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Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_441/2023 (f) du 21.12.2023 – Remboursement d’indemnités en cas de RHT – Absence de système de contrôle du temps de travail fiable / Demande de remise refusée – Bonne foi niée

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_441/2023 (f) du 21.12.2023

 

Consultable ici

 

Remboursement d’indemnités en cas de RHT – Absence de système de contrôle du temps de travail fiable / 31 al. 1 LACI – 46b OACI – 25 al. 1 LPGA

Demande de remise refusée – Bonne foi niée

 

 

Le 16.03.2020, A.__ SA (ci-après : la société), qui a pour but social « toutes activités de commerce de tous produits via internet », a déposé auprès de l’Office cantonal de l’emploi (OCE) un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) du 20.03.2020 au 20.06.2020, pour 20 de ses 25 employés, en estimant la perte de travail à 75%.

L’indemnité en cas de RHT a été octroyée du 20.03.2020 au 19.06.2020. La société a transmis les décomptes signés et datés et a requis les indemnités en cas de RHT. Celles-ci ont été versées pour les mois de mars (73’661 fr. 40), avril (29’922 fr. 80) et mai 2020 (17’939 fr. 55).

Par décision du 30.03.2022, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a demandé à la société de rembourser à la caisse de chômage un montant de 121’523 fr. 75 pour les indemnités versées à tort entre mars et mai 2020. En l’absence d’un système de contrôle du temps de travail fiable ou d’autres documents pouvant justifier que les indemnités avaient été perçues à bon droit, en d’autres termes que la perte de travail était effectivement due à des facteurs d’ordre économique, il était impossible de procéder à une telle vérification, de sorte que le droit à l’indemnité en cas de RHT devait être nié. Cette décision n’a pas fait l’objet d’une opposition.

Le 30.05.2022, la société a demandé à la caisse de chômage la remise de son obligation de restituer, en invoquant sa bonne foi et le fait qu’un remboursement l’exposerait à une situation de surendettement.

Par décision, confirmée sur opposition, l’OCE a refusé la remise de la somme de 121’523 fr. 75, motif pris que la société ne pouvait pas se prévaloir de sa bonne foi au moment de la perception des indemnités. Celle-ci savait – avant même de percevoir ces indemnités – qu’elle ne possédait pas de système de contrôle du temps de travail, alors que cette obligation ressortait de nombreux documents qu’elle avait signés. Son comportement était constitutif d’une négligence grave excluant la bonne foi.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/424/2023 – consultable ici)

Par jugement du 12.06.2023, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.1
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils remplissent les conditions décrites à l’art. 31 al. 1 let. a à d LACI. Selon l’art. 31 al. 3 let. a LACI, n’ont notamment pas droit à l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable. Aux termes de l’art. 46b OACI, la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1); l’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

Consid. 3.2.1
Aux termes de l’art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (première phrase); la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (seconde phrase). Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l’obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c; arrêt 8C_207/2023 du 7 septembre 2023 consid. 3.3 et l’arrêt cité).

Consid. 3.2.2
Selon la jurisprudence, l’ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer – comme par exemple une violation du devoir d’annoncer ou de renseigner – sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. On parlera de négligence grave lorsque l’ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d; arrêt 8C_34/2022 du 4 août 2022 consid. 4.2). En revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4; 112 V 97 consid. 2c; arrêt 8C_34/2022 consid. 4.2 précité).

Les comportements excluant la bonne foi ne sont pas limités aux violations du devoir d’annoncer ou de renseigner; peuvent entrer en ligne de compte également d’autres comportements, notamment l’omission de se renseigner auprès de l’administration (arrêt 9C_318/2021 du 21 septembre 2021 consid. 3.1). La mesure de l’attention nécessaire qui peut être exigée doit être jugée selon des critères objectifs, où l’on ne peut occulter ce qui est possible et raisonnable dans la subjectivité de la personne concernée (faculté de jugement, état de santé, niveau de formation etc.; ATF 138 V 218 consid. 4). L’examen de l’attention exigible d’un ayant droit qui invoque sa bonne foi relève du droit et le Tribunal fédéral revoit librement ce point (ATF 122 V 221 consid. 3; 102 V 245 consid. b; arrêt 8C_557/2021 du 17 février 2022 consid. 4).

Consid. 5.2
Selon les faits constatés par les juges cantonaux, la société n’a mis en place aucun système de contrôle du temps de travail de ses collaborateurs pour lesquels elle a requis des indemnités en cas de RHT. Elle ne le conteste pas. Il est également constant que son attention a été attirée à maintes reprises sur son obligation d’effectuer un contrôle du temps de travail. Le préavis de RHT, la décision de l’OCE du 18.03.2020 ainsi que les décomptes de mars à mai 2020 mentionnaient clairement que la société devait instaurer un tel contrôle (au moyen par exemple de cartes de timbrage ou de rapports sur les heures) portant sur les heures de travail fournies quotidiennement, les heures perdues pour des raisons économiques et tout autre type d’absence. Ces informations détaillées ne pouvaient pas laisser penser à un employeur consciencieux qu’il pouvait être renoncé à l’introduction d’un système permettant d’attester les heures effectives de travail quotidiennes. La société recourante admet d’ailleurs avoir cherché à installer un tel système. En tant qu’elle soutient que l’administration aurait été saturée au début de la crise sanitaire, à tel point qu’il n’aurait pas été possible de se renseigner auprès de l’OCE, elle s’écarte des faits retenus dans l’arrêt entrepris, sans expliquer, conformément aux exigences de motivation posées par la loi, en quoi les constatations des juges cantonaux seraient manifestement inexactes ou incomplètes. Au demeurant, rien n’indique qu’à cette période, le site internet et/ou les lignes téléphoniques de l’OCE aient été surchargés au point que la société n’aurait pas pu obtenir des renseignements.

Ainsi, malgré la crise sanitaire et les difficultés qui y étaient liées, la société a été dûment informée de ses obligations de contrôle du temps de travail. Il lui était en outre loisible de requérir de plus amples informations auprès de l’OCE, notamment au moment où elle aurait pris conscience des entraves liées à la mise en place d’un système de contrôle. On ajoutera qu’il n’était pas exigé qu’elle aménageât un système complexe et/ou coûteux. Les heures de travail ne doivent en effet pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement; une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies suffisent (arrêt 8C_699/2022 du 15 juin 2023 consid. 5.1.2 et les arrêts cités). On ne voit pas que les difficultés engendrées par la crise sanitaire aient pu faire obstacle à un simple relevé quotidien des heures de travail. Au vu de tout ce qui précède, c’est à bon droit que la cour cantonale a considéré que la société avait commis une négligence grave excluant sa bonne foi, de sorte que sa demande de remise devait être rejetée, sans qu’il soit nécessaire de trancher le point de savoir si la restitution des indemnités l’exposait à une situation économique difficile. Peu importe également de savoir si l’OCE s’est prononcé ou non sur cette seconde condition. L’arrêt attaqué échappe ainsi à la critique et le recours doit être rejeté.

 

Le TF rejette le recours de la société.

 

Arrêt 8C_441/2023 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_468/2022 (f) du 28.11.2023 – Indemnités en cas de RHT d’un hôtel en raison de l’épidémie de coronavirus – 31 al. 1 LACI / Licenciement collectif – 335d CO

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_468/2022 (f) du 28.11.2023

 

Consultable ici

 

Indemnités en cas de RHT d’un hôtel en raison de l’épidémie de coronavirus / 31 al. 1 LACI

Délai dans lequel la caisse de chômage doit en principe rendre sa décision / 36 al. 1 LACI

Licenciement collectif / 335d CO

 

La société anonyme A.__ (ci-après: la société) exploitait un hôtel cinq étoiles à Genève. Cet hôtel comprend 109 chambres, dont 22 suites, un restaurant, un service traiteur, un service de restauration en chambre, cinq salons séminaires et banquets, un Bar-Lounge ainsi qu’un Spa.

Le 16.03.2020, le Conseil fédéral a qualifié la situation en Suisse en lien avec l’épidémie de coronavirus (COVID-19) de « situation extraordinaire » au sens de l’art. 7 de la loi sur les épidémies (LEp) et a pris par voie d’ordonnance une série de mesures visant à protéger la population. En particulier, à partir de cette date, il a interdit toutes les manifestations publiques ou privées, décidé la fermeture des magasins, marchés, restaurants, bars, établissements de divertissements et de loisirs à l’exception notamment des magasins d’alimentation et des établissements de santé, établi un contrôlé renforcé aux frontières et interdit partiellement l’entrée sur le sol helvétique. Dès le 11.05.2020, les magasins et les marchés ont pu rouvrir; s’agissant des règles en matière d’entrée et de séjour en Suisse, un assouplissement n’était envisagé par le Conseil fédéral que si l’évolution de la situation épidémiologique le permettait.

En raison des mesures officielles prises, la société a déposé le 16.03.2020 deux préavis de réduction de l’horaire du travail (RHT) concernant 119 employés sur un total de 147 à un taux de 80%. Après avoir obtenu une décision favorable de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après: l’OCE) pour la période du 16.03.2020 au 31.05.2020, la société a présenté le 09.05.2020 un nouveau préavis de RHT touchant 135 employés au même taux que précédemment pour la période du 01.06.2020 au 31.12.2020.

Par lettre du 28.05.2020, la société a averti l’ensemble de son personnel qu’elle envisageait de procéder à un licenciement collectif à compter du mois de juillet 2020 touchant la quasi totalité des contrats de travail, soit approximativement 130 postes sur les 141 que comptait alors l’hôtel. En conséquence, elle ouvrait une période de consultation des travailleurs jusqu’au vendredi 12.06.2020. Dans ce délai, les collaborateurs étaient invités à faire part de toutes les propositions ou idées qui pourraient améliorer la situation, éviter les congés ou en limiter le nombre, ainsi qu’en atténuer les conséquences. Les suggestions devaient être soumises par écrit. Les raisons invoquées étaient en substance les effets catastrophiques de la crise sanitaire du COVID-19 sur l’activité et le chiffre d’affaires de l’hôtel.

L’OCE a été informé parallèlement de ce projet de licenciement collectif.

Saisie par le syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (ci-après: SIT), la Chambre des relations collectives de travail de la République et canton de Genève, après avoir pris acte des difficultés économiques auxquelles l’hôtel se trouvait confronté en raison de la pandémie, a émis le 24.06.2020 la recommandation de conclure un accord de réengagement du personnel licencié et de négocier rapidement tout autre élément susceptible d’améliorer la situation.

La société a prolongé plusieurs fois le délai de consultation, fixant le terme de celle-ci au 01.07.2020. Afin de permettre aux collaborateurs d’élaborer d’éventuelles propositions, elle leur a communiqué des données chiffrées résumant la situation actuelle de l’établissement en comparaison à celle de l’année précédente ainsi que la confirmation de l’arrêt du projet de travaux dans l’enceinte de l’hôtel. A la demande du SIT, elle a également transmis un tableau anonymisé des données personnelles et salariales de tous les collaborateurs, tout en soulignant qu’elle estimait à 478’000 fr. par mois la masse salariale restant à sa charge si l’ensemble des employés éligibles au chômage partiel en bénéficiaient durant une éventuelle cessation complète des activités de l’hôtel.

Dans un courrier du 08.07.2020 adressé au SIT, la société a passé en revue les propositions reçues et a procédé à un examen détaillé de leur viabilité. Après avoir exposé les raisons pour lesquelles elle estimait impossible de les mettre en place, elle a indiqué que le conseil d’administration, sur la base du constat qu’aucune solution ne pouvait être retenue pour éviter les licenciements de l’ensemble des employés ou en limiter l’impact, avait pris la décision difficile de fermer l’hôtel le 31.08.2020. Les licenciements interviendraient durant le mois de juillet 2020 et concerneraient 130 employés au total; les 11 employés restants étaient au bénéfice d’un contrat de durée déterminée ou avaient vu leur contrat résilié avant le début de la procédure de licenciement collectif; 8 employés, membres de la direction et cadres, dont la présence était nécessaire pour assurer le suivi de la résiliation des contrats du personnel et la fermeture de l’établissement, seraient licenciés dans un second temps.

La société en a informé l’OCE par courrier du même jour.

Le 28.08.2020, l’OCE a rendu une décision par laquelle il a refusé la demande d’indemnités en cas de RHT que la société avait déposée le 09.05.2020. Celle-ci s’est opposée à cette décision en concluant au versement des prestations pour les mois de juin et juillet 2020. A la demande de l’OCE, elle a produit une attestation selon laquelle aucune assemblée générale n’avait eu lieu et que la décision de fermer l’hôtel avait été prise à la suite d’échanges par visioconférence entre le conseil d’administration et la direction de l’hôtel les 6 et 7 juillet 2020.

Le 07.01.2021, l’OCE a écarté l’opposition et confirmé sa décision initiale. Il a considéré qu’au plus tard le 28.05.2020, la société avait déjà pris la décision de fermer et de procéder à un licenciement collectif; même si la procédure de consultation était destinée à permettre aux employés de proposer d’autres solutions, cette procédure ne pouvait pas empêcher la fermeture d’un établissement décidée par un employeur.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/523/2022 – consultable ici)

Par jugement du 09.06.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Le droit à l’indemnité en cas de RHT ne peut être accordé que si la RHT est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. d LACI). Le caractère temporaire de la RHT doit être admis s’il est prévisible, avec une certaine vraisemblance, que l’employeur pourra retrouver un plein emploi dans un délai raisonnable (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd. 2016, n° 472, p. 2407 s.). L’autorité examine cette condition en fonction de ce qu’elle est en mesure de connaître au moment où elle statue: l’examen est donc prospectif (BORIS RUBIN, Assurance-chômage et service public de l’emploi, éd. 2019, n° 618, p. 129 et note de bas de page 594; THOMAS NUSSBAUMER, ibid.). Elle doit présumer qu’une perte de travail sera vraisemblablement temporaire et que les emplois pourront être maintenus tant qu’il n’existe pas d’éléments concrets qui permettraient d’aboutir à une conclusion contraire (ATF 121 V 373 consid. 2a; 111 V 384 ss consid. 2b). A cet effet, il y a lieu de prendre en compte l’ensemble des circonstances, à savoir l’évolution conjoncturelle et l’évolution dans la branche concernée, la rentabilité et les liquidités de l’entreprise, le carnet de commande, la prospection de nouveaux clients, les sources de financement, la situation concurrentielle, etc. (BORIS RUBIN, op. cit., n° 619, p. 129).

Consid. 4.2
En tant qu’autorité de surveillance, le SECO a émis des directives adressées aux organes d’exécution de l’assurance-chômage pour uniformiser leur pratique. En matière de RHT, le chiffre B23 du bulletin LACI RHT établi par le SECO prévoit ceci: « Lorsque des indices concrets laissent présumer que la RHT n’est qu’une étape préliminaire à une fermeture programmée de l’entreprise (ouverture de la faillite, liquidation concordataire), la condition du caractère temporaire de la perte de travail et du maintien des emplois n’est pas ou plus remplie. Lorsque la caisse de chômage apprend l’imminence de la fermeture d’une entreprise, elle doit suspendre le versement de l’indemnité, même si la RHT a été approuvée, et soumettre le cas à l’ACt [autorité cantonale]. Si l’examen approfondi révèle que la fermeture de l’entreprise n’a pas eu lieu et n’est pas davantage prévue, l’ACt est tenue d’avertir la caisse de chômage que la perte de travail est toujours à considérer comme provisoire. Si les autres conditions que la caisse de chômage doit vérifier sont remplies, cette dernière annule à nouveau la suspension des versements. Dans le cas contraire, la suspension des versements est maintenue. Pour pouvoir juger d’une fermeture prévisible de l’entreprise, il doit y avoir des indices évidents (par exemple procès-verbaux des séances du conseil d’administration ou décisions prises par la direction), sur la base desquels il est manifeste que l’entreprise a prévu de cesser ses activités. L’ACt doit annuler la décision jusqu’alors positive concernant l’indemnité en cas de RHT une fois que la fermeture de l’entreprise a été décidée (révision procédurale ou reconsidération). La restitution des indemnités en cas de RHT peut uniquement être demandée pour la période à partir de laquelle la décision positive a été annulée. »

Consid. 4.3
Durant la pandémie de coronavirus, des mesures spécifiques ont été introduites dans le domaine de la RHT qui divergent partiellement des règles prévues dans la LACI et l’OACI. Elles ne sont toutefois pas en tant que telles déterminantes pour le présent litige, sauf à dire que le délai de préavis de 10 jours de l’art. 36 al. 1 LACI – auquel il avait été dérogé entre le 17.03.2020 et le 31.05.2020 (ordonnance COVID-19 assurance-chômage du 20 mars 2020 entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 [RS 837.033]) – s’appliquait à nouveau à partir du 01.06.2020 (modification du 20 mai 2020 [RO 2020 1777]; voir également le chiffre 2.13 de la directive 2020/12 du SECO).

Consid. 5
Se référant à la procédure prévue au chiffre B23 du bulletin LACI RHT, la cour cantonale a considéré que si l’OCE avait immédiatement donné une suite favorable à la demande de RHT du 09.05.2020, il aurait été fondé à suspendre le versement des prestations dès le 28.05.2020 – date à laquelle la société lui avait communiqué son projet de procéder à un licenciement collectif -, et ensuite à rendre une décision de reconsidération annulant la précédente décision positive. Dans le cas d’espèce, l’OCE avait certes procédé autrement en différant la prise de décision par rapport à la demande d’indemnités présentée par la société jusqu’à droit connu sur la fermeture de l’entreprise. Selon la cour cantonale, ce faisant, l’OCE était toutefois parvenu au même résultat que ce que préconisait la directive précitée, à savoir prendre une décision en connaissance de cause de la fermeture de l’entreprise. Il était dès lors vain de tenter d’établir à quel moment exactement la société avait pris la décision de fermer l’hôtel. Par ailleurs, dès lors que l’OCE avait rendu sa décision le 28.08.2020, une appréciation prospective des circonstances ne se justifiait plus.

Consid. 7.1
Selon le système mis en place par la loi, la procédure d’octroi de l’indemnité en cas de RHT comporte une première phase à l’issue de laquelle l’autorité cantonale compétente doit formellement statuer sur le principe de l’ouverture du droit à l’indemnité, soit en l’admettant, soit en la refusant (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, éd. 2014, ad art. 36 al. 4 LACI n° 20 p. 376). C’est la procédure de préavis RHT et d’examen des conditions du droit de l’art. 36 LACI. L’obligation prévue pour l’employeur de soumettre un préavis pour obtenir l’indemnité en faveur de ses travailleurs doit permettre à l’autorité cantonale d’examiner si celui-ci a rendu plausible que les conditions dont dépend le droit à la prestation sont réunies, ce qu’il est tenu de justifier dans le préavis (cf. art. 36 al. 1 et al. 3 LACI); l’autorité cantonale peut exiger tous les documents utiles à cet effet par l’employeur, qui a une obligation de collaborer. A titre exceptionnel et en présence de doutes sérieux, l’autorité peut user de la possibilité de demander une analyse de l’entreprise (BORIS RUBIN, ibid., ad art. 31 al. 1bis LACI). En règle générale, la procédure se veut rapide pour que l’employeur puisse en connaître l’issue avant le début de la RHT et prendre ses dispositions en cas de décision défavorable (ATF 110 V 334 consid. d). L’autorité cantonale doit en principe rendre sa décision à l’intérieur du délai de préavis de l’art. 36 al. 1 LACI (THOMAS NUSSBAUMER, op. cit., no 514, p. 2420). Lorsqu’elle s’oppose au versement de l’indemnité, dans chaque cas, elle en informe l’employeur et la caisse que celui-ci a désignée (cf. art. 36 al. 4 LACI).

Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas discutable que la manière de procéder de la caisse de chômage n’est pas conforme au système de la loi et que celle-ci aurait dû statuer avant le 01.06.2020 en fonction des circonstances qu’il était en mesure de connaître à ce moment-là (voir consid. 4.1 supra). Contrairement au raisonnement de la cour cantonale, on ne saurait pas non plus considérer que la procédure légale est respectée en appliquant par substitution de motifs le procédé prévu par le chiffre B23 du bulletin LACI RHT. En effet, celui-ci se rapporte à la situation où l’autorité cantonale a déjà approuvé le principe du droit à l’indemnité RHT et où la caisse de chômage apprend l’imminence d’une fermeture d’entreprise en cours de versement de la prestation, ce qui ne correspond pas à l’état de fait retenu par la cour cantonale. Pour juger du droit à l’indemnité en cause, il faut bien plutôt se placer au moment où la caisse de chômage aurait dû rendre sa décision, soit juste avant le début de la période de RHT annoncée dans le préavis (soit au plus tard le 31.05.2020), l’examen des conditions de l’art. 31 al. 1 let. d LACI devant se faire en tenant compte de toutes les circonstances existant au moment pertinent et sur la base d’une analyse prospective de la situation.

Consid. 7.2.1
Il est constant que le 28.05.2020, la société a annoncé qu’elle envisageait de procéder à un licenciement collectif touchant la quasi-totalité de son personnel et qu’elle ouvrait une procédure de consultation des travailleurs prévue par l’art. 335f CO. Ce fait étant à prendre en considération, il convient donc d’examiner si, compte tenu du licenciement collectif projeté et de la situation dans laquelle se trouvait alors la société, la condition du caractère temporaire de la RHT et du maintien des rapports de travail était ou non encore vraisemblable à partir du 01.06.2020. On complétera sur ce point, en application de l’art. 105 al. 2 LTF, les constatations manifestement incomplètes de la cour cantonale (voir consid. 7.2.3 ci-après).

Consid. 7.2.2
L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif (cf. art. 335d CO) est tenu de consulter la représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs (art. 335f al. 1 CO). L’obligation d’entamer la procédure de consultation ne naît pas déjà quand l’employeur songe de loin à l’éventualité d’un licenciement collectif; elle existe dès que l’employeur envisage concrètement une telle mesure (CHRISTIAN BRUCHEZ/GIUSEPPE DONATIELLO/JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, in: Commentaire du droit du travail, éd. 2022, ad art. 335f CO, n° 10, p. 830). Le but de la consultation des travailleurs, qui est de droit relativement impératif, est de rechercher un accord avec les travailleurs en vue d’éviter tout ou partie du licenciement collectif ou d’en atténuer les conséquences (RÉMY WYLER/BORIS HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 678). Elle doit donc avoir lieu avant que l’employeur ne prenne la décision définitive de procéder au licenciement collectif (ATF 137 III 27 consid. 4.3; 123 III 176 consid. 4a). La collaboration entre employeur et représentation des travailleurs doit respecter les règles de la bonne foi, ce qui implique que l’employeur examine les propositions formulées par les travailleurs, même s’il n’a pas l’obligation d’en tenir compte; il ne peut se contenter de mettre en oeuvre la procédure, tout en sachant d’emblée qu’il n’entrera en matière sur aucune des propositions qui pourraient lui être faites (RÉMY WYLER/BORIS HEINZER, op. cit., p. 679).

Consid. 7.2.3
En l’occurrence, bien que la cour cantonale ait estimé vain d’établir à quel moment la décision de fermeture de l’hôtel et de licenciement collectif avait été prise, le dossier ne contient aucun élément laissant à penser que la société aurait procédé à une consultation purement formelle de son personnel. Pour autant, dans la situation de crise sanitaire et de ses effets sur la marche des affaires de l’hôtel telle que la direction de l’hôtel l’avait elle-même évaluée à l’époque et qui l’a conduite à envisager la fermeture de l’hôtel, on peut difficilement admettre comme vraisemblable que les emplois menacés pouvaient être maintenus. La probabilité que la société eût renoncé en tout ou en partie aux licenciements projetés à l’issue de la procédure de consultation apparaît notablement plus faible que l’hypothèse contraire, même si cela n’était pas exclu. En effet, comme cela ressort de sa lettre du 28.05.2020 annonçant la mesure, le taux de vacance de l’hôtel approchait 90% et la chute du chiffre d’affaires était telle que les coûts supportés par l’établissement dépassaient ses revenus pour une durée indéterminée nonobstant les mesures déjà mises en place (RHT); les salaires, maintenus à 100% au mois de mars 2020, ne pouvaient plus l’être à partir d’avril 2020. Mais surtout, aux yeux de la direction, les perspectives de reprise d’activité avaient été jugées quasiment nulles à court et moyen terme en raison de la fermeture des frontières et des difficultés rencontrées par les compagnies aériennes qui empêchaient la venue de la clientèle de l’hôtel. Quoi qu’en dise la société, en dépit d’une année 2019 satisfaisante et des liquidités encore existantes, les éléments précités constituent des indices suffisants pour conclure que dans le contexte de la pandémie et des incertitudes qui en résultaient, la décision de fermer l’hôtel se verrait vraisemblablement confirmée. A cet égard, le cas de la société n’est pas du tout comparable à celui qui a donné lieu à l’arrêt C 292/03.

Il y a lieu dès lors de constater que les conditions de l’art. 31 al. 1 let. d LACI n’étaient plus remplies à partir du 01.06.2020, de sorte que l’arrêt attaqué peut être confirmé dans son résultat.

 

Le TF rejette le recours de la société.

 

Arrêt 8C_468/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_399/2022 (f) du 21.08.2023 – Réduction de l’horaire de travail (RHT) / Réfection et à la rénovation dans un restaurant pendant la période Covid-19 – Risques normaux d’exploitation

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_399/2022 (f) du 21.08.2023

 

Consultable ici

 

Réduction de l’horaire de travail (RHT) / 31 LACI – 32 LACI – 51 OACI

Réfection et à la rénovation dans un restaurant pendant la période Covid-19 – Risques normaux d’exploitation

 

La société A.__ Sàrl (ci-après: la société) a pour but l’exploitation d’un hôtel-restaurant. Depuis le mois de mars 2020, elle a adressé plusieurs préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) au Service de l’emploi du canton de Vaud (ci-après: le SDE). Celui-ci a régulièrement autorisé la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse), pour autant que les autres conditions du droit à la prestation soient remplies, à lui verser les indemnités en cas de RHT, et ce jusqu’au 28.02.2021.

Ensuite du dépôt, le 15.01.2021, d’un nouveau préavis de RHT, le SDE a rendu, le 01.02.2021, une décision par laquelle il a une nouvelle fois autorisé la caisse à allouer ladite prestation à la société, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies, pour la période allant du 01.03.2021 au 31.05.2021.

Par courriel du 03.06.2021, la caisse a indiqué au SDE qu’elle avait été informée que des travaux étaient en cours au sein des locaux dans lesquels la société déployait son activité, situation qui empêchait l’exploitation du restaurant; les informations trouvées sur Internet attestaient de la fermeture des locaux jusqu’en juillet 2021 pour cause de travaux. Interpellée, la société a expliqué que des travaux concernant les locaux où elle exploitait le restaurant (l’exploitation de l’hôtel ayant été abandonnée) devaient se dérouler du 11.05.2021 au 30.06.2021, la réouverture de son établissement étant prévue pour juillet 2021. Elle a précisé que le propriétaire du bâtiment avait profité de la fermeture ordonnée par les autorités en lien avec le Covid-19 pour procéder à la réfection et à la rénovation des lieux.

Par décision rectificative du 29.06.2021, confirmée sur opposition, annulant la décision du 01.02.2021, le SDE a autorisé la caisse à octroyer à la société l’indemnité en cas de RHT du 01.03.2021 au 10.05.2021, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 294/21 – 84/2022 – consultable ici)

Par jugement du 16.05.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n’a pas été donné (let. c); la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

Consid. 4.2
L’art. 32 al. 1 let. a et b LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et qu’elle est d’au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 al. 1 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut pas les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.

Consid. 4.3
Aux termes de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer. Doivent être considérés comme des risques normaux d’exploitation au sens de cette disposition les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent le droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 138 V 333 consid. 4.2.2; 119 V 498 consid. 1; arrêt C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).

L’exception de l’art. 33 al. 1 let. a LACI ne vaut pas seulement pour les pertes de travail dues à des facteurs d’ordre économique selon l’art. 32 al. 1 LACI, mais s’applique également aux cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1; 128 V 305 consid. 4b; 121 V 371 consid. 2c et les références).

Consid. 5.3
Le Tribunal fédéral a confirmé à plusieurs reprises que lorsqu’un motif de non-prise en considération de la perte de travail, au sens de l’art. 33 al. 1 LACI, est donné, il importe peu que l’état de fait dans lequel s’inscrit la perte de travail relève en soi des situations visées par les art. 32 al. 1 ou al. 3 LACI (cf. consid. 4.3 supra). Partant, le fait que, parallèlement aux travaux de rénovation, une mesure des autorités au sens de l’art. 32 al. 3 LACI était, en tant que telle, susceptible de justifier la perte de travail n’est pas décisif, tout comme le point de savoir quand ont été décidés les travaux. En se prévalant du caractère inédit de la pandémie, la société n’expose pas valablement en quoi les conditions d’un revirement de jurisprudence seraient remplies (à ce sujet voir ATF 144 V 72 consid. 5.3.2 et l’arrêt cité). En tout état de cause, on ne saurait se prévaloir du caractère exceptionnel de la pandémie de coronavirus pour remettre en cause ladite jurisprudence, étant rappelé, d’une part, que l’institution de l’indemnité en cas de RHT vise précisément à faire face à certaines situations présentant un caractère exceptionnel ou extraordinaire (cf. consid. 4.3 supra) et, d’autre part, qu’en raison de l’ampleur de la pandémie, le Conseil fédéral a pu édicter des dispositions dérogeant à la LACI (art. 17 loi Covid-19). La société ne prétend pas à cet égard que le Conseil fédéral aurait suspendu l’application de l’art. 33 al. 1 let. a LACI. En outre, lorsqu’elle évoque les difficultés liées aux longs mois de fermeture, la société perd du vue qu’elle a régulièrement été mise au bénéfice des indemnités depuis sa première demande en mars 2020 jusqu’au 10.05.2021.

Enfin, ses critiques relatives à l’égalité de traitement ne peuvent pas être suivies. En effet, en procédant à la rénovation du restaurant pendant la période litigieuse, la société ne pouvait certes pas toucher les indemnités requises, mais elle a pu profiter d’une fermeture générale de tous les établissements du secteur concerné. Si elle avait attendu la fin de la mesure – ce qui lui était loisible -, elle aurait dû fermer son restaurant au profit des autres établissements et n’aurait pas non plus touché les indemnités en cas de RHT pendant les travaux de rénovation. Elle n’est donc pas pénalisée. Comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, l’octroi des indemnités requises à la société entraînerait au contraire une inégalité de traitement vis-à-vis de l’entreprise qui aurait planifié des travaux de rénovation ultérieurement et n’aurait pas la possibilité de les anticiper pendant la pandémie, respectivement pendant les mesures prises par les autorités.

 

Le TF rejette le recours de A.__ Sàrl.

 

 

Arrêt 8C_399/2022 consultable ici

 

Jurisprudence

4A_53/2023 (d) du 30.08.2023 – Fermeture d’entreprises décrétée par les autorités en raison du coronavirus : les employeurs ne restent pas tenus de payer le salaire

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2023 (d) du 30.08.2023

 

Communiqué de presse du TF du 30.08.2023 disponible ici

NB : L’arrêt sera accessible sur le site du TF dès qu’il aura été rédigé (date encore inconnue)

 

Fermeture d’entreprises décrétée par les autorités en raison du coronavirus : les employeurs ne restent pas tenus de payer le salaire

 

En cas de fermeture d’entreprises décrétée par les autorités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus, les employeurs ne restent pas tenus de payer le salaire de leurs employés, dans la mesure où la perte de salaire n’est pas couverte par une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Le Tribunal fédéral admet le recours d’une école privée contre un arrêt du Tribunal cantonal de Saint-Gall.

En janvier 2020, trois enseignants d’une école privée du canton de Saint-Gall ont résilié leurs rapports de travail pour fin août 2020. Mi-avril, l’employeuse leur a communiqué que l’école était fermée sur ordre des autorités en raison du coronavirus et que leur salaire serait réduit au prorata du travail non effectué. Dès lors que les intéressés avaient résilié leurs rapports de travail, il ne lui était pas possible de requérir une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en leur faveur. Suite à cela, l’employeuse leur a versé des salaires réduits. En 2021, le Tribunal de district de Saint-Gall a admis l’action intentée par les employés et condamné l’employeuse au versement des arriérés de salaire. Le Tribunal cantonal a confirmé la décision. Il a considéré que la fermeture constituait un risque d’entreprise et que les enseignants avaient par conséquent droit à la poursuite du versement de leur salaire.

Lors de sa délibération publique du 30 août 2023, le Tribunal fédéral admet le recours de l’employeuse et renvoie la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. En cas de fermeture d’entreprises décrétée par les autorités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus, les employeurs ne restent pas tenus de payer les salaires de leurs employés si l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne couvre pas la perte de salaire. Dans le cas concret, le Tribunal cantonal devra encore examiner si un enseignement 100% en ligne aurait été possible pendant la fermeture et si les heures négatives des employés auraient ainsi pu être évitées.

La doctrine est unanime sur le fait qu’une fermeture d’entreprises décrétée par les autorités ne relève pas de la sphère de risque des employés. Néanmoins, ce n’était manifestement pas non plus l’intention du législateur de faire supporter nécessairement aux employeurs tout risque qui ne pèse pas sur les travailleurs. Savoir si une circonstance relève du risque d’entreprise dont répond l’employeur s’apprécie au cas par cas. Des causes inhérentes à la personne de l’employeur entrent dans sa sphère de risque. En revanche, ne ressortissent pas à ladite sphère des raisons objectives, qui affectent tout un chacun de la même manière, respectivement n’affectent pas seulement spécifiquement l’employeur. Par le passé, le Tribunal fédéral a par exemple considéré que des troubles dus à la guerre ou des mesures d’économie de guerre constituaient de telles raisons objectives. La fermeture d’entreprises décrétée par les autorités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus doit également être considérée comme une raison objective ne fondant pas un droit à la poursuite du paiement du salaire par l’employeur. La fermeture concernait tout un chacun ; les employeurs se seraient exposés à des risques juridiques considérables s’ils s’y étaient opposés.

C’est à la Confédération qu’il revenait de compenser le préjudice financier subi par les travailleurs suite à la fermeture d’entreprises décrétée. Pour les pertes de travail supportées par les entreprises, il était possible de recourir à l’indemnité de réduction de l’horaire de travail, qui couvrait 80% du salaire mensuel. Dans le cas d’espèce, cette possibilité n’existait pas puisque les trois employés concernés avaient déjà donné leur congé.

 

 

Communiqué de presse du TF du 30.08.2023 disponible ici. L’arrêt sera accessible sur le site du Tribunal fédéral dès qu’il aura été rédigé (date encore inconnue).

Chiusure aziendali decretate dall’autorità a causa del coronavirus: il datore di lavoro non è tenuto a continuare a versare il salario; Comunicato stampa del Tribunale federale del 30.08.2023 disponibile qui. La sentenza sarà consultabile dopo redazione della motivazione scritta sul sito del Tribunale federale (data ancora sconosciuta).

Behördliche Betriebsschliessungen wegen Coronavirus: Keine Pflicht der Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung; Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 30.08.2023 hier verfügbar. Das Urteil wird nach Vorliegen der schriftlichen Begründung auf der Website des Bundesgerichts veröffentlicht (Datum noch nicht bekannt).

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_699/2022 (f) du 15.06.2023 – Remboursement d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) en lien avec la pandémie de Covid-19 – 31 LACI – 25 al. 1 LPGA / Perte de travail suffisamment contrôlable – 46b OACI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_699/2022 (f) du 15.06.2023

 

Consultable ici

 

Restitution d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) en lien avec la pandémie de Covid-19 / 31 LACI – 25 al. 1 LPGA

Perte de travail suffisamment contrôlable / 46b OACI

Principe de la proportionnalité / 5 al. 2 Cst.

 

Les 15.12.2020 et 16.12.2020, le Secrétariat d’État à l’économie (SECO) a effectué auprès de A.__ SA un contrôle portant sur les indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) – en lien avec la pandémie de Covid-19 – perçues par cette entreprise en faveur de ses employés entre mars 2020 et septembre 2020.

Par décision, confirmée sur opposition, le SECO a demandé à A.__ SA de rembourser à la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse de chômage) un montant de 388’202 fr. 25, correspondant à des indemnités en cas de RHT versées à tort pour la période de mars 2020 à août 2020.

 

Procédure cantonale (arrêt B-4559/2021 – consultable ici)

Les juges du Tribunal administratif fédéral ont retenu que le plan de la société A.__ SA relatif à la réduction du temps de travail (ci-après: le plan) prévoyait, de manière globale pour chaque semaine, le pourcentage du temps de travail habituel (20% dès le 18.03.2020 puis 10% dès le 01.04.2020) que chacun des collaborateurs était appelé à respecter. La société A.__ SA n’avait toutefois instauré aucun contrôle des heures effectivement effectuées par les employés. Une telle manière de faire ne respectait pas la jurisprudence relative à l’art. 46b al. 1 OACI, qui exigeait en particulier que les heures travaillées soient relevées au moins quotidiennement par l’employé lui-même ou par son supérieur. Un rapport établi pour la société A.__ SA par une fiduciaire indiquait d’ailleurs qu’il était « certain que [la société A.__ SA] ne dispos[ait] pas d’un pointage d’heures et que par conséquent, il [était] difficile de définir avec exactitude le nombre d’heures faites par les employés chaque jour ». En outre, il ressortait du rapport du SECO consécutif au contrôle des 15.12.2020 et 16.12.2020 qu’il n’y avait pas de contrôle du temps de travail fiable et précis au sein de l’entreprise. La brochure « Info-Service » du SECO, qui satisfaisait à l’obligation de renseigner prévue à l’art. 27 al. 1 LPGA, prévoyait le devoir d’instaurer un système de contrôle du temps de travail expressément destiné à « rendre compte quotidiennement des heures de travail fournies ». Par ailleurs, quand bien même la société A.__ SA soutenait que certains collaborateurs auraient travaillé moins que ce qui était prévu par le plan et que cela n’aurait pas porté préjudice à l’État, il n’était pas possible d’être certain que le temps de travail planifié n’avait jamais été dépassé. Le fait que la société A.__ SA avait indiqué que ses employés n’effectuaient pas d’heures supplémentaires n’y changeait rien.

En définitive, la société A.__ SA n’apportait aucun élément propre à établir qu’elle avait effectué un contrôle des heures de travail conformément à ce qu’exigeait la jurisprudence. Ce n’était que dans le cadre d’une éventuelle demande de remise de l’obligation de restituer que la société A.__ SA – qui ne pouvait pas tirer avantage de sa méconnaissance du droit – pouvait se prévaloir de la protection de sa bonne foi. Même s’il était notoire que la pandémie de Covid-19 avait conduit à une baisse importante du nombre d’heures de travail des salariés actifs dans le secteur du voyage, rien ne permettait en l’espèce de déterminer avec précision l’ampleur de cette baisse. Seules des estimations ou des approximations auraient été envisageables, c’est-à-dire des procédés guère compatibles avec les exigences strictes posées par la réglementation en vigueur. La société A.__ SA ne pouvait rien tirer non plus du fait que son chiffre d’affaires avait subi une baisse considérable durant la période litigieuse, dès lors que le chiffre d’affaires n’était pas directement lié au nombre d’heures de travail et qu’il ne permettait pas de déterminer l’ampleur, à l’heure près, de la réduction de l’horaire de travail.

Par jugement du 20.10.2022, rejet du recours par le Tribunal administratif fédéral.

 

TF

Consid. 5.1.1
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils remplissent les conditions décrites à l’art. 31 al. 1 let. a à d LACI. Selon l’art. 31 al. 3 let. a LACI, n’ont notamment pas droit à l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable. Aux termes de l’art. 46b OACI, la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1); l’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

Consid. 5.1.2
Selon la jurisprudence, l’obligation de contrôle par l’employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l’indemnité en cas de RHT: du moment que le facteur déterminant est la réduction de l’horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI), l’entreprise doit être en mesure d’établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l’heure près, l’ampleur de la réduction donnant lieu à l’indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l’indemnité. La perte de travail pour laquelle l’assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour: c’est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. A cet égard, les heures de travail ne doivent pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement. Une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés. De telles données ne peuvent pas être remplacées par des documents élaborés par après. En effet, l’établissement a posteriori d’horaires de travail ou la présentation de documents signés après coup par les salariés contenant les heures de travail effectuées n’ont pas la même valeur qu’un enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont pas au critère d’un horaire suffisamment contrôlable au sens de l’art. 31 al. 3 let. a LACI. Cette disposition vise à garantir que les pertes d’emploi soient effectivement vérifiables à tout moment pour les organes de contrôle de l’assurance chômage. Il s’agit d’une situation similaire à l’obligation de tenir une comptabilité commerciale (cf. art. 957 CO) (arrêts 8C_681/2021 du 23 février 2022 consid. 3.3 et 3.4; 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 et les références citées).

Consid. 5.1.3
Selon l’art. 25 al. 1, première phrase, LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. L’obligation de restituer suppose que soient réunies les conditions d’une reconsidération (caractère sans nul doute erroné de la décision et importance notable de la rectification) ou d’une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 142 V 259 consid. 3.2; 138 V 426 consid. 5.2.1; 130 V 318 consid. 5.2).

 

Consid. 5.2.1
En l’espèce, la société A.__ SA a exposé devant le Tribunal administratif fédéral que ses employés avaient en temps normal un horaire de travail fixe de 9h00 à 12h00 et de 13h00 à 18h00. Elle tenait à jour un planning des vacances et des absences de chaque collaborateur. A compter du 18.03.2020, elle avait établi un plan précis prévoyant le nombre d’heures à effectuer chaque jour par les employés.

Consid. 5.2.4
Selon les faits constatés par le TAF, la société A.__ SA s’est limitée, à partir du 18.03.2020, à adopter un plan de travail prévoyant le pourcentage de temps de travail (20% puis 10%), de manière globale et pour chaque semaine, attendu de chaque employé. Elle n’a toutefois procédé à aucun contrôle des heures de travail effectivement accomplies. Elle reconnaît du reste ne pas avoir introduit de système de contrôle du temps de travail. Or, quoi qu’elle en dise, un relevé quotidien et en temps réel des heures de travail effectivement effectuées est exigé aux fins de percevoir des indemnités en cas de RHT, pour permettre d’établir à l’heure près l’ampleur de la réduction du temps de travail. La simple estimation du temps de travail à accomplir, de surcroît de manière globale, sans aucun contrôle ni aucune correction a posteriori, s’avère insuffisante au regard de la jurisprudence. S’agissant de la baisse du chiffre d’affaires, c’est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a souligné qu’elle ne permettait pas de déterminer l’ampleur, à l’heure près, de la réduction de l’horaire de travail. Les « nombreux remboursements de voyages » ainsi que les problèmes en lien avec les « prestations payées par avance » évoqués par la société A.__ SA ont d’ailleurs occasionné une certaine charge de travail. On ajoutera, dans le même sens que les juges du TAF, que les indemnités en cas de RHT n’ont pas pour vocation d’assurer la pérennité de l’entreprise ou de couvrir des baisses du chiffre d’affaires ou des pertes d’exploitation (ATF 147 V 359 consid. 4.6.3).

 

 

Consid. 6.1
Consacré à l’art. 5 al. 2 Cst., le principe de la proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. 1 let. a LTF; ATF 148 II 475 consid. 5; 141 I 1 consid. 5.3.2; 140 I 257 consid. 6.3.1) commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu’elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 141 I 1 consid. 5.3.2; 140 I 257 consid. 6.3.1; 140 II 194 consid. 5.8.2).

Consid. 6.2
Amené à se prononcer sur le grief tiré d’une violation du principe de la proportionnalité, le Tribunal administratif fédéral a retenu que la jurisprudence n’exigeait pas la mise en place d’un système de contrôle complexe des heures de travail; des relevés manuscrits par les employés eux-mêmes étaient suffisants, pour autant qu’ils soient quotidiens et qu’ils ne puissent pas être modifiés par la suite. Une telle contrainte n’était pas disproportionnée. En outre, dès lors que seules les heures de travail dont la perte était suffisamment contrôlable donnaient droit à des indemnités en cas de RHT, l’absence de tout contrôle avait pour conséquence qu’aucune des heures de travail perdues ne pouvait donner droit à des indemnités. Ainsi, le principe de la proportionnalité ne permettait pas à la société A.__ SA de se fonder uniquement sur des estimations du temps de travail effectif pour justifier un remboursement seulement partiel des prestations perçues. Le principe de la proportionnalité ne permettait pas non plus de tenir compte de circonstances dont la prise en considération n’était pas prévue par la réglementation, telles que l’absence d’avertissement préalable adressé à la société A.__ SA, la reconnaissance par celle-ci d’une partie de son obligation de restituer ou sa bonne foi. Par ailleurs, la société A.__ SA n’avait fourni aucun élément justifiant l’absence d’un système de contrôle adéquat ou établissant qu’un tel système aurait été superflu. Rien n’indiquait que la pandémie de Covid-19 était à l’origine de problèmes particuliers en lien avec le contrôle du temps de travail. C’était ainsi à tort que la société A.__ SA soutenait que la décision attaquée était une mesure excessive, inutile, injuste et donc disproportionnée.

Consid. 6.4
Comme souligné par les juges du TAF, les art. 31 al. 3 let. a LACI et 46b al. 1 OACI ainsi que la jurisprudence y relative ne laissent guère de place au pouvoir d’appréciation de l’autorité d’application du droit, de sorte que la portée du principe de la proportionnalité dans la mise en oeuvre de ces dispositions apparaît d’emblée restreinte. Dès le moment où l’horaire de travail n’est – comme en l’espèce – pas considéré comme suffisamment contrôlable sur une période donnée, l’octroi d’indemnités même partielles n’entre en principe pas en ligne de compte. Les juges du TAF ont par ailleurs relevé à juste titre que rien n’aurait empêché la société A.__ SA de mettre en place un système de contrôle des heures de travail effectivement effectuées. On ne voit pas en quoi la pandémie de Covid-19 aurait constitué un obstacle à l’instauration d’un tel système, qui pouvait se limiter à un simple relevé quotidien des heures de travail par les employés eux-mêmes. La société A.__ SA ne conteste d’ailleurs pas qu’un tel système était possible, puisqu’elle indique qu’un relevé d’heures plus détaillé (que le plan hebdomadaire relatif à la réduction de l’horaire de travail) n’aurait fait que confirmer les horaires effectivement effectués par les employés. L’arrêt entrepris échappe ainsi à la critique et le recours doit être rejeté.

 

Le TF rejette le recours de la société A.__ SA.

 

Arrêt 8C_699/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_271/2022 (f) du 11.11.2022 – Droit à l’indemnité chômage – 8 LACI / Assuré expatrié – Retour en Suisse retardé par Covid-19 / Devoir de conseils de l’assureur social – Protection de la bonne foi niée

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_271/2022 (f) du 11.11.2022

 

Consultable ici

 

Droit à l’indemnité chômage – Assuré expatrié – Retour en Suisse retardé par Covid-19/ 8 LACI

Devoir de conseils de l’assureur social – Protection de la bonne foi niée / 27 LPGA – 19a al. 1 aOACI – 22 al. 1 OACI

 

Assuré, né en 1962, de nationalité suisse, a conclu plusieurs contrats de travail avec l’Association B.__ et a travaillé à l’étranger en tant qu’expatrié depuis 2016. Le 10.04.2019, il a conclu avec l’Association B.__ un contrat de travail qui prévoyait une mission en Jordanie allant du 06.04.2019 au 05.04.2020. Par courriel du 02.04.2020, alors qu’il se trouvait toujours en poste en Jordanie, il a fait parvenir à l’ORP du canton de Genève une demande d’inscription à l’assurance-chômage. Le 03.04.2020, ensuite d’une conversation téléphonique, un collaborateur de l’ORP a adressé à l’assuré un courriel dans lequel il lui demandait d’envoyer sa demande d’inscription aux autorités vaudoises, dès lors que son dernier domicile en Suisse se trouvait à U.__.

Par courriel du 05.04.2020, l’assuré a répondu qu’en raison de la situation exceptionnelle due à la pandémie de Covid-19, il était bloqué en Jordanie ensuite de la fermeture de l’aéroport d’Amman; il avait envoyé son formulaire d’inscription à l’ORP de Genève car il comptait quitter la Jordanie dès que possible en vue de s’installer et d’élire domicile dans le canton de Genève; il demandait en outre un traitement particulier compte tenu de la situation sanitaire.

Par courriel du 06.04.2020, l’ORP de Genève a informé l’assuré qu’au vu de la situation exceptionnelle, il allait procéder à son inscription; l’attention de l’assuré était attirée sur l’importance qu’il établisse officiellement son domicile dans le canton dès son arrivée en Suisse. Un délai-cadre d’indemnisation lui a été ouvert à compter du 06.04.2020 et l’indemnité de chômage lui a été versée jusqu’en septembre 2020.

Par vol du 24.09.2020 en provenance d’Amman, l’assuré est rentré en Suisse, ensuite de quoi il a effectué un voyage de prospection en France. Il est revenu en Suisse le 17.10.2020 puis a observé une quarantaine d’une durée de dix jours. Son certificat de domicile pour confédérés, établi le 12.11.2020, indique le 09.11.2020 comme date de son arrivée dans le canton de Genève.

Par décision du 21.01.2021, confirmée sur opposition, l’Office cantonal de l’emploi (OCE) a déclaré l’assuré inapte au placement pour la période allant du 06.04.2020 au 25.10.2020, au motif que durant son séjour à l’étranger, tant en Jordanie qu’en France, ainsi que pendant sa quarantaine de dix jours, il n’avait pas pu suivre une mesure de marché du travail en présentiel, se rendre à un entretien d’embauche, effectuer un essai chez un employeur ou prendre un emploi.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/266/2022 – consultable ici)

Par jugement du 24.03.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.1
L’art. 8 al. 1 LACI énumère aux lettres a à g sept conditions du droit à l’indemnité de chômage. Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). Le droit à l’indemnité de chômage suppose en particulier que l’assuré soit domicilié en Suisse (let. c) et qu’il soit apte au placement (let. f).

Consid. 3.2.1
L’art. 27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, première phrase). Selon l’ancien art. 19a al. 1 OACI, abrogé avec effet au 01.07.2021 et remplacé dès cette date par l’art. 22 al. 1 OACI de même teneur, les organes d’exécution mentionnés à l’art. 76 al. 1 let. a à d LACI – parmi lesquels les ORP – renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage.

Consid. 3.2.2
Le devoir de conseils de l’assureur social au sens de l’art. 27 al. 2 LPGA comprend l’obligation d’attirer l’attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l’une des conditions du droit aux prestations (ATF 139 V 524 consid. 2.2; 131 V 472 consid. 4.3). Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l’assureur. Le devoir de conseils s’étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique. Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est reconnaissable pour l’administration (arrêt 9C_145/2019 du 29 mai 2019 consid. 4.3.1 et les références).

Consid. 3.2.3
Selon la jurisprudence, le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l’assureur, est assimilé à une déclaration erronée de sa part qui peut, à certaines conditions, obliger l’autorité à consentir à un administré un avantage auquel il n’aurait pas pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l’art. 9 Cst. Un renseignement ou une décision erronés de l’administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées, (b) qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l’administré n’ait pas pu se rendre compte immédiatement (« ohne weiteres ») de l’inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu’il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (e) que la réglementation n’ait pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée. Ces principes s’appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante: que l’administré n’ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu’il n’avait pas à s’attendre à une autre information (ATF 143 V 341 consid. 5.2.1; 131 V 472 consid. 5).

Consid. 6.1
L’assuré, se plaignant d’une violation de l’art. 27 LPGA, soutient que toutes les conditions définies par la jurisprudence pour être mis au bénéfice du principe de la protection de la bonne foi seraient satisfaites. Il explique que l’ORP ne lui aurait jamais fait savoir que l’absence d’un domicile en Suisse l’empêcherait de toucher l’indemnité de chômage. Bien qu’il ait été conscient de l’importance de revenir en Suisse au plus vite, il n’aurait pas été au fait qu’un domicile dans ce pays était une condition impérative pour pouvoir percevoir ladite indemnité. L’ORP aurait omis de le renseigner à ce sujet. Par ailleurs, on lui aurait versé l’indemnité de chômage pendant six mois, alors même que son absence de domicile en Suisse était connue des autorités compétentes. […]

Consid. 6.2
Alors qu’il avait initialement redirigé l’assuré vers les autorités vaudoises, l’ORP de Genève a, dans son courriel du 06.04.2020, accepté de tenir compte de la situation exceptionnelle de l’intéressé et de procéder à son inscription à l’assurance-chômage dans le canton de Genève. Ce faisant, il a attiré l’attention de l’assuré – dont la dernière adresse connue en Suisse se trouvait dans le canton de Vaud – sur la nécessité d’élire officiellement domicile dans le canton de Genève dès son retour en Suisse. Dès lors que l’ORP n’a toutefois jamais indiqué ni même laissé entendre à l’assuré que celui-ci ne pouvait prétendre à l’allocation de l’indemnité de chômage qu’à la condition d’être domicilié en Suisse, il est douteux qu’il se soit conformé à son devoir de conseils. Il a, en sus, exposé tenir compte de la situation exceptionnelle de l’assuré, liée à la pandémie de Covid-19, et a procédé à son inscription, ce qui a entraîné le versement de l’indemnité de chômage jusqu’en septembre 2020, sans que l’absence de domicile en Suisse – pourtant connue des autorités genevoises – n’y ait fait obstacle. Ce n’est qu’en avril 2021, au stade de la décision sur opposition de l’intimé, que le défaut de domicile de l’assuré en Suisse lui a été opposé. Ainsi, quand bien même l’assuré a, dans son courriel du 05.04.2020, assuré avoir l’intention de quitter la Jordanie pour gagner la Suisse dès que possible, il n’est pas improbable qu’il ait cru être éligible à l’indemnité de chômage dès son inscription en avril 2020, même s’il était contraint de différer son retour en Suisse en raison de la situation sanitaire extraordinaire. Il n’est du reste pas contesté qu’il a parfaitement respecté ses obligations d’assuré malgré son éloignement géographique et les difficultés liées à la pandémie, effectuant notamment de nombreuses recherches d’emploi dès février 2020 ainsi que des entretiens d’embauche en juin et août 2020, ce qui suggère qu’il ignorait ne pas remplir l’une des conditions du droit à l’indemnité de chômage. Cela étant, le point de savoir si la condition (c) est satisfaite peut rester indécis au vu de ce qui suit.

Consid. 6.3
S’agissant de la condition (d), l’assuré n’expose pas – et on ne voit pas – à quelle autre source potentielle de revenu il aurait renoncé ensuite du versement de l’indemnité de chômage dès avril 2020. Indépendamment de la perception de cette indemnité, il était en outre de toute manière censé tout mettre en œuvre pour trouver au plus vite un nouvel emploi, conformément à ses obligations d’assuré. Le seul fait qu’il ait dépensé l’indemnité perçue entre avril et septembre 2020 ne saurait conduire à admettre qu’il a pris des dispositions auxquelles il ne peut pas renoncer sans subir de préjudice. Quant à l’argument tiré des « mesures plus radicales » qu’il aurait pu entreprendre – à défaut de versement de l’indemnité de chômage – pour revenir en Suisse plus tôt, il se heurte à ses propres déclarations selon lesquelles il aurait tout fait pour rejoindre la Suisse le plus tôt possible. La condition (d) n’est donc pas remplie.

Consid. 6.4
Il s’ensuit que la cour cantonale a considéré à bon droit que l’assuré ne pouvait pas être mis au bénéfice de la protection de sa bonne foi s’agissant de la condition du domicile en Suisse de l’art. 8 al. 1 let. c LACI.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_271/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_322/2022 (f) du 30.01.2023 – Réduction de l’horaire de travail (RHT) – Mesures de lutte contre le coronavirus / 31 LACI – 32 LACI / Droit à l’indemnité de RHT – Entreprise privée vs Entreprise du service public

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_322/2022 (f) du 30.01.2023

 

Consultable ici

 

Réduction de l’horaire de travail (RHT) – Mesures de lutte contre le coronavirus / 31 LACI – 32 LACI

Droit à l’indemnité de RHT – Entreprise privée vs Entreprise du service public

Entreprise de transport public de personnes

 

La société A.__ SA (ci-après: la société) est une société anonyme de droit privé active essentiellement dans le domaine du transport public de personnes, dont les actions sont détenues par la B.__ SA.

Le 31.03.2020, la société a transmis au Service de l’emploi du canton de Vaud (ci-après: le SDE) un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) en raison des mesures officielles prises dans le cadre de la pandémie de coronavirus. Elle demandait l’octroi de l’indemnité en cas de RHT pour 78 employés dès le 01.04.2020, en évaluant à 50% la perte de travail due à la réduction de l’offre de transport entraînée par la généralisation de l’horaire du samedi à tous les jours de la semaine, sauf le dimanche où l’horaire était maintenu.

Après avoir soumis des questionnaires à la société, le SDE a rendu, le 11.06.2020, une décision par laquelle il a rejeté la demande tendant au versement de l’indemnité en cas de RHT. La société s’est opposée à cette décision en produisant divers documents, notamment les conventions collectives de travail, conventions de subventionnement et contrat d’exploitation qui la liaient. Par décision du 05.02.2021, le SDE a rejeté l’opposition et a confirmé sa décision du 11.06.2020.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 55/21 – 55/2022 – consultable ici)

Par jugement du 05.04.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n’a pas été donné (let. c); la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

L’art. 32 let. a et b LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et qu’elle est d’au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 al. 1 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.

Consid. 4.2.1
Selon la jurisprudence, l‘indemnité en cas de RHT est une mesure préventive au sens large: l’allocation de cette indemnité a pour but d’éviter le chômage complet des travailleurs – soit leurs congés ou leurs licenciements – d’une part et, d’autre part, de maintenir simultanément les emplois dans l’intérêt des employeurs aussi bien que des travailleurs. Or en règle générale, les conditions précitées du droit à l’indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si l’employeur est une entreprise de droit public, faute pour celle-ci d’assumer un risque propre d’exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics (recettes des impôts). Bien plus, il n’existe en général aucune menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d’être déplacés dans d’autres secteurs, ainsi que cela est le cas dans les communautés ou établissements publics d’une certaine importance. En revanche, compte tenu des formes multiples de l’action étatique, on ne saurait de prime abord exclure que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions du droit à l’indemnité en cas de RHT. Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du régime de la prestation, c’est de savoir si, par l’allocation de l’indemnité en cas de RHT, un licenciement peut être évité (ATF 121 V 362 consid. 3a et les références).

Consid. 4.2.2
C’est à brève échéance que le versement de l’indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces indemnités ont un caractère préventif. Il s’agit de mesures temporaires. Le statut du personnel touché par la réduction de l’horaire de travail est dès lors décisif pour l’allocation de l’indemnité. Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d’un statut de fonctionnaire ou d’un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme – éventuellement à moyen terme – à la suppression d’emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne sont pas remplies. L’exigence d’un risque économique à court ou moyen terme concerne aussi l’entreprise. Cela ressort notamment de l’art. 32 al. 1 let. a LACI, selon lequel la perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable. A l’évidence, cette condition ne saurait être remplie si l’entreprise ne court aucun risque propre d’exploitation, à savoir un risque économique où l’existence même de l’entreprise est en jeu, par exemple le risque de faillite ou le risque de fermeture de l’exploitation. Or si l’entreprise privée risque l’exécution forcée, il n’en va pas de même du service public, dont l’existence n’est pas menacée par un exercice déficitaire (ATF 121 V 362 précité consid. 3b et les références).

Consid. 4.3.1
Dans le cadre des mesures prises par le Conseil fédéral dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec la pandémie de coronavirus (Covid-19), le SECO a rédigé des directives destinées à préciser les conditions d’octroi des prestations de l’assurance-chômage dans ce contexte.

Bien que les directives administratives ne lient en principe pas le juge, celui-ci est néanmoins tenu de les considérer dans son jugement, pour autant qu’elles permettent une interprétation des normes juridiques qui soit adaptée au cas d’espèce et équitable. Ainsi, si les directives administratives constituent une concrétisation convaincante des dispositions légales, le tribunal ne s’en départit pas sans motif pertinent. Dans cette mesure, il tient compte du but de l’administration tendant à garantir une application égale du droit (ATF 148 V 102 consid. 4.2; 146 V 224 consid. 4.4. et l’arrêt cité). En principe, il convient de tenir compte de la version qui était à la disposition de l’autorité de décision au moment de la décision (et qui a déployé un effet contraignant à son égard); des compléments ultérieurs peuvent éventuellement être pris en compte, notamment s’ils permettent de tirer des conclusions sur une pratique administrative déjà appliquée auparavant (cf. ATF 147 V 278 consid. 2.2 et les références).

Consid. 4.3.2
Sous l’intitulé « Préavis des fournisseurs de prestations publiques (employeurs publics, administrations, etc.) », la directive du SECO 2020/8 du 1er juin 2022 (tout comme les directives suivantes) prévoit ce qui suit: « Le but de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est de préserver les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements à court terme, consécutifs à un recul temporaire de la demande de biens et de services, et la perte de travail qui en résulte (cf. également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque (immédiat) de disparition d’emplois concerne uniquement les entreprises qui financent la fourniture de prestations exclusivement avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés. Contrairement aux entreprises privées, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial ou de risque de faillite parce qu’ils doivent mener à bien les tâches qui leur ont été confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les éventuels problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de l’activité de l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse de subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces cas de risque de disparition d’emplois. En vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques, considérant l’objectif visé par l’indemnité en cas de RHT, les prestataires n’ont globalement aucun droit à la RHT pour leurs travailleurs. Le versement de la RHT en cas de suspension temporaire de cette fourniture de prestations revient à répercuter les coûts du salaire sur le fonds de l’AC sans que le risque de licenciements à court terme pour ces entreprises publiques-privées, contre lequel se bat le législateur, ne soit avéré.

Ces réflexions s’appliquent aussi bien aux employeurs de droit public-privé eux-mêmes (en ce qui concerne les employés de la Confédération, des cantons et des communes) qu’aux secteurs privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique sur la base d’un accord. La RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un prestataire seulement. Par exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation pour lequel elle a droit à la RHT en cas de chute du chiffre d’affaires (p. ex. bus touristiques), et un secteur d’exploitation pour lequel aucun droit à la RHT n’existe (exploitation subventionnée d’un bus local).

On considère qu’un risque immédiat et concret de disparition d’emplois est présent si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire, il n’existe pas de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées.

L’ACt [l’autorité cantonale compétente] est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et concret de disparition d’emplois existe et si l’employeur est en mesure de justifier ce risque en présentant des documents appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des prestations publiques (Service Public) de justifier de manière plausible à l’ACt qu’en cas de perte de travail, un risque immédiat et concret de licenciements existe, à l’aide de documents adaptés (règlements du personnel, contrats de travail, mandats de prestations, concessions, CCT, etc.). Il n’est pas nécessaire de procéder à d’autres examens. L’introduction de la réduction de l’horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents remis par l’employeur ne justifient pas un risque de disparition d’emplois à satisfaction de droit.

Dans le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux conditions du droit à l’indemnité susmentionnées (risque de disparition d’emplois concret et aucune couverture complète des coûts d’exploitation) doit être mentionnée clairement et explicitement sur le document justificatif comme motif. »

 

Consid. 7.1
Sur le fond, la société A.__ SA soutient qu’elle aurait droit à l’indemnité en cas de RHT. Elle invoque, d’une part, l’absence de garantie de déficit par les pouvoirs publics et, d’autre part, l’existence d’un risque concret pour les emplois.

Répondant à la question laissée indécise par les juges cantonaux, la société A.__ SA soutient que, tant pour le trafic régional de voyageurs que pour le trafic urbain, le déficit effectif causé par la pandémie de coronavirus ne sera pas pris en charge par une quelconque subvention. Contrairement aux causes à l’origine des arrêts 8C_558/2021 et 8C_559/2021 du 20 janvier 2022, ni la loi ni le texte des conventions de subventionnement applicables en l’espèce n’imposeraient une garantie de déficit, les subventions n’étant pas liées au coût effectif d’exploitation.

Ensuite, la société A.__ SA critique le raisonnement des juges cantonaux, en tant que ceux-ci ont retenu qu’elle n’aurait pas rendu vraisemblable l’exposition, à court terme, à des pertes de revenus suffisamment importantes pour mettre en cause les emplois, alors qu’ils ont admis que la réduction de l’offre avait entraîné des pertes de recettes qui n’avaient plus permis aux entreprises de transports publics de couvrir les coûts fixes en matière d’infrastructure et de personnel. En outre, la juridiction cantonale considérerait à tort qu’il serait objectivement impossible de ne pas respecter un mandat de prestation publique, contrairement à un autre mandat de droit privé. Ce point de vue serait manifestement inexact sous l’angle de la clausula rebus sic stantibus. La société A.__ SA conteste qu’en raison de leur mandat de droit public, les entreprises de transports publics n’auraient pas la possibilité de réduire leur masse salariale. Selon elle, l’existence de subventions et d’un mandat de service public ne constituerait pas en soi un obstacle dirimant à l’obtention de l’indemnité en cas de RHT.

 

Consid. 7.2
Comme on l’a vu (cf. consid. 4 supra), les entreprises qui fournissent des prestations publiques ne sont pas en tant que telles exclues du cercle des potentiels bénéficiaires du droit à l’indemnité en cas de RHT. Pour ces entreprises, on reconnaît un risque de disparition d’emplois si, en cas de recul de la demande ou de réduction de l’offre chez le mandataire, il n’existe pas de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements à brève échéance dans l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. En l’espèce, si la réduction du temps de travail du personnel roulant et technique touche des secteurs de la société A.__ SA dans lesquels il n’y a pas de garantie d’une couverture complète des coûts d’exploitation, celle-ci supporterait, comme toute entreprise privée, un risque d’exploitation ou de faillite correspondant, auquel une telle entreprise ferait face par des licenciements (cf. arrêt 8C_769/2021 du 3 mai 2022 consid. 6, qui concerne également une entreprise de transport public). Or, dans l’arrêt entrepris, la cour cantonale n’a pas clairement tranché la question de la couverture des coûts d’exploitation, en tout cas s’agissant du trafic régional. Elle a en effet retenu à cet égard qu’il appartenait à la société A.__ SA de couvrir le déficit provoqué par la chute des recettes, tout en évoquant la possibilité d’une garantie de déficit plus étendue. En outre, le fait de percevoir des subventions ne signifie pas encore que les coûts d’exploitation sont entièrement couverts par les pouvoirs publics (cf. arrêt 8C_157/2022 du 8 septembre 2022 consid. 3.4.1). Enfin, la possibilité de procéder à des licenciements à brève échéance s’examine non pas au regard de la main d’œuvre nécessaire pour fournir les prestations publiques selon l’offre soumise aux commanditaires, mais au regard de la règlementation applicable au personnel (cf. consid. 4.3.2 supra). L’arrêt attaqué ne dit rien à ce propos quand bien même la société A.__ SA a produit la documentation appropriée dans le cadre de son opposition. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en niant le droit de la société A.__ SA aux indemnités en cas de RHT sans instruire et examiner de manière approfondie l’étendue de la couverture des frais d’exploitation par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes de résiliation sur la base du régime applicable au personnel.

 

Le TF admet le recours de la société A.__ SA, annule le jugement cantonal et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

 

Arrêt 8C_322/2022 consultable ici

 

Cf. également les arrêts 8C_325/2022 et 8C_328/2022 du 30.01.2023 dans deux causes parallèles similaires.

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_82/2022 (f) du 24.08.2022 – Droit à l’indemnité chômage – Inaptitude au placement / 8 LACI – 15 LACI / Assuré bloqué en Russie à cause du COVID-19 – Pas de violation du devoir de renseigner de la caisse de chômage

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_82/2022 (f) du 24.08.2022

 

Consultable ici

 

Droit à l’indemnité chômage – Inaptitude au placement / 8 LACI – 15 LACI

Assuré bloqué en Russie à cause du COVID-19

Pas de violation du devoir de renseigner de la caisse de chômage / 27 LPGA

Obligation de renseigner de l’assuré / 28 al. 2 LPGA

 

Assuré, directeur général d’une société active dans la conception, l’achat, l’import et l’export de tout matériel, d’équipements et d’accessoires liés à l’exploitation pétrolière et gazière, a été licencié avec effet au 31.03.2020 en raison de la restructuration économique du groupe. Il s’est inscrit le 18.03.2020 comme demandeur d’emploi à temps complet auprès de l’ORP et a sollicité l’octroi de prestations de l’assurance-chômage dès le 01.04.2020 auprès de la Caisse cantonale de chômage.

Par courriel du 24.04.2020, l’assuré a écrit à la caisse afin de lui transmettre son formulaire « Indications de la personne assurée » (IPA) pour le mois d’avril 2020. Il a mentionné sur ce formulaire qu’il était « bloqué en Russie à cause du COVID-19 » depuis le 22.03.2020. Il était allé en Russie à cette date pour un voyage d’affaires et y était encore, car ce pays avait suspendu les vols internationaux depuis le 27.03.2020. Il a en outre joint à son envoi un communiqué du gouvernement russe du 26.03.2020, qui annonçait cette mesure dans le cadre de la lutte contre la propagation du coronavirus (SARS-CoV-2, ci-après: COVID-19). Par retour du courriel du 27.04.2020, la caisse de chômage a informé l’assuré que la période durant laquelle il était à l’étranger ne pouvait pas être indemnisée, l’une des conditions pour percevoir l’indemnité étant la présence de l’assuré sur le territoire suisse, malgré les mesures prises par les gouvernements concernant la pandémie.

Par décision du 04.06.2020, confirmée sur opposition, la caisse de chômage a nié le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage dès le 01.04.2020, au motif qu’il était inapte au placement aussi longtemps qu’il ne serait pas de retour en Suisse. Elle relevait qu’il était en Russie depuis le 22.03.2020, alors que le lock-down avait été décrété en Suisse depuis le 17.03.2020 et en Russie depuis le 18.03.2020 et qu’une quarantaine de quatorze jours était imposée à tout ressortissant de Russie entrant dans ce pays en provenance de Suisse; en outre il n’avait pas réservé de billet de retour afin d’être présent en Suisse le 01.04.2020.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 20/21 – 224/2021 – consultable ici)

Par jugement du 17.12.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
L’art. 8 al. 1 LACI énumère aux lettres a à g sept conditions du droit à l’indemnité de chômage. Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). Le droit à l’indemnité de chômage suppose en particulier que l’assuré soit apte au placement (let. f). Aux termes de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.

Consid. 4.2
L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: le premier est la capacité de travail, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne; le deuxième élément est la disposition à accepter immédiatement un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, laquelle implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1; 125 V 51 consid. 6a). L’aptitude au placement est évaluée de manière prospective d’après l’état de fait existant au moment où la décision sur opposition a été rendue (ATF 143 V 168 consid. 2 et les arrêts cités) et n’est pas sujette à fractionnement. Soit l’aptitude au placement est donnée (en particulier la disposition d’accepter un travail au taux d’au moins 20 % d’une activité à plein temps; cf. art. 5 OACI), soit elle ne l’est pas (ATF 143 V 168 consid. 2; 136 V 95 consid. 5.1).

Consid. 4.3
Un chômeur qui prend des engagements à partir d’une date déterminée et, de ce fait, n’est disponible sur le marché du travail que pour une courte période n’est en principe pas apte au placement car il n’aura que très peu de chances de conclure un contrat de travail (ATF 146 V 210 consid. 3.1 et les arrêts cités; 126 V 520 consid. 3a). Ce principe s’applique notamment lorsque des chômeurs s’inscrivent peu avant un départ à l’étranger, une formation ou l’école de recrues, ce qui équivaut à un retrait du marché du travail (cf. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 56 ad art. 15 LACI).

Consid. 4.4
Lorsqu’un assuré participe à un cours de formation durant la période de chômage (sans que les conditions des art. 59 ss LACI soient réalisées), il doit, pour être reconnu apte au placement, clairement être disposé – et être en mesure de le faire – d’y mettre un terme du jour au lendemain afin de pouvoir débuter une nouvelle activité. Cette question doit être examinée selon des critères objectifs. Une simple allégation ne suffit pas à cet effet (ATF 122 V 265 consid. 4; arrêts 8C_742/2019 du 8 mai 2020 consid. 3.4; 8C_56/2019 du 16 mai 2019 consid. 2.2 publié in SVR 2020 ALV n° 5 p. 15). Il faut que la volonté de l’assuré se traduise par des actes, et ce pendant toute la durée du chômage (BORIS RUBIN, op. cit. n° 19 ad art. 15 LACI).

Consid. 4.5
L’aptitude au placement doit être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe à cet égard le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 120 V 385 consid. 3a; arrêt 8C_65/2020 du 24 juin 2020 consid. 5.3; BORIS RUBIN, op. cit., n. 26 ad art. 15 LACI).

Consid. 4.6
Dans le contexte de la pandémie du COVID-19 et des restrictions ordonnées le 16.03.2020, il n’y a eu aucune dérogation aux art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI quant aux exigences de l’aptitude au placement (voir l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le COVID-19 [Ordonnance COVID-19 assurance-chômage; RS 837.033]).

Consid. 4.7
L’art. 27 al. 2 LPGA, qui s’applique à l’assurance-chômage obligatoire par renvoi de l’art. 1 al. 1 LACI, prévoit que chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations; sont compétents pour cela les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. D’autre part, l’art. 28 al. 2 LPGA dispose que quiconque fait valoir son droit à des prestations doit fournir gratuitement tous les renseignements nécessaires pour établir ce droit, fixer les prestations dues et faire valoir les prétentions récursoires.

 

Consid. 5.1.1
La cour cantonale a retenu, en ce qui concerne les motifs du voyage en Russie, que l’assuré n’avait produit aucune preuve matérielle qui étayait ses déclarations s’agissant d’un voyage professionnel, comme par exemple une instruction claire de son employeur. Par ailleurs, c’est aussi sans arbitraire que la cour cantonale a constaté que le contrat de travail de l’assuré se terminait quelques jours après son départ en Russie (31.03.2020), que le voyage ne semblait pas avoir été payé par l’employeur (puisque l’assuré avait déclaré que le trajet de retour était à ses frais), que l’assuré n’avait pas reçu de salaire pour les mois de janvier, février et mars 2020 et qu’il était en plus le dernier employé de l’entreprise. Au vu de tous ces éléments, force est de constater que la cour cantonale n’a pas apprécié les preuves de manière arbitraire en concluant qu’il ne s’agissait pas d’un voyage professionnel.

Consid. 5.1.2
La juridiction cantonale n’est en effet pas tombée dans l’arbitraire en considérant que l’assuré aurait pu et dû renoncer à entreprendre ce voyage en Russie ou du moins réserver un billet de retour pour préserver son aptitude au placement. En effet, il sied de rappeler que le 22.03.2020, lorsque l’assuré s’est rendu en Russie, les déplacements internationaux étaient déjà fortement impactés par la crise sanitaire; la Russie avait déjà limité ses vols en provenance et à destination de l’Europe et avait imposé une quarantaine de quatorze jours, ce qui compliquait notablement son séjour et risquait clairement de le retarder, rendant son retour en Suisse pour le 01.04.2020 encore plus aléatoire. Partant, c’est à bon droit que la cour cantonale a considéré que l’assuré devait connaître les risques qu’il prenait en partant en Russie le 22.03.2020, en particulier celui de ne pas être de retour et apte au placement le 01.04.2020.

 

Consid. 5.1.4
Par une argumentation subsidiaire, la cour cantonale a retenu que, même à supposer que l’assuré ait cherché uniquement des emplois pour lesquels des moyens numériques étaient utilisés pour le recrutement et pour l’entrée en service, que de tels emplois aient existé et été disponibles sur le marché durant la période concernée, une telle restriction dans le choix des postes de travail aurait rendu très incertaine sa possibilité de retrouver un emploi, situation qui était également sanctionnée d’inaptitude.

Cette appréciation est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle un chômeur doit être considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (cf. consid. 4.5 supra), ce qui est manifestement le cas lorsqu’un chômeur adresse sa candidature uniquement pour des postes d’emploi pour lesquels non seulement le recrutement, mais aussi l’activité en soi s’effectuent exclusivement par voie numérique.

 

Consid. 5.2.1
L’assuré invoque une violation des art. 8 et 15 LACI en tant que son aptitude au placement a été niée du 01.04.2020 au 15.06.2020. En se référant à la jurisprudence, il fait valoir que l’éloignement ne serait plus un obstacle en raison des moyens techniques actuels et sachant qu’un entretien d’embauche n’aurait pas lieu en principe dans un délai de quelques heures. S’agissant de la prise d’une activité salariée, elle commencerait au plus tôt le premier jour du mois suivant l’entretien d’embauche. Par ailleurs, il faudrait tenir compte de la pandémie sévissant depuis le début de l’année 2020 en Europe. Aussi, le télétravail aurait été exigé d’emblée pour les personnes vulnérables.

Consid. 5.2.2
A l’instar de la cour cantonale, force est de constater que la jurisprudence invoquée par l’assuré sur le critère de la disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels ne lui est d’aucun secours. En effet, dans l’arrêt en question (arrêt 8C_922/2014 du 20 mai 2015 consid. 4.2), le Tribunal fédéral a jugé que l’éloignement temporaire d’un assuré n’était pas un obstacle important à son aptitude au placement, compte tenu des moyens techniques actuels et pour autant que ce dernier soit en mesure d’être présent en Suisse dans un délai très court. Dans l’état de fait ayant donné lieu à cet arrêt, l’assuré était parti à Paris (France) pour des raisons de formation, pouvait interrompre ses cours et disposait de moyens de transport pour revenir en Suisse d’un jour à l’autre. La cour cantonale a relevé que le séjour de cet assuré s’étalait sur quelques jours disparates, si bien que son éloignement temporaire n’avait pas d’effet sur sa disponibilité (objective) suffisante, ce qui n’était pas le cas pour l’assuré.

Consid. 5.2.3
Cette appréciation doit aussi être confirmée pour d’autres motifs. En effet, comme on l’a vu, la cour cantonale a constaté sans arbitraire que l’assuré s’était inscrit au chômage quelques jours avant son départ en Russie, sans prouver la nécessité et le caractère professionnel de son voyage, sans avoir au préalable réservé un billet de retour et en connaissance des risques qu’il prenait en partant en Russie le 22.03.2020, en particulier celui de ne pas être de retour et apte au placement le 01.04.2020. En vertu des principes jurisprudentiels énoncés plus haut (cf. consid. 4.3 supra), ces éléments suffisent à retenir que l’assuré s’est retiré du marché de travail suisse peu après son inscription au chômage, ce qui entraîne son inaptitude au placement.

Consid. 5.2.4
Par ailleurs, même si on appliquait par analogie la jurisprudence pour les chômeurs qui participent à un cours de formation (cf. consid. 4.4 supra), l’aptitude au placement devrait néanmoins être niée. En effet, on ne saurait suivre la thèse de l’assuré selon laquelle il suffirait, pour être considéré apte au placement, d’être prêt à commencer une nouvelle activité au plus tôt le premier jour du mois suivant l’entretien d’embauche, surtout en période de pandémie. On rappellera à cet égard que dans le contexte de la pandémie du COVID-19 et des restrictions ordonnées le 16.03.2020, il n’y a eu aucune dérogation aux art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI quant aux exigences de l’aptitude au placement (cf. consid. 4.6 supra). Autrement dit, il ne justifie pas de déroger au principe de la disponibilité suffisante dans le sens de la disposition et de la capacité à commencer une activité professionnelle du jour au lendemain si elle se présente. Dans la mesure où, de manière non contestée, l’assuré n’était objectivement pas en mesure de remplir cette exigence pendant la période concernée, c’est à bon droit qu’il a été considéré comme inapte au placement.

Consid. 5.2.5
Compte tenu de son manque de capacité à accepter un travail convenable, l’assuré ne saurait en outre tirer un avantage du fait qu’il remplit une autre condition du droit à l’indemnité au chômage, notamment son obligation de satisfaire aux exigences de contrôle en effectuant suffisamment des recherches d’emploi (art. 8 al. 1 let. g et art. 17 LACI), les conditions du droit à l’indemnité devant être remplies cumulativement (cf. consid. 4.1 supra).

 

Consid. 5.3.1
L’assuré invoque une violation de l’art. 27 al. 2 LPGA, en soutenant que la caisse de chômage aurait manqué à son devoir de renseigner. Il fait valoir qu’avant son départ en Russie, il n’aurait reçu aucune information préalable selon laquelle il devait être présent sur le territoire suisse, comme indiqué par la caisse de chômage dans son courriel du 27.04.2020. En outre, il ne pouvait pas se douter que son voyage en Russie durerait si longtemps et que cela pourrait mettre en danger, par la suite, son droit aux indemnités de chômage.

Consid. 5.3.2
Contrairement à ce que semble supposer l’assuré, le devoir de conseil de l’assureur social au sens de l’art. 27 al. 2 LPGA n’implique pas que celui-ci donne à titre préventif des informations dont on peut admettre qu’elles sont connues de manière générale (arrêt 8C_433/2014 du 16 juillet 2015 consid. 5.3 et l’arrêt cité). En ce qui concerne l’obligation de la caisse de chômage de donner des renseignements spécifiques, l’étendue de celle-ci dépend de la situation individuelle dans laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est reconnaissable pour l’administration (arrêt 8C_1041/2008 du 12 novembre 2009 consid. 6.2 et les références, RUBIN, op.cit. n° 59 ad art. 17 LACI). En l’occurrence, le conseiller de l’ORP n’avait aucune raison apparente d’interpeller spontanément l’assuré, qui quelques jours auparavant venait de s’inscrire au chômage, au sujet d’un potentiel voyage en Russie et des conséquences que cela aurait sur son droit aux indemnités. Il incombait bien plutôt à l’assuré, en vertu de son obligation de renseigner (art. 28 al. 2 LPGA; cf. consid. 4.7 supra), d’informer la caisse de chômage et de s’enquérir, avant son départ en Russie, des répercussions éventuelles que son voyage aurait sur son droit aux indemnités, étant rappelé qu’entre le moment de son inscription à l’assurance-chômage et son départ en Russie, il avait suffisamment de temps pour le faire.

 

Consid. 6
Au vu de ce qui précède, c’est sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a confirmé le refus de la caisse de chômage d’allouer des indemnités de chômage du 01.04.2020 au 15.06.2020. Le recours se révèle mal fondé en tous points et doit être rejeté.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_82/2022 consultable ici

 

Jurisprudence

9C_663/2021 (i) du 06.11.2022, destiné à la publication – Allocation pour perte de gain Covid-19 : recours contre le refus d’un nouveau calcul partiellement admis

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_663/2021 (i) du 06.11.2022, destiné à la publication

 

Arrêt consultable ici

Communiqué de presse du TF du 13.12.2022 consultable ici

 

Allocation pour perte de gain Covid-19 : recours contre le refus d’un nouveau calcul partiellement admis

 

Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours d’une femme contre le refus de recalculer son allocation pour perte de gain Covid-19. La réglementation adoptée par le Conseil fédéral pour la période allant jusqu’au 16 septembre 2020 n’est pas critiquable au regard de l’urgence de la situation qui prévalait à l’époque. En revanche, la réglementation subséquente, en vigueur jusqu’à fin juin 2021, contrevient au principe d’égalité de traitement.

Une femme, exerçant la profession de musicienne et d’enseignante, a demandé en août 2020 une allocation pour perte de gain due au coronavirus. La Caisse de compensation du canton du Tessin a fixé l’indemnité journalière à 35 francs pour la période du 17 mars 2020 à fin octobre 2020, sur la base de la taxation fiscale définitive de l’intéressée pour l’année 2018. En janvier 2021, l’intéressée a fait parvenir à la Caisse de compensation sa taxation fiscale définitive pour l’année 2019, laquelle indiquait un revenu imposable nettement plus élevé qu’en 2018. Elle a demandé que les indemnités journalières soient recalculées. La Caisse de compensation a rejeté sa demande, ce qui a été confirmé par le Tribunal des assurances du canton du Tessin.

Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours de l’intéressée ; les indemnités journalières devront être recalculées pour la période à compter du 17 septembre 2020. Il y a lieu de distinguer la période allant du 17 mars 2020 au 16 septembre 2020, d’une part, et celle allant du 17 septembre 2020 au 30 juin 2021, d’autre part. Dans sa version en vigueur pendant la première période, l’« ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 » disposait qu’un nouveau calcul de l’allocation après sa fixation ne pouvait être effectué que si une taxation fiscale plus récente était envoyée à l’ayant droit avant le 16 septembre 2020 et que celui-ci déposait une demande dans ce sens avant cette date. Les versions de l’« ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 », en vigueur durant la période suivante (du 17 septembre 2020 au 30 juin 2021), excluaient, une fois les indemnités fixées, tout nouveau calcul fondé sur une base de calcul plus récente. S’agissant de la période allant jusqu’au 16 septembre 2020, la solution retenue échappe à la critique. L’ordonnance litigieuse se fondait sur le droit de nécessité (article 185 de la Constitution fédérale) et, au vu de l’urgence de la situation, le Conseil fédéral disposait d’une marge de manœuvre importante ; il a dû intervenir rapidement et adopter des règles simples. Il en va autrement de la période allant du 17 septembre 2020 au 30 juin 2021. La situation n’était alors plus aussi urgente qu’auparavant. Dans la pesée des intérêts, le respect des droits constitutionnels revêt dès lors un poids prépondérant. Il convient en particulier de tenir compte du fait que les personnes concernées n’avaient aucune influence sur la date de traitement de leur déclaration d’impôt. La solution retenue pour la période postérieure au 17 septembre 2020 contrevient en définitive au principe d’égalité de traitement.

 

 

Arrêt 9C_663/2021 consultable ici

Communiqué de presse du TF du 13.12.2022 consultable ici

Indennità di perdita di guadagno per il covid-19: parzialmente accolto il ricorso contro il rifiuto di effettuare un nuovo calcolo, Comunicato stampa del Tribunale federale, 13.12.2022, disponibile qui

Corona-Erwerbsersatz: Beschwerde gegen verweigerte Neuberechnung teilweise gutgeheissen, Medienmitteilung des Bundesgerichts, 13.12.2022, hier verfügbar

 

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_750/2021 (f) du 20.05.2022 – Suspension de l’indemnité de chômage en raison de recherches insuffisantes après le licenciement et pendant la pandémie (mai-juin 2020) – 30 LACI – 45 OACI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_750/2021 (f) du 20.05.2022

 

Consultable ici

 

Suspension de l’indemnité de chômage en raison de recherches insuffisantes après le licenciement et pendant la pandémie (mai-juin 2020) – Obligation générale de diminuer le dommage / 30 LACI – 45 OACI

Barème du SECO relatif à la durée de suspension – Egalité de traitement – Pouvoir d’appréciation du tribunal cantonal

 

Par lettre du 20.04.2020, l’employeur de l’assuré lui a signifié la fin des rapports de travail pour le 30.06.2020. Le 22.04.2020, le prénommé s’est annoncé au chômage par voie électronique en requérant l’octroi d’indemnités de chômage dès le 01.07.2020. Il a transmis à l’Office cantonal de l’emploi (OCE) deux recherches d’emploi le 05.06.2020 et deux autres le 22.06.2020 par le biais de la plateforme informatique « Job-Room ».

Par décision du 06.08.2020, l’OCE a suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage pour une durée de 6 jours à compter du 01.07.2020, au motif que ses recherches d’emploi étaient quantitativement insuffisantes pendant la période précédant son inscription au chômage.

L’assuré a formé opposition contre cette décision, en expliquant qu’il avait effectué cinq recherches d’emploi au mois de juin 2020 mais que seules quatre avaient pu être saisies dans le système informatique. Par décision du 22.09.2020, l’OCE a écarté l’opposition.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1037/2021 – consultable ici)

Par jugement du 07.10.2021, admission du recours par le tribunal cantonal, réduisant la sanction de 6 jours à 3 jours.

 

TF

Consid. 3.1
Selon l’art. 30 al. 1 let. c LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. Cette disposition doit être mise en relation avec l’art. 17 al. 1 LACI, aux termes duquel l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter ou réduire le chômage. Sur le plan temporel, l’obligation de rechercher un emploi prend naissance avant le début du chômage. En conséquence, l’assuré a le devoir de rechercher un emploi pendant son délai de congé, dès la signification de celui-ci, même sans avoir été renseigné par l’autorité à ce sujet (ATF 139 V 524 consid. 2.1.2). En règle générale, sur le plan quantitatif, la jurisprudence considère que dix à douze recherches d’emploi par mois sont suffisantes (ATF 139 V 524 consid. 2.1.4).

Consid. 3.2
Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension du droit à l’indemnité de chômage est proportionnelle à la gravité de la faute. En vertu de l’art. 45 al. 3 OACI (RS 837.02), elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère. En tant qu’autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l’intention des organes d’exécution. Quand bien même de telles directives ne sauraient lier les tribunaux, elles constituent un instrument précieux pour ces organes d’exécution lors de la fixation de la sanction et contribuent à une application plus égalitaire dans les différents cantons (ATF 141 V 365 consid. 2.4; arrêt 8C_40/2019 du 30 juillet 2019 consid. 5.4). Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d’apprécier le comportement de l’assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux d’assuré qui fait valoir son droit à des prestations. Elles pourront le cas échéant aller en dessous du minimum prévu par le barème indicatif (arrêt 8C_756/2020 du 3 août 2021 consid. 3.2.3 et les références).

Consid. 3.3
Contrairement au pouvoir d’examen du Tribunal fédéral, celui de l’autorité judiciaire de première instance n’est pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation), mais s’étend également à l’opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l’opportunité de la décision en cause, l’examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité a adoptée dans un cas concret, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut pas, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l’administration. Il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2; voir aussi, parmi d’autres, arrêt 8C_747/2018 du 20 mars 2019 consid. 4.3).

Consid. 3.4
Selon le barème du SECO, si les recherches d’emploi sont insuffisantes pendant un délai de congé d’un mois, le nombre de jours de suspension prévu est de 3 à 4 jours; il est de 6 à 8 jours pour un délai de congé de 2 mois et de 9 à 12 jours pour un délai de congé de 3 mois et plus. Le barème évoque la durée du délai de congé car dans la plupart des cas, le chômeur revendique les prestations pour la période qui suit immédiatement la fin du délai de congé.

 

Consid. 4.1
La cour cantonale a tout d’abord relevé qu’en raison de la pandémie de coronavirus, le nombre requis de recherches d’emploi avait été réduit à trois en avril et mai 2020 et à cinq en juin 2020. En l’espèce, pour la période précédant le mois de juin 2020, à défaut d’indications plus précises de la part de l’assuré quant aux employeurs contactés, elle a tenu pour établie une seule recherche d’emploi effectuée le 28.05.2020. Pour le mois de juin 2020, la cour cantonale a retenu que l’assuré avait accompli quatre recherches d’emploi. Elle en a conclu que celui-ci n’avait pas fourni tous les efforts que l’on pouvait raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage sur deux mois, de sorte qu’une sanction était justifiée.

Examinant ensuite la question de la durée de la sanction, la cour cantonale a jugé, à l’aide d’un exemple, que pour des raisons d’égalité de traitement entre assurés, il convenait d’interpréter le barème des suspensions du SECO en ce sens que la sanction prévue était proportionnelle au nombre de mois durant lesquels l’assuré n’avait pas effectué suffisamment de recherches d’emploi, et non pas à la durée du délai de congé. Cela étant, elle a considéré que dans le cas de l’assuré, la suspension prononcée ne tenait pas compte de l’ensemble des circonstances. En effet, au bas du courrier de l’ORP adressé à l’assuré le 20.05.2020 figurait la remarque suivante à propos des recherches d’emploi: « […] La recherche d’emploi demeurant difficile dans le contexte actuel, sachez que nous ne formulons aucune exigence concernant la quantité de vos démarches, mais comptons sur vous pour agir au mieux ». Pour la cour cantonale, vu l’indication de l’absence d’exigence en termes de quantité de recherches d’emploi à laquelle l’assuré pouvait légitimement se fier, il ne pouvait pas lui être appliqué de sanction « pour n’avoir pas effectué de recherches en avril et mai 2020 » (sic). S’agissant du mois de juin 2020, en revanche, celui-ci avait été dûment informé de l’obligation d’effectuer au moins cinq démarches, alors que seules quatre étaient documentées. La cour cantonale a donc réduit la durée de la sanction à trois jours, l’assuré ayant failli à ses devoirs un seul mois.

Consid. 4.2
Le SECO soutient que le motif tiré d’une inégalité de traitement entre assurés pour interpréter différemment le barème de suspensions en cas de recherches d’emploi insuffisantes avant l’inscription au chômage est dénué de fondement. Il rappelle que l’autorité dispose d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elle détermine la durée de la suspension, qui doit être fixée en tenant compte de l’ensemble des circonstances (qualité et quantité des recherches d’emploi). Ainsi, pour reprendre l’exemple cité par la cour cantonale, un assuré qui, au cours d’un délai de congé de trois mois, ne fournit aucune recherche d’emploi durant le premier mois du délai de congé mais un nombre de recherches d’emploi suffisant durant les deux derniers mois du délai de congé pourrait se voir infliger une sanction inférieure à neuf jours (entre 1 et 8 jours) afin de tenir compte des circonstances du cas d’espèce. Or l’assuré ne fournissant aucune recherche d’emploi durant un délai de congé de deux mois ne serait pas mieux traité puisque dans ce dernier cas, la sanction ne pourrait en principe pas être inférieure à 8 jours conformément au barème. Le SECO se réfère à l’arrêt 8C_708/2019 du 10 janvier 2020 dans lequel le Tribunal fédéral a admis un recours qu’il avait formé pour les mêmes raisons. Dans le cas d’espèce, aucune circonstance particulière ne justifiait de réduire la durée de sanction prévue par le barème pour des recherches d’emploi insuffisantes pendant un délai de congé de deux mois. En particulier, il ne pouvait pas être inféré des indications de l’ORP qu’aucune recherche d’emploi n’était exigée en raison de la pandémie de Covid-19. La législation spéciale adoptée par le Conseil fédéral dès le mois de mars 2020 ne prévoyait d’ailleurs aucune exception en matière d’obligation de rechercher un emploi.

Consid. 4.3
En l’occurrence, comme le fait à juste titre valoir le SECO, les raisons avancées par la cour cantonale pour ne pas reprendre les termes du barème tel qu’il est conçu ne sont pas fondées. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de dire qu’en tant que ce barème prévoit que la durée de la suspension est en fonction de la durée du délai de congé, l’égalité de traitement entre les administrés dans son application est assurée par la prise en considération des circonstances du cas d’espèce au cours de la période considérée dans son ensemble (arrêt 8C_708/2019 précité). Les situations comparées dans le recours, d’ailleurs repris de ce même arrêt, l’illustrent bien. Partant, c’est à tort que la cour cantonale a considéré que le respect de l’égalité de traitement impose de fixer la suspension proportionnellement au nombre de mois durant lesquels l’assuré n’a pas fourni de recherches suffisantes et non pas à la durée du délai de congé.

Il reste à examiner si, à l’instar de ce qu’ont retenu les juges cantonaux, le cas de l’assuré présente des singularités justifiant de s’écarter de la sanction minimale qui lui a été appliquée (6 jours) et qui est prévue par le barème pour les administrés ayant effectué un nombre de recherches insuffisantes pendant un délai de congé de deux mois. Sous l’angle de l’obligation générale de diminuer le dommage ancré à l’art. 17 al. 1 LACI, celui qui requiert des prestations a l’obligation de postuler régulièrement à un emploi durant la période précédant son inscription à l’assurance-chômage, même en l’absence de renseignement à ce propos (cf. consid. 2.1 supra; arrêt 8C_21/2015 du 3 mars 2015 consid. 3.5 et les références citées; voir également BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 9 ad. art. 17 al. 1 LACI). Dans le contexte de la pandémie de coronavirus et des restrictions ordonnées le 16.03.2020, il n’y avait aucune dérogation en matière d’obligation de rechercher un emploi (voir l’ordonnance du 20.03.2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19 [Ordonnance COVID-19 assurance-chômage; RS 837.033]), mais cette situation particulière avait conduit l’OCE à réduire les exigences quant au nombre de recherches d’emploi à effectuer par rapport à ce qui était demandé normalement. Selon les faits retenus par la cour cantonale, l’assuré ne peut pas se prévaloir d’avoir entrepris des recherches d’emploi entre le 22.04.2020, date de la signification de la résiliation de son contrat de travail, et le 27.05.2020. Or si les termes employés par l’ORP dans son courrier du 20.05.2020 pouvaient certes être compris par l’assuré en ce sens qu’il était renoncé, vu les effets de la pandémie, à exiger un nombre précis de recherches d’emploi (« nous ne formulons aucune exigence concernant la quantité de vos démarches, mais comptons sur vous pour agir au mieux »), ils ne dédouanaient pas celui-ci de l’obligation de faire des recherches d’emploi. En tout état de cause, ils ne sauraient justifier l’absence de toute recherche d’emploi jusqu’au 20.05.2020, contrairement à ce qu’a considéré la cour cantonale.

Dès lors que l’assuré n’a fait qu’une seule démarche jusqu’à la fin mai 2020 et quatre en juin 2020 alors qu’il en était requis au moins trois en mai et cinq en juin, on doit admettre qu’en réduisant la suspension à 3 jours, la cour cantonale a substitué sa propre appréciation à celle de l’administration sans motif pertinent.

Consid. 4.4
Vu ce qui précède, le recours se révèle bien fondé et l’arrêt attaqué doit être réformé en ce sens que la décision sur opposition du 22.09.2020 est confirmée.

 

Le TF admet le recours du SECO, annulant le jugement cantonal et confirmant la décision sur opposition du 22.09.2020.

 

 

Arrêt 8C_750/2021 consultable ici