soumises à la législation de sécurité sociale d’au moins un des deux Etats contractants.

Dans le domaine de la législation applicable, les règles de la nouvelle convention sont calquées sur celles des règlements (CE) n° 883/2004 et 987/2009. Des dispositions relatives à la mise en œuvre et aux procédures sont prévues au titre II de l’annexe 1 de la convention.

 

3.1 Assujettissement au lieu de travail et exceptions notamment pour les détachements

Les personnes couvertes par la convention sont soumises à la législation d’un seul Etat, en règle générale celle de l’État contractant sur le territoire duquel l’activité lucrative est exercée. Des dispositions particulières, s’écartant de ce principe, visent toutefois certaines catégories de personnes (fonctionnaires, marins de haute mer, personnel navigant aérien).

Les travailleurs salariés ou indépendants peuvent être détachés dans l’autre État contractant pour une durée de 24 mois. Les conditions encadrant le détachement sont les mêmes que celles qui sont prévues pour l’application du règlement (CE) n° 883/2004 ; p. ex. la durée d’assurance préalable dans l’État de provenance est, de manière générale, d’un mois pour les salariés et de deux mois pour les indépendants. Les autorités compétentes des deux États peuvent convenir d’une prolongation du détachement, jusqu’à 6 ans au maximum.

Les membres de famille (conjoints non actifs, partenaires enregistrés et enfants) accompagnant les personnes détachées ou les diplomates (fonctionnaires) restent assurés avec le travailleur dans son État de provenance.

 

3.2 Assujettissement en cas de pluriactivité

La convention règle l’assujettissement des travailleurs salariés ou indépendants occupés simultanément en Suisse et au Royaume-Uni, reprenant en substance la « règle des 25% » prescrivant l’assujettissement dans l’État contractant de résidence si une partie substantielle des activités y est exercée. Quand cela n’est pas le cas, le rattachement du salarié pluriactif peut avoir lieu dans l’État contractant du siège du ou des employeurs, dans l’État contractant qui n’est pas celui de résidence lorsque les sièges des employeurs se situent en Suisse et au Royaume-Uni, voire dans l’État contractant de résidence en l’absence de siège d’employeur en Suisse ou au Royaume-Uni.

D’autres dispositions, correspondant à celles du règlement (CE) n° 883/2004, régissent l’assujettissement des indépendants pluriactifs, des personnes exerçant une activité indépendante dans un État contractant et salariée dans l’autre et des fonctionnaires exerçant des activités salariées et/ou indépendantes dans l’autre État contractant.

Les activités exercées dans l’UE ne sont pas couvertes et ne sont pas prises en considération dans le cadre de la détermination de la législation applicable selon la nouvelle convention bilatérale.

L’Accord sur les droits des citoyens protège les situations et les droits des personnes qui ont exercé leur droit à la libre circulation avant le 31 décembre 2020 et qui étaient couvertes par l’ALCP à cette date ; le règlement (CE) n° 883/2004 continue à leur être applicable tant qu’elles restent dans une situation transfrontalière impliquant la Suisse et le Royaume-Uni en raison de leur nationalité, de leur activité ou de leur résidence. Par exemple, la législation de sécurité sociale applicable à un ressortissant britannique résidant et travaillant en Suisse au 31 décembre 2020, qui débuterait ensuite une nouvelle activité dans l’UE, même longtemps après le 1er janvier 2021, reste déterminée selon l’art. 13 du règlement (CE) n° 883/2004. Cette personne peut prétendre à la délivrance d’un Document Portable A1 attestant l’unique législation lui étant applicable pour l’ensemble de ses activités.

 

3.3 Employeurs dont le siège est situé en dehors de l’État contractant compétent

Les employeurs dont le siège est situé en dehors de l’État contractant compétent doivent en principe y verser des cotisations de sécurité sociale. Cependant, un tel employeur et le salarié peuvent convenir que ce dernier remplit les obligations relatives au versement des cotisations, pour le compte de l’employeur et sans préjudice de ses obligations de base. Cela correspond à la possibilité prévue à l’art. 21 par. 2 du règlement (CE) n° 987/2009. Les personnes salariées soumises à l’AVS en vertu de la nouvelle convention, qui sont occupées par un employeur situé au Royaume-Uni, ne sont pas considérées comme des salariés dont l’employeur n’est pas tenu de payer des cotisations (« ANOBAG ») au sens de l’art. 6 al. 1 LAVS.

 

3.4 Procédures analogues à celles appliquées entre la Suisse et les États de l’UE

Les cas de détachement entre la Suisse et le Royaume-Uni ou d’activités exercées simultanément dans les deux États contractants sont traités par les caisses de compensation AVS au moyen du portail en ligne ALPS, qui a été adapté en conséquence.

Le formulaire attestant de la législation applicable aux travailleurs en mobilité entre la Suisse et le Royaume-Uni (p. ex. détachement ou pluriactivité) utilisé côté suisse est l’attestation générique employée dans le cadre de l’application des autres conventions bilatérales conclues par la Suisse (Certificate of Coverage, CoC). Le Royaume-Uni emploiera de son côté une attestation ad hoc.

La Suisse et le Royaume-Uni ont convenu de poursuivre l’échange d’informations de sécurité sociale de manière électronique. A cette fin, il est prévu que les deux États continuent à utiliser l’actuel système d’échange électronique d’informations européen (Electronic Exchange of Social Security Information, EESSI).

3.5 Aucune disposition transitoire dans le domaine de l’assujettissement vis-à-vis de la convention de 1968

La nouvelle convention bilatérale remplacera à partir du 1er novembre 2021 la convention de 1968 entre la Suisse et le Royaume-Uni, qui était applicable aux situations à compter du 1er janvier 2021. Pour les situations appréciées dans le cadre de la convention de 1968, l’assujettissement à l’assurance doit être revu et, si nécessaire, redéfini conformément aux dispositions du titre II de la nouvelle convention de sécurité sociale.

Les attestations de détachement émises en vertu de la convention bilatérale de 1968 conservent cependant leur validité jusqu’à la date d’expiration indiquée sur le document.

 

4 Prestations du 1er pilier

La nouvelle convention de sécurité sociale prévoyant l’exportation des prestations de vieillesse et survivants, celles-ci sont ainsi versées dans le monde entier. En revanche, les prestations de l’AI et les rentes extraordinaires ne sont pas exportées. Dès lors, les ressortissants du Royaume-Uni doivent être domiciliés en Suisse pour prétendre à une rente AI.

En vertu du droit national et du droit de l’UE, l’exportation de rentes AI est en revanche possible dans le monde entier pour les ressortissants de la Suisse et ceux des États de l’UE. Font exception les rentes AI versées aux personnes présentant un taux d’invalidité inférieur à 50% : dans ce cas, les bénéficiaires doivent être domiciliés dans un pays de l’UE.

La nouvelle convention prévoit de prendre en compte les périodes d’assurance. Si les périodes d’assurance accomplies en Suisse n’atteignent pas la durée minimale de cotisation de trois ans requise pour avoir droit à une rente AI, il faut prendre en considération, dans le cas des citoyens suisses, des ressortissants du Royaume-Uni et des ressortissants des États membres de l’UE, les périodes de cotisation accomplies au Royaume-Uni.

La nouvelle convention de sécurité sociale n’est pas applicable aux prestations complémentaires, dont l’octroi est exclusivement régi par la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires (LPC). Toutefois, étant donné que les ressortissants britanniques domiciliés pendant au moins cinq années consécutives en Suisse immédiatement avant de déposer une demande de rente ont droit, en vertu de la convention, à une rente extraordinaire de vieillesse, de survivant ou d’invalidité aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, c’est le délai de carence prévu à l’article 5, alinéa 3, LPC qui s’applique.

L’allocation pour impotent est elle aussi exclue du champ d’application de la convention : seules les personnes domiciliées en Suisse et y séjournant habituellement ont droit à cette prestation et les ressortissants du Royaume-Uni sont soumis aux mêmes conditions que les ressortissants des États non contractants.

Les prestations de préretraite, c’est-à-dire, en Suisse, les prestations transitoires, sont aussi exclues du champ d’application de la convention. Autrement dit, ces prestations ne peuvent pas être exportées vers le Royaume-Uni. Leurs conditions d’octroi et leur calcul sont régis exclusivement par le droit national ; les périodes d’assurance accomplies au Royaume-Uni ne sont pas prises en compte.

 

5 Assurance facultative

À compter du 1er janvier 2021, les ressortissants suisses, des États de l’UE, d’Islande, du Liechtenstein et de Norvège résidant au Royaume-Uni peuvent adhérer à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative sous réserve que les conditions d’adhésion soient remplies, notamment la durée d’assurance préalable d’au moins cinq années consécutives immédiatement avant la sortie de l’assurance obligatoire. Les périodes d’assurance accomplies dans un État de l’UE ou au Royaume-Uni jusqu’au 31 décembre 2020, ne peuvent pas être prises en compte pour l’accomplissement de la durée d’assurance préalable

 

6 Rapport avec l’Accord sur les droits des citoyens

La Suisse et le Royaume-Uni ont conclu un Accord sur les droits de citoyens (en vigueur depuis le 1er janvier 2021) afin de régir les conséquences du retrait du Royaume-Uni de l’ALCP et de garantir les droits des assurés acquis dans le cadre de l’ALCP. La nouvelle convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Royaume-Uni formule une réserve en faveur de l’Accord sur les droits des citoyens (pour en savoir plus sur cet accord, voir le Bulletin AVS-PC no 430 et le site internet de l’OFAS http://www.ofas.admin.ch/) : pour toute personne entrant dans le champ d’application de cet accord, ce sont les dispositions du droit de coordination européen et non celles de la nouvelle convention de sécurité sociale qui s’appliquent. En particulier, les personnes ayant accompli avant le 1er janvier 2021 des périodes d’assurance en Suisse, au Royaume-Uni ou dans l’Union européenne sous le régime de l’ALCP peuvent dès lors continuer à percevoir leur rente d’invalidité ordinaire à l’étranger (voir aussi la circulaire AI no 408).

 

7 Procédures et directives

Le dépôt d’une demande de rente de vieillesse, de survivant ou d’invalidité suit la même procédure que celle appliquée avec les États membres de l’UE et de l’AELE : il y a lieu d’engager la procédure interétatique et d’appliquer par analogie les dispositions de la circulaire sur la procédure pour la fixation des prestations dans l’AVS/AI/PC (CIBIL). Pour l’instant, il faut aussi continuer à utiliser les formulaires/SED de l’UE pour certifier les périodes d’assurance.

L’OFAS adaptera les directives en conséquence. Dans le domaine des prestations, l’adaptation aura lieu au moment de l’entrée en vigueur définitive de la convention.

 

 

 

Lettre circulaire AI n° 408 consultable ici

[…]

3 Conséquences pour l’assurance-invalidité

3.1 Exportation

Si l’assurance-invalidité entre bel et bien dans le champ d’application matériel de la nouvelle convention, l’exportation de prestations de l’AI pour des bénéficiaires domiciliés au Royaume-Uni en est par contre explicitement exclue. Dès lors, les ressortissants de cet État doivent être domiciliés en Suisse pour prétendre à une rente AI.

En vertu du droit national et du droit de l’UE, l’exportation de rentes AI est en revanche possible dans le monde entier pour les ressortissants de la Suisse et des États de l’UE. Font exception les rentes AI versées aux personnes présentant un taux d’invalidité inférieur à 50% : dans ce cas, les bénéficiaires doivent être domiciliés dans un pays de l’UE.

 

3.2 Prise en compte des périodes d’assurance

La nouvelle convention prévoit de prendre en compte les périodes d’assurance. Si les périodes d’assurance comptabilisées en Suisse n’atteignent pas la durée minimale de cotisation de trois ans requise pour avoir droit à une rente AI, il faut prendre en considération, dans le cas des citoyens suisses, des ressortissants du Royaume-Uni et des nationaux des pays membres de l’UE, les périodes de cotisation accomplies au Royaume-Uni.

Étant donné que la nouvelle convention ne régit que les relations bilatérales entre la Suisse et le Royaume-Uni, les périodes d’assurance accomplies dans un État de l’UE ou de l’AELE par les ressortissants du Royaume-Uni ne sont pas prises en compte pour le calcul de la durée minimale de cotisation exigée par l’AI.

 

3.3 Procédures et directives

L’échange de données nécessaire à l’exécution de la convention se fait en principe par voie électronique. Il est prévu que les deux États continuent à utiliser le système actuel d’échange d’informations (système d’échange électronique d’informations sur la sécurité sociale [EESSI]).

Le dépôt d’une demande de rente de vieillesse, de survivant ou d’invalidité suit la même procédure que celle appliquée avec les États membres de l’UE et de l’AELE : il y a lieu d’engager la procédure interétatique et d’appliquer par analogie les dispositions de la circulaire sur la procédure pour la fixation des prestations dans l’AVS/AI/PC (CIBIL). Pour l’instant, il faut aussi continuer à utiliser les formulaires SED de l’UE pour certifier les périodes d’assurance.

L’OFAS adaptera les directives dans les meilleurs délais.

 

4 Rapport avec l’Accord sur les droits des citoyens

La Suisse et le Royaume-Uni ont conclu un Accord sur les droits de citoyens (en vigueur depuis le 1er janvier 2021) afin de régir les conséquences du retrait du Royaume-Uni de l’ALCP et de garantir les droits des assurés acquis dans le cadre de l’ALCP. La nouvelle convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Royaume-Uni formule une réserve en faveur de l’Accord sur les droits des citoyens (pour en savoir plus sur cet accord, voir le Bulletin AVS-PC no 430 et le site internet de l’OFAS www.ofas.admin.ch) : pour toute personne entrant dans le champ d’application de cet accord, ce sont les dispositions du droit de coordination européen et non celles de la nouvelle convention de sécurité sociale qui s’appliquent.

S’agissant des conditions d’octroi des rentes du 1er pilier, cela signifie que ce n’est pas la nouvelle convention de sécurité sociale, mais l’Accord sur les droits des citoyens qui s’applique lorsque la personne assurée a accompli, avant le 1er janvier 2021, des périodes d’assurance en Suisse, au Royaume-Uni ou dans l’UE sous le régime de l’ALCP. Lorsqu’une personne a accompli des périodes d’assurance satisfaisant à cette exigence, ce sont les dispositions de la circulaire sur la procédure pour la fixation des prestations dans l’AVS/AI/PC (CIBIL) qui s’appliquent, peu importe la date de survenance du cas d’assurance. Contrairement à ce que prévoit la nouvelle convention de sécurité sociale, les rentes d’invalidité ordinaires régies par l’Accord sur les droits des citoyens sont exportées dans le monde entier (y compris les rentes AI octroyées à des personnes présentant un taux d’invalidité inférieur à 50% et exportées dans le Royaume-Uni et au sein de l’UE).

Exemple : un ressortissant britannique tombe malade le 1er juin 2025 et satisfait aux exigences posées pour l’octroi d’une rente AI fondé sur un taux d’invalidité inférieur à 50%. Il a accompli des périodes d’assurance en Suisse de 2016 à 2019. Son droit à la rente relevant du règlement (CE) no 883/2004, ce sont les dispositions de la CIBIL qui s’appliquent. La rente AI octroyée en raison d’un taux d’invalidité inférieur à 50% est exportée au Royaume-Uni (ch. 5009 ss. CIBIL).

L’Accord sur les droits des citoyens n’octroie pas de droit à la continuation de l’assurance (voir ch. 1011 CIBIL). Étant donné que la nouvelle convention de sécurité sociale ne prévoit pas non plus de continuation d’assurance, les ressortissants du Royaume-Uni non domiciliés en Suisse n’auront plus le statut de personne assurée et n’auront dès lors plus droit à des mesures de réadaptation de l’assurance-invalidité suisse.

 

 

Allocations familiales Communication n° 44 consultable ici

Rapport avec l’accord sur les droits des citoyens

La Suisse et le Royaume-Uni ont conclu un accord sur les droits de citoyens (en vigueur depuis le 1er janvier 2021) afin de définir les conséquences du retrait du Royaume-Uni de l’ALCP et de garantir les droits des assurés acquis dans le cadre de l’ALCP. La nouvelle convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Royaume-Uni formule une réserve en faveur de cet accord. Pour toute personne entrant dans le champ d’application de l’accord sur les droits de citoyens, ce sont les dispositions du droit de coordination européen et non celles de la nouvelle convention de sécurité sociale qui s’appliquent. Les ressortissants suisses, britanniques ou des États membres de l’UE qui, avant le 1er janvier 2021, se trouvaient déjà dans une situation transfrontalière entre la Suisse et le Royaume-Uni durant au-delà de cette échéance peuvent en particulier continuer à bénéficier des prestations familiales pour les enfants qui ont leur domicile au Royaume-Uni, en Suisse ou dans un État membre de l’UE (pour en savoir plus sur l’accord sur les droits des citoyens, voir Communication Allocations familiales no 38).

Conséquences sur les prestations familiales

À partir de l’application provisoire de la nouvelle convention de sécurité sociale, les dispositions légales nationales de la LAFam et de la LFA sont applicables aux relations entre la Suisse et le Royaume-Uni, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un cas relevant du champ d’application de l’accord sur les droits des citoyens. Le Royaume-Uni doit donc être considéré comme un État non contractant pour ce qui est des prestations familiales, et les prestations familiales au titre de la LAFam et de la LFA ne peuvent pas être exportées.

 

 

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 01.11.2021 consultable ici

Bulletin AVS/PC No 444 consultable ici

Lettre circulaire AI n° 408 consultable ici

Allocations familiales Communication n° 44 consultable ici

 

9C_529/2020 (f) du 25.08.2021 – Qualification de prélèvements réguliers effectués par l’administrateur président et l’administratrice secrétaire sur le compte courant dont ils sont titulaires auprès de la société anonyme – Cotisations sociales sur les prélèvements – 4 LAVS – 5 al. 2 LAVS – 6 al. 1 RAVS

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_529/2020 (f) du 25.08.2021

 

Consultable ici

 

Qualification de prélèvements réguliers effectués par l’administrateur président et l’administratrice secrétaire sur le compte courant dont ils sont titulaires auprès de la société anonyme – Cotisations sociales sur les prélèvements / 4 LAVS – 5 al. 2 LAVS – 6 al. 1 RAVS

Caisses de compensation pas impérativement liées par les communications des autorités fiscales / 23 RAVS

 

A.B.__ et B.B.__ apparaissent au Registre du commerce en tant qu’administrateur président et administratrice secrétaire de A.__ SA, dont ils sont également salariés. Le 26.01.2017, la caisse de compensation AVS a communiqué à la société le décompte final des cotisations sociales dues pour 2016. Ce décompte se fondait sur la déclaration 2016 des salaires payés par A.__ SA. Y figuraient les montants de 205’913 fr. 60 (18’442 fr. 80+187’470 fr. 80) versés à A.B.__ et de 23’200 fr. 80 versés à B.B.__. La société a demandé la rectification du décompte mentionné le 27.02.2017. Elle arguait que les salaires versés en 2016 étaient de 39’006 fr. pour A.B.__ et de 53’520 fr. pour B.B.__.

Entre autres mesures d’instruction, la caisse a procédé le 05.05.2017 à un contrôle des salaires déclarés par l’employeur du 01.01.2012 au 31.12.2016. Se fondant sur les éléments de comptabilité recueillis à l’occasion de ce contrôle, elle a sollicité des précisions à propos « de débits réguliers de 18’000 fr. sur l’année 2016 ». A.__ SA a expliqué que le salaire de A.B.__ avait été ramené à 23’606 fr. en 2016 dans la mesure où ce dernier touchait une rente AVS depuis le mois de février et que les époux A.B.__ et B.B.__ disposaient auprès de la société d’un compte courant sur lequel ils prélevaient 18’000 fr. par mois.

Par décision du 02.10.2017, confirmée sur opposition le 24.10.2017, la caisse a qualifié de salaire les prélèvements de 18’000 fr. par les époux A.B.__ et B.B.__ sur leur compte courant.

 

Procédure cantonale (arrêt AVS 46/17-22/2020 – consultable ici)

Dans le cadre du recours, A.__ SA a notamment produit la décision de taxation 2016 de la société, les déclarations de dividendes 2012-2016 et le procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire des actionnaires tenue le 06.03.2017. Sur demande du juge instructeur, elle a encore déposé le certificat de salaire 2016 de A.B.__, la déclaration d’impôt 2016 du couple A.B.__ et B.B.__ ainsi que la décision de taxation correspondante et les comptes 2016-2017 de la société.

La juridiction cantonale a relevé que, sur réclamation, les autorités fiscales avaient modifié la décision de taxation du couple A.B.__ et B.B.__ en ce sens que, sur la base de la comptabilité de la société intimée, elles avaient admis que le salaire de A.B.__ en 2016 s’était élevé à 36’000 fr. et celui de son épouse à 48’000 francs. Elle a considéré que, selon l’art. 23 RAVS, les renseignements fournis par les autorités fiscales liaient les autorités compétentes en matière d’AVS. Elle en a dès lors déduit que les montants prélevés chaque mois par les époux A.B.__ et B.B.__ sur leur compte courant l’avaient été à titre de dividendes et que le salaire brut 2016 soumis à cotisations était de 39’006 fr. (avant déduction de la franchise AVS dès 65 ans) pour A.B.__ et de 53’520 fr. pour B.B.__.

Par jugement du 02.06.2020, admission du recours par le tribunal cantonal, réformant la décision en ce sens que « pour 2016, le salaire brut de A.B.__ [était] fixé à 39’006 fr. et celui de B.B.__ à 53’520 fr. ».

 

TF

Selon les constatations cantonales, succinctes, le seul motif qui a en l’occurrence amené les juges cantonaux à qualifier de dividendes les prélèvements de 18’000 fr. effectués par les époux A.B.__ et B.B.__ sur leur compte courant semble être le caractère contraignant de la décision de taxation, corrigée sur réclamation, par laquelle les autorités fiscales avaient accepté de reconsidérer le montant des salaires déclarés par les époux A.B.__ et B.B.__ pour l’année 2016.

Or, contrairement à ce que laisse entendre la juridiction cantonale, les caisses de compensation ne sont pas impérativement liées par les communications des autorités fiscales.

Certes, à l’instar de ce qui prévaut pour la détermination du revenu et du capital propre (cf. art. 9 al. 3 LAVS en lien avec l’art. 23 RAVS), les informations fournies par les autorités fiscales, qui ont des implications en droit fiscal, sont – en principe – contraignantes pour les autorités compétentes en matière d’AVS, notamment en ce qui concerne le point de savoir s’il existe un revenu provenant d’une activité lucrative et, le cas échéant, d’une activité indépendante ou salariée. Toutefois, les autorités compétentes en matière d’AVS peuvent procéder à leurs propres investigations, plus approfondies, s’il existe de sérieux doutes quant à l’exactitude de la communication fiscale (cf. ATF 147 V 114 consid. 3.4.2; voir aussi ATF 145 V 50 consid. 3.3 et les références).

Compte tenu de ce qui précède, la caisse de compensation avait donc la possibilité de s’écarter de la décision de taxation des autorités fiscales à condition de pouvoir démontrer l’inexactitude de leur communication. Elle a suggéré l’existence d’une telle inexactitude, de façon succincte dans la décision sur opposition rendue le 24.10.2017, et la suggère, de façon plus détaillée dans le mémoire de recours produit en instance fédérale, en déduisant le caractère salarial des prélèvements de 18’000 fr. du fait que les époux A.B.__ et B.B.__ avaient généralement compensé par le passé le solde débiteur de leur compte courant en y reversant leurs salaires et non leurs dividendes.

On relèvera d’abord que, comme déjà mentionné, les constatations de la juridiction cantonale sont non seulement très succinctes mais également inexactes, dans le sens où les décisions de taxation ne lient pas forcément les caisses de compensation chargées de fixer le montant des cotisations sociales. De plus, elles ne permettent pas de comprendre la raison pour laquelle le fait que les autorités fiscales ont accepté de reconsidérer le montant des salaires déclarés par les époux A.B.__ et B.B.__ en 2016, en retenant un montant salarial global inférieur à celui déclaré initialement, justifierait de qualifier de dividendes les prélèvements de 18’000 fr., qui devaient apparemment être qualifiés de salaire auparavant. On ne trouve à cet égard aucune explication dans l’arrêt attaqué.

On ajoutera ensuite que les thèses défendues par les parties à propos de la manière dont les époux A.B.__ et B.B.__ remboursaient la dette que représentait le solde négatif de leur compte courant engendré par les prélèvements de 18’000 fr. (sur le fonctionnement du compte courant actionnaire, cf. arrêt 9C_77/2020 du 25 mars 2021 consid. 5.1) ne permettent pas de déterminer la nature des prélèvements en question. En effet, peu importe que par le passé, les époux A.B.__ et B.B.__ aient d’un point de vue comptable versé leurs salaires sur leur compte courant, ainsi que le prétend la caisse de compensation, ou qu’en 2016, ils y aient versé une partie des dividendes distribués cette année-là, ainsi que le soutient la société intimée. Dès lors que leur compte courant présentait un solde débiteur à la fin de l’année 2016, les époux A.B.__ et B.B.__ étaient libres de s’acquitter de leur dette envers la société intimée au moyen des salaires qu’il percevaient en raison de leur qualité de salariés ou des dividendes qu’ils percevaient en raison de leur qualité d’actionnaires. Ce n’est pas parce que, par le passé, le montant annuel des prélèvements (18’000 x 13 = 234’000) équivalait approximativement au montant des salaires déclarés et reversés sur le compte courant (205’913,6 + 23’200,8 = 228’514, 4), et laissait ainsi penser que les prélèvements évoqués correspondaient à une avance sur salaire, ou que, pour l’année 2016, une partie des dividendes avait servi à compenser la dette engendrée par lesdits prélèvements, et laissait ainsi penser que ceux-ci correspondaient à une avances sur dividendes, que la situation est figée à tout jamais. Le fait que A.B.__ a atteint l’âge de la retraite durant l’année 2016, ce dont le raisonnement de la caisse de compensation et des juges cantonaux ne tient pas compte, peut en soi justifier un changement de qualification des prélèvements mensuels. En effet, lorsqu’un travailleur atteint cet âge, il cesse – d’ordinaire – toute activité professionnelle. Il n’est toutefois pas impossible qu’il continue à exercer une telle activité au-delà dudit âge, sans changer son taux d’occupation ou en le diminuant, ni que l’employeur choisisse du point de vue financier de maintenir le niveau antérieur de vie de l’employé sans contre-prestation en retour, d’autant plus lorsqu’employeur et employé sont une seule et même personne qui – comme en l’espèce – est administratrice et actionnaire de la société dans laquelle elle est également salariée.

L’élément essentiel pour le paiement des cotisations sociales – ce sur quoi la juridiction cantonale ne s’est pas prononcée – est de déterminer si la prestation de l’employeur est fondée sur les rapports de travail ou si elle a été versée en raison de droits de participation (cf. ATF 145 V 50 consid. 3.2; 134 V 297 consid. 2.1; voir aussi arrêt 9C_77/2020 du 25 mars 2021 consid. 6.2 et les références).

 

En l’absence de constatations pertinentes permettant de résoudre cette question, il convient d’annuler l’arrêt entrepris et de renvoyer la cause au tribunal cantonal.

 

Le TF admet le recours de la caisse de compensation, annulant le jugement cantonal et renvoyant la cause à l’instance cantonale.

 

 

Arrêt 9C_529/2020 consultable ici