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Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_361/2023 (f) du 05.01.2024 – Réduction de l’horaire de travail (RHT) en lien avec la pandémie de Covid-19 – Indemnités en cas de RHT sont des prestations temporaires – Pas d’application de l’art. 17 al. 2 LPGA

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_361/2023 (f) du 05.01.2024

 

Consultable ici

 

Réduction de l’horaire de travail (RHT) en lien avec la pandémie de Covid-19 / 31 LACI – 32 LACI – 33 LACI – 51 OACI

Indemnités en cas de RHT sont des prestations temporaires – Pas d’application de l’art. 17 al. 2 LPGA

 

A.__ SA (ci-après: la société) est une entreprise active dans le commerce de comestibles, vins et spiritueux, dont la clientèle est principalement constituée d’hôtels et de restaurants. Depuis le mois de mars 2020, elle a adressé plusieurs préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) au Service de l’emploi (ci-après: le SDE; actuellement la Direction générale de l’emploi et du marché du travail [DGEM]), en lien avec la pandémie de Covid-19 et les mesures sanitaires prises dans ce contexte. Le SDE a régulièrement autorisé la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) à lui verser les indemnités en cas de RHT, et ce jusqu’au 30.11.2021.

La société a déposé un nouveau préavis de RHT le 22.11.2021. Par décision du 29.12.2021, le SDE a une nouvelle fois autorisé le versement des indemnités en cas de RHT pour la période allant du 01.12.2021 au 31.05. 2022.

Ensuite du dépôt, le 30.05.2022, d’un nouveau préavis de RHT pour la période du 01.06.2022 au 30.11.2022, le SDE a rendu, le 29.06.2022, une décision par laquelle il a rejeté la demande d’indemnités en cas de RHT, au motif que la société avait aggravé sa perte de travail en engageant trois nouveaux collaborateurs, dont deux chauffeurs, alors qu’elle employait dix chauffeurs, lesquels faisaient déjà l’objet d’une perte de travail.

Le 12.07.2022, la caisse a soumis le cas de A.__ SA à la DGEM pour instruction complémentaire, estimant que la perte de travail de 69,66% annoncée pour le mois de mai 2022 paraissait douteuse. Interpellée, la société a indiqué que le travail n’avait pas pu être repris à plein temps en raison du fait que certains établissements n’avaient pas réouvert et que les collectivités avaient pris l’habitude de faire du télétravail.

Par décision rectificative du 09.08.2022, le SDE a autorisé l’octroi en faveur de la société de l’indemnité en cas de RHT du 01.12.2021 au 31.03.2022 et en le refusant pour la période du 01.04.2022 au 31.05.2022. Saisi d’une opposition, le SDE l’a rejetée par décision du 28.09.2022.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 158/22 – 54/2023 – consultable ici)

Par jugement du 26.04.2023, admission partielle du recours par le tribunal cantonal, en ce sens que la décision sur opposition du SDE du 28.09.2022 est annulée en tant qu’elle refuse le droit à des indemnités en cas de RHT pour le mois d’avril 2022.

 

TF

Consid. 4.1
Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n’a pas été donné (let. c); la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

Consid. 4.2
L’art. 32 al. 1 let. a et b LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et qu’elle est d’au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 al. 1 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut pas les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.

Consid. 4.3
Aux termes de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer. Doivent être considérées comme des risques normaux d’exploitation au sens de cette disposition les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent le droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 138 V 333 consid. 4.2.2; 119 V 498 consid. 1; arrêt C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).

L’exception de l’art. 33 al. 1 let. a LACI ne vaut pas seulement pour les pertes de travail dues à des facteurs d’ordre économique selon l’art. 32 al. 1 LACI, mais s’applique également aux cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1; 128 V 305 consid. 4b; 121 V 371 consid. 2c et les références).

Consid. 5
Les juges cantonaux ont constaté que la perte de travail subie par la société à partir du mois d’avril 2022 ne pouvait plus s’expliquer par les mesures sanitaires prises par le Conseil fédéral en vue de lutter contre le Covid-19, lesquelles avaient été levées à partir du 17.02.2022. A partir de cette date, il n’existait plus de circonstances justifiant l’octroi d’indemnités en cas de RHT pour « cas de rigueur » en application de l’art. 32 al. 3 LACI, en raison de mesures prises par les autorités ayant un impact sur les risques d’exploitation de la société.

Les juges cantonaux ont ensuite examiné si la poursuite du versement des indemnités en cas de RHT à partir du 01.04.2022 pouvait se justifier en raison de l’existence d’une perte de travail inévitable due à des facteurs économiques, en application de l’art. 32 al. 1 LACI. Ils ont constaté que la société faisait valoir qu’à partir d’avril 2022, elle subissait toujours une perte de travail inévitable résultant de facteurs d’ordre économique, au motif que les effets néfastes de la pandémie sur l’économie perduraient malgré la levée des mesures sanitaires, qu’il était de notoriété publique que les secteurs de la gastronomie et de l’hôtellerie – qui représentaient sa clientèle principale – avaient été très sévèrement atteints par la pandémie et souffraient encore économiquement de ses effets à long terme, que de nombreux restaurateurs et hôtels avaient dû cesser définitivement leurs activités et que les échanges commerciaux avec les entreprises restaient très faibles en raison de la banalisation du travail à domicile. La juridiction cantonale a constaté que si ces explications étaient effectivement susceptibles d’expliquer la perte de travail subie par la société, force était de constater qu’à partir d’avril 2022, il existait des indices permettant de renverser la présomption selon laquelle la perte de travail subie serait vraisemblablement temporaire. Il résultait en effet des explications de la société qu’elle continuait à faire face à une diminution de la demande en raison de la disparition d’une partie de sa clientèle à la suite de faillites ou de cessations d’activités, ainsi qu’en raison de changements d’habitudes, que ce soit une diminution de la fréquentation de restaurants due à l’augmentation du télétravail ou une baisse de consommation de biens qui pouvaient être qualifiés de haut de gamme, dans le contexte des incertitudes économiques et financières actuelles. L’ensemble de ces circonstances ne pouvait toutefois pas, selon les juges cantonaux, être considéré comme vraisemblablement temporaire. Il apparaissait au contraire que la société faisait face à un changement structurel nécessitant des adaptations. Or, il n’appartenait pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations structurelles des entreprises.

Consid. 6
Invoquant une violation des art. 31 et 32 al. 1 LACI, la société reproche à la juridiction cantonale d’être arrivée à la conclusion que la perte de travail invoquée à partir du mois d’avril 2022 n’était plus temporaire.

En faisant valoir que malgré la levée des mesures sanitaires le 17.02.2022, elle était encore victime des effets à long terme de la pandémie du Covid-19 et que la relance du secteur de l’hôtellerie et de la restauration pouvait se prolonger sur une période relativement importante, la société ne remet nullement en question l’argumentation des juges cantonaux selon laquelle sa perte de travail n’était plus temporaire à partir du mois d’avril 2022, bien au contraire. En l’occurrence, malgré la levée des mesures de lutte contre le Covid-19 au mois de février 2022, l’existence d’une situation économique défavorable a perduré dans le secteur de l’hôtellerie et la restauration. La société allègue du reste elle-même dans son recours, que si ce secteur bénéficierait à terme d’une relance, celle-ci pourrait être différée pour une période relativement longue. Pour cette raison déjà, la perte de travail invoquée n’avait vraisemblablement plus un caractère temporaire postérieurement à la levée des mesures prises par les autorités en février 2022. La société justifie la prolongation de sa perte de travail par une modification des habitudes de sa clientèle. Il s’agit cependant de circonstances qui n’apparaissaient ni passagères, ni exceptionnelles et qui demandaient de la part des entreprises des adaptations structurelles. Sous cet angle, la perte de travail invoquée à partir du mois d’avril 2022 se confondait avec les risques normaux d’exploitation de l’entreprise.

Consid. 7.1
Il reste à examiner si c’est de manière conforme au droit que la juridiction cantonale est arrivée à la conclusion que la DGEM était fondée à refuser l’octroi d’indemnités en cas de RHT par décision rectificative du 09.08.2022 pour le mois de mai 2022 ou si, comme l’invoque la société, le refus d’octroyer des indemnités pour le mois de mai 2022 violait l’art. 17 al. 2 LPGA.

Consid. 7.2
Après être arrivés à la conclusion que la levée totale des mesures sanitaires en date du 17.02.2022 constituait à l’évidence une modification importante des circonstances au sens de l’art. 17 al. 2 LPGA, les juges cantonaux ont considéré qu’une révision n’entraînait en principe pas d’effet rétroactif, sauf si celui-ci était explicitement prévu par la loi, ce qui n’était pas le cas en matière d’indemnités en cas de RHT. Il n’était dès lors pas possible pour la DGEM de nier le droit de la société aux indemnités en cas de RHT déjà versées pour le mois d’avril 2022, sous peine de violer le principe de non-rétroactivité. En revanche, une modification du préavis pour une période de contrôle pour laquelle les indemnités en cas de RHT n’avaient pas encore été versées par la caisse, ne paraissait pas contraire au fait qu’une décision de révision fondée sur l’art. 17 al. 2 LPGA ne devait pas avoir d’effet rétroactif.

La société fait valoir que si la caisse de chômage avait soumis le cas au SDE pour instruction complémentaire dès la levée des mesures sanitaires en février 2022 et qu’elle n’avait pas attendu le 12.07.2022 pour le faire, la décision rectificative serait intervenue avant le mois de mai 2022 et n’aurait ainsi pas violé le principe de non-rétroactivité.

Consid. 8.1
Sous le titre « Révision de la rente d’invalidité et d’autres prestations durables », l’art. 17 LPGA prévoit que si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (al. 1). De même, toute prestation durable accordée en vertu d’une décision entrée en force est, d’office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement (al. 2). Selon l’art. 2 LPGA, les dispositions de la LPGA sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Conformément à l’art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité – sauf exceptions non pertinentes en l’espèce (art. 1 al. 2 et 3 LACI) -, à moins que la LACI ne déroge expressément à la LPGA.

Consid. 8.2
Dans un arrêt publié aux ATF 133 V 57, dans lequel se posait la question de savoir si des indemnités journalières de l’assurance-accidents pouvaient faire l’objet d’un ajustement rétroactif, le Tribunal fédéral a eu l’occasion d’interpréter l’art. 17 LPGA et est arrivé à la conclusion que les prestations précitées de l’assurance-accidents ne sont pas des prestations durables au sens de cette disposition, dès lors qu’elles ont un caractère temporaire. Le fait qu’elles peuvent, le cas échéant, être versées pendant plusieurs années, n’y change rien (consid. 6.6 et 6.7). En ce qui concerne l’indemnité en cas de RHT, il y a lieu d’admettre qu’il s’agit d’une prestation temporaire, eu égard aux conditions dont cette prestation est assortie (art. 31 al. 1 let. d LACI) ainsi que de la durée pour laquelle elle peut être octroyée (art. 35 al. 1 et 2 LACI). Contrairement à ce qu’ont retenu les juges cantonaux, l’art. 17 al. 2 LPGA n’est donc pas applicable aux indemnités en cas de RHT.

Consid. 8.3
Il s’ensuit en l’espèce que le refus des indemnités en cas de RHT décidé le 09.08.2022 et confirmé sur opposition le 28.09.2022 n’est pas contestable sur le principe. Dans la mesure où la société fait valoir que le SDE aurait attendu trop longtemps avant de rendre sa décision rectificative, elle ne saurait être suivie. Une décision rendue tardivement aurait tout au plus des conséquences sous l’angle du droit à la protection de la bonne foi si une restitution de prestations perçues à tort était litigieuse, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque la juridiction cantonale est arrivée à la conclusion que seules les indemnités en cas de RHT non encore versées, à savoir celles pour le mois de mai 2022, pouvaient être rectifiées.

Vu ce qui précède, l’arrêt cantonal peut être confirmé dans son résultat.

 

Le TF rejette le recours de la société.

 

 

Arrêt 8C_361/2023 consultable ici

 

News - Informations

Durée maximale de l’indemnisation en cas de réduction de l’horaire de travail

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Durée maximale de l’indemnisation en cas de réduction de l’horaire de travail

 

Communiqué de presse du DEFR du 14.03.2024 consultable ici

 

Le Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche mène les travaux préparatoires nécessaires pour faire passer de douze à dix-huit mois la durée maximale de l’indemnisation en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT). Il soumettra sa proposition au Conseil fédéral en été si la situation économique n’évolue pas d’ici là. Cette prolongation permettrait aux entreprises confrontées à des difficultés économiques d’avoir plus de temps pour s’adapter à la situation sur le marché. Les conditions générales à remplir pour toucher une indemnité en cas de RHT restent inchangées.

Les entreprises peuvent en règle générale requérir une indemnité en cas de RHT pendant douze mois au plus dans une période de deux ans. La loi donne au Conseil fédéral la possibilité de prolonger de six mois la durée maximale de l’indemnisation lorsque le nombre de préavis de RHT est supérieur à celui de six mois auparavant et que les prévisions du marché du travail de la Confédération pour les douze prochains mois ne laissent pas présager d’amélioration. Selon une première analyse du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR), ces conditions sont actuellement remplies. C’est pourquoi le DEFR prépare une prolongation de la durée maximale de l’indemnisation en cas de RHT.

La forte augmentation des prix de l’énergie au début de la guerre en Ukraine a donné lieu à un recours accru aux indemnités en cas de RHT, surtout dans les branches énergivores. Si les prix de l’énergie sont certes redescendus par la suite, la situation conjoncturelle reste compliquée dans plusieurs branches. La prolongation de la durée maximale de l’indemnisation à dix-huit mois permettrait aux entreprises concernées d’avoir plus de temps pour s’adapter à la situation difficile et pour créer d’éventuels débouchés commerciaux.

Sur la base des travaux préparatoires, le Conseil fédéral décidera en été de l’opportunité de prolonger la durée maximale de l’indemnisation. Les autres conditions à remplir pour toucher une indemnité en cas de RHT resteront inchangées. L’indemnité est versée uniquement s’il ressort de l’examen individuel du dossier que toutes les conditions sont satisfaites.

 

Communiqué de presse du DEFR du 14.03.2024 consultable ici

 

Durata massima di riscossione dell’indennità per lavoro ridotto, comunicato stampa del DEFR, 14.03.2024, disponibile qui

Höchstbezugsdauer von Kurzarbeitsentschädigung, Medienmitteilung des WBF, 14.03.2024, hier abrufbar  

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_441/2023 (f) du 21.12.2023 – Remboursement d’indemnités en cas de RHT – Absence de système de contrôle du temps de travail fiable / Demande de remise refusée – Bonne foi niée

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_441/2023 (f) du 21.12.2023

 

Consultable ici

 

Remboursement d’indemnités en cas de RHT – Absence de système de contrôle du temps de travail fiable / 31 al. 1 LACI – 46b OACI – 25 al. 1 LPGA

Demande de remise refusée – Bonne foi niée

 

 

Le 16.03.2020, A.__ SA (ci-après : la société), qui a pour but social « toutes activités de commerce de tous produits via internet », a déposé auprès de l’Office cantonal de l’emploi (OCE) un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) du 20.03.2020 au 20.06.2020, pour 20 de ses 25 employés, en estimant la perte de travail à 75%.

L’indemnité en cas de RHT a été octroyée du 20.03.2020 au 19.06.2020. La société a transmis les décomptes signés et datés et a requis les indemnités en cas de RHT. Celles-ci ont été versées pour les mois de mars (73’661 fr. 40), avril (29’922 fr. 80) et mai 2020 (17’939 fr. 55).

Par décision du 30.03.2022, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a demandé à la société de rembourser à la caisse de chômage un montant de 121’523 fr. 75 pour les indemnités versées à tort entre mars et mai 2020. En l’absence d’un système de contrôle du temps de travail fiable ou d’autres documents pouvant justifier que les indemnités avaient été perçues à bon droit, en d’autres termes que la perte de travail était effectivement due à des facteurs d’ordre économique, il était impossible de procéder à une telle vérification, de sorte que le droit à l’indemnité en cas de RHT devait être nié. Cette décision n’a pas fait l’objet d’une opposition.

Le 30.05.2022, la société a demandé à la caisse de chômage la remise de son obligation de restituer, en invoquant sa bonne foi et le fait qu’un remboursement l’exposerait à une situation de surendettement.

Par décision, confirmée sur opposition, l’OCE a refusé la remise de la somme de 121’523 fr. 75, motif pris que la société ne pouvait pas se prévaloir de sa bonne foi au moment de la perception des indemnités. Celle-ci savait – avant même de percevoir ces indemnités – qu’elle ne possédait pas de système de contrôle du temps de travail, alors que cette obligation ressortait de nombreux documents qu’elle avait signés. Son comportement était constitutif d’une négligence grave excluant la bonne foi.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/424/2023 – consultable ici)

Par jugement du 12.06.2023, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.1
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils remplissent les conditions décrites à l’art. 31 al. 1 let. a à d LACI. Selon l’art. 31 al. 3 let. a LACI, n’ont notamment pas droit à l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable. Aux termes de l’art. 46b OACI, la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1); l’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

Consid. 3.2.1
Aux termes de l’art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (première phrase); la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (seconde phrase). Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l’obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c; arrêt 8C_207/2023 du 7 septembre 2023 consid. 3.3 et l’arrêt cité).

Consid. 3.2.2
Selon la jurisprudence, l’ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer – comme par exemple une violation du devoir d’annoncer ou de renseigner – sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. On parlera de négligence grave lorsque l’ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d; arrêt 8C_34/2022 du 4 août 2022 consid. 4.2). En revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4; 112 V 97 consid. 2c; arrêt 8C_34/2022 consid. 4.2 précité).

Les comportements excluant la bonne foi ne sont pas limités aux violations du devoir d’annoncer ou de renseigner; peuvent entrer en ligne de compte également d’autres comportements, notamment l’omission de se renseigner auprès de l’administration (arrêt 9C_318/2021 du 21 septembre 2021 consid. 3.1). La mesure de l’attention nécessaire qui peut être exigée doit être jugée selon des critères objectifs, où l’on ne peut occulter ce qui est possible et raisonnable dans la subjectivité de la personne concernée (faculté de jugement, état de santé, niveau de formation etc.; ATF 138 V 218 consid. 4). L’examen de l’attention exigible d’un ayant droit qui invoque sa bonne foi relève du droit et le Tribunal fédéral revoit librement ce point (ATF 122 V 221 consid. 3; 102 V 245 consid. b; arrêt 8C_557/2021 du 17 février 2022 consid. 4).

Consid. 5.2
Selon les faits constatés par les juges cantonaux, la société n’a mis en place aucun système de contrôle du temps de travail de ses collaborateurs pour lesquels elle a requis des indemnités en cas de RHT. Elle ne le conteste pas. Il est également constant que son attention a été attirée à maintes reprises sur son obligation d’effectuer un contrôle du temps de travail. Le préavis de RHT, la décision de l’OCE du 18.03.2020 ainsi que les décomptes de mars à mai 2020 mentionnaient clairement que la société devait instaurer un tel contrôle (au moyen par exemple de cartes de timbrage ou de rapports sur les heures) portant sur les heures de travail fournies quotidiennement, les heures perdues pour des raisons économiques et tout autre type d’absence. Ces informations détaillées ne pouvaient pas laisser penser à un employeur consciencieux qu’il pouvait être renoncé à l’introduction d’un système permettant d’attester les heures effectives de travail quotidiennes. La société recourante admet d’ailleurs avoir cherché à installer un tel système. En tant qu’elle soutient que l’administration aurait été saturée au début de la crise sanitaire, à tel point qu’il n’aurait pas été possible de se renseigner auprès de l’OCE, elle s’écarte des faits retenus dans l’arrêt entrepris, sans expliquer, conformément aux exigences de motivation posées par la loi, en quoi les constatations des juges cantonaux seraient manifestement inexactes ou incomplètes. Au demeurant, rien n’indique qu’à cette période, le site internet et/ou les lignes téléphoniques de l’OCE aient été surchargés au point que la société n’aurait pas pu obtenir des renseignements.

Ainsi, malgré la crise sanitaire et les difficultés qui y étaient liées, la société a été dûment informée de ses obligations de contrôle du temps de travail. Il lui était en outre loisible de requérir de plus amples informations auprès de l’OCE, notamment au moment où elle aurait pris conscience des entraves liées à la mise en place d’un système de contrôle. On ajoutera qu’il n’était pas exigé qu’elle aménageât un système complexe et/ou coûteux. Les heures de travail ne doivent en effet pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement; une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies suffisent (arrêt 8C_699/2022 du 15 juin 2023 consid. 5.1.2 et les arrêts cités). On ne voit pas que les difficultés engendrées par la crise sanitaire aient pu faire obstacle à un simple relevé quotidien des heures de travail. Au vu de tout ce qui précède, c’est à bon droit que la cour cantonale a considéré que la société avait commis une négligence grave excluant sa bonne foi, de sorte que sa demande de remise devait être rejetée, sans qu’il soit nécessaire de trancher le point de savoir si la restitution des indemnités l’exposait à une situation économique difficile. Peu importe également de savoir si l’OCE s’est prononcé ou non sur cette seconde condition. L’arrêt attaqué échappe ainsi à la critique et le recours doit être rejeté.

 

Le TF rejette le recours de la société.

 

Arrêt 8C_441/2023 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_468/2022 (f) du 28.11.2023 – Indemnités en cas de RHT d’un hôtel en raison de l’épidémie de coronavirus – 31 al. 1 LACI / Licenciement collectif – 335d CO

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_468/2022 (f) du 28.11.2023

 

Consultable ici

 

Indemnités en cas de RHT d’un hôtel en raison de l’épidémie de coronavirus / 31 al. 1 LACI

Délai dans lequel la caisse de chômage doit en principe rendre sa décision / 36 al. 1 LACI

Licenciement collectif / 335d CO

 

La société anonyme A.__ (ci-après: la société) exploitait un hôtel cinq étoiles à Genève. Cet hôtel comprend 109 chambres, dont 22 suites, un restaurant, un service traiteur, un service de restauration en chambre, cinq salons séminaires et banquets, un Bar-Lounge ainsi qu’un Spa.

Le 16.03.2020, le Conseil fédéral a qualifié la situation en Suisse en lien avec l’épidémie de coronavirus (COVID-19) de « situation extraordinaire » au sens de l’art. 7 de la loi sur les épidémies (LEp) et a pris par voie d’ordonnance une série de mesures visant à protéger la population. En particulier, à partir de cette date, il a interdit toutes les manifestations publiques ou privées, décidé la fermeture des magasins, marchés, restaurants, bars, établissements de divertissements et de loisirs à l’exception notamment des magasins d’alimentation et des établissements de santé, établi un contrôlé renforcé aux frontières et interdit partiellement l’entrée sur le sol helvétique. Dès le 11.05.2020, les magasins et les marchés ont pu rouvrir; s’agissant des règles en matière d’entrée et de séjour en Suisse, un assouplissement n’était envisagé par le Conseil fédéral que si l’évolution de la situation épidémiologique le permettait.

En raison des mesures officielles prises, la société a déposé le 16.03.2020 deux préavis de réduction de l’horaire du travail (RHT) concernant 119 employés sur un total de 147 à un taux de 80%. Après avoir obtenu une décision favorable de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après: l’OCE) pour la période du 16.03.2020 au 31.05.2020, la société a présenté le 09.05.2020 un nouveau préavis de RHT touchant 135 employés au même taux que précédemment pour la période du 01.06.2020 au 31.12.2020.

Par lettre du 28.05.2020, la société a averti l’ensemble de son personnel qu’elle envisageait de procéder à un licenciement collectif à compter du mois de juillet 2020 touchant la quasi totalité des contrats de travail, soit approximativement 130 postes sur les 141 que comptait alors l’hôtel. En conséquence, elle ouvrait une période de consultation des travailleurs jusqu’au vendredi 12.06.2020. Dans ce délai, les collaborateurs étaient invités à faire part de toutes les propositions ou idées qui pourraient améliorer la situation, éviter les congés ou en limiter le nombre, ainsi qu’en atténuer les conséquences. Les suggestions devaient être soumises par écrit. Les raisons invoquées étaient en substance les effets catastrophiques de la crise sanitaire du COVID-19 sur l’activité et le chiffre d’affaires de l’hôtel.

L’OCE a été informé parallèlement de ce projet de licenciement collectif.

Saisie par le syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (ci-après: SIT), la Chambre des relations collectives de travail de la République et canton de Genève, après avoir pris acte des difficultés économiques auxquelles l’hôtel se trouvait confronté en raison de la pandémie, a émis le 24.06.2020 la recommandation de conclure un accord de réengagement du personnel licencié et de négocier rapidement tout autre élément susceptible d’améliorer la situation.

La société a prolongé plusieurs fois le délai de consultation, fixant le terme de celle-ci au 01.07.2020. Afin de permettre aux collaborateurs d’élaborer d’éventuelles propositions, elle leur a communiqué des données chiffrées résumant la situation actuelle de l’établissement en comparaison à celle de l’année précédente ainsi que la confirmation de l’arrêt du projet de travaux dans l’enceinte de l’hôtel. A la demande du SIT, elle a également transmis un tableau anonymisé des données personnelles et salariales de tous les collaborateurs, tout en soulignant qu’elle estimait à 478’000 fr. par mois la masse salariale restant à sa charge si l’ensemble des employés éligibles au chômage partiel en bénéficiaient durant une éventuelle cessation complète des activités de l’hôtel.

Dans un courrier du 08.07.2020 adressé au SIT, la société a passé en revue les propositions reçues et a procédé à un examen détaillé de leur viabilité. Après avoir exposé les raisons pour lesquelles elle estimait impossible de les mettre en place, elle a indiqué que le conseil d’administration, sur la base du constat qu’aucune solution ne pouvait être retenue pour éviter les licenciements de l’ensemble des employés ou en limiter l’impact, avait pris la décision difficile de fermer l’hôtel le 31.08.2020. Les licenciements interviendraient durant le mois de juillet 2020 et concerneraient 130 employés au total; les 11 employés restants étaient au bénéfice d’un contrat de durée déterminée ou avaient vu leur contrat résilié avant le début de la procédure de licenciement collectif; 8 employés, membres de la direction et cadres, dont la présence était nécessaire pour assurer le suivi de la résiliation des contrats du personnel et la fermeture de l’établissement, seraient licenciés dans un second temps.

La société en a informé l’OCE par courrier du même jour.

Le 28.08.2020, l’OCE a rendu une décision par laquelle il a refusé la demande d’indemnités en cas de RHT que la société avait déposée le 09.05.2020. Celle-ci s’est opposée à cette décision en concluant au versement des prestations pour les mois de juin et juillet 2020. A la demande de l’OCE, elle a produit une attestation selon laquelle aucune assemblée générale n’avait eu lieu et que la décision de fermer l’hôtel avait été prise à la suite d’échanges par visioconférence entre le conseil d’administration et la direction de l’hôtel les 6 et 7 juillet 2020.

Le 07.01.2021, l’OCE a écarté l’opposition et confirmé sa décision initiale. Il a considéré qu’au plus tard le 28.05.2020, la société avait déjà pris la décision de fermer et de procéder à un licenciement collectif; même si la procédure de consultation était destinée à permettre aux employés de proposer d’autres solutions, cette procédure ne pouvait pas empêcher la fermeture d’un établissement décidée par un employeur.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/523/2022 – consultable ici)

Par jugement du 09.06.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Le droit à l’indemnité en cas de RHT ne peut être accordé que si la RHT est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. d LACI). Le caractère temporaire de la RHT doit être admis s’il est prévisible, avec une certaine vraisemblance, que l’employeur pourra retrouver un plein emploi dans un délai raisonnable (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd. 2016, n° 472, p. 2407 s.). L’autorité examine cette condition en fonction de ce qu’elle est en mesure de connaître au moment où elle statue: l’examen est donc prospectif (BORIS RUBIN, Assurance-chômage et service public de l’emploi, éd. 2019, n° 618, p. 129 et note de bas de page 594; THOMAS NUSSBAUMER, ibid.). Elle doit présumer qu’une perte de travail sera vraisemblablement temporaire et que les emplois pourront être maintenus tant qu’il n’existe pas d’éléments concrets qui permettraient d’aboutir à une conclusion contraire (ATF 121 V 373 consid. 2a; 111 V 384 ss consid. 2b). A cet effet, il y a lieu de prendre en compte l’ensemble des circonstances, à savoir l’évolution conjoncturelle et l’évolution dans la branche concernée, la rentabilité et les liquidités de l’entreprise, le carnet de commande, la prospection de nouveaux clients, les sources de financement, la situation concurrentielle, etc. (BORIS RUBIN, op. cit., n° 619, p. 129).

Consid. 4.2
En tant qu’autorité de surveillance, le SECO a émis des directives adressées aux organes d’exécution de l’assurance-chômage pour uniformiser leur pratique. En matière de RHT, le chiffre B23 du bulletin LACI RHT établi par le SECO prévoit ceci: « Lorsque des indices concrets laissent présumer que la RHT n’est qu’une étape préliminaire à une fermeture programmée de l’entreprise (ouverture de la faillite, liquidation concordataire), la condition du caractère temporaire de la perte de travail et du maintien des emplois n’est pas ou plus remplie. Lorsque la caisse de chômage apprend l’imminence de la fermeture d’une entreprise, elle doit suspendre le versement de l’indemnité, même si la RHT a été approuvée, et soumettre le cas à l’ACt [autorité cantonale]. Si l’examen approfondi révèle que la fermeture de l’entreprise n’a pas eu lieu et n’est pas davantage prévue, l’ACt est tenue d’avertir la caisse de chômage que la perte de travail est toujours à considérer comme provisoire. Si les autres conditions que la caisse de chômage doit vérifier sont remplies, cette dernière annule à nouveau la suspension des versements. Dans le cas contraire, la suspension des versements est maintenue. Pour pouvoir juger d’une fermeture prévisible de l’entreprise, il doit y avoir des indices évidents (par exemple procès-verbaux des séances du conseil d’administration ou décisions prises par la direction), sur la base desquels il est manifeste que l’entreprise a prévu de cesser ses activités. L’ACt doit annuler la décision jusqu’alors positive concernant l’indemnité en cas de RHT une fois que la fermeture de l’entreprise a été décidée (révision procédurale ou reconsidération). La restitution des indemnités en cas de RHT peut uniquement être demandée pour la période à partir de laquelle la décision positive a été annulée. »

Consid. 4.3
Durant la pandémie de coronavirus, des mesures spécifiques ont été introduites dans le domaine de la RHT qui divergent partiellement des règles prévues dans la LACI et l’OACI. Elles ne sont toutefois pas en tant que telles déterminantes pour le présent litige, sauf à dire que le délai de préavis de 10 jours de l’art. 36 al. 1 LACI – auquel il avait été dérogé entre le 17.03.2020 et le 31.05.2020 (ordonnance COVID-19 assurance-chômage du 20 mars 2020 entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 [RS 837.033]) – s’appliquait à nouveau à partir du 01.06.2020 (modification du 20 mai 2020 [RO 2020 1777]; voir également le chiffre 2.13 de la directive 2020/12 du SECO).

Consid. 5
Se référant à la procédure prévue au chiffre B23 du bulletin LACI RHT, la cour cantonale a considéré que si l’OCE avait immédiatement donné une suite favorable à la demande de RHT du 09.05.2020, il aurait été fondé à suspendre le versement des prestations dès le 28.05.2020 – date à laquelle la société lui avait communiqué son projet de procéder à un licenciement collectif -, et ensuite à rendre une décision de reconsidération annulant la précédente décision positive. Dans le cas d’espèce, l’OCE avait certes procédé autrement en différant la prise de décision par rapport à la demande d’indemnités présentée par la société jusqu’à droit connu sur la fermeture de l’entreprise. Selon la cour cantonale, ce faisant, l’OCE était toutefois parvenu au même résultat que ce que préconisait la directive précitée, à savoir prendre une décision en connaissance de cause de la fermeture de l’entreprise. Il était dès lors vain de tenter d’établir à quel moment exactement la société avait pris la décision de fermer l’hôtel. Par ailleurs, dès lors que l’OCE avait rendu sa décision le 28.08.2020, une appréciation prospective des circonstances ne se justifiait plus.

Consid. 7.1
Selon le système mis en place par la loi, la procédure d’octroi de l’indemnité en cas de RHT comporte une première phase à l’issue de laquelle l’autorité cantonale compétente doit formellement statuer sur le principe de l’ouverture du droit à l’indemnité, soit en l’admettant, soit en la refusant (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, éd. 2014, ad art. 36 al. 4 LACI n° 20 p. 376). C’est la procédure de préavis RHT et d’examen des conditions du droit de l’art. 36 LACI. L’obligation prévue pour l’employeur de soumettre un préavis pour obtenir l’indemnité en faveur de ses travailleurs doit permettre à l’autorité cantonale d’examiner si celui-ci a rendu plausible que les conditions dont dépend le droit à la prestation sont réunies, ce qu’il est tenu de justifier dans le préavis (cf. art. 36 al. 1 et al. 3 LACI); l’autorité cantonale peut exiger tous les documents utiles à cet effet par l’employeur, qui a une obligation de collaborer. A titre exceptionnel et en présence de doutes sérieux, l’autorité peut user de la possibilité de demander une analyse de l’entreprise (BORIS RUBIN, ibid., ad art. 31 al. 1bis LACI). En règle générale, la procédure se veut rapide pour que l’employeur puisse en connaître l’issue avant le début de la RHT et prendre ses dispositions en cas de décision défavorable (ATF 110 V 334 consid. d). L’autorité cantonale doit en principe rendre sa décision à l’intérieur du délai de préavis de l’art. 36 al. 1 LACI (THOMAS NUSSBAUMER, op. cit., no 514, p. 2420). Lorsqu’elle s’oppose au versement de l’indemnité, dans chaque cas, elle en informe l’employeur et la caisse que celui-ci a désignée (cf. art. 36 al. 4 LACI).

Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas discutable que la manière de procéder de la caisse de chômage n’est pas conforme au système de la loi et que celle-ci aurait dû statuer avant le 01.06.2020 en fonction des circonstances qu’il était en mesure de connaître à ce moment-là (voir consid. 4.1 supra). Contrairement au raisonnement de la cour cantonale, on ne saurait pas non plus considérer que la procédure légale est respectée en appliquant par substitution de motifs le procédé prévu par le chiffre B23 du bulletin LACI RHT. En effet, celui-ci se rapporte à la situation où l’autorité cantonale a déjà approuvé le principe du droit à l’indemnité RHT et où la caisse de chômage apprend l’imminence d’une fermeture d’entreprise en cours de versement de la prestation, ce qui ne correspond pas à l’état de fait retenu par la cour cantonale. Pour juger du droit à l’indemnité en cause, il faut bien plutôt se placer au moment où la caisse de chômage aurait dû rendre sa décision, soit juste avant le début de la période de RHT annoncée dans le préavis (soit au plus tard le 31.05.2020), l’examen des conditions de l’art. 31 al. 1 let. d LACI devant se faire en tenant compte de toutes les circonstances existant au moment pertinent et sur la base d’une analyse prospective de la situation.

Consid. 7.2.1
Il est constant que le 28.05.2020, la société a annoncé qu’elle envisageait de procéder à un licenciement collectif touchant la quasi-totalité de son personnel et qu’elle ouvrait une procédure de consultation des travailleurs prévue par l’art. 335f CO. Ce fait étant à prendre en considération, il convient donc d’examiner si, compte tenu du licenciement collectif projeté et de la situation dans laquelle se trouvait alors la société, la condition du caractère temporaire de la RHT et du maintien des rapports de travail était ou non encore vraisemblable à partir du 01.06.2020. On complétera sur ce point, en application de l’art. 105 al. 2 LTF, les constatations manifestement incomplètes de la cour cantonale (voir consid. 7.2.3 ci-après).

Consid. 7.2.2
L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif (cf. art. 335d CO) est tenu de consulter la représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs (art. 335f al. 1 CO). L’obligation d’entamer la procédure de consultation ne naît pas déjà quand l’employeur songe de loin à l’éventualité d’un licenciement collectif; elle existe dès que l’employeur envisage concrètement une telle mesure (CHRISTIAN BRUCHEZ/GIUSEPPE DONATIELLO/JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, in: Commentaire du droit du travail, éd. 2022, ad art. 335f CO, n° 10, p. 830). Le but de la consultation des travailleurs, qui est de droit relativement impératif, est de rechercher un accord avec les travailleurs en vue d’éviter tout ou partie du licenciement collectif ou d’en atténuer les conséquences (RÉMY WYLER/BORIS HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 678). Elle doit donc avoir lieu avant que l’employeur ne prenne la décision définitive de procéder au licenciement collectif (ATF 137 III 27 consid. 4.3; 123 III 176 consid. 4a). La collaboration entre employeur et représentation des travailleurs doit respecter les règles de la bonne foi, ce qui implique que l’employeur examine les propositions formulées par les travailleurs, même s’il n’a pas l’obligation d’en tenir compte; il ne peut se contenter de mettre en oeuvre la procédure, tout en sachant d’emblée qu’il n’entrera en matière sur aucune des propositions qui pourraient lui être faites (RÉMY WYLER/BORIS HEINZER, op. cit., p. 679).

Consid. 7.2.3
En l’occurrence, bien que la cour cantonale ait estimé vain d’établir à quel moment la décision de fermeture de l’hôtel et de licenciement collectif avait été prise, le dossier ne contient aucun élément laissant à penser que la société aurait procédé à une consultation purement formelle de son personnel. Pour autant, dans la situation de crise sanitaire et de ses effets sur la marche des affaires de l’hôtel telle que la direction de l’hôtel l’avait elle-même évaluée à l’époque et qui l’a conduite à envisager la fermeture de l’hôtel, on peut difficilement admettre comme vraisemblable que les emplois menacés pouvaient être maintenus. La probabilité que la société eût renoncé en tout ou en partie aux licenciements projetés à l’issue de la procédure de consultation apparaît notablement plus faible que l’hypothèse contraire, même si cela n’était pas exclu. En effet, comme cela ressort de sa lettre du 28.05.2020 annonçant la mesure, le taux de vacance de l’hôtel approchait 90% et la chute du chiffre d’affaires était telle que les coûts supportés par l’établissement dépassaient ses revenus pour une durée indéterminée nonobstant les mesures déjà mises en place (RHT); les salaires, maintenus à 100% au mois de mars 2020, ne pouvaient plus l’être à partir d’avril 2020. Mais surtout, aux yeux de la direction, les perspectives de reprise d’activité avaient été jugées quasiment nulles à court et moyen terme en raison de la fermeture des frontières et des difficultés rencontrées par les compagnies aériennes qui empêchaient la venue de la clientèle de l’hôtel. Quoi qu’en dise la société, en dépit d’une année 2019 satisfaisante et des liquidités encore existantes, les éléments précités constituent des indices suffisants pour conclure que dans le contexte de la pandémie et des incertitudes qui en résultaient, la décision de fermer l’hôtel se verrait vraisemblablement confirmée. A cet égard, le cas de la société n’est pas du tout comparable à celui qui a donné lieu à l’arrêt C 292/03.

Il y a lieu dès lors de constater que les conditions de l’art. 31 al. 1 let. d LACI n’étaient plus remplies à partir du 01.06.2020, de sorte que l’arrêt attaqué peut être confirmé dans son résultat.

 

Le TF rejette le recours de la société.

 

Arrêt 8C_468/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_748/2022 (f) du 21.08.2023 – Droit aux indemnités en cas de RHT – Notion d’exploitant au sens de la loi genevoise sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_748/2022 (f) du 21.08.2023

 

Consultable ici

 

Droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) – Position assimilable à celle d’un employeur au sein de l’entreprise / 31 al. 3 lit. c LACI

Reprise du droit en vigueur en matière de RHT dès le 01.06.2020 (période post-Covid-19)

Notion d’exploitant au sens de la loi genevoise sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement / LRDBHD

 

A.__ a exploité en raison individuelle l’établissement à l’enseigne B.__. Le 03.01.2023, son fils C.__, né en 1989, a repris l’entreprise familiale. Auparavant, il avait travaillé pour sa mère comme directeur d’exploitation et était inscrit dès avril 2013 au registre du commerce, d’abord avec procuration collective à deux, puis dès le 05.12.2019, avec procuration individuelle. Son épouse, D.__, née en 1985, a également travaillé dans l’entreprise familiale comme assistante de direction des ressources humaines.

Par décision du 22.04.2021, l’office cantonal de l’emploi (ci-après: l’OCE) a autorisé l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après: RHT) en faveur de A.__ pour la période du 22.12.2020 au 21.06.2021. La caisse de chômage a donc indemnisé A.__ pour les mois de décembre 2020 à juin 2021 sur la base des décomptes qui concernaient notamment le fils et la belle-fille de celle-ci. Par décision du 22.12.2021, la caisse a demandé à A.__ la restitution de 70’111 fr. 10 au motif que, suite à un contrôle interne, elle avait constaté que le fils de celle-ci était inscrit au registre du commerce en qualité de directeur d’exploitation avec procuration individuelle et qu’il occupait une position assimilable à celle d’un employeur au sein de l’entreprise. S’il avait pu faire partie des cadres ayant droit aux prestations RHT du 18.03.2020 au 31.05.2020 ensuite des mesures d’assouplissement mises en place par le Conseil fédéral pour soutenir l’économie, tel n’était plus le cas dès le 01.06.2020, après la reprise du droit en vigueur en matière de RHT. Dans sa décision sur opposition du 05.05.2022, la caisse a rejeté l’opposition de l’employeuse et, après un nouveau calcul, a constaté que celle-ci devait lui restituer la somme totale de 91’572 fr. 30 pour les mois de décembre 2020 à juin 2021 qui lui avaient été versés indûment. La somme de 9’649 fr. 60 ayant déjà été compensée avec des paiements complémentaires pour février et mars 2021, le solde encore dû s’élevait à 81’922 fr. 70.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1020/2022 – consultable ici)

Par jugement du 23.11.2022, admission du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Avec l’Ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance chômage; RS 837.033), le Conseil fédéral a introduit des allégements concernant le droit à l’indemnité en cas de RHT, notamment en élargissant le cercle des ayants-droits. L’art. 2 de l’Ordonnance COVID-19 assurance-chômage prévoyait ainsi en dérogation de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, que les personnes qui fixaient les décisions que prend l’employeur – ou pouvaient les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière de l’entreprise, avaient droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail; il en allait de même des conjoints ou des partenaires enregistrés de ces personnes, qui étaient occupés dans l’entreprise. Cette disposition a toutefois été abrogée avec effet au 1er juin 2020 (modification du 20 mai 2020; RO 2020 1777), si bien qu’elle ne constitue pas le fondement légal pour la période concernée de décembre 2020 à juin 2021, ce qui au demeurant n’est pas litigieux.

Consid. 4.3
Lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise, étant précisé que c’est la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (arrêt 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2, in SVR 2016 ALV n° 12 p. 33). Le critère déterminant est celui de la capacité de l’assuré à influencer concrètement et de manière importante les décisions de la société (arrêt 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid. 3.2). En revanche, il n’est pas nécessaire d’examiner les circonstances concrètes du cas d’espèce lorsque le pouvoir décisionnel du dirigeant ressort de la loi. Tel est le cas des membres du conseil d’administration d’une SA et des associés d’une Sàrl (cf. art. 716 à 716 b CO et art. 804 ss CO), pour qui le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2; 122 V 270 consid. 3). C’est le cas également pour les membres de la direction d’une association (arrêt 8C_537/2019 du 22 octobre 2020 consid. 3.3.3 in fine et la référence).

Consid. 4.4
Aux termes de la loi genevoise du 19 mars 2015 sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement (ci-après: LRDBHD; RS/GE l 2 22), on entend par exploitant: la ou les personnes physiques responsables de l’entreprise, qui exercent effectivement et à titre personnel toutes les tâches relevant de la gestion de celle-ci (art. 3 let. n LRDBHD). L’autorisation d’exploiter une entreprise est délivrée à condition que l’exploitant, notamment, soit titulaire du diplôme attestant de son aptitude à exploiter et gérer une entreprise soumise à [cette] loi, qu’il offre toute garantie d’une exploitation personnelle et effective de l’entreprise […] et qu’il soit désigné par le propriétaire de l’entreprise, s’il n’a pas lui-même cette qualité (art. 9 let. c, e et f LRDBHD).

Consid. 5.1
La caisse de chômage recourante invoque une violation de l’art. 31 al. 3 let. c LACI et fait valoir que les juges cantonales auraient nié à tort que le fils de l’intimée se trouvât dans une position assimilable à celle d’un employeur. En effet, non seulement il occupait la fonction de directeur d’exploitation et disposait d’une procuration avec signature individuelle de représentation, mais surtout il agissait en tant qu’employeur et avait de par la LRDBHD des prérogatives larges dans la gestion de l’entreprise. Pendant la maladie de l’intimée, les pouvoirs de son fils auraient été étendus, afin de lui permettre de prendre des décisions. Selon le témoignage de l’intimée, l’établissement avait perdu son certificat d’exploitation au décès de son mari en 2012. Elle n’avait pu continuer à exploiter qu’à titre provisoire avant de s’associer avec son fils en bénéficiant de l’autorisation qui lui avait été délivrée aussitôt son diplôme obtenu auprès de l’école hôtelière. En tant que membre de la direction, C.__ n’aurait pas droit aux indemnités en cas de RHT sur les périodes de contrôle de décembre 2020 à juin 2021, tout comme son épouse, conformément à l’art. 31 al. 3 let. b LACI.

Consid. 5.2
Selon les constatations des premiers juges, A.__ avait décidé de transmettre la direction de l’entreprise dès 2023 et n’avait pas l’intention de le faire avant. Elle était clairement la seule détentrice du pouvoir de décision pour l’entreprise. Son fils ne pouvait ainsi pas prendre de décision sans en référer à elle, ce qui excluait qu’il se trouvât dans une position assimilable à celle d’un employeur. Son épouse n’occupait pas davantage une telle position, de sorte que la décision de restitution des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail litigieuses était infondée.

Consid. 5.3
Il n’est pas nécessaire de pouvoir prendre seul des décisions pour se trouver dans une position assimilable à celle d’un employeur. Il suffit de disposer d’une influence considérable sur ces décisions. En l’espèce, il ressort de l’arrêt cantonal que C.__ était inscrit depuis avril 2013 au registre du commerce en qualité de directeur d’exploitation. Puis, dès le 05.12.2019, il était au bénéfice d’une procuration individuelle lui permettant de représenter l’entreprise. Dans cette fonction, il avait signé les demandes d’indemnités de réduction de l’horaire de travail et utilisé pour ce faire un tampon portant son nom. Il était également le seul, au sein de son entreprise, à disposer d’un certificat de capacité de cafetier. Par ailleurs, selon les déclarations de A.__, son fils avait dû prendre des décisions pendant qu’elle avait été malade entre octobre 2020 et mi-avril 2021. Elle l’avait auparavant associé à la direction de l’entreprise dans le but de le former. Après sa maladie, elle avait repris les rênes de l’entreprise, mais avec moins d’enthousiasme, car elle était fatiguée physiquement et moralement. Contrairement aux constatations des premiers juges, C.__ pouvait influencer considérablement les décisions de l’employeur en sa qualité de directeur d’exploitation, même s’il requérait l’approbation de sa mère pour toutes les décisions importantes. Ce pouvoir était nécessaire pour répondre aux exigences des art. 3 et 9 LRDBHD et C.__ s’était engagé à l’exercer en demandant l’autorisation d’exploiter le restaurant auprès des pouvoirs publics. Dans la mesure où les premiers juges ont considéré qu’il ne disposait pas d’un tel pouvoir, leurs constatations sont manifestement erronées ou traduisent une interprétation erronée de l’art. 31 al. 1 let. c LACI.

Consid. 5.4
L’intimée soutient en vain qu’en tant qu’exploitant au sens de la LRDBHD, le rôle de son fils était limité à celui d’un « garant vis-à-vis de l’administration dans la mise en oeuvre [de cette loi] ». En effet, l’art. 40 al. 3 du règlement d’exécution du 28 octobre 2015 de la loi cantonale précitée (RRDBHD; RS/GE l 2 22.01), cité par l’intéressée, prévoit expressément que l’exploitant doit gérer l’entreprise de façon personnelle et efficace; il doit en particulier assumer la majorité des tâches administratives liées au personnel (engagement, gestion des salaires, des horaires, des remplacements etc.). Dans le contexte des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, un tel rôle confère nécessairement à celui qui l’exerce une position assimilable à celle d’un employeur. On relèvera enfin que si C.__ a disposé d’une procuration individuelle depuis le 05.12.2019, soit à un moment où sa mère n’était pas encore malade, cela démontre également la volonté de l’intimée de donner plus de pouvoir décisionnel à son fils en vue de la reprise de l’entreprise par celui-ci, indépendamment de la survenue de sa maladie en octobre 2020.

Consid. 6
Au vu de ce qui précède, C.__ avait une position assimilable à celle d’un employeur pendant la période litigieuse et n’avait donc pas droit à l’indemnité en cas de RHT, tout comme sa conjointe qui était occupée dans l’entreprise (art. 31 al. 3 let. c LACI). L’arrêt du 23.11.2022 doit dès lors être annulé et la décision sur opposition du 05.05.2022 confirmée.

 

Le TF admet le recours de la caisse de chômage.

 

 

Arrêt 8C_748/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_399/2022 (f) du 21.08.2023 – Réduction de l’horaire de travail (RHT) / Réfection et à la rénovation dans un restaurant pendant la période Covid-19 – Risques normaux d’exploitation

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_399/2022 (f) du 21.08.2023

 

Consultable ici

 

Réduction de l’horaire de travail (RHT) / 31 LACI – 32 LACI – 51 OACI

Réfection et à la rénovation dans un restaurant pendant la période Covid-19 – Risques normaux d’exploitation

 

La société A.__ Sàrl (ci-après: la société) a pour but l’exploitation d’un hôtel-restaurant. Depuis le mois de mars 2020, elle a adressé plusieurs préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) au Service de l’emploi du canton de Vaud (ci-après: le SDE). Celui-ci a régulièrement autorisé la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse), pour autant que les autres conditions du droit à la prestation soient remplies, à lui verser les indemnités en cas de RHT, et ce jusqu’au 28.02.2021.

Ensuite du dépôt, le 15.01.2021, d’un nouveau préavis de RHT, le SDE a rendu, le 01.02.2021, une décision par laquelle il a une nouvelle fois autorisé la caisse à allouer ladite prestation à la société, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies, pour la période allant du 01.03.2021 au 31.05.2021.

Par courriel du 03.06.2021, la caisse a indiqué au SDE qu’elle avait été informée que des travaux étaient en cours au sein des locaux dans lesquels la société déployait son activité, situation qui empêchait l’exploitation du restaurant; les informations trouvées sur Internet attestaient de la fermeture des locaux jusqu’en juillet 2021 pour cause de travaux. Interpellée, la société a expliqué que des travaux concernant les locaux où elle exploitait le restaurant (l’exploitation de l’hôtel ayant été abandonnée) devaient se dérouler du 11.05.2021 au 30.06.2021, la réouverture de son établissement étant prévue pour juillet 2021. Elle a précisé que le propriétaire du bâtiment avait profité de la fermeture ordonnée par les autorités en lien avec le Covid-19 pour procéder à la réfection et à la rénovation des lieux.

Par décision rectificative du 29.06.2021, confirmée sur opposition, annulant la décision du 01.02.2021, le SDE a autorisé la caisse à octroyer à la société l’indemnité en cas de RHT du 01.03.2021 au 10.05.2021, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 294/21 – 84/2022 – consultable ici)

Par jugement du 16.05.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n’a pas été donné (let. c); la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

Consid. 4.2
L’art. 32 al. 1 let. a et b LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et qu’elle est d’au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 al. 1 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut pas les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.

Consid. 4.3
Aux termes de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer. Doivent être considérés comme des risques normaux d’exploitation au sens de cette disposition les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent le droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 138 V 333 consid. 4.2.2; 119 V 498 consid. 1; arrêt C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).

L’exception de l’art. 33 al. 1 let. a LACI ne vaut pas seulement pour les pertes de travail dues à des facteurs d’ordre économique selon l’art. 32 al. 1 LACI, mais s’applique également aux cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1; 128 V 305 consid. 4b; 121 V 371 consid. 2c et les références).

Consid. 5.3
Le Tribunal fédéral a confirmé à plusieurs reprises que lorsqu’un motif de non-prise en considération de la perte de travail, au sens de l’art. 33 al. 1 LACI, est donné, il importe peu que l’état de fait dans lequel s’inscrit la perte de travail relève en soi des situations visées par les art. 32 al. 1 ou al. 3 LACI (cf. consid. 4.3 supra). Partant, le fait que, parallèlement aux travaux de rénovation, une mesure des autorités au sens de l’art. 32 al. 3 LACI était, en tant que telle, susceptible de justifier la perte de travail n’est pas décisif, tout comme le point de savoir quand ont été décidés les travaux. En se prévalant du caractère inédit de la pandémie, la société n’expose pas valablement en quoi les conditions d’un revirement de jurisprudence seraient remplies (à ce sujet voir ATF 144 V 72 consid. 5.3.2 et l’arrêt cité). En tout état de cause, on ne saurait se prévaloir du caractère exceptionnel de la pandémie de coronavirus pour remettre en cause ladite jurisprudence, étant rappelé, d’une part, que l’institution de l’indemnité en cas de RHT vise précisément à faire face à certaines situations présentant un caractère exceptionnel ou extraordinaire (cf. consid. 4.3 supra) et, d’autre part, qu’en raison de l’ampleur de la pandémie, le Conseil fédéral a pu édicter des dispositions dérogeant à la LACI (art. 17 loi Covid-19). La société ne prétend pas à cet égard que le Conseil fédéral aurait suspendu l’application de l’art. 33 al. 1 let. a LACI. En outre, lorsqu’elle évoque les difficultés liées aux longs mois de fermeture, la société perd du vue qu’elle a régulièrement été mise au bénéfice des indemnités depuis sa première demande en mars 2020 jusqu’au 10.05.2021.

Enfin, ses critiques relatives à l’égalité de traitement ne peuvent pas être suivies. En effet, en procédant à la rénovation du restaurant pendant la période litigieuse, la société ne pouvait certes pas toucher les indemnités requises, mais elle a pu profiter d’une fermeture générale de tous les établissements du secteur concerné. Si elle avait attendu la fin de la mesure – ce qui lui était loisible -, elle aurait dû fermer son restaurant au profit des autres établissements et n’aurait pas non plus touché les indemnités en cas de RHT pendant les travaux de rénovation. Elle n’est donc pas pénalisée. Comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, l’octroi des indemnités requises à la société entraînerait au contraire une inégalité de traitement vis-à-vis de l’entreprise qui aurait planifié des travaux de rénovation ultérieurement et n’aurait pas la possibilité de les anticiper pendant la pandémie, respectivement pendant les mesures prises par les autorités.

 

Le TF rejette le recours de A.__ Sàrl.

 

 

Arrêt 8C_399/2022 consultable ici

 

Jurisprudence

4A_53/2023 (d) du 30.08.2023 – Fermeture d’entreprises décrétée par les autorités en raison du coronavirus : les employeurs ne restent pas tenus de payer le salaire

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2023 (d) du 30.08.2023

 

Communiqué de presse du TF du 30.08.2023 disponible ici

NB : L’arrêt sera accessible sur le site du TF dès qu’il aura été rédigé (date encore inconnue)

 

Fermeture d’entreprises décrétée par les autorités en raison du coronavirus : les employeurs ne restent pas tenus de payer le salaire

 

En cas de fermeture d’entreprises décrétée par les autorités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus, les employeurs ne restent pas tenus de payer le salaire de leurs employés, dans la mesure où la perte de salaire n’est pas couverte par une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Le Tribunal fédéral admet le recours d’une école privée contre un arrêt du Tribunal cantonal de Saint-Gall.

En janvier 2020, trois enseignants d’une école privée du canton de Saint-Gall ont résilié leurs rapports de travail pour fin août 2020. Mi-avril, l’employeuse leur a communiqué que l’école était fermée sur ordre des autorités en raison du coronavirus et que leur salaire serait réduit au prorata du travail non effectué. Dès lors que les intéressés avaient résilié leurs rapports de travail, il ne lui était pas possible de requérir une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en leur faveur. Suite à cela, l’employeuse leur a versé des salaires réduits. En 2021, le Tribunal de district de Saint-Gall a admis l’action intentée par les employés et condamné l’employeuse au versement des arriérés de salaire. Le Tribunal cantonal a confirmé la décision. Il a considéré que la fermeture constituait un risque d’entreprise et que les enseignants avaient par conséquent droit à la poursuite du versement de leur salaire.

Lors de sa délibération publique du 30 août 2023, le Tribunal fédéral admet le recours de l’employeuse et renvoie la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. En cas de fermeture d’entreprises décrétée par les autorités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus, les employeurs ne restent pas tenus de payer les salaires de leurs employés si l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne couvre pas la perte de salaire. Dans le cas concret, le Tribunal cantonal devra encore examiner si un enseignement 100% en ligne aurait été possible pendant la fermeture et si les heures négatives des employés auraient ainsi pu être évitées.

La doctrine est unanime sur le fait qu’une fermeture d’entreprises décrétée par les autorités ne relève pas de la sphère de risque des employés. Néanmoins, ce n’était manifestement pas non plus l’intention du législateur de faire supporter nécessairement aux employeurs tout risque qui ne pèse pas sur les travailleurs. Savoir si une circonstance relève du risque d’entreprise dont répond l’employeur s’apprécie au cas par cas. Des causes inhérentes à la personne de l’employeur entrent dans sa sphère de risque. En revanche, ne ressortissent pas à ladite sphère des raisons objectives, qui affectent tout un chacun de la même manière, respectivement n’affectent pas seulement spécifiquement l’employeur. Par le passé, le Tribunal fédéral a par exemple considéré que des troubles dus à la guerre ou des mesures d’économie de guerre constituaient de telles raisons objectives. La fermeture d’entreprises décrétée par les autorités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus doit également être considérée comme une raison objective ne fondant pas un droit à la poursuite du paiement du salaire par l’employeur. La fermeture concernait tout un chacun ; les employeurs se seraient exposés à des risques juridiques considérables s’ils s’y étaient opposés.

C’est à la Confédération qu’il revenait de compenser le préjudice financier subi par les travailleurs suite à la fermeture d’entreprises décrétée. Pour les pertes de travail supportées par les entreprises, il était possible de recourir à l’indemnité de réduction de l’horaire de travail, qui couvrait 80% du salaire mensuel. Dans le cas d’espèce, cette possibilité n’existait pas puisque les trois employés concernés avaient déjà donné leur congé.

 

 

Communiqué de presse du TF du 30.08.2023 disponible ici. L’arrêt sera accessible sur le site du Tribunal fédéral dès qu’il aura été rédigé (date encore inconnue).

Chiusure aziendali decretate dall’autorità a causa del coronavirus: il datore di lavoro non è tenuto a continuare a versare il salario; Comunicato stampa del Tribunale federale del 30.08.2023 disponibile qui. La sentenza sarà consultabile dopo redazione della motivazione scritta sul sito del Tribunale federale (data ancora sconosciuta).

Behördliche Betriebsschliessungen wegen Coronavirus: Keine Pflicht der Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung; Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 30.08.2023 hier verfügbar. Das Urteil wird nach Vorliegen der schriftlichen Begründung auf der Website des Bundesgerichts veröffentlicht (Datum noch nicht bekannt).

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_699/2022 (f) du 15.06.2023 – Remboursement d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) en lien avec la pandémie de Covid-19 – 31 LACI – 25 al. 1 LPGA / Perte de travail suffisamment contrôlable – 46b OACI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_699/2022 (f) du 15.06.2023

 

Consultable ici

 

Restitution d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) en lien avec la pandémie de Covid-19 / 31 LACI – 25 al. 1 LPGA

Perte de travail suffisamment contrôlable / 46b OACI

Principe de la proportionnalité / 5 al. 2 Cst.

 

Les 15.12.2020 et 16.12.2020, le Secrétariat d’État à l’économie (SECO) a effectué auprès de A.__ SA un contrôle portant sur les indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) – en lien avec la pandémie de Covid-19 – perçues par cette entreprise en faveur de ses employés entre mars 2020 et septembre 2020.

Par décision, confirmée sur opposition, le SECO a demandé à A.__ SA de rembourser à la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse de chômage) un montant de 388’202 fr. 25, correspondant à des indemnités en cas de RHT versées à tort pour la période de mars 2020 à août 2020.

 

Procédure cantonale (arrêt B-4559/2021 – consultable ici)

Les juges du Tribunal administratif fédéral ont retenu que le plan de la société A.__ SA relatif à la réduction du temps de travail (ci-après: le plan) prévoyait, de manière globale pour chaque semaine, le pourcentage du temps de travail habituel (20% dès le 18.03.2020 puis 10% dès le 01.04.2020) que chacun des collaborateurs était appelé à respecter. La société A.__ SA n’avait toutefois instauré aucun contrôle des heures effectivement effectuées par les employés. Une telle manière de faire ne respectait pas la jurisprudence relative à l’art. 46b al. 1 OACI, qui exigeait en particulier que les heures travaillées soient relevées au moins quotidiennement par l’employé lui-même ou par son supérieur. Un rapport établi pour la société A.__ SA par une fiduciaire indiquait d’ailleurs qu’il était « certain que [la société A.__ SA] ne dispos[ait] pas d’un pointage d’heures et que par conséquent, il [était] difficile de définir avec exactitude le nombre d’heures faites par les employés chaque jour ». En outre, il ressortait du rapport du SECO consécutif au contrôle des 15.12.2020 et 16.12.2020 qu’il n’y avait pas de contrôle du temps de travail fiable et précis au sein de l’entreprise. La brochure « Info-Service » du SECO, qui satisfaisait à l’obligation de renseigner prévue à l’art. 27 al. 1 LPGA, prévoyait le devoir d’instaurer un système de contrôle du temps de travail expressément destiné à « rendre compte quotidiennement des heures de travail fournies ». Par ailleurs, quand bien même la société A.__ SA soutenait que certains collaborateurs auraient travaillé moins que ce qui était prévu par le plan et que cela n’aurait pas porté préjudice à l’État, il n’était pas possible d’être certain que le temps de travail planifié n’avait jamais été dépassé. Le fait que la société A.__ SA avait indiqué que ses employés n’effectuaient pas d’heures supplémentaires n’y changeait rien.

En définitive, la société A.__ SA n’apportait aucun élément propre à établir qu’elle avait effectué un contrôle des heures de travail conformément à ce qu’exigeait la jurisprudence. Ce n’était que dans le cadre d’une éventuelle demande de remise de l’obligation de restituer que la société A.__ SA – qui ne pouvait pas tirer avantage de sa méconnaissance du droit – pouvait se prévaloir de la protection de sa bonne foi. Même s’il était notoire que la pandémie de Covid-19 avait conduit à une baisse importante du nombre d’heures de travail des salariés actifs dans le secteur du voyage, rien ne permettait en l’espèce de déterminer avec précision l’ampleur de cette baisse. Seules des estimations ou des approximations auraient été envisageables, c’est-à-dire des procédés guère compatibles avec les exigences strictes posées par la réglementation en vigueur. La société A.__ SA ne pouvait rien tirer non plus du fait que son chiffre d’affaires avait subi une baisse considérable durant la période litigieuse, dès lors que le chiffre d’affaires n’était pas directement lié au nombre d’heures de travail et qu’il ne permettait pas de déterminer l’ampleur, à l’heure près, de la réduction de l’horaire de travail.

Par jugement du 20.10.2022, rejet du recours par le Tribunal administratif fédéral.

 

TF

Consid. 5.1.1
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils remplissent les conditions décrites à l’art. 31 al. 1 let. a à d LACI. Selon l’art. 31 al. 3 let. a LACI, n’ont notamment pas droit à l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable. Aux termes de l’art. 46b OACI, la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1); l’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

Consid. 5.1.2
Selon la jurisprudence, l’obligation de contrôle par l’employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l’indemnité en cas de RHT: du moment que le facteur déterminant est la réduction de l’horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI), l’entreprise doit être en mesure d’établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l’heure près, l’ampleur de la réduction donnant lieu à l’indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l’indemnité. La perte de travail pour laquelle l’assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour: c’est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. A cet égard, les heures de travail ne doivent pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement. Une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés. De telles données ne peuvent pas être remplacées par des documents élaborés par après. En effet, l’établissement a posteriori d’horaires de travail ou la présentation de documents signés après coup par les salariés contenant les heures de travail effectuées n’ont pas la même valeur qu’un enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont pas au critère d’un horaire suffisamment contrôlable au sens de l’art. 31 al. 3 let. a LACI. Cette disposition vise à garantir que les pertes d’emploi soient effectivement vérifiables à tout moment pour les organes de contrôle de l’assurance chômage. Il s’agit d’une situation similaire à l’obligation de tenir une comptabilité commerciale (cf. art. 957 CO) (arrêts 8C_681/2021 du 23 février 2022 consid. 3.3 et 3.4; 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 et les références citées).

Consid. 5.1.3
Selon l’art. 25 al. 1, première phrase, LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. L’obligation de restituer suppose que soient réunies les conditions d’une reconsidération (caractère sans nul doute erroné de la décision et importance notable de la rectification) ou d’une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 142 V 259 consid. 3.2; 138 V 426 consid. 5.2.1; 130 V 318 consid. 5.2).

 

Consid. 5.2.1
En l’espèce, la société A.__ SA a exposé devant le Tribunal administratif fédéral que ses employés avaient en temps normal un horaire de travail fixe de 9h00 à 12h00 et de 13h00 à 18h00. Elle tenait à jour un planning des vacances et des absences de chaque collaborateur. A compter du 18.03.2020, elle avait établi un plan précis prévoyant le nombre d’heures à effectuer chaque jour par les employés.

Consid. 5.2.4
Selon les faits constatés par le TAF, la société A.__ SA s’est limitée, à partir du 18.03.2020, à adopter un plan de travail prévoyant le pourcentage de temps de travail (20% puis 10%), de manière globale et pour chaque semaine, attendu de chaque employé. Elle n’a toutefois procédé à aucun contrôle des heures de travail effectivement accomplies. Elle reconnaît du reste ne pas avoir introduit de système de contrôle du temps de travail. Or, quoi qu’elle en dise, un relevé quotidien et en temps réel des heures de travail effectivement effectuées est exigé aux fins de percevoir des indemnités en cas de RHT, pour permettre d’établir à l’heure près l’ampleur de la réduction du temps de travail. La simple estimation du temps de travail à accomplir, de surcroît de manière globale, sans aucun contrôle ni aucune correction a posteriori, s’avère insuffisante au regard de la jurisprudence. S’agissant de la baisse du chiffre d’affaires, c’est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a souligné qu’elle ne permettait pas de déterminer l’ampleur, à l’heure près, de la réduction de l’horaire de travail. Les « nombreux remboursements de voyages » ainsi que les problèmes en lien avec les « prestations payées par avance » évoqués par la société A.__ SA ont d’ailleurs occasionné une certaine charge de travail. On ajoutera, dans le même sens que les juges du TAF, que les indemnités en cas de RHT n’ont pas pour vocation d’assurer la pérennité de l’entreprise ou de couvrir des baisses du chiffre d’affaires ou des pertes d’exploitation (ATF 147 V 359 consid. 4.6.3).

 

 

Consid. 6.1
Consacré à l’art. 5 al. 2 Cst., le principe de la proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. 1 let. a LTF; ATF 148 II 475 consid. 5; 141 I 1 consid. 5.3.2; 140 I 257 consid. 6.3.1) commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu’elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 141 I 1 consid. 5.3.2; 140 I 257 consid. 6.3.1; 140 II 194 consid. 5.8.2).

Consid. 6.2
Amené à se prononcer sur le grief tiré d’une violation du principe de la proportionnalité, le Tribunal administratif fédéral a retenu que la jurisprudence n’exigeait pas la mise en place d’un système de contrôle complexe des heures de travail; des relevés manuscrits par les employés eux-mêmes étaient suffisants, pour autant qu’ils soient quotidiens et qu’ils ne puissent pas être modifiés par la suite. Une telle contrainte n’était pas disproportionnée. En outre, dès lors que seules les heures de travail dont la perte était suffisamment contrôlable donnaient droit à des indemnités en cas de RHT, l’absence de tout contrôle avait pour conséquence qu’aucune des heures de travail perdues ne pouvait donner droit à des indemnités. Ainsi, le principe de la proportionnalité ne permettait pas à la société A.__ SA de se fonder uniquement sur des estimations du temps de travail effectif pour justifier un remboursement seulement partiel des prestations perçues. Le principe de la proportionnalité ne permettait pas non plus de tenir compte de circonstances dont la prise en considération n’était pas prévue par la réglementation, telles que l’absence d’avertissement préalable adressé à la société A.__ SA, la reconnaissance par celle-ci d’une partie de son obligation de restituer ou sa bonne foi. Par ailleurs, la société A.__ SA n’avait fourni aucun élément justifiant l’absence d’un système de contrôle adéquat ou établissant qu’un tel système aurait été superflu. Rien n’indiquait que la pandémie de Covid-19 était à l’origine de problèmes particuliers en lien avec le contrôle du temps de travail. C’était ainsi à tort que la société A.__ SA soutenait que la décision attaquée était une mesure excessive, inutile, injuste et donc disproportionnée.

Consid. 6.4
Comme souligné par les juges du TAF, les art. 31 al. 3 let. a LACI et 46b al. 1 OACI ainsi que la jurisprudence y relative ne laissent guère de place au pouvoir d’appréciation de l’autorité d’application du droit, de sorte que la portée du principe de la proportionnalité dans la mise en oeuvre de ces dispositions apparaît d’emblée restreinte. Dès le moment où l’horaire de travail n’est – comme en l’espèce – pas considéré comme suffisamment contrôlable sur une période donnée, l’octroi d’indemnités même partielles n’entre en principe pas en ligne de compte. Les juges du TAF ont par ailleurs relevé à juste titre que rien n’aurait empêché la société A.__ SA de mettre en place un système de contrôle des heures de travail effectivement effectuées. On ne voit pas en quoi la pandémie de Covid-19 aurait constitué un obstacle à l’instauration d’un tel système, qui pouvait se limiter à un simple relevé quotidien des heures de travail par les employés eux-mêmes. La société A.__ SA ne conteste d’ailleurs pas qu’un tel système était possible, puisqu’elle indique qu’un relevé d’heures plus détaillé (que le plan hebdomadaire relatif à la réduction de l’horaire de travail) n’aurait fait que confirmer les horaires effectivement effectués par les employés. L’arrêt entrepris échappe ainsi à la critique et le recours doit être rejeté.

 

Le TF rejette le recours de la société A.__ SA.

 

Arrêt 8C_699/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_415/2022 (f) du 07.02.2023 – Indemnité en cas de RHT pour un cabinet dentaire – Retrait de l’autorisation de pratique du médecin-dentiste – 31 al. 1 LACI / Existence d’une perte de travail – 51 al. 1 OACI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_415/2022 (f) du 07.02.2023

 

Consultable ici

 

Indemnité en cas de RHT pour un cabinet dentaire – Retrait de l’autorisation de pratique du médecin-dentiste / 31 al. 1 LACI

Existence d’une perte de travail / 51 al. 1 OACI

 

Le 12.04.2021, le cabinet dentaire A.__ Sàrl (ci-après également: le cabinet dentaire ou la société recourante) a déposé auprès du Service de l’emploi (ci-après: le SDE) une demande d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) à partir du 01.04.2021, pour quatre employées sur un effectif total de six personnes, en faisant valoir une perte de travail de 80%. Le cabinet dentaire a précisé qu’il ne s’agissait pas d’une perte de travail liée à la pandémie de Covid-19, mais d’une impossibilité momentanée pour le docteur B.__ – médecin-dentiste et orthodontiste et associé directeur du cabinet dentaire – de travailler, laquelle se répercutait sur ses employées, étant précisé que la recherche d’un dentiste remplaçant était en cours.

Le docteur B.__ avait été en arrêt de travail à 100% du 08.04.2021 au 17.05.2021. Le cabinet avait été fermé du 12.04.2021 au 16.04.2021, ainsi que les 22, 23, 29 et 30 avril, de même que les 6, 7, 13, 14, 20, 21, 26, 27 et 28 mai 2021.

Par décision du 01.07.2021, le SDE a rejeté la demande du 12.04.2021, au motif que la maladie d’un médecin exploitant un cabinet médical était un risque normal d’exploitation à la charge de l’entreprise et que la perte de travail en résultant n’était pas due à des facteurs économiques.

Par courriel du 30.07.2021, le cabinet dentaire a expliqué au SDE que le réel motif de demande de RHT était une décision de mesure provisoire du 09.02.2021, par laquelle la Cheffe du Département de la santé et de l’action sociale (ci-après: le DSAS) avait retiré l’autorisation de pratiquer du docteur B.__. Le cabinet dentaire a précisé que le recours formé devant la Cour de droit administratif et public (ci-après: la CDAP) contre la décision du 06.04.2021 refusant le réexamen de la décision du 09.02.2021 avait été partiellement admis par arrêt du 11.06.2021, en ce sens que la mesure de retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ avait été annulée et que cette autorisation lui avait été restituée.

Par décision sur opposition du 14.10.2021, le SDE a rejeté l’opposition et a confirmé sa décision du 01.07.2021. Il a ajouté que le retrait de l’autorisation de pratiquer relevait de la responsabilité de l’employeur et ne remplissait pas les conditions d’une perte de travail à prendre en considération.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 283/21 – 87/2022 [non disponible sur le site de la Casso])

Dans son recours, le cabinet dentaire a fait valoir que le retrait de l’autorisation de pratiquer n’était pas une circonstance relevant de la responsabilité de l’employeur, dès lors que la CDAP avait annulé la décision de la cheffe du DSAS et avait dit que l’autorisation de pratiquer devait être restituée au docteur B.__. De plus, l’incapacité de travail présentée par le docteur B.__ pour la période du 08.04.2021 au 17.05.2021 était une conséquence directe de la mesure injustifiée de suspension de son autorisation de pratiquer qui l’avait plongé dans un état dépressif durant plusieurs semaines.

Le tribunal cantonal a constaté, d’une part, que le retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ n’était pas dû à des circonstances imputables à l’employeur dès lors que cette mesure avait été annulée sur recours par la CDAP le 11.06.2021 et que, d’autre part, cette situation entraînait un risque de licenciement des assistantes travaillant pour le médecin-dentiste, faute de patientèle. Par conséquent, elle a admis l’existence d’une perte de travail au sens de l’art. 51 al. 1 OACI. La juridiction cantonale a cependant considéré que cette perte de travail n’était pas susceptible d’être indemnisée en l’occurrence, dès lors que la société recourante avait pu l’éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables; en effet, il ressortait de l’arrêt de la CDAP du 11.06.2021 que le docteur B.__ avait indiqué, lors de son audition par une délégation du Conseil de santé le 15.03.2021, avoir engagé une pédodontiste et un orthodontiste pour le remplacer. La cour cantonale a au demeurant relevé qu’un éventuel dommage lié au retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer était susceptible de faire l’objet d’une action en responsabilité fondée sur la loi cantonale vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l’Etat, des communes et de leur agents (LRECA; BLV 170.11).

Par jugement du 19.05.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 2
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération, si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI).

La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut pas les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage (al. 1).

Selon l’art. 33 al. 1 LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération notamment lorsqu’elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise (let. b). D’après la jurisprudence, les restrictions prévues à l’art. 33 al. 1 let. a et b LACI sont applicables par analogie lorsque la perte de travail est due à l’une des causes mentionnées aux art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1; 128 V 305 consid. 4b; 121 V 374 consid. 2c).

 

Consid. 5.2
En l’espèce, on ne peut que donner raison à la juridiction cantonale lorsqu’elle constate, d’une part, que le retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ n’était pas due à des circonstances imputables à l’employeur dès lors que cette mesure avait été annulée sur recours par la CDAP et que, d’autre part, cette situation entraînait un risque de licenciement des assistantes travaillant pour le médecin-dentiste, faute de patientèle. C’est donc à bon droit qu’elle a admis l’existence d’une perte de travail au sens de l’art. 51 al. 1 OACI. La cour des assurances sociales a cependant nié que ces pertes de travail puissent être prises en considération, en se contentant d’affirmer qu’elles étaient évitables au vu des engagements pris par le cabinet dentaire, à savoir l’engagement d’une pédodontiste et d’un orthodontiste.

Ce faisant, la juridiction cantonale n’a pas suffisamment instruit la cause quant aux effets des engagements pris par la recourante sur les pertes de travail litigieuses. Elle n’a en particulier pas examiné à partir de quelle date le cabinet dentaire avait engagé une pédodontiste et un orthodontiste, partant du principe que cette mesure couvrait toute la période durant laquelle la mesure de retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer était en vigueur, soit du 06.04.2021 au 11.06.2021. Or il ressort de l’arrêt de la CDAP du 11.06.2021 que la cheffe du DSAS avait retiré l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ le 09.02.2021, retirant également l’effet suspensif à un éventuel recours, de sorte que dans les faits, le docteur B.__ a été privé de l’autorisation de pratiquer comme dentiste du 09.02.2021 au 11.06.2021. Il ressort par ailleurs des constatations de fait de l’arrêt entrepris que le cabinet dentaire a été fermé du 12.04.2021 au 16.04.2021 ainsi que les 22, 23, 29 et 30 avril, de même que les 6, 7, 13, 14, 20, 21, 26, 27 et 28 mai 2021, de sorte qu’il y avait lieu de se demander si les remplaçants du docteur B.__ avaient réellement travaillé dans le cabinet dentaire et, si tel avait été le cas, au cours de quelle période. La cour cantonale ne s’est pas non plus enquise des effets de ces engagements sur la perte de travail des assistantes du docteur B.__. Au besoin, elle aurait pu demander à la recourante de lui fournir des preuves sur l’engagement des remplaçants du docteur B.__ et les modalités de travail de ces derniers, ce qu’elle n’a pas fait. Pour le cas où elle serait arrivée à la constatation que la pédodontiste et l’orthodontiste n’avaient pas travaillé ou pas suffisamment pour éviter des pertes de travail chez les assistantes du docteur B.__, la juridiction cantonale aurait dû examiner si l’on pouvait exiger en l’occurrence du cabinet dentaire qu’il prenne d’autres mesures appropriées et économiquement supportables pour éviter les pertes de travail en cause.

 

Le TF admet le recours de A.__ Sàrl, annulant le jugement cantonal et la décision litigieuse, renvoyant la cause à la caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

 

Arrêt 8C_415/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_322/2022 (f) du 30.01.2023 – Réduction de l’horaire de travail (RHT) – Mesures de lutte contre le coronavirus / 31 LACI – 32 LACI / Droit à l’indemnité de RHT – Entreprise privée vs Entreprise du service public

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_322/2022 (f) du 30.01.2023

 

Consultable ici

 

Réduction de l’horaire de travail (RHT) – Mesures de lutte contre le coronavirus / 31 LACI – 32 LACI

Droit à l’indemnité de RHT – Entreprise privée vs Entreprise du service public

Entreprise de transport public de personnes

 

La société A.__ SA (ci-après: la société) est une société anonyme de droit privé active essentiellement dans le domaine du transport public de personnes, dont les actions sont détenues par la B.__ SA.

Le 31.03.2020, la société a transmis au Service de l’emploi du canton de Vaud (ci-après: le SDE) un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) en raison des mesures officielles prises dans le cadre de la pandémie de coronavirus. Elle demandait l’octroi de l’indemnité en cas de RHT pour 78 employés dès le 01.04.2020, en évaluant à 50% la perte de travail due à la réduction de l’offre de transport entraînée par la généralisation de l’horaire du samedi à tous les jours de la semaine, sauf le dimanche où l’horaire était maintenu.

Après avoir soumis des questionnaires à la société, le SDE a rendu, le 11.06.2020, une décision par laquelle il a rejeté la demande tendant au versement de l’indemnité en cas de RHT. La société s’est opposée à cette décision en produisant divers documents, notamment les conventions collectives de travail, conventions de subventionnement et contrat d’exploitation qui la liaient. Par décision du 05.02.2021, le SDE a rejeté l’opposition et a confirmé sa décision du 11.06.2020.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 55/21 – 55/2022 – consultable ici)

Par jugement du 05.04.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n’a pas été donné (let. c); la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

L’art. 32 let. a et b LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et qu’elle est d’au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 al. 1 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.

Consid. 4.2.1
Selon la jurisprudence, l‘indemnité en cas de RHT est une mesure préventive au sens large: l’allocation de cette indemnité a pour but d’éviter le chômage complet des travailleurs – soit leurs congés ou leurs licenciements – d’une part et, d’autre part, de maintenir simultanément les emplois dans l’intérêt des employeurs aussi bien que des travailleurs. Or en règle générale, les conditions précitées du droit à l’indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si l’employeur est une entreprise de droit public, faute pour celle-ci d’assumer un risque propre d’exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics (recettes des impôts). Bien plus, il n’existe en général aucune menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d’être déplacés dans d’autres secteurs, ainsi que cela est le cas dans les communautés ou établissements publics d’une certaine importance. En revanche, compte tenu des formes multiples de l’action étatique, on ne saurait de prime abord exclure que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions du droit à l’indemnité en cas de RHT. Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du régime de la prestation, c’est de savoir si, par l’allocation de l’indemnité en cas de RHT, un licenciement peut être évité (ATF 121 V 362 consid. 3a et les références).

Consid. 4.2.2
C’est à brève échéance que le versement de l’indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces indemnités ont un caractère préventif. Il s’agit de mesures temporaires. Le statut du personnel touché par la réduction de l’horaire de travail est dès lors décisif pour l’allocation de l’indemnité. Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d’un statut de fonctionnaire ou d’un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme – éventuellement à moyen terme – à la suppression d’emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne sont pas remplies. L’exigence d’un risque économique à court ou moyen terme concerne aussi l’entreprise. Cela ressort notamment de l’art. 32 al. 1 let. a LACI, selon lequel la perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable. A l’évidence, cette condition ne saurait être remplie si l’entreprise ne court aucun risque propre d’exploitation, à savoir un risque économique où l’existence même de l’entreprise est en jeu, par exemple le risque de faillite ou le risque de fermeture de l’exploitation. Or si l’entreprise privée risque l’exécution forcée, il n’en va pas de même du service public, dont l’existence n’est pas menacée par un exercice déficitaire (ATF 121 V 362 précité consid. 3b et les références).

Consid. 4.3.1
Dans le cadre des mesures prises par le Conseil fédéral dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec la pandémie de coronavirus (Covid-19), le SECO a rédigé des directives destinées à préciser les conditions d’octroi des prestations de l’assurance-chômage dans ce contexte.

Bien que les directives administratives ne lient en principe pas le juge, celui-ci est néanmoins tenu de les considérer dans son jugement, pour autant qu’elles permettent une interprétation des normes juridiques qui soit adaptée au cas d’espèce et équitable. Ainsi, si les directives administratives constituent une concrétisation convaincante des dispositions légales, le tribunal ne s’en départit pas sans motif pertinent. Dans cette mesure, il tient compte du but de l’administration tendant à garantir une application égale du droit (ATF 148 V 102 consid. 4.2; 146 V 224 consid. 4.4. et l’arrêt cité). En principe, il convient de tenir compte de la version qui était à la disposition de l’autorité de décision au moment de la décision (et qui a déployé un effet contraignant à son égard); des compléments ultérieurs peuvent éventuellement être pris en compte, notamment s’ils permettent de tirer des conclusions sur une pratique administrative déjà appliquée auparavant (cf. ATF 147 V 278 consid. 2.2 et les références).

Consid. 4.3.2
Sous l’intitulé « Préavis des fournisseurs de prestations publiques (employeurs publics, administrations, etc.) », la directive du SECO 2020/8 du 1er juin 2022 (tout comme les directives suivantes) prévoit ce qui suit: « Le but de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est de préserver les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements à court terme, consécutifs à un recul temporaire de la demande de biens et de services, et la perte de travail qui en résulte (cf. également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque (immédiat) de disparition d’emplois concerne uniquement les entreprises qui financent la fourniture de prestations exclusivement avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés. Contrairement aux entreprises privées, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial ou de risque de faillite parce qu’ils doivent mener à bien les tâches qui leur ont été confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les éventuels problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de l’activité de l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse de subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces cas de risque de disparition d’emplois. En vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques, considérant l’objectif visé par l’indemnité en cas de RHT, les prestataires n’ont globalement aucun droit à la RHT pour leurs travailleurs. Le versement de la RHT en cas de suspension temporaire de cette fourniture de prestations revient à répercuter les coûts du salaire sur le fonds de l’AC sans que le risque de licenciements à court terme pour ces entreprises publiques-privées, contre lequel se bat le législateur, ne soit avéré.

Ces réflexions s’appliquent aussi bien aux employeurs de droit public-privé eux-mêmes (en ce qui concerne les employés de la Confédération, des cantons et des communes) qu’aux secteurs privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique sur la base d’un accord. La RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un prestataire seulement. Par exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation pour lequel elle a droit à la RHT en cas de chute du chiffre d’affaires (p. ex. bus touristiques), et un secteur d’exploitation pour lequel aucun droit à la RHT n’existe (exploitation subventionnée d’un bus local).

On considère qu’un risque immédiat et concret de disparition d’emplois est présent si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire, il n’existe pas de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées.

L’ACt [l’autorité cantonale compétente] est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et concret de disparition d’emplois existe et si l’employeur est en mesure de justifier ce risque en présentant des documents appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des prestations publiques (Service Public) de justifier de manière plausible à l’ACt qu’en cas de perte de travail, un risque immédiat et concret de licenciements existe, à l’aide de documents adaptés (règlements du personnel, contrats de travail, mandats de prestations, concessions, CCT, etc.). Il n’est pas nécessaire de procéder à d’autres examens. L’introduction de la réduction de l’horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents remis par l’employeur ne justifient pas un risque de disparition d’emplois à satisfaction de droit.

Dans le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux conditions du droit à l’indemnité susmentionnées (risque de disparition d’emplois concret et aucune couverture complète des coûts d’exploitation) doit être mentionnée clairement et explicitement sur le document justificatif comme motif. »

 

Consid. 7.1
Sur le fond, la société A.__ SA soutient qu’elle aurait droit à l’indemnité en cas de RHT. Elle invoque, d’une part, l’absence de garantie de déficit par les pouvoirs publics et, d’autre part, l’existence d’un risque concret pour les emplois.

Répondant à la question laissée indécise par les juges cantonaux, la société A.__ SA soutient que, tant pour le trafic régional de voyageurs que pour le trafic urbain, le déficit effectif causé par la pandémie de coronavirus ne sera pas pris en charge par une quelconque subvention. Contrairement aux causes à l’origine des arrêts 8C_558/2021 et 8C_559/2021 du 20 janvier 2022, ni la loi ni le texte des conventions de subventionnement applicables en l’espèce n’imposeraient une garantie de déficit, les subventions n’étant pas liées au coût effectif d’exploitation.

Ensuite, la société A.__ SA critique le raisonnement des juges cantonaux, en tant que ceux-ci ont retenu qu’elle n’aurait pas rendu vraisemblable l’exposition, à court terme, à des pertes de revenus suffisamment importantes pour mettre en cause les emplois, alors qu’ils ont admis que la réduction de l’offre avait entraîné des pertes de recettes qui n’avaient plus permis aux entreprises de transports publics de couvrir les coûts fixes en matière d’infrastructure et de personnel. En outre, la juridiction cantonale considérerait à tort qu’il serait objectivement impossible de ne pas respecter un mandat de prestation publique, contrairement à un autre mandat de droit privé. Ce point de vue serait manifestement inexact sous l’angle de la clausula rebus sic stantibus. La société A.__ SA conteste qu’en raison de leur mandat de droit public, les entreprises de transports publics n’auraient pas la possibilité de réduire leur masse salariale. Selon elle, l’existence de subventions et d’un mandat de service public ne constituerait pas en soi un obstacle dirimant à l’obtention de l’indemnité en cas de RHT.

 

Consid. 7.2
Comme on l’a vu (cf. consid. 4 supra), les entreprises qui fournissent des prestations publiques ne sont pas en tant que telles exclues du cercle des potentiels bénéficiaires du droit à l’indemnité en cas de RHT. Pour ces entreprises, on reconnaît un risque de disparition d’emplois si, en cas de recul de la demande ou de réduction de l’offre chez le mandataire, il n’existe pas de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements à brève échéance dans l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. En l’espèce, si la réduction du temps de travail du personnel roulant et technique touche des secteurs de la société A.__ SA dans lesquels il n’y a pas de garantie d’une couverture complète des coûts d’exploitation, celle-ci supporterait, comme toute entreprise privée, un risque d’exploitation ou de faillite correspondant, auquel une telle entreprise ferait face par des licenciements (cf. arrêt 8C_769/2021 du 3 mai 2022 consid. 6, qui concerne également une entreprise de transport public). Or, dans l’arrêt entrepris, la cour cantonale n’a pas clairement tranché la question de la couverture des coûts d’exploitation, en tout cas s’agissant du trafic régional. Elle a en effet retenu à cet égard qu’il appartenait à la société A.__ SA de couvrir le déficit provoqué par la chute des recettes, tout en évoquant la possibilité d’une garantie de déficit plus étendue. En outre, le fait de percevoir des subventions ne signifie pas encore que les coûts d’exploitation sont entièrement couverts par les pouvoirs publics (cf. arrêt 8C_157/2022 du 8 septembre 2022 consid. 3.4.1). Enfin, la possibilité de procéder à des licenciements à brève échéance s’examine non pas au regard de la main d’œuvre nécessaire pour fournir les prestations publiques selon l’offre soumise aux commanditaires, mais au regard de la règlementation applicable au personnel (cf. consid. 4.3.2 supra). L’arrêt attaqué ne dit rien à ce propos quand bien même la société A.__ SA a produit la documentation appropriée dans le cadre de son opposition. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en niant le droit de la société A.__ SA aux indemnités en cas de RHT sans instruire et examiner de manière approfondie l’étendue de la couverture des frais d’exploitation par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes de résiliation sur la base du régime applicable au personnel.

 

Le TF admet le recours de la société A.__ SA, annule le jugement cantonal et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

 

Arrêt 8C_322/2022 consultable ici

 

Cf. également les arrêts 8C_325/2022 et 8C_328/2022 du 30.01.2023 dans deux causes parallèles similaires.