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Jurisprudence

4A_53/2023 (d) du 30.08.2023 – Fermeture d’entreprises décrétée par les autorités en raison du coronavirus : les employeurs ne restent pas tenus de payer le salaire

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2023 (d) du 30.08.2023

 

Communiqué de presse du TF du 30.08.2023 disponible ici

NB : L’arrêt sera accessible sur le site du TF dès qu’il aura été rédigé (date encore inconnue)

 

Fermeture d’entreprises décrétée par les autorités en raison du coronavirus : les employeurs ne restent pas tenus de payer le salaire

 

En cas de fermeture d’entreprises décrétée par les autorités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus, les employeurs ne restent pas tenus de payer le salaire de leurs employés, dans la mesure où la perte de salaire n’est pas couverte par une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Le Tribunal fédéral admet le recours d’une école privée contre un arrêt du Tribunal cantonal de Saint-Gall.

En janvier 2020, trois enseignants d’une école privée du canton de Saint-Gall ont résilié leurs rapports de travail pour fin août 2020. Mi-avril, l’employeuse leur a communiqué que l’école était fermée sur ordre des autorités en raison du coronavirus et que leur salaire serait réduit au prorata du travail non effectué. Dès lors que les intéressés avaient résilié leurs rapports de travail, il ne lui était pas possible de requérir une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en leur faveur. Suite à cela, l’employeuse leur a versé des salaires réduits. En 2021, le Tribunal de district de Saint-Gall a admis l’action intentée par les employés et condamné l’employeuse au versement des arriérés de salaire. Le Tribunal cantonal a confirmé la décision. Il a considéré que la fermeture constituait un risque d’entreprise et que les enseignants avaient par conséquent droit à la poursuite du versement de leur salaire.

Lors de sa délibération publique du 30 août 2023, le Tribunal fédéral admet le recours de l’employeuse et renvoie la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. En cas de fermeture d’entreprises décrétée par les autorités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus, les employeurs ne restent pas tenus de payer les salaires de leurs employés si l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne couvre pas la perte de salaire. Dans le cas concret, le Tribunal cantonal devra encore examiner si un enseignement 100% en ligne aurait été possible pendant la fermeture et si les heures négatives des employés auraient ainsi pu être évitées.

La doctrine est unanime sur le fait qu’une fermeture d’entreprises décrétée par les autorités ne relève pas de la sphère de risque des employés. Néanmoins, ce n’était manifestement pas non plus l’intention du législateur de faire supporter nécessairement aux employeurs tout risque qui ne pèse pas sur les travailleurs. Savoir si une circonstance relève du risque d’entreprise dont répond l’employeur s’apprécie au cas par cas. Des causes inhérentes à la personne de l’employeur entrent dans sa sphère de risque. En revanche, ne ressortissent pas à ladite sphère des raisons objectives, qui affectent tout un chacun de la même manière, respectivement n’affectent pas seulement spécifiquement l’employeur. Par le passé, le Tribunal fédéral a par exemple considéré que des troubles dus à la guerre ou des mesures d’économie de guerre constituaient de telles raisons objectives. La fermeture d’entreprises décrétée par les autorités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus doit également être considérée comme une raison objective ne fondant pas un droit à la poursuite du paiement du salaire par l’employeur. La fermeture concernait tout un chacun ; les employeurs se seraient exposés à des risques juridiques considérables s’ils s’y étaient opposés.

C’est à la Confédération qu’il revenait de compenser le préjudice financier subi par les travailleurs suite à la fermeture d’entreprises décrétée. Pour les pertes de travail supportées par les entreprises, il était possible de recourir à l’indemnité de réduction de l’horaire de travail, qui couvrait 80% du salaire mensuel. Dans le cas d’espèce, cette possibilité n’existait pas puisque les trois employés concernés avaient déjà donné leur congé.

 

 

Communiqué de presse du TF du 30.08.2023 disponible ici. L’arrêt sera accessible sur le site du Tribunal fédéral dès qu’il aura été rédigé (date encore inconnue).

Chiusure aziendali decretate dall’autorità a causa del coronavirus: il datore di lavoro non è tenuto a continuare a versare il salario; Comunicato stampa del Tribunale federale del 30.08.2023 disponibile qui. La sentenza sarà consultabile dopo redazione della motivazione scritta sul sito del Tribunale federale (data ancora sconosciuta).

Behördliche Betriebsschliessungen wegen Coronavirus: Keine Pflicht der Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung; Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 30.08.2023 hier verfügbar. Das Urteil wird nach Vorliegen der schriftlichen Begründung auf der Website des Bundesgerichts veröffentlicht (Datum noch nicht bekannt).

 

Jurisprudence

2C_546/2021 (f) du 31.10.2022, destiné à la publication – L’indemnité pour licenciement abusif est exonérée d’impôt – 336a CO

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Arrêt du Tribunal fédéral 2C_546/2021 (f) du 31.10.2022, destiné à la publication

 

Arrêt consultable ici

Communiqué de presse du TF du 29.11.2022 consultable ici

 

L’indemnité pour licenciement abusif est exonérée d’impôt / 336a CO

 

L’indemnité versée par l’employeur au travailleur suite à un licenciement abusif est exonérée d’impôt. L’indemnité a essentiellement le caractère d’indemnité pour tort moral et compte ainsi entièrement au nombre des revenus exonérés d’impôt.

Une employée d’une entreprise de transport vaudoise a été licenciée en 2016 et libérée de son obligation de travailler jusqu’à la fin du délai de congé. L’intéressée a par la suite intenté une action pour licenciement abusif contre son employeur. Dans le cadre de l’audience de conciliation, ce dernier s’est engagé à verser 25’000 francs. En 2020, l’administration cantonale des impôts du canton de Vaud a décidé que cette indemnité était imposable à titre de revenu. En 2021, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a en revanche jugé que les 25’000 francs ne constituaient pas un revenu imposable.

Le Tribunal fédéral rejette le recours de l’administration cantonale des impôts. Selon le Code des obligations (CO), en cas de résiliation abusive, l’employeur doit verser une indemnité dont le montant peut atteindre jusqu’à six mois de salaire (article 336a CO). En l’espèce, le Tribunal administratif pouvait légitimement partir du principe que l’indemnité avait été versée par l’employeur en reconnaissance d’un licenciement abusif. Selon la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct, les versements à titre de réparation du tort moral font partie des revenus exonérés de l’impôt. Le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que, du point de vue fiscal, l’indemnité versée en vertu de l’article 336a CO doit être entièrement considérée comme une indemnité pour tort moral exonérée d’impôt. L’indemnité a pour but de dédommager le travailleur pour le tort qu’il a subi du fait de son licenciement abusif. A cet égard, il n’est pas pertinent que le paiement serve en outre à sanctionner le comportement de l’employeur.

 

 

Arrêt 2C_546/2021 consultable ici

Communiqué de presse du TF du 29.11.2022 consultable ici

 

Assurance-vieillesse AVS, News - Informations

Motion Nantermod 22.3630 «Créer un nouveau statut pour les travailleurs de plateforme indépendants et garantir leur protection sociale» – Avis du Conseil fédéral

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Motion Nantermod 22.3630 «Créer un nouveau statut pour les travailleurs de plateforme indépendants et garantir leur protection sociale» – Avis du Conseil fédéral

 

Consultable ici

 

Texte déposé

Le Conseil fédéral est chargé de créer un nouveau statut pour les travailleurs de plateforme indépendants. L’objectif sera qu’ils bénéficient d’une sécurité suffisante sur le plan juridique et en matière de planification. Ils pourront ainsi jouir à la fois de la flexibilité qu’ils désirent et d’une protection contre certains risques sociaux. Ce nouveau statut pourra être inscrit dans le code des obligations en tant que forme alternative au contrat de travail.

 

Développement

Dans son rapport « Numérisation – Examen d’une flexibilisation dans le droit des assurances sociales », le Conseil fédéral relève que l’économie de plateforme recèle un important potentiel économique. Il s’abstient toutefois pour l’heure d’adapter les bases légales à l’évolution de l’économie. Conséquence, nombre d’entreprises de l’économie numérique actives au niveau international préfèrent éviter la Suisse et n’y proposent pas leurs services, tandis que la création et la croissance des sociétés suisses sont entravées ou rendues inutilement compliquées.

Des prestataires de différentes branches (jardiniers, personnel de nettoyage, coursiers, comptables ou encore consultants) proposent depuis plusieurs années leurs services via des plateformes. Cette évolution est de plus en plus remise en question par les autorités d’exécution et les tribunaux, comme on l’a vu récemment avec l’arrêt du Tribunal fédéral concernant l’entreprise Uber à Genève. Il serait toutefois souhaitable que les prestataires suisses puissent eux aussi profiter de la flexibilisation du monde du travail, sans que cela se fasse au prix d’une couverture sociale insuffisante.

Afin de ne pas nuire plus longtemps à l’essor d’une branche au potentiel économique important et de mettre fin aux incertitudes qui entourent la protection sociale de ses prestataires, le Conseil fédéral est chargé de définir un nouveau statut pour les travailleurs de plateforme indépendants, ce qui permettra par ailleurs d’encourager l’entrepreneuriat.

Les garanties attachées à ce nouveau statut seront réduites au minimum et consisteront principalement en une couverture sociale appropriée en matière de prévoyance vieillesse. Lorsqu’une relation contractuelle conférant un tel statut est établie, les parties manifesteront toutes deux leur accord à cet égard, étant entendu que cela n’affecte pas les solutions particulières qui pourront avoir été convenues entre partenaires sociaux.

 

Avis du Conseil fédéral du 24.08.2022

Par le postulat du Groupe libéral-radical du 13 décembre 2017 (17.4087 « Société numérique. Etudier la création d’un nouveau statut de travailleur ? »), le Parlement avait déjà chargé le Conseil fédéral d’examiner l’opportunité de créer un nouveau statut pour les travailleurs de plateforme et d’en exposer les avantages et les inconvénients. Le Conseil fédéral a rempli ce mandat en publiant, le 27 octobre 2021, le rapport « Numérisation : examen d’une flexibilisation dans le droit des assurances sociales (Flexi-Test) ».

Le rapport montre que la question de savoir si une personne relèverait ou non de ce nouveau statut pourrait entraîner de nouveaux problèmes de délimitation entre les différentes formes d’activité et des litiges de longue durée. Ainsi, l’objectif de simplifier les choses et d’instaurer une sécurité du droit et de la planification serait clairement manqué.

Le système dual, qui opère une distinction entre salarié et indépendant, est présent dans tout l’ordre juridique suisse. L’introduction d’un troisième statut serait en contradiction fondamentale avec le droit des assurances sociales, et de nombreuses adaptations s’imposeraient. Comme le système dual est inscrit dans la Constitution fédérale (art. 113 et 114 Cst.), celle-ci devrait être modifiée avant que des modifications législatives puissent être mises en œuvre.

De nombreuses adaptations seraient également nécessaires dans les relations internationales, car il n’existe que deux statuts dans les conventions de sécurité sociale.

Selon son aménagement, l’introduction d’un troisième statut pourrait avoir pour conséquence que les personnes actuellement considérées comme salariées perdent la protection des assurances sociales fournie par leurs employeurs (assurance-chômage, assurance-accidents obligatoire et prévoyance professionnelle obligatoire).

Le Conseil fédéral estime que la distinction, au niveau des cotisations, entre salarié et indépendant est suffisamment souple, car elle couvre toutes les formes d’emploi, même ceux de l’économie de plateforme.

 

Proposition du Conseil fédéral du 24.08.2022

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

 

 

Motion Nantermod 22.3630 «Créer un nouveau statut pour les travailleurs de plateforme indépendants et garantir leur protection sociale» consultable ici

Mozione Nantermod 22.3630 “Indipendenti che lavorano per piattaforme digitali. Nuovo statuto per garantire la copertura sociale” disponibile qui

Motion Nantermod 22.3630 «Neuer Status für Selbständige in Plattform-Beschäftigung. Soziale Absicherung sicherstellen» hier verfügbar

 

Assurance-accidents LAA, Assurance-chômage LACI, Assurance-vieillesse AVS, News - Informations

Portage salarial et assurances sociales

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Portage salarial et assurances sociales

 

Feuille d’information «Portage salarial» de l’OFAS du 30.06.2022 disponible ici

 

Le modèle du portage salarial, développé en France, est aussi de plus en plus proposé en Suisse. Il est régulièrement utilisé pour annoncer comme salariées auprès des assurances sociales des personnes qui sont en réalité indépendantes.

La personne indépendante travaille pour des clients qu’elle a elle-même recrutés (mandat, ouvrage ou prestation de service), sans être liée par des instructions, elle supporte le risque entrepreneurial et est seule responsable. L’entreprise de portage interposée, qui se charge uniquement de la facturation et de l’encaissement auprès de la clientèle, décompte les honoraires auprès des assurances sociales en tant qu’employeur fictif. Une telle pratique n’est pas conforme au droit suisse des assurances sociales et peut conduire au refus de certaines prestations.

 

Du point de vue des assurances sociales

Dans le domaine des assurances sociales, la délimitation entre l’activité salariée et l’activité indépendante est décisive, notamment pour l’affiliation à l’assurance chômage, à la prévoyance professionnelle obligatoire et à l’assurance accidents obligatoire. Les critères de délimitation déterminants ont été fixés par le Tribunal fédéral dans une jurisprudence bien établie depuis de nombreuses années. Ils sont obligatoires pour toutes les assurances sociales.

L’intégration dans l’organisation du travail, la subordination à l’entreprise de l’employeur et le fait d’être lié à lui par des instructions parlent en faveur d’une activité lucrative salariée. Le fait d’assumer un risque entrepreneurial important, notamment l’engagement de capitaux, la responsabilité, le risque d’encaissement et de perte, ainsi que le fait d’agir en son propre nom et pour son propre compte, sont des caractéristiques d’une activité lucrative indépendante. Il convient d’examiner, en fonction des circonstances concrètes de chaque cas, quels critères sont prépondérants. Les rapports de droit civil – comme la conclusion d’un contrat de travail – n’ont qu’un caractère indicatif. Les accords passés par les parties contractantes sur leur statut d’indépendant ou de salarié ne sont pas contraignants pour les assurances sociales.

Dans le cas du portage salarial, l’entreprise de portage n’est pas responsable de l’acquisition de clients, n’exerce pas de droit d’instruction sur l’exécution concrète du travail et n’assume aucune responsabilité. L’indépendant n’est pas non plus intégré dans l’organisation du travail de l’entreprise de portage, mais assume en permanence l’intégralité du risque entrepreneurial. Si l’indépendant ne parvient pas à décrocher de contrats, il ne gagne rien. Il doit en outre subvenir seul à l’exploitation de son entreprise, c’est-à-dire notamment se procurer et entretenir les locaux et l’équipement nécessaires, et il en assume lui-même la responsabilité.

Le simple fait que l’indépendant facture par l’intermédiaire de l’entreprise de portage, qu’il n’agisse souvent pas en son nom propre, mais qu’il fasse conclure le contrat avec la clientèle par l’intermédiaire de l’entreprise de portage et qu’il n’établisse pas lui-même le décompte des cotisations d’assurance sociale, ne fait pas de lui une personne salariée, ni d’ailleurs de l’entreprise de portage un employeur. Il s’agit plutôt d’un statut fictif de salarié. Du point de vue du droit des assurances sociales, les personnes qui décomptent via le portage salarial sont donc en général considérées comme des indépendants.

Si les assurances sociales constatent que des personnes qui sont effectivement indépendantes sont annoncées comme salariées, elles les traitent comme des indépendants. Cela peut par exemple conduire à un refus de prestations de l’assurance chômage.

 

 

Feuille d’information «Portage salarial» de l’OFAS du 30.06.2022 disponible ici

Bulletin à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC No 453 du 01.07.2022, « Portage salarial », disponible ici

Page « Portage salarial » sur le site de l’OFAS ici

 

Factsheet «Accompagnamento salariale» dell’UFAS del 30.06.2022, disponibile qui

Factsheet « Lohnträgerschaft » des BSV vom 30.06.2022, hier verfügbar

 

 

Assurance-vieillesse AVS, Jurisprudence

2C_575/2020 (f) et 2C_34/2021 (f) du 30.05.2022 – Arrêts concernant le service de transport «Uber» et le service de livraison de repas «Uber Eats»

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Arrêts du Tribunal fédéral 2C_575/2020 (f)  et 2C_34/2021 (f) du 30.05.2022, destinés à la publication

 

Communiqué de presse du TF du 03.06.2022 consultable ici

Arrêt 2C_575/2020 consultable ici

Arrêt 2C_34/2021 consultable ici

 

Arrêts concernant le service de transport «Uber» et le service de livraison de repas «Uber Eats»

 

Le Tribunal fédéral rend deux arrêts concernant respectivement le service de transport «Uber» et le service de livraison de repas «Uber Eats». La société «Uber Switzerland GmbH» («Uber CH»), de siège à Zurich, et, en outre, dans une des procédures, la société néerlandaise «Uber B.V.», avaient contesté deux arrêts de la Cour de justice du canton de Genève. Selon le Tribunal fédéral, la Cour de justice n’est pas tombée dans l’arbitraire concernant le service de transport en retenant une relation de travail entre les chauffeurs Uber opérant à Genève et «Uber B.V.». Le Tribunal fédéral rejette le recours correspondant. S’agissant du service de livraison de repas, le Tribunal fédéral conclut que les livreurs doivent certes être considérés comme des employés, mais qu’il n’y a en revanche pas de contrat de location de services avec les restaurateurs. Il admet partant le recours relatif à cette cause.

En ce qui concerne le service de transport «Uber», le Service genevois de police du commerce et de lutte contre le travail au noir a décidé en 2019 qu’«Uber B.V.» devait être qualifiée d’exploitant d’entreprise de transport au sens de la loi cantonale genevoise sur les taxis et les voitures de transport avec chauffeur. En tant que telle, «Uber B.V.» devait respecter les obligations légales correspondantes, en particulier celles relatives à la protection sociale des chauffeurs et aux conditions de travail en usage dans leur secteur d’activité. Il a été fait interdiction à l’entreprise (et, en tant que de besoin, également à «Uber CH») de poursuivre ses activités, tant que la situation ne serait pas conforme au droit. Les autorités genevoises ont communiqué leur décision à différentes autorités fédérales et d’autres autorités genevoises, en particulier celles en charge de la mise en œuvre de l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP). La Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision. Elle a en substance considéré que les chauffeurs Uber actifs à Genève étaient liés à «Uber B.V.» par un contrat de travail, de sorte que cette société devait être qualifiée d’entreprise de transport.

Concernant «Uber Eats», l’Office cantonal de l’emploi genevois a décidé en 2019 que le service de livraison de repas devait être qualifié de location de services, relevant de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LSE). «Uber CH» devait par conséquent inscrire sa succursale de Genève au Registre du commerce de Genève et demander une autorisation conformément aux exigences de la LSE. La Cour de justice du canton de Genève a également confirmé cette décision.

Pour ce qui a trait au service de transport «Uber» (procédure 2C_34/2021), le Tribunal fédéral rejette le recours d’«Uber CH» et «Uber B.V.». Comme le litige porte sur l’application du droit cantonal, la cognition du Tribunal fédéral est limitée à l’arbitraire et aux griefs constitutionnels invoqués. Selon le Tribunal fédéral, il n’est pas arbitraire de retenir que les chauffeurs Uber opérant à Genève étaient liés à la société «Uber B.V.» par un contrat de travail, compte tenu des caractéristiques des relations contractuelles. Partant, il n’est pas insoutenable de qualifier «Uber B.V.» d’entreprise de transport au sens de la législation cantonale genevoise. Le Tribunal fédéral n’a pas à déterminer dans la présente cause si le système mis en place par «Uber B.V.» est conforme à l’ALCP. Il reviendra aux autorités compétentes de se prononcer sur ce point.

S’agissant du service de livraison de repas «Uber Eats» (procédure 2C_575/2020), le Tribunal fédéral admet le recours d’«Uber CH» et annule la décision attaquée. Le Tribunal fédéral conclut qu’il n’y a pas de location de services. La location de services désigne des relations tripartites entre un employeur (bailleur), une entreprise locataire et un travailleur. Elle implique deux contrats : d’une part un contrat de travail (au sens des articles 319 ss du Code des obligations) entre le bailleur de services et le travailleur et, d’autre part, un contrat de location de services entre le bailleur et le locataire de services. Compte tenu des caractéristiques des relations contractuelles, le Tribunal fédéral retient qu’il existe une relation de travail entre Uber et les livreurs. En revanche, il n’y a pas de contrat de location de services entre Uber et les restaurateurs, à défaut en particulier d’un transfert du pouvoir de direction aux restaurateurs et d’une intégration des livreurs dans l’organisation des restaurants.

 

 

Arrêt 2C_575/2020 consultable ici

Arrêt 2C_34/2021 consultable ici

Communiqué de presse du TF du 03.06.2022 consultable ici

 

 

Assurances privées LCA, Jurisprudence

4A_300/2017 (i) du 30.01.2018 – Résiliation des rapports de travail – Devoir d’informer de l’employeur de la possibilité de passer de l’assurance maladie perte de gain collective à l’assurance individuelle – Causalité adéquate / 324a CO – 15 CCT

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_300/2017 (i) du 30.01.2018

 

Consultable ici

NB : traduction personnelle, seul l’arrêt fait foi

 

Résiliation des rapports de travail – Devoir d’informer de l’employeur de la possibilité de passer de l’assurance maladie perte de gain collective à l’assurance individuelle – Causalité adéquate / 324a CO – 15 CCT (CCL per le falegnamerie e le fabbriche di mobili e serramenti del Cantone Ticino)

 

Du 01.04.1998 au 28.02.2003, C.__ a travaillé comme menuisier dans l’entreprise de A.__, qui a mis fin à son contrat de travail. Ce dernier avait souscrit une assurance collective d’indemnités journalières de maladie pour ses employés. Le 01.03.2003, B.__ Sàrl a engagé C.__. Cet employeur a tenté sans succès d’assurer le nouvel employé auprès de sa propre compagnie d’assurance et, le 12.05.2003, elle a demandé en vain à la compagnie d’assurance de A.__ de poursuivre l’assurance des indemnités journalières de maladie sur une base individuelle, car la demande a été faite après le délai de 30 jours prévu par les conditions générales. Après deux périodes d’incapacité de travail temporaire, l’incapacité de travail de C.__ est devenue permanente le 04.11.2003. Le 27.05.2004, C.__ a vainement assigné la compagnie d’assurance de A.__, demandant l’établissement de son droit au libre passage et le paiement des indemnités journalières.

 

Procédures cantonales

Par requête du 24.08.2011, C.__ a introduit action conjointement contre B.__ Sàrl et A.__. Par jugement du 11.08.2015, l’instance a partiellement admis la requête, condamnant B.__ Sàrl à verser à C.__ CHF 63’365,80 à titre d’indemnités journalières de maladie.

 

Tant C.__ que B.__ Sàrl ont formé un recours contre cet arrêt.

Le tribunal cantonal a tout d’abord indiqué que si l’employeur ne respecte pas ses obligations contractuelles en matière d’assurance perte de gain en cas de maladie, l’article 324a CO n’entre pas en considération, mais bien plutôt les règles générales de l’inexécution des contrats s’appliquent, de sorte qu’il doit payer, à titre de réparation du dommage, les montants qui auraient été versés par la compagnie d’assurance. Les juges cantonaux ont ensuite relevé que l’article 15 CCT imposait à l’employeur d’assurer le salarié par une police d’assurance permettant à ce dernier de passer, dans un délai de trois mois, d’une assurance collective à une assurance individuelle et de l’informer par écrit de ce droit. Or, il ne ressort pas du dossier que A.__ a rempli son devoir d’information (art. 331 al. 4 CO) en informant son ancien employé de la possibilité de passer d’une assurance collective à une assurance individuelle d’indemnités journalières et des modalités d’exercice de ce droit. La cour cantonale a également jugé que, puisqu’il avait souscrit une police d’assurance prévoyant une période de libre passage de 30 jours seulement, A.__ avait ici un devoir d’information accru, puisque l’employé pouvait de bonne foi croire qu’il pouvait plutôt bénéficier de la période de trois mois mentionnée dans la CCT.

Par arrêt du 02.05.2017, la cour cantonale a partiellement admis les deux recours et réformé le jugement de première instance en ce sens que, en acceptation partielle de la requête, les deux défendeurs sont condamnés solidairement à payer à C.__ CHF 63’365.80, plus les intérêts.

 

TF

Consid. 4.1

A.__ fait entre autres valoir que la cour cantonale n’a pas tenu compte des circonstances excluant un lien de causalité suffisant entre le dommage et le comportement qui lui est reproché. Il fait valoir que le comportement de l’employé, qui a commencé une nouvelle activité sans être correctement assuré, n’a pas été analysé et qu’il n’a pas été tenu compte du fait que B.__ Sàrl, bien que bénéficiant des services de travail de C.__, n’a pas fourni de couverture d’assurance.

Consid. 4.2

Constitue la cause adéquate d’un certain résultat tout fait qui, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui s’est produit, de sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question (ATF 139 V 176 consid. 8.4.2 p. 190 ; 129 II 312 consid. 3.3 p. 318 ; 123 III 110 consid. 3a p. 112). La faute du lésé ou d’un tiers rompt le lien de causalité adéquate si elle est si lourde et si déraisonnable qu’elle relègue le manquement en cause à l’arrière-plan, au point qu’il n’apparaisse plus comme la cause adéquate du dommage (ATF 127 III 453 consid. 5d avec références).

Concrètement, il convient tout d’abord de rappeler que A.__ a licencié C.__ pour manque de travail, de sorte qu’on ne comprend pas comment le début d’une nouvelle activité professionnelle peut être considéré comme une faute qui aurait rompu le lien de causalité. Le fait que B.__ Sàrl n’ait pas assuré l’employé n’interrompt pas non plus le lien de causalité, étant donné notamment que si A.__ avait souscrit une assurance conforme aux dispositions de l’article 15 CCT, la demande de C.__ à l’assurance du 12.05.2003 visant à maintenir l’assurance indemnités journalières maladie dans sa forme individuelle n’aurait pas été tardive.

 

Le TF rejette le recours de A.__.

 

 

Arrêt 4A_300/2017 consultable ici

 

 

Proposition de citation : 4A_300/2017 (i) du 30.01.2018 – Devoir d’informer de l’employeur de la possibilité de passer de l’assurance maladie perte de gain collective à l’assurance individuelle, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2022/01/4A_300-2017)

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_99/2021 (f) du 27.10.2021 – Droit à l’indemnité chômage – Suspension des indemnités / 30 LACI – 44 OACI / Résiliation du contrat de travail par l’employée – Mobbing possible – Pas de résiliation sans respecter le délai de congé ordinaire – Obligation de réduire le dommage (en LACI)

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_99/2021 (f) du 27.10.2021

 

Consultable ici

 

Droit à l’indemnité chômage – Suspension des indemnités / 30 LACI – 44 OACI

Résiliation du contrat de travail par l’employée – Mobbing possible – Pas de résiliation sans respecter le délai de congé ordinaire – Obligation de réduire le dommage (en LACI)

 

Assurée, née en 1980, travaillait comme collaboratrice de vente au service de B.__ SA depuis le 30.09.2008. Par lettre du 28.09.2018, elle a résilié son contrat de travail pour la fin du mois, en invoquant des raisons de santé et en joignant un certificat médical daté du 24.09.2018. Le 01.10.2018, elle s’est inscrite à l’office régional de placement et a revendiqué le droit à l’indemnité de chômage à compter de cette date.

Par décision du 14.11.2018, confirmée sur opposition le 05.04.2019, la caisse de chômage a suspendu le droit de l’intéressée aux indemnités de chômage pour une période de 31 jours à compter du 01.10.2018, au motif que celle-ci n’avait pas respecté le délai de congé contractuel de trois mois.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1199/2020 – consultable ici)

Les juges cantonaux ont constaté que l’assurée avait interrompu plusieurs fois son travail pour raison de santé dès le mois de juillet 2018. L’audition de celle-ci et des témoins avait montré qu’elle subissait objectivement des actes qui, sur la base d’un faisceau d’indices convergents, pouvaient être qualifiés de mobbing. En outre, dans l’attestation médicale produite à l’appui de la résiliation, le médecin traitant de l’assurée avait attesté d’un syndrome d’épuisement professionnel, de somatisations de son angoisse et de symptômes dépressifs dus à des comportements répétés de mobbing depuis plusieurs mois; il n’y avait pas d’antécédent psychiatrique et les conséquences négatives sur la santé d’une reprise de travail y étaient exposées. Se référant en particulier à l’arrêt 8C_66/2017 du 9 juin 2017, les juges cantonaux ont relevé que « même si la mauvaise ambiance de travail et les divergences d’opinion avec des supérieurs ou des collègues ne pouvaient en principe pas rendre déraisonnable la poursuite de la relation de travail, il fallait généralement partir du principe qu’il n’était pas raisonnable de continuer à travailler lorsqu’un certificat médical clair l’attestait pour des raisons de santé ». En conclusion, ils ont considéré que la résiliation du 28 septembre 2018 avec effet (quasi) immédiat était justifiée et ne saurait représenter une faute au sens de l’art. 44 al. 1 let. b OACI, dès lors qu’il ne pouvait pas être exigé de l’assurée qu’elle conservât son emploi au vu de l’ensemble des circonstances et des troubles de la santé établis par un certificat médical détaillé.

Par jugement du 10.12.2020, admission du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Selon l’art. 30 al. 1 LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu notamment lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute (let. a). Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail sans avoir été préalablement assuré d’obtenir un autre emploi, sauf s’il ne pouvait pas être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI).

Le droit de l’assuré à l’indemnité est également suspendu lorsque celui-ci a renoncé à faire valoir des prétentions de salaire ou d’indemnisation envers son dernier employeur, cela au détriment de l’assurance (art. 30 al. 1 let. b LACI).

Le comportement du salarié qui consiste à accepter un congé donné par un employeur en violation du délai contractuel ou légal, à consentir à la résiliation anticipée des rapports de travail ou à refuser la continuation du contrat jusqu’à son terme est susceptible de tomber sous le coup de l’art. 30 al. 1 let. a LACI (ATF 112 V 323 consid. 2b). En effet, dans le cas où, par exemple, le congé a été donné sans respecter le délai légal ou contractuel, l’employé n’est pas fondé à élever des prétentions de salaire ou en dommages-intérêts pour la période allant jusqu’au terme régulier du contrat lorsqu’il l’accepte sans opposition. Or, en l’absence de droit à un salaire, il ne peut pas y avoir renonciation à faire valoir des prétentions au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LACI (arrêts C 135/02 du 10 février 2003 consid. 1.3.1; C 276/99 du 11 juin 2001 consid. 3c; C 76/00 du 10 mai 2001 consid. 2a; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 45 ad art. 30 LACI; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol XIV, 3e éd. 2016, p. 2517 n. 842).

Le point de savoir si l’assurée était fondée à résilier son contrat de travail avec effet (quasi) immédiat, soit sans respecter le délai de congé ordinaire, impliquait forcément d’examiner d’abord si l’on pouvait exiger d’elle qu’elle le conservât. On ne saurait donc reprocher aux juges cantonaux d’avoir instruit les allégations de mobbing et de s’être référés aux conditions de résiliation immédiate de l’art. 337 CO. En effet, d’après la jurisprudence développée en matière d’assurance-chômage, on ne peut en règle générale pas exiger de l’employé qu’il conserve son emploi lorsque les manquements d’un employeur à ses obligations contractuelles atteignent un degré de gravité justifiant une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO (arrêts 8C_285/2013 du 11 février 2014 consid. 6.2.2; C 185/04 du 12 avril 2005 consid. 3.2; C 68/02 du 29 janvier 2003 consid. 4; voir aussi CHARLES MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l’assurance-chômage, 1992, p. 182; BORIS RUBIN, op. cit., n° 37 ad art. 30 LACI).

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’assurée, en incapacité de travail pour des raisons de santé liées à son environnement professionnel, était fondée à résilier son contrat de travail. Cela dit, il y a lieu d’admettre, avec la caisse de chômage recourante, qu’au regard du principe général de l’obligation de diminuer le dommage valable en droit des assurances sociales (ATF 134 V 109 consid. 10.2.7; 117 V 275 consid. 2b et les références), on pouvait attendre de l’assurée qu’elle respectât le délai de préavis de trois mois (cf. Convention collective de travail du commerce de détail du canton de Genève applicable au cas d’espèce). En effet, compte tenu du certificat médical joint à la lettre de résiliation, une reprise effective du travail durant ce délai n’entrait pas en ligne de compte et, au vu de la durée des rapports de travail et de son incapacité de travail, le droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler était garanti jusqu’à la fin du délai de congé (cf. art. 324a CO et la CCT précitée). Il ressort certes des déclarations faites par l’assurée lors de l’audience qu’elle voulait une coupure nette avec l’entreprise dont elle ne voulait « plus rien connaître ». Il n’en reste pas moins qu’il n’a pas été établi sur le plan médical que son état de santé ne lui aurait pas même permis de rester formellement liée à l’employeur jusqu’à la fin du délai de congé. Dans ces conditions, il se justifie que l’assurée contribue de manière appropriée à supporter le dommage occasionné par la résiliation anticipée des rapports de travail alors qu’elle n’avait pas déjà obtenu un autre emploi. En effet, il n’appartient pas à l’assurance-chômage de se substituer à l’obligation de l’employeur ou de l’assureur perte de gain de continuer à verser le salaire, respectivement les indemnités perte de gain maladie, jusqu’à la fin des rapports de travail. Il y a ainsi lieu de retenir que du 01.10.2018 au 31.12.2018, l’assurée était sans travail par sa propre faute au sens de l’art. 30 al. 1 let. a LACI.

Compte tenu de la solution à laquelle ils sont parvenus, les juges cantonaux n’ont pas examiné la question de la quotité de la suspension du droit à l’indemnité de chômage, laquelle était également critiquée par l’assurée en instance cantonale. La cause sera donc renvoyée à la cour cantonale pour qu’elle se prononce sur la gravité de la faute et la durée de la suspension du droit à l’indemnité de chômage de l’assurée.

 

Le TF admet le recours de la caisse de chômage et annule le jugement cantonal.

 

 

Arrêt 8C_99/2021 consultable ici

 

 

Assurance-chômage LACI, News - Informations

Rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat Cramer 19.3748 « Réglementer le travail sur appel »

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Rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat Cramer 19.3748 « Réglementer le travail sur appel »

 

Rapport du 17.11.2021 disponible ici

 

Résumé

Le postulat Cramer 19.3748 charge le Conseil fédéral d’établir un rapport qui examine si le travail sur appel est réglé de façon satisfaisante sous l’angle du code des obligations (CO) et sous l’angle de la loi fédérale sur l’assurance-chômage (LACI).

Le présent rapport dresse un état des lieux et étudie quelques perspectives envisageables. Notamment, il se penche sur les avantages et les inconvénients d’une réglementation sous l’angle du CO et sur les possibles améliorations du régime juridique de l’assurance-chômage (AC).

Après examen, il apparaît que le droit en vigueur, qu’il s’agisse du CO ou de la LACI autorise le travail sur appel et garantit son indemnisation mais pose des limites à cette forme de travail. Ces limites s’additionnent et se complètent si bien que la protection globale peut être considérée comme satisfaisante, car elle n’interdit pas de facto cette forme de travail flexible tout en corrigeant le déséquilibre en défaveur du travailleur.

Certes, le régime juridique actuel qui assure la protection des personnes employées sur appel est relativement complexe et sa mise en œuvre est exigeante pour l’ensemble des acteurs. Cependant, ce système fonctionne dans l’ensemble de manière satisfaisante et le rapport montre qu’il n’existe pour l’heure aucune nécessité impérieuse de modifier le CO ou la LACI en ce qui concerne le seul travail sur appel.

A cet égard, une réflexion plus large est indiquée. La numérisation conduit en effet à la création d’emplois atypiques, qui remettent en cause la qualification du rapport de travail salarié, qui est une condition préalable à l’application de la protection du droit du travail et de l’AC. Le Conseil fédéral examine actuellement l’évolution des formes d’emploi atypiques dans plusieurs rapports sur des questions concernant la numérisation.

 

 

Rapport du 17.11.2021 du Conseil fédéral donnant suite au postulat Cramer 19.3748 « Réglementer le travail sur appel » consultable ici

Postulat Cramer 19.3748 « Réglementer le travail sur appel » consultable ici

 

 

Jurisprudence

4A_518/2020 (f) du 25.08.2021 – Accès par l’employeur aux conversations privées sur le téléphone portable et messagerie électronique professionnels / Tort moral – Atteinte illicite à la personnalité du travailleur / Traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 LPD par l’employeur / Respect des principes généraux de la LPD – Bonne foi et proportionnalité

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_518/2020 (f) du 25.08.2021

 

Consultable ici

 

Accès par l’employeur 5 mois après le licenciement aux conversations privées sur le téléphone portable et messagerie électronique professionnels

Tort moral – Atteinte illicite à la personnalité du travailleur / 328 CO – 328b CO – 49 al. 1 CO

Traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 LPD par l’employeur

Respect des principes généraux de la LPD – Bonne foi et proportionnalité

 

Procédure cantonale (arrêt CAPH/163/2020 – consultable ici)

La cour cantonale a écarté diverses pièces produites par l’employeuse, consistant qui en des conversations WhatsApp privées échangées sur le téléphone portable mis à disposition de l’employé, qui en des courriels intimes envoyés depuis sa messagerie professionnelle : il s’agissait de preuves obtenues en violation des art. 143bis al. 1 et 179novies CP, 328 et 328b CO, et 8 CEDH.

Les pièces n. 2 et 2bis consistaient en des courriels intimes que l’employé avait échangés, au moyen de sa messagerie professionnelle, avec une collègue intimement liée à lui. L’employeuse (qui n’avait pas interdit l’utilisation de la messagerie à des fins privées) y avait accédé sans l’autorisation de l’employé. Elle avait violé ses droits de la personnalité, de sorte que ces preuves avaient été obtenues illicitement.

S’agissant des autres pièces, l’employeuse, par l’entremise de la fille du directeur général D1.________, avait récupéré sans l’autorisation de l’employé des conversations WhatsApp privées qu’il avait échangées, via son téléphone portable, avec des proches et des collègues. Cette récupération était intervenue par le biais de son compte iCloud personnel protégé par un mot de passe. L’employeuse savait que l’employé utilisait son téléphone professionnel à des fins privées et l’avait autorisé à supprimer les données privées avant de le restituer; elle ne pouvait, sans violer le principe de la bonne foi, récupérer cinq mois plus tard ces données sans solliciter l’autorisation de celui-ci. Le procédé était en outre extrêmement intrusif. Il s’agissait aussi de moyens de preuve illicites.

Le litige s’inscrivant dans un contexte privé à caractère purement patrimonial, l’intérêt à la découverte de la vérité ne prévalait pas sur le droit de l’employé à la protection de sa personnalité.

La cour cantonale a alloué à l’employé une indemnité pour tort moral de 5’000 fr. motivée par la grave atteinte que l’employeuse avait portée à sa personnalité (art. 328 et 328b CO en lien avec l’art. 49 al. 1 CO). Son argumentation peut se résumer comme il suit:

Après le licenciement immédiat de l’employé, l’employeuse avait accédé sans autorisation aux conversations privées que celui-ci avait échangées avec autrui sur son téléphone portable et sa messagerie électronique professionnels.

Le contrat précisait certes que le téléphone portable ne devait être utilisé qu’à des fins professionnelles. L’intéressée savait néanmoins que l’employé en faisait aussi un usage privé puisqu’elle lui avait donné la possibilité de supprimer ses données privées avant de restituer l’appareil. Dans ce contexte, récupérer cinq mois plus tard, sans autorisation, les données du téléphone via le compte iCloud personnel de l’employé constituait non seulement une atteinte à la personnalité, mais aussi une violation du principe de la bonne foi. Quant à la messagerie professionnelle, l’employeuse n’avait pas interdit son utilisation à des fins privées et y avait également accédé sans autorisation alors que le contenu des messages était personnel. Ce faisant, elle avait derechef porté atteinte à la personnalité de l’employé.

L’employeuse entendait récolter des preuves susceptibles d’accabler l’employé. Or, d’autres méthodes moins intrusives lui eussent permis de sauvegarder ses intérêts, notamment en récoltant des informations auprès des employés qui avaient travaillé avec l’intimé et en demandant leur audition en tant que témoins.

D’un point de vue objectif, l’atteinte (illicite) à la personnalité était particulièrement grave. Les données obtenues ne relevaient pas seulement de la sphère privée de l’employé, mais aussi de sa sphère intime, notamment sexuelle. Qui plus est, l’employeuse avait eu accès à l’ensemble des conversations privées que l’employé avait échangées sur son téléphone portable professionnel durant les rapports de travail. Certaines données avaient même été portées à la connaissance de tiers tels que des employés de l’entreprise, des membres de la famille de D1.__ [directeur général de l’entreprise] ou des personnes ayant eu accès à la présente procédure, dont les employés de l’assurance chômage.

Sur le plan subjectif, l’atteinte subie par l’employé, déjà fragilisé psychologiquement par la résiliation des rapports de travail, était effectivement de nature à provoquer la forte souffrance morale qu’il disait avoir ressentie.

 

TF

L’employeur est tenu de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO).

Il ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données (LPD) sont applicables (art. 328b CO).

Selon l’art. 3 LPD, constituent des données (personnelles) toutes les informations se rapportant à une personne identifiée ou identifiable (let. a). Par traitement, il faut comprendre toute opération relative à des données personnelles – quels que soient les moyens et procédés utilisés – notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication, l’archivage ou la destruction de données (let. e).

Tout traitement de données doit être licite, et effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 1 et 2 LPD).

Une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 13 al. 1 LPD; cf. aussi art. 28 al. 2 CC).

 

Traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 LPD

Les informations/données visées par l’art. 3 let. a LPD peuvent consister en des constatations de fait ou en des jugements de valeur se rapportant à une personne identifiée ou identifiable. Peu importe la forme des données (signe, mot, image, son ou une combinaison de ces éléments) et le support sur lequel elles reposent (matériel ou électronique) (cf. entre autres PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar [Obligationenrecht I], 7e éd. 2020, n° 3 ad art. 328b CO; GABOR BLECHTA, in Basler Kommentar [Datenschutzgesetz], 3e éd. 2014, n° 6 ad art. 3 LPD; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, n° 422). Constituent ainsi des données au sens de l’art. 328b CO tous les renseignements, indications ou notes concernant la personne du travailleur, ses relations et ses activités, qu’elles portent sur sa vie privée ou professionnelle (MEIER, op. cit., n° 2031).

Quant à la notion de traitement, qui est très large comme le montre la définition légale précitée, il est admis qu’elle vise notamment la démarche de l’employeur qui prend intentionnellement connaissance (ou collecte) des données personnelles d’un de ses employés. La simple transmission de données personnelles constitue une communication au sens de l’art. 3 let. f LPD,et partant un traitement de données selon l’art. 3 let. e LPD (arrêt 4A_661/2016 du 31 août 2017 consid. 3.1).

A l’aune de ces précisions, l’employeur conteste sans succès que l’accession à des messages que l’employé avait échangés avec des tiers sur son téléphone portable et sa messagerie électronique professionnels, respectivement leur prise de connaissance et leur transmission à autrui constituent un traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 LPD (cf. PETER HAFNER, Auswertung der E-Mails von Arbeitnehmern, PJA 2018 p. 1328 et 1329 point III/A).

 

Atteinte illicite à la personnalité du travailleur

Se pose ensuite la question de savoir si ce traitement constitue une atteinte illicite à la personnalité du travailleur, étant entendu que la protection de l’art. 328b CO peut s’exercer même après la fin des rapports de travail (ATF 131 V 298 consid. 6.1 i.f. p. 304).

Les droits de la personnalité d’une personne physique englobent le droit au respect de la vie privée, qui comprend une sphère privée et une sphère intime. En font parties les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique. L’irruption d’un tiers dans cette sphère, notamment pour rassembler des informations, constitue une atteinte à la personnalité (ATF 130 III 28 consid. 4.2 p. 33). En l’occurrence, la nature privée, et parfois même intime, des messages consultés n’est pas contestée, de sorte qu’il n’y a guère de quoi disputer l’atteinte à la sphère privée de l’intéressé (cf. arrêt 4A_465/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2 ab initio). Le cœur du litige porte bien plutôt sur la licéité de cette atteinte.

Il existe des dissensions doctrinales sur la nature et la portée de l’art. 328b CO (cf. le résumé de la querelle présenté par HAFNER, op. cit., p. 1330; JEAN-PHILIPPE DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 4 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2032 ss; ROSENTHAL/JÖHRI, in Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, nos 3 ss ad art. 328b CO). Pour la majorité toutefois, cette norme concrétise les principes de proportionnalité et de finalité ancrés à l’art. 4 al. 2 et 3 LPD (cf. entre autres HAFNER, op. cit., p. 1330; MEIER, op. cit., n° 2037; Message du 23 mars 1988 concernant la loi fédérale sur la protection des données, FF 1988 II 494).

Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que l’art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu’elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est en principe licite lorsqu’il est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat. L’art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données (GABRIEL AUBERT, La protection des données dans les rapports de travail, in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1999, p. 150).

De façon générale, la doctrine admet qu’un traitement de données s’inscrivant dans le champ de l’art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité (HAFNER, op. cit., p. 1330 i.f.et 1334; DUNAND op. cit., nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 583 n. 7 et p. 621 n. 18; MEIER, op. cit., no 2055; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 7 ad art. 328b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, nos 1 et 8 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 150 i.f.; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Ce dernier principe commande de mettre en balance l’intérêt de l’auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement (cf. par ex. MEIER, op. cit., n° 665 s.). Lorsque le traitement de données n’entre pas dans le cadre de l’art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’art. 13 LPD (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., nos 7 et 23 ad art. 328b CO; DUNAND, op. cit., n° 25 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2056 et 2060; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, nos 20 ss ad art. 328b CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 11 ad art. 328b CO; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., nos 12-14 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 151; cf. aussi l’arrêt 4A_588/2018 du 27 juin 2019 consid. 4.3.1; contra STREIFF ET ALII, op. cit., p. 579 n. 3).

La doctrine est encline à distinguer selon que l’employeur a interdit, autorisé ou toléré l’utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manœuvre de l’employeur serait plus large lorsqu’il a interdit l’utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu’il est alors légitimé à contrôler si l’employé respecte ses directives (cf. DUNAND, op. cit., nos 82 ss ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 621-623 n. 18; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand [Code des obligations I], 2e éd. 2012, nos 8-9 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2170 ss; BERTIL COTTIER, La protection des données, in Internet au lieu de travail, 2004, p. 100 s.; cf. en outre le Guide du Préposé fédéral à la protection des données destiné à l’économie privée, «relatif à la surveillance de l’utilisation d’Internet et du courrier électronique au lieu de travail» [état: septembre 2013], accessible sur le site Internet www.edoeb.admin.ch, spéc. points B.5.4 et B.5.7). Des limites doivent être posées (STREIFF ET ALII, op. cit., p. 622). D’aucuns précisent que même en cas d’interdiction, l’employeur doit en principe s’abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels privés ou des conversations téléphoniques privées de l’employé (DUNAND, op. cit., nos 83 i.f., 96 et 103 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., n° 2176, qui concède l’aspect artificiel de cette prescription; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 64 ad art. 328b CO).

En l’occurrence, l’employeuse insiste sur le fait que les messages WhatsApp et les courriers électroniques ont été échangés sur des supports professionnels (téléphone portable et ordinateur) qu’elle avait mis à disposition de l’employé. Elle semble ainsi soutenir entre les lignes que le traitement de ces données s’inscrivait dans le cadre autorisé par l’art. 328b CO, en tant qu’il devait établir les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou s’avérait nécessaire à l’exécution du contrat de travail. Ces données – qu’elle distille dans son recours – démontreraient que l’employé n’effectuait pas les heures supplémentaires prétendues et mettraient en relief son incapacité à «manager» du personnel.

La doctrine semble encline à interpréter largement la notion de données «nécessaires à l’exécution du contrat de travail». Plusieurs auteurs indiquent que sont notamment visées les données nécessaires à la conduite d’un procès portant sur un litige relatif aux rapports de travail (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., n° 9 ad art. 328b CO; JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3e éd. 2014, n° 2 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 583 n. 6 i.f.; MEIER, op. cit., nos 2072 i.f.et 2131; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 27 ad art. 328b CO, qui mentionnent le cas d’une recherche dans les e-mails privés de l’employé; STAEHELIN, op. cit., n° 6 ad art. 328b CO). Toutefois, lors même que l’accession aux messages privés et leur consultation s’inscriraient dans le champ d’activités a priori autorisées par l’art. 328b CO, ces traitements de données restent assujettis aux principes généraux de la LPD.

Il a été constaté en fait que l’employeuse était mue par le souci de trouver des preuves susceptibles d’accabler l’employé. Elle avait successivement notifié deux résiliations de contrat, l’une ordinaire, l’autre avec effet immédiat, et par deux fois l’employé avait manifesté son opposition; dans un possible accès de rage, il avait annoncé son intention de lui «pourrir la vie» et déclaré vouloir invalider l’avenant d’octobre 2016 relatif au délai de congé. Un procès était dès lors prévisible, et l’employeuse devait bien s’attendre à ce que l’ex-employé émette des prétentions pécuniaires. En revanche, un intérêt à protéger les autres employés ne pouvait guère être revendiqué puisque les rapports de travail avaient pris fin.

Selon la doctrine précitée, la nécessité de recueillir des preuves en prévision d’un procès portant sur la fin des rapports de travail peut entrer dans le champ de l’art. 328b CO.

L’autorité cantonale a toutefois jugé qu’il existait d’autres moyens d’investigation moins intrusifs permettant d’atteindre le but recherché par l’employeuse, qui pouvait notamment recueillir des renseignements auprès des employés et les faire auditionner comme témoins. Ce faisant, elle a brandi le principe de proportionnalité et soupesé les intérêts en cause, considérant que celui de l’employeuse à récolter des preuves pour se défendre n’était pas prépondérant dans cette affaire de nature patrimoniale et ne justifiait pas pareille intrusion dans la vie intime de l’intéressé.

Dans les circonstances d’espèce, il faut bien admettre que la Cour de justice n’a pas enfreint le droit fédéral en tirant une telle conclusion, ni abusé de son pouvoir d’appréciation. En jetant en pâture jusque dans son recours des pans de la vie intime de l’employé pour défendre ses intérêts financiers, l’employeuse ne réussit qu’à démontrer son absence totale d’égard pour la personnalité de l’employé.

 

Indemnité pour tort moral

Le salarié victime d’une atteinte à la personnalité contraire à l’art. 328 CO (respectivement à l’art. 328b CO) du fait de son employeur peut, le cas échéant, prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 704; arrêt précité 4A_465/2012 consid. 3.2).

Selon cette disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 704; 125 III 70 consid. 3a p. 75). L’atteinte doit avoir une certaine gravité objective et doit avoir été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne, dans ces circonstances, s’adresse au juge pour obtenir réparation (arrêt précité 4A_465/2012 consid. 3.2; arrêt 4A_665/2010 du 1er mars 2011 consid. 6.1).

En l’espèce, la gravité de l’atteinte a été suffisamment soulignée par la cour cantonale. Quant à la souffrance morale de l’employé, elle est d’autant plus évidente que l’employeuse ne lui a pas épargné l’étalage des détails de sa vie intime dans le contexte de la présente procédure. Le fait que l’intéressé ait adopté des comportements importuns à caractère sexuel sur son lieu de travail avant la résiliation de son contrat ne le prive pas pour autant du droit au respect de sa sphère privée et intime. L’employeuse a beau jeu de prétendre que la femme et le fils de son directeur général (D1.__) avaient le droit d’être informés par le menu, à mesure qu’ils seraient eux-mêmes victimes d’atteinte à l’honneur: elle ne saurait légitimer a posteriori son intrusion par ce qu’elle prétend avoir découvert ou l’interprétation qu’elle en livre. Quant aux employés de la caisse de chômage qui n’auraient, à l’en croire et de manière quasi certaine, même pas consulté le dossier, et donc pas pris connaissance des éléments touchant à la vie intime de l’employé, ce ne sont certes pas les descriptions qui jalonnent les écritures de l’employeuse qui sont aptes à les en dissuader. C’est donc à bon droit que la cour cantonale a condamné l’employeuse à payer à l’employé une indemnité pour tort moral dont le montant – incontesté en tant que tel – doit être confirmé.

 

 

Arrêt 4A_518/2020 consultable ici

 

 

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Rapport sur la protection sociale des travailleurs de plateformes / « Numérisation – Examen d’une flexibilisation dans le droit des assurances sociales (Flexi-Test) »

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Rapport sur la protection sociale des travailleurs de plateformes

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 27.10.2021 consultable ici

 

Dans l’économie de plateforme et les nouveaux modèles d’affaires, le statut des personnes qui travaillent n’est pas toujours clair et leur protection sociale pas forcément garantie. C’est ce qui ressort du rapport « Numérisation – Examen d’une flexibilisation dans le droit des assurances sociales (Flexi-Test) » que le Conseil fédéral a adopté lors de sa séance du 27 octobre 2021.

En Suisse, comme à l’étranger, de nouvelles plateformes de travail comme Uber, Helpling, ou batmaid se développent. Ces modèles d’affaires innovants, encore rares, sont hétérogènes et en partie empreints d’incertitudes juridiques. Celles-ci portent principalement sur la question du statut des travailleurs de la plateforme (salarié ou indépendant) et sur la fonction de la plateforme (intermédiaire, employeur). La protection sociale de ces travailleurs, la sécurité juridique et le besoin ou non de flexibiliser le droit des assurances sociales pour répondre aux défis de ces nouvelles formes de travail ont été analysés dans le rapport adopté aujourd’hui par le Conseil fédéral. Ce rapport fait suite à plusieurs interventions parlementaires et à une étude d’Ecoplan / Mösch Payot sur le fonctionnement des entreprises de l’économie numérique installées en Suisse.

 

Risque de précarisation

Souvent effectué à temps partiel et en tant qu’activité accessoire, le travail via les plateformes offre des activités d’appoint bienvenues pour certaines personnes (étudiants, rentiers). Le rapport identifie toutefois certaines catégories de travailleurs avec un risque élevé de précarisation, à savoir ceux qui n’atteignent pas le seuil d’entrée dans le deuxième pilier et qui ne parviennent pas à se constituer une prévoyance suffisante. Plusieurs pistes pour améliorer la prévoyance sociale des personnes cumulant de tels emplois sur de longues périodes sont examinées dans le rapport. Elles permettraient d’éviter un report vers les prestations complémentaires ou l’aide sociale, par exemple en cas d’invalidité.

 

Détermination plus rapide du statut des travailleurs

Le Conseil fédéral parvient à la conclusion que le système actuel de sécurité sociale est suffisamment souple et qu’il n’est pour l’instant pas nécessaire d’augmenter cette flexibilité. Compte tenu de l’évolution rapide de l’économie numérique, il est essentiel que les travailleurs soient fixés rapidement sur leur situation en matière de droit des assurances sociales. Le Conseil fédéral voit encore un potentiel d’amélioration à cet égard.

Le rapport examine en outre la capacité du système de sécurité sociale à répondre aux défis posés par la crise du coronavirus. Il en ressort que la Suisse a pu réagir de manière rapide et flexible, mais cette crise a également mis en lumière la fragilité économique et sociale de certains indépendants ou salariés.

Le Conseil fédéral conclut que les différentes options présentées dans le rapport ne nécessitent pas d’examen supplémentaire pour le moment.

 

Extrait du rapport du Conseil fédéral

 

Le cadre juridique

Les analyses du cadre juridique montrent que le système de sécurité sociale en vigueur en Suisse est plutôt souple et qu’il dispose d’une bonne capacité d’adaptation aux nouvelles formes de travail, non seulement au niveau des assurances sociales, mais aussi au niveau de la protection sociale liée au droit du travail. Puisque le cadre légal actuel des assurances sociales ne comporte pas de rigidités notables, il ne s’impose pas d’agir dans ce domaine pour le moment.

C’est du côté de la sécurité juridique, au sens de la clarté des dispositions légales par rapport au contexte du moment, et de la cohérence et de la prévisibilité des décisions juridiques qui en découlent, que les analyses indiquent un certain potentiel d’optimisation. Le rapport met en évidence que la pratique actuelle de qualification d’une activité comme salariée ou indépendante offre un degré élevé de flexibilité, mais elle s’accompagne également d’un certain coût qui peut être important du fait de l’incertitude temporaire des décisions juridiques concernant le statut des prestataires d’une plateforme de travail et de la durée des procédures en cas de recours. En raison des répercussions financières importantes que peut engendrer la requalification de la plateforme en tant qu’employeur plutôt que simple intermédiaire, il est important que les procédures de décision des organes d’exécution de l’AVS (qui ont un rôle-clé vis-à-vis des autres assurances sociales) soient claires et rapides.

Parmi les chances et risques associés au travail de plateforme, le rapport montre qu’il est nécessaire d’adopter une vision circonstanciée pour évaluer si le niveau de protection sociale offert par le système actuel aux travailleurs de plateforme est suffisant. D’un côté, les petits emplois et les activités exercées à titre accessoire, qui ne sont souvent pas couverts par la sécurité sociale ou que partiellement, peuvent avoir leur utilité puisqu’ils permettent d’améliorer de manière flexible la situation économique des personnes concernées. Ils peuvent aussi faciliter le maintien ou la réinsertion sur le marché du travail de personnes en difficulté ou en transition professionnelles. La nécessité d’intervenir pour augmenter la sécurité sociale associée à ces emplois, exercés temporairement ou de manière accessoire par rapport à une activité principale, est moindre. Cependant, le rapport juge tout de même nécessaire d’examiner les moyens possibles pour améliorer la protection sociale obligatoire de certaines catégories de travailleurs de plateforme, qu’ils soient indépendants ou salariés cumulant plusieurs emplois sans qu’aucun n’atteigne le seuil d’entrée dans le 2e pilier. Il s’agit d’éviter des lacunes dans la prévoyance individuelle qui devront ensuite être comblées par les collectivités publiques (par exemple, pendant la retraite, par l’octroi de PC à l’AVS).

À court terme, le travail de plateforme ne fait pas courir de risque de financement aux assurances sociales et n’appelle pas de mesures particulières dans ce domaine. Il s’agit cependant de surveiller l’évolution des formes flexibles de travail ces prochaines années et leurs conséquences potentielles sur le financement du premier pilier en particulier, car le taux de cotisation dont bénéficient les indépendants dans le domaine AVS/AI/APG est plus faible que celui des salariés.

 

Perspectives

L’expérience faite pendant la crise du coronavirus a montré à la fois les avantages et les inconvénients du travail de plateforme, indépendamment du statut des travailleurs dans les différents modèles d’affaires. Confrontés au semi-confinement, les consommateurs ont apprécié la flexibilité de la consommation en ligne, ce qui pourrait apporter un dynamisme supplémentaire aux plateformes de travail gérant par exemple la livraison des achats en ligne. De nouvelles habitudes ont été prises non seulement dans le domaine de la consommation, mais aussi dans le domaine de la mobilité et du travail à domicile pour ceux qui en avaient la possibilité (home office). La crise a aussi souligné la fragilité économique et sociale de certaines catégories d’indépendants et la couverture sociale parfois insuffisante de certaines formes d’emploi salarié.

Il est encore difficile à prévoir quels seront les impacts à long terme de ces expériences sur le développement du travail de plateforme et sur les conditions de travail qui y prévalent. Il apparaît d’ores et déjà que l’évolution doit continuer à être suivie de près. Du point de vue actuel, cependant, il n’y a pas de besoin majeur de réforme.

 

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 27.10.2021 consultable ici

«Numérisation – Examen d’une flexibilisation dans le droit des assurances sociales (Flexi-Test)», rapport du Conseil fédéral du 27.10.2021 disponible ici

Rapport de recherche n° 11/2020 «Modèles d’affaires innovants : besoin de flexibilisation dans le droit des assurances sociales» Ecoplan / Mösch Payot, en allemand [Innovative Geschäftsmodelle: Flexibilisierungsbedarf im Sozialversicherungsrecht], avec un résumé en français, disponible ici