Archives par mot-clé : Coronavirus

9C_663/2021 (i) du 06.11.2022, destiné à la publication – Allocation pour perte de gain Covid-19 : recours contre le refus d’un nouveau calcul partiellement admis

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_663/2021 (i) du 06.11.2022, destiné à la publication

 

Arrêt consultable ici

Communiqué de presse du TF du 13.12.2022 consultable ici

 

Allocation pour perte de gain Covid-19 : recours contre le refus d’un nouveau calcul partiellement admis

 

Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours d’une femme contre le refus de recalculer son allocation pour perte de gain Covid-19. La réglementation adoptée par le Conseil fédéral pour la période allant jusqu’au 16 septembre 2020 n’est pas critiquable au regard de l’urgence de la situation qui prévalait à l’époque. En revanche, la réglementation subséquente, en vigueur jusqu’à fin juin 2021, contrevient au principe d’égalité de traitement.

Une femme, exerçant la profession de musicienne et d’enseignante, a demandé en août 2020 une allocation pour perte de gain due au coronavirus. La Caisse de compensation du canton du Tessin a fixé l’indemnité journalière à 35 francs pour la période du 17 mars 2020 à fin octobre 2020, sur la base de la taxation fiscale définitive de l’intéressée pour l’année 2018. En janvier 2021, l’intéressée a fait parvenir à la Caisse de compensation sa taxation fiscale définitive pour l’année 2019, laquelle indiquait un revenu imposable nettement plus élevé qu’en 2018. Elle a demandé que les indemnités journalières soient recalculées. La Caisse de compensation a rejeté sa demande, ce qui a été confirmé par le Tribunal des assurances du canton du Tessin.

Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours de l’intéressée ; les indemnités journalières devront être recalculées pour la période à compter du 17 septembre 2020. Il y a lieu de distinguer la période allant du 17 mars 2020 au 16 septembre 2020, d’une part, et celle allant du 17 septembre 2020 au 30 juin 2021, d’autre part. Dans sa version en vigueur pendant la première période, l’« ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 » disposait qu’un nouveau calcul de l’allocation après sa fixation ne pouvait être effectué que si une taxation fiscale plus récente était envoyée à l’ayant droit avant le 16 septembre 2020 et que celui-ci déposait une demande dans ce sens avant cette date. Les versions de l’« ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 », en vigueur durant la période suivante (du 17 septembre 2020 au 30 juin 2021), excluaient, une fois les indemnités fixées, tout nouveau calcul fondé sur une base de calcul plus récente. S’agissant de la période allant jusqu’au 16 septembre 2020, la solution retenue échappe à la critique. L’ordonnance litigieuse se fondait sur le droit de nécessité (article 185 de la Constitution fédérale) et, au vu de l’urgence de la situation, le Conseil fédéral disposait d’une marge de manœuvre importante ; il a dû intervenir rapidement et adopter des règles simples. Il en va autrement de la période allant du 17 septembre 2020 au 30 juin 2021. La situation n’était alors plus aussi urgente qu’auparavant. Dans la pesée des intérêts, le respect des droits constitutionnels revêt dès lors un poids prépondérant. Il convient en particulier de tenir compte du fait que les personnes concernées n’avaient aucune influence sur la date de traitement de leur déclaration d’impôt. La solution retenue pour la période postérieure au 17 septembre 2020 contrevient en définitive au principe d’égalité de traitement.

 

 

Arrêt 9C_663/2021 consultable ici

Communiqué de presse du TF du 13.12.2022 consultable ici

Indennità di perdita di guadagno per il covid-19: parzialmente accolto il ricorso contro il rifiuto di effettuare un nuovo calcolo, Comunicato stampa del Tribunale federale, 13.12.2022, disponibile qui

Corona-Erwerbsersatz: Beschwerde gegen verweigerte Neuberechnung teilweise gutgeheissen, Medienmitteilung des Bundesgerichts, 13.12.2022, hier verfügbar

 

 

8C_750/2021 (f) du 20.05.2022 – Suspension de l’indemnité de chômage en raison de recherches insuffisantes après le licenciement et pendant la pandémie (mai-juin 2020) – 30 LACI – 45 OACI

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_750/2021 (f) du 20.05.2022

 

Consultable ici

 

Suspension de l’indemnité de chômage en raison de recherches insuffisantes après le licenciement et pendant la pandémie (mai-juin 2020) – Obligation générale de diminuer le dommage / 30 LACI – 45 OACI

Barème du SECO relatif à la durée de suspension – Egalité de traitement – Pouvoir d’appréciation du tribunal cantonal

 

Par lettre du 20.04.2020, l’employeur de l’assuré lui a signifié la fin des rapports de travail pour le 30.06.2020. Le 22.04.2020, le prénommé s’est annoncé au chômage par voie électronique en requérant l’octroi d’indemnités de chômage dès le 01.07.2020. Il a transmis à l’Office cantonal de l’emploi (OCE) deux recherches d’emploi le 05.06.2020 et deux autres le 22.06.2020 par le biais de la plateforme informatique « Job-Room ».

Par décision du 06.08.2020, l’OCE a suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage pour une durée de 6 jours à compter du 01.07.2020, au motif que ses recherches d’emploi étaient quantitativement insuffisantes pendant la période précédant son inscription au chômage.

L’assuré a formé opposition contre cette décision, en expliquant qu’il avait effectué cinq recherches d’emploi au mois de juin 2020 mais que seules quatre avaient pu être saisies dans le système informatique. Par décision du 22.09.2020, l’OCE a écarté l’opposition.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1037/2021 – consultable ici)

Par jugement du 07.10.2021, admission du recours par le tribunal cantonal, réduisant la sanction de 6 jours à 3 jours.

 

TF

Consid. 3.1
Selon l’art. 30 al. 1 let. c LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. Cette disposition doit être mise en relation avec l’art. 17 al. 1 LACI, aux termes duquel l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter ou réduire le chômage. Sur le plan temporel, l’obligation de rechercher un emploi prend naissance avant le début du chômage. En conséquence, l’assuré a le devoir de rechercher un emploi pendant son délai de congé, dès la signification de celui-ci, même sans avoir été renseigné par l’autorité à ce sujet (ATF 139 V 524 consid. 2.1.2). En règle générale, sur le plan quantitatif, la jurisprudence considère que dix à douze recherches d’emploi par mois sont suffisantes (ATF 139 V 524 consid. 2.1.4).

Consid. 3.2
Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension du droit à l’indemnité de chômage est proportionnelle à la gravité de la faute. En vertu de l’art. 45 al. 3 OACI (RS 837.02), elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère. En tant qu’autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l’intention des organes d’exécution. Quand bien même de telles directives ne sauraient lier les tribunaux, elles constituent un instrument précieux pour ces organes d’exécution lors de la fixation de la sanction et contribuent à une application plus égalitaire dans les différents cantons (ATF 141 V 365 consid. 2.4; arrêt 8C_40/2019 du 30 juillet 2019 consid. 5.4). Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d’apprécier le comportement de l’assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux d’assuré qui fait valoir son droit à des prestations. Elles pourront le cas échéant aller en dessous du minimum prévu par le barème indicatif (arrêt 8C_756/2020 du 3 août 2021 consid. 3.2.3 et les références).

Consid. 3.3
Contrairement au pouvoir d’examen du Tribunal fédéral, celui de l’autorité judiciaire de première instance n’est pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation), mais s’étend également à l’opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l’opportunité de la décision en cause, l’examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité a adoptée dans un cas concret, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut pas, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l’administration. Il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2; voir aussi, parmi d’autres, arrêt 8C_747/2018 du 20 mars 2019 consid. 4.3).

Consid. 3.4
Selon le barème du SECO, si les recherches d’emploi sont insuffisantes pendant un délai de congé d’un mois, le nombre de jours de suspension prévu est de 3 à 4 jours; il est de 6 à 8 jours pour un délai de congé de 2 mois et de 9 à 12 jours pour un délai de congé de 3 mois et plus. Le barème évoque la durée du délai de congé car dans la plupart des cas, le chômeur revendique les prestations pour la période qui suit immédiatement la fin du délai de congé.

 

Consid. 4.1
La cour cantonale a tout d’abord relevé qu’en raison de la pandémie de coronavirus, le nombre requis de recherches d’emploi avait été réduit à trois en avril et mai 2020 et à cinq en juin 2020. En l’espèce, pour la période précédant le mois de juin 2020, à défaut d’indications plus précises de la part de l’assuré quant aux employeurs contactés, elle a tenu pour établie une seule recherche d’emploi effectuée le 28.05.2020. Pour le mois de juin 2020, la cour cantonale a retenu que l’assuré avait accompli quatre recherches d’emploi. Elle en a conclu que celui-ci n’avait pas fourni tous les efforts que l’on pouvait raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage sur deux mois, de sorte qu’une sanction était justifiée.

Examinant ensuite la question de la durée de la sanction, la cour cantonale a jugé, à l’aide d’un exemple, que pour des raisons d’égalité de traitement entre assurés, il convenait d’interpréter le barème des suspensions du SECO en ce sens que la sanction prévue était proportionnelle au nombre de mois durant lesquels l’assuré n’avait pas effectué suffisamment de recherches d’emploi, et non pas à la durée du délai de congé. Cela étant, elle a considéré que dans le cas de l’assuré, la suspension prononcée ne tenait pas compte de l’ensemble des circonstances. En effet, au bas du courrier de l’ORP adressé à l’assuré le 20.05.2020 figurait la remarque suivante à propos des recherches d’emploi: « […] La recherche d’emploi demeurant difficile dans le contexte actuel, sachez que nous ne formulons aucune exigence concernant la quantité de vos démarches, mais comptons sur vous pour agir au mieux ». Pour la cour cantonale, vu l’indication de l’absence d’exigence en termes de quantité de recherches d’emploi à laquelle l’assuré pouvait légitimement se fier, il ne pouvait pas lui être appliqué de sanction « pour n’avoir pas effectué de recherches en avril et mai 2020 » (sic). S’agissant du mois de juin 2020, en revanche, celui-ci avait été dûment informé de l’obligation d’effectuer au moins cinq démarches, alors que seules quatre étaient documentées. La cour cantonale a donc réduit la durée de la sanction à trois jours, l’assuré ayant failli à ses devoirs un seul mois.

Consid. 4.2
Le SECO soutient que le motif tiré d’une inégalité de traitement entre assurés pour interpréter différemment le barème de suspensions en cas de recherches d’emploi insuffisantes avant l’inscription au chômage est dénué de fondement. Il rappelle que l’autorité dispose d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elle détermine la durée de la suspension, qui doit être fixée en tenant compte de l’ensemble des circonstances (qualité et quantité des recherches d’emploi). Ainsi, pour reprendre l’exemple cité par la cour cantonale, un assuré qui, au cours d’un délai de congé de trois mois, ne fournit aucune recherche d’emploi durant le premier mois du délai de congé mais un nombre de recherches d’emploi suffisant durant les deux derniers mois du délai de congé pourrait se voir infliger une sanction inférieure à neuf jours (entre 1 et 8 jours) afin de tenir compte des circonstances du cas d’espèce. Or l’assuré ne fournissant aucune recherche d’emploi durant un délai de congé de deux mois ne serait pas mieux traité puisque dans ce dernier cas, la sanction ne pourrait en principe pas être inférieure à 8 jours conformément au barème. Le SECO se réfère à l’arrêt 8C_708/2019 du 10 janvier 2020 dans lequel le Tribunal fédéral a admis un recours qu’il avait formé pour les mêmes raisons. Dans le cas d’espèce, aucune circonstance particulière ne justifiait de réduire la durée de sanction prévue par le barème pour des recherches d’emploi insuffisantes pendant un délai de congé de deux mois. En particulier, il ne pouvait pas être inféré des indications de l’ORP qu’aucune recherche d’emploi n’était exigée en raison de la pandémie de Covid-19. La législation spéciale adoptée par le Conseil fédéral dès le mois de mars 2020 ne prévoyait d’ailleurs aucune exception en matière d’obligation de rechercher un emploi.

Consid. 4.3
En l’occurrence, comme le fait à juste titre valoir le SECO, les raisons avancées par la cour cantonale pour ne pas reprendre les termes du barème tel qu’il est conçu ne sont pas fondées. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de dire qu’en tant que ce barème prévoit que la durée de la suspension est en fonction de la durée du délai de congé, l’égalité de traitement entre les administrés dans son application est assurée par la prise en considération des circonstances du cas d’espèce au cours de la période considérée dans son ensemble (arrêt 8C_708/2019 précité). Les situations comparées dans le recours, d’ailleurs repris de ce même arrêt, l’illustrent bien. Partant, c’est à tort que la cour cantonale a considéré que le respect de l’égalité de traitement impose de fixer la suspension proportionnellement au nombre de mois durant lesquels l’assuré n’a pas fourni de recherches suffisantes et non pas à la durée du délai de congé.

Il reste à examiner si, à l’instar de ce qu’ont retenu les juges cantonaux, le cas de l’assuré présente des singularités justifiant de s’écarter de la sanction minimale qui lui a été appliquée (6 jours) et qui est prévue par le barème pour les administrés ayant effectué un nombre de recherches insuffisantes pendant un délai de congé de deux mois. Sous l’angle de l’obligation générale de diminuer le dommage ancré à l’art. 17 al. 1 LACI, celui qui requiert des prestations a l’obligation de postuler régulièrement à un emploi durant la période précédant son inscription à l’assurance-chômage, même en l’absence de renseignement à ce propos (cf. consid. 2.1 supra; arrêt 8C_21/2015 du 3 mars 2015 consid. 3.5 et les références citées; voir également BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 9 ad. art. 17 al. 1 LACI). Dans le contexte de la pandémie de coronavirus et des restrictions ordonnées le 16.03.2020, il n’y avait aucune dérogation en matière d’obligation de rechercher un emploi (voir l’ordonnance du 20.03.2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19 [Ordonnance COVID-19 assurance-chômage; RS 837.033]), mais cette situation particulière avait conduit l’OCE à réduire les exigences quant au nombre de recherches d’emploi à effectuer par rapport à ce qui était demandé normalement. Selon les faits retenus par la cour cantonale, l’assuré ne peut pas se prévaloir d’avoir entrepris des recherches d’emploi entre le 22.04.2020, date de la signification de la résiliation de son contrat de travail, et le 27.05.2020. Or si les termes employés par l’ORP dans son courrier du 20.05.2020 pouvaient certes être compris par l’assuré en ce sens qu’il était renoncé, vu les effets de la pandémie, à exiger un nombre précis de recherches d’emploi (« nous ne formulons aucune exigence concernant la quantité de vos démarches, mais comptons sur vous pour agir au mieux »), ils ne dédouanaient pas celui-ci de l’obligation de faire des recherches d’emploi. En tout état de cause, ils ne sauraient justifier l’absence de toute recherche d’emploi jusqu’au 20.05.2020, contrairement à ce qu’a considéré la cour cantonale.

Dès lors que l’assuré n’a fait qu’une seule démarche jusqu’à la fin mai 2020 et quatre en juin 2020 alors qu’il en était requis au moins trois en mai et cinq en juin, on doit admettre qu’en réduisant la suspension à 3 jours, la cour cantonale a substitué sa propre appréciation à celle de l’administration sans motif pertinent.

Consid. 4.4
Vu ce qui précède, le recours se révèle bien fondé et l’arrêt attaqué doit être réformé en ce sens que la décision sur opposition du 22.09.2020 est confirmée.

 

Le TF admet le recours du SECO, annulant le jugement cantonal et confirmant la décision sur opposition du 22.09.2020.

 

 

Arrêt 8C_750/2021 consultable ici

 

Lettre circulaire AI no 418 « Proches aidants engagés par des organisations de soins à domicile / Coûts supplémentaires liés au COVID-19 »

Lettre circulaire AI no 418 « Proches aidants engagés par des organisations de soins à domicile / Coûts supplémentaires liés au COVID-19 »

 

LCAI no 418 du 23.06.2022 consultable ici

 

Ces derniers temps, l’OFAS a reçu plusieurs questions des offices AI concernant la façon de procéder lorsque des proches sont engagés par des organisations de soins à domicile. Or, les conditions ne sont pas les mêmes si les personnes sont engagées pour des soins de base ou pour des traitements. Ces deux cas de figure sont donc présentés séparément ci-après. Nous profitons aussi de cette occasion pour révoquer notre lettre d’information COVID-19 01/2021 du 18 janvier 2021.

 

1 Soins de base

Selon la jurisprudence, il est possible d’engager des proches aidants pour autant qu’ils prodiguent des soins de base et qu’ils soient suffisamment instruits et encadrés par un soignant diplômé travaillant pour le prestataire. Ces prestations sont prises en charge par l’assurance-maladie, mais sont directement liées à celles de l’AI.

 

1.1 Coordination avec la contribution d’assistance

Selon l’art. 42sexies, al. 3, LAI, l’assurance-invalidité n’octroie pas de contribution d’assistance pour les prestations d’aide qui sont couvertes par la contribution aux soins fournie en vertu de l’art. 25a LAMal. Ces prestations sont donc déduites du montant de la contribution d’assistance (art. 42sexies, al. 1, let. c, LAI). Pour cette raison, le recours à ces prestations est sujet à l’obligation de renseigner (art. 31, al. 1, LPGA). Le ch. 8005 CCA prévoit que l’assuré doit en particulier annoncer toute modification du recours à d’autres prestations (AI, soins de base LAMal). Si l’assuré a manqué à son obligation de renseigner, les prestations de l’AI peuvent être réduites ou refusées (art. 7b, al. 2, let. b, LAI), et leur restitution peut être exigée. Il revient donc principalement à l’assuré d’informer les offices AI qu’un de ses proches est engagé par une organisation de soins à domicile et qu’il reçoit à ce titre des prestations de soins LAMal.

Néanmoins, nous rendrons également attentives les caisses-maladie à la nécessité de communiquer ces changements aux offices AI (v. lettre en annexe).

1.2 Coordination avec le supplément pour soins intenses

Les prestations fournies par les proches en tant qu’employés d’une organisation de soins à domicile ne peuvent pas entrer dans le calcul du supplément pour soins intenses. Au moment de l’enquête, il faudra donc déterminer exactement quelle aide est fournie à quel titre et en tenir compte dans le calcul du supplément.

 

1.3 Coordination avec l’allocation pour impotent

Une éventuelle coordination doit se faire au niveau de la caisse-maladie, qui, le cas échéant, peut déduire de ses prestations une partie du montant de l’allocation pour impotent.

 

2 Soins thérapeutiques

La reconnaissance des organisations de soins à domicile et du personnel infirmier s’effectue conformément aux art. 2 à 4 de la convention tarifaire du 01.07.2018 sur l’aide et les soins à domicile. La liste des organisations habilitées à facturer des prestations est disponible sur le site Internet de la Commission des tarifs médicaux, de même que la convention tarifaire et d’autres documents.

 

2.1 Coordination avec la contribution d’assistance

Les soins thérapeutiques n’étant pas pris en compte dans la contribution d’assistance, aucune coordination n’est nécessaire (ch. 4110 CCA). La surveillance médicale de longue durée des enfants et des jeunes de moins de 20 ans atteints d’une infirmité congénitale constitue une exception. Dans ce cas, la contribution d’assistance est réduite (voir art. 39e, al. 5, RAI et ch. 4062 CCA).

 

2.2 Coordination avec le supplément pour soins intenses

Les prestations fournies par les proches en tant qu’employés d’une organisation de soins à domicile ne peuvent pas entrer dans le calcul du supplément pour soins intenses (voir ch. 23.17 CMRM, 5009 CSI, 5028 ss. CSI).

 

2.3 Coordination avec l’allocation pour impotent

La durée des soins apportés par une organisation de soins à domicile n’entre pas dans le calcul des soins particulièrement astreignants (voir ch. 2068 CSI).

 

2.4 Synergies entre les différentes prestations médicales

Les proches peuvent aussi prodiguer eux-mêmes des soins médicaux à leur enfant s’ils disposent des qualifications nécessaires et qu’ils sont reconnus par l’assurance-invalidité conformément à ce qui a été expliqué plus haut. Il convient toutefois de tenir compte des synergies entre les différentes prestations médicales. Par exemple, le temps de trajet inclus dans les tarifs des organisations de soins à domicile, qui correspond normalement à environ 13% des frais pris en charge par l’AI, ne doit pas être pris en compte. Par ailleurs, la charge de travail engendrée par l’évaluation des besoins est nettement moins importante pour les proches, puisqu’ils connaissent leur enfant. Dans un tel cas, les heures de soins thérapeutiques prises en charge doivent donc être réduites en conséquence, c’est-à-dire de 13% au moins. Les chiffres tarifaires, en revanche, ne doivent pas être modifiés, car cela poserait des difficultés lors de la facturation électronique.

 

3 Coûts supplémentaires liés au COVID-19

Dans sa lettre d’information COVID-19 01/2021 du 18.01.2021, l’OFAS a recommandé aux offices AI de prendre en charge les coûts du matériel à usage unique destiné à protéger d’une infection au COVID-19. Par la suite, des accords ont été conclus entre certains offices AI et prestataires de soins à domicile. Ces accords doivent être révoqués rétroactivement au 31.03.2022.

En effet, la prise en charge par l’AI des frais supplémentaires dus aux mesures d’hygiène a été décidée afin de soutenir les organisations de soins à domicile durant une période difficile. Il n’a jamais été question d’institutionnaliser le remboursement du matériel d’hygiène utilisé dans le cadre de la pandémie ni de définir des tarifs en la matière. Or, le 01.04.2022, le Conseil fédéral a mis fin à la situation particulière. Il s’en est suivi un retour à la normalité avec la levée des mesures de protection extraordinaires, y compris celle du port du masque obligatoire. Nous considérons donc que les conditions de remboursement de ce matériel n’ont plus été remplies à partir de cette date.

Si des mesures de protection spéciales s’avèrent nécessaires dans des cas particuliers (indépendamment de la pandémie), elles peuvent être facturées comme matériel à usage unique conformément à la convention tarifaire sur l’aide et les soins à domicile. Le montant pris en charge correspond à celui défini dans la LiMA ou, pour les produits qui n’y figurent pas, au prix d’acquisition.

 

 

LCAI no 418 du 23.06.2022 consultable ici

“Lettera circolare AI n. 418 / Familiari curanti assunti da organizzazioni Spitex / Spese supplementari legate al coronavirus” disponibile qui

« IV-Rundschreiben Nr. 418 / Pflegende Angehörige angestellt bei Spitexorganisationen / covidbedingte Mehrkosten» hier verfügbar

 

Allocation pour perte de gain COVID-19 pour indépendants : le Conseil fédéral prend position sur les recommandations de la CdG-N

Allocation pour perte de gain COVID-19 pour indépendants : le Conseil fédéral prend position sur les recommandations de la CdG-N

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 30.05.2022 consultable ici

 

Lors de sa séance du 25.05.2022, le Conseil fédéral a adopté son avis sur les recommandations de la Commission de gestion du Conseil national. Dans son rapport, celle-ci avait porté un jugement globalement positif sur l’introduction et la mise en œuvre de l’allocation pour perte de gain COVID-19 durant les premiers mois de la pandémie et avait formulé certaines recommandations. Selon le Conseil fédéral, il n’y a pas lieu de s’appuyer sur des constats concernant la période de crise pour remettre en question le fonctionnement du système AVS/AI/APG en temps normal.

À partir de mars 2020, la Confédération a pris des mesures pour soutenir les indépendants dont l’activité professionnelle se trouvait réduite en raison de la pandémie. L’allocation pour perte de gain COVID-19 (APG COVID-19) a été introduite dans ce but sur le modèle du régime existant d’allocation pour perte de gain (APG) et en utilisant les processus automatisés qui ont fait leurs preuves. Cela a permis aux caisses de compensation AVS de gérer un très grand nombre de demandes et de verser les indemnités journalières dans des délais très courts. La situation supposait de renoncer au contrôle approfondi des données des demandeurs tel qu’il se fait systématiquement dans le fonctionnement normal du 1er pilier.

 

Pas de conclusions à tirer des lacunes du système d’aide d’urgence pour le fonctionnement normal du 1er pilier

Dans son rapport, la Commission de gestion du Conseil national (CdG-N) a porté un jugement globalement positif sur l’introduction et la mise en œuvre de l’APG COVID-19 durant les premiers mois de la crise, mais elle a aussi formulé certaines recommandations. Elle a ainsi invité le Conseil fédéral à procéder à un bilan de la collaboration et de l’échange d’informations entre les offices fédéraux des assurances sociales (OFAS) et de la santé publique (OFSP), estimant que cette collaboration n’avait pas été optimale au début de la crise en raison de l’urgence. En outre, le Conseil fédéral devrait examiner si la structure organisationnelle du système AVS/AI/APG (surveillance des caisses de compensation, harmonisation des systèmes de données, numérisation accrue) a besoin d’être adaptée ou améliorée.

Dans les deux cas, le Conseil fédéral estime que les lacunes constatées pour la situation de crise ne permettent pas de tirer des conclusions sur le fonctionnement en temps normal et qu’il n’y a donc pas lieu d’agir.

Enfin, la CdG-N demande au Conseil fédéral d’examiner si la protection sociale des indépendants devrait être renforcée. Le Conseil fédéral ne voit actuellement aucun besoin de clarifications supplémentaires à ce sujet. Ces dernières années, il s’est déjà penché de manière intensive sur cette question à l’occasion d’interventions parlementaires et, plus récemment, dans le rapport «Numérisation : examen d’une flexibilisation dans le droit des assurances sociales (Flexi-Test)»

 

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 30.05.2022 consultable ici

Avis du Conseil fédéral du 22.05.2022 sur le Rapport succinct du 18.02.2022 de la Commission de gestion du Conseil national consultable ici (version provisoire)

 

 

Recommandation pour le bilan de médecine d’assurance d’une affection post-COVID-19 en Suisse

Recommandation pour le bilan de médecine d’assurance d’une affection post-COVID-19 en Suisse

 

Consultable ici

 

Avant-propos:

La pandémie de COVID-19 a causé 420 millions de cas enregistrés à la fin février 2022, dont 2,8 millions officiellement en Suisse. Néanmoins, au moins deux fois plus de personnes ont été infectées, comme le montrent les études de prévalence Corona Immunitas. Les répercussions épidémiologiques et sociales de la pandémie ont été et restent encore considérables. Toute action médicale repose sur un dialogue fondé entre scientifiques, décideurs et grand public et vise par conséquent la meilleure solution possible en termes de protection, de traitement, de réadaptation et de réintégration de chaque individu. Outre l’évolution aiguë de la maladie, les médecins sont confrontés à une persistance prolongée des symptômes chez certains patients, appelée couramment «COVID long». Les assurances et, après elles, les tribunaux doivent prendre des décisions sur les droits à prestations. La médecine d’assurance a pour mission de fournir les bases nécessaires à cette fin.

Le présent avis, formulé à la demande de la SIM par une commission ad hoc composée d’experts de différentes disciplines, veut contribuer à l’élaboration d’une démarche commune harmonisée visant à constituer une base de décision aussi objective que possible, dans la perspective des demandes de prestations auxquelles les assurances seront confrontées dans un proche avenir. En conséquence, les données probantes actuellement disponibles sont exposées ici et des recommandations pour la pratique de la médecine d’assurance en sont tirées.

Cette démarche poursuit les buts suivants:

  • Faire comprendre les causes possibles de la maladie, sa fréquence, ses symptômes et la durée de la convalescence après une affection post-COVID-19 aux parties prenantes de la médecine d’assurance: employeurs, assureurs, tribunaux, personnes affectées et experts.
  • Développer et harmoniser un dépistage et un accompagnement adaptés aux besoins, dans le but d’optimiser la coordination des parcours de traitement et de réadaptation et des mesures de réintégration.
  • Formuler des recommandations pour une unité de doctrine et, de ce fait, pour l’égalité des droits dans l’évaluation des répercussions de l’affection post-COVID-19 sur la capacité de travail.

Cette recommandation est axée sur l’évaluation de l’impact de l’affection post-COVID-19 sur la capacité de travail ou de formation professionnelle. Elle ne s’intéresse que marginalement aux mesures médicales cliniques de réadaptation.

 

Concept, définition:

Le COVID-19 est une maladie infectieuse aiguë, dont les complications déterminent l’évolution à long terme. Les formes compliquées sont très diverses et résumées, entre autres, sous les appellations de «COVID long», «syndrome post-COVID aigu» ou «syndrome post-COVID».

En plus des symptômes qui apparaissent immédiatement après l’infection et durent jusqu’à 4 semaines («infection aiguë») et ceux qui persistent au-delà de cette durée ou apparaissent après l’infection et durent plus de quatre semaines («COVID long»), l’OMS a publié le 6 octobre 2021 une définition de consensus et une dénomination pour les symptômes qui persistent encore plus longtemps.

Définition: Une affection post-COVID-19 survient après une infection très probable4 ou avérée par le SARS-CoV-2, généralement trois mois après que le COVID-19 s’est déclaré; ses symptômes durent au moins deux mois et ne peuvent pas être expliqués par un autre diagnostic. Les symptômes fréquents comprennent fatigue, essoufflement, troubles cognitifs, mais aussi d’autres problèmes qui retentissent sur la vie quotidienne. Ils peuvent réapparaître après la guérison d’un COVID-19 aigu ou perdurer au-delà de la durée de la maladie initiale. Ils peuvent être fluctuants ou récurrents. Il n’y a pas de symptômes minimums requis pour établir le diagnostic. Une démarche diagnostique particulière peut être nécessaire pour les enfants.

Recommandation d’utiliser, comme concept unifié en médecine d’assurance, la définition et la dénomination «affection post-COVID-19» de l’OMS lorsque les symptômes persistent plus de 12 semaines après l’infection.

 

Recommandations de base pour la médecine d’assurance:

  • Démarche et organisation

Afin de faire progresser les connaissances et l’harmonisation de la gestion par la médecine d’assurance des répercussions d’une affection post-COVID-19 sur la capacité de travail, nous recommandons une démarche harmonisée en deux temps:

Démarche en deux temps:

  • Recensement unifié des personnes potentiellement touchées par une affection post-COVID-19 dans toute la Suisse, au moyen d’un outil de dépistage «EPOCA».
  • Application d’un algorithme harmonisé pour l’expertise de médecine d’assurance.

 

Dans le contexte de l’expertise, il semble utile d’adopter une structure qui différencie les symptômes aigus, c’est-à-dire directement liés à l’infection, et les lésions indirectes des organes médiées par l’infection, ainsi que les affections qui en découlent. Enfin, les exacerbations de pathologies préexistantes induites par le COVID-19 doivent être prises en compte. Un diagnostic différentiel méticuleux est indispensable pour exclure d’autres causes d’affection post-COVID-19. Les cas de symptômes neurocognitifs et de symptômes d’épuisement général constituent la plus grande difficulté dans l’expertise de médecine d’assurance et pour l’appréciation des restrictions fonctionnelles. Il n’est pas rare que seul ce groupe soit inclus dans les définitions du «COVID long», quoique la diversité des symptômes et les lourdes séquelles potentielles du COVID-19 au niveau de tous les organes justifient une définition plus large, analogue à celle de l’OMS.

 

  • Confirmation du diagnostic de COVID-19

Le diagnostic d’affection post-COVID-19 suppose, pour commencer, que l’infection par le SARS-CoV-2 soit confirmée, or le test de confirmation positif n’est pas disponible dans tous les cas d’affection aiguë. La confirmation nécessite une analyse sérologique (anticorps visant la protéine Spike et celle de la nucléocapside). Avec les vaccins récents, les anticorps visant la nucléoprotéine ne peuvent être présents qu’après une infection naturelle. La concentration de ces anticorps diminue cependant relativement vite, de sorte qu’ils ne sont plus décelables de façon fiable au-delà de trois mois après l’infection. Quant à la sérologie de la protéine Spike, son résultat positif doit être confronté à l’anamnèse clinique (affection aiguë avec les symptômes correspondants, pendant la période de pandémie) en raison de la possibilité de «réactions croisées» avec les vaccins. Les réactions croisées avec d’autres antigènes sont extrêmement rares et négligeables. En conséquence, une réaction des anticorps visant la protéine Spike signe soit une infection ancienne, soit une vaccination, soit les deux. Cela dit, environ 10% des patients ne développent jamais d’anticorps mesurables contre les protéines du SARS-CoV-2 ou les perdent avec le temps après la phase aiguë de la maladie. Ce problème de diagnostic ne se pose cependant qu’après les formes légères de COVID-19.

[…]

 

Enregistrement unifié des symptômes et particularités liés au COVID-19: EPOCA

Un questionnaire sur l’affection post-COVID-19 (EPOCA = Erfassungsbogen für Post-Covid Assessment) a été élaboré pour servir d’aide à la documentation, relever et décrire les sujets souffrant potentiellement d’une affection post-COVID-19 et uniformiser la démarche diagnostique. Cet outil de dépistage est destiné à être utilisé par les prestataires de soins primaires, les consultations spécialisées, les unités de réadaptation, etc. pendant toute l’évolution au long cours d’une affection post-COVID-19, afin de consigner de façon harmonisée les symptômes à bas bruit, les interventions thérapeutiques ainsi que le décours de la maladie, et de jeter ainsi les bases des mesures de réadaptation professionnelle ou scolaire.

Le questionnaire EPOCA comprend différentes parties pour l’autoévaluation et l’évaluation par autrui et prend en compte les variables sociodémographiques, les facteurs de risque et les symptômes cliniques, mais aussi des aspects liés au travail, à l’assurance et à la qualité de vie. Il offre ainsi une aide à l’organisation et à la décision pour l’appréciation globale des circonstances individuelles de chaque cas. Il comprend des questionnaires détaillés et cliniquement fondés et des questions supplémentaires adaptées à la situation.

Le questionnaire EPOCA en annexe fait partie intégrante des présentes recommandations. Les assureurs apprécient que le questionnaire EPOCA soit utilisé comme moyen de communication structuré et travaillent à créer les conditions d’une rémunération pour son utilisation dans les soins primaires.

Dans le cadre d’une éventuelle expertise ultérieure en médecine d’assurance, le questionnaire aide à circonscrire le relevé des symptômes et des facteurs de risque et ainsi à faire intervenir d’autres spécialités et à décider de la qualification du tableau clinique.

 

Réadaptation et mesures professionnelles

Bien que la rémission des symptômes survienne souvent dans les 12 semaines suivant l’infection, les formes prolongées (avec ou sans séjour en soins intensifs) entraînant une nette diminution de la capacité de travail et de la capacité fonctionnelle au quotidien peuvent nécessiter une réadaptation multidisciplinaire ambulatoire ou à l’hôpital.

Les sociétés professionnelles et les autorités de santé en Suisse (Funke-Chambour, Bridevaux et al. 2021, Chmiel 2022), en Allemagne (Koczulla and Ankermann 2021), au Royaume-Uni (NICE 2022) et au Canada (Alberta-Health-Services 2022) recommandent une approche multidisciplinaire structurée pour la réadaptation des patients présentant une affection post-COVID-19.

Une réadaptation complète inclut les mesures suivantes:

  • information et explication
  • mesures de réadaptation physique et mentale (y compris rééducation respiratoire)
  • aide au soin de soi, p. ex. apprentissage de stratégies pour gérer la fatigue, les autres symptômes et les rechutes
  • implication de l’entourage privé et professionnel
  • actions sur le lieu de travail, p. ex. contact régulier avec l’employeur, changement d’affectation
  • coordination des mesures, p. ex. par l’intermédiaire d’un gestionnaire de cas, et implication des agents payeurs.

 

Les mesures de réadaptation préconisées dans les recommandations britanniques NICE sont récapitulées en annexe pour information (annexe 1 (NICE 2022)). Elles se fondent sur un examen succinct («rapid review») des études parues dans des revues à comité de lecture et sur le consensus d’experts. Il n’y a pas, à ce jour, de résultats au long cours de mesures de réadaptation fournis par des études contrôlées randomisées. On peut citer comme exemple le parcours de réadaptation des patients atteints d’une affection post-COVID-19 de la province d’Alberta, au Canada. Ce programme s’appuie surtout sur un contact régulier des gestionnaires de cas avec les patients et leurs employeurs et sur un programme d’exercices à domicile clairement structuré (p. ex. exercices respiratoires quotidiens). Le paramètre d’évaluation principal est la réussite de la réintégration professionnelle (annexe 2 (Alberta-Health-Services 2022)).

De nombreuses questions de recherche concernant la réadaptation et la réintégration professionnelle des patient·e·s atteint·e·s d’une affection post-COVID-19 restent à élucider, par exemple sur l’efficacité des différentes mesures de réadaptation, les facteurs prédictifs d’une évolution prolongée ou le meilleur moment pour passer des soins médicaux aux mesures de réintégration professionnelle.

Dès maintenant, les médecins de famille et autres spécialistes des soins primaires ont une fonction importante dans la pratique et leurs possibilités d’action pourraient avoir un effet crucial sur la capacité de travail des personnes affectées, comme dans d’autres maladies chroniques. Une large utilisation du questionnaire EPOCA en Suisse faciliterait un bon dépistage et une orientation précoce et bien ciblée. La coordination avec les mesures professionnelles est tout aussi cruciale ; elle peut être encouragée par les assureurs en indemnités journalières maladie, par exemple au moyen d’essais de reprise du travail, mais aussi et en particulier par l’AI, dans le cadre de mesures de réadaptation ou de mesures professionnelles, d’essais de reprise du travail, de mesures de placement professionnel, etc. Comme il n’existe pas de délais d’attente pour ces mesures, une annonce précoce à l’AI et une coordination avec les mesures de l’assurance invalidité sont recommandées.

 

Expertise en médecine d’assurance

  • Moment de l’expertise en médecine d’assurance

En cas de persistance des symptômes, nous recommandons de procéder à une première expertise en médecine d’assurance, afin de confirmer le diagnostic et d’orienter la réintégration lorsque les symptômes persistent tout en tenant compte des guérisons spontanées, six mois après le début de l’infection aiguë.

Pour les formes graves documentées (soins intensifs/intubation) dont la rémission (partielle) se maintient à l’examen clinique, il est conseillé d’allonger la période de surveillance primaire et de n’engager l’expertise qu’après 12 mois.

  • Approche interdisciplinaire de l’expertise en médecine d’assurance

Vu la priorité qui sera probablement donnée aux symptômes fonctionnels retentissant sur la capacité de travail, nous conseillons un bilan interdisciplinaire, adossé au questionnaire EPOCA et composé d’une expertise de base et d’un éventuel bilan complémentaire pour les différents symptômes (organes affectés) spécifiques.

 

  • Expertise de base polydisciplinaire

Si les symptômes persistent pendant plus de 6 mois (ou 12 mois pour la convalescence après une forme grave), nous préconisons une expertise de base en médecine interne/infectiologie et en neurologie/neuropsychologie.

 

 

 

Recommandation pour le bilan de médecine d’assurance d’une affection post-COVID-19 en Suisse consultable ici

Raccomandazioni per l’accertamento di medicina assicurativa in Svizzera per la condizione post-COVID-19disponibili qui

Empfehlungen für die versicherungsmedizinische Abklärung in der Schweiz bei Post-Covid-19-Erkrankung hier verfügbar

 

 

 

8C_558/2021 (f) du 20.01.2022 – Réduction de l’horaire de travail (RHT) / Mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus / Structures d’accueil de la petite enfance – Entreprises de droit public – Pas de droit aux RHT

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_558/2021 (f) du 20.01.2022

 

Consultable ici

 

Réduction de l’horaire de travail (RHT) / 31 LACI – 32 LACI – 50 OACI

Mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus / Ordonnance COVID-19 assurance-chômage

Structures d’accueil de la petite enfance – Entreprises de droit public – Pas de droit aux RHT

 

Une association sans but lucratif avec siège à Genève a pour but d’accueillir des enfants en âge préscolaire et gère à cette fin six structures d’accueil. Ses ressources proviennent des pensions versées par les parents des enfants, de subventions publiques et privées, des cotisations de ses membres, de dons, legs et autres affectations en espèces ou en nature, des revenus de sa fortune sociale ainsi que des produits de collectes et de ventes et recettes diverses.

Ensuite des mesures officielles prises dans le cadre de la lutte contre la pandémie de coronavirus par le Conseil fédéral et le Conseil d’État genevois, l’association a été contrainte de fermer ses structures d’accueil dès le 16.03.2020, tout en ménageant un service d’accueil minimum.

Le 01.04.2020, l’association a déposé un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) pour l’ensemble de ses employés, à savoir 176 personnes, en estimant la perte de travail à 80%.

Par décision, confirmée sur opposition, l’Office cantonal de l’emploi (OCE) a fait opposition au paiement de l’indemnité en cas de RHT, au motif que l’association était au bénéfice d’une subvention de la Ville de Genève (ci-après: la Ville) et qu’elle n’assumait dès lors pas de risque entrepreneurial ou de faillite, les pertes résultant de son activité étant couvertes par des moyens publics au sens de la directive 2020/06 du Secrétariat d’État à l’économie (SECO) du 09.04.2020.

Par décisions du 14.09.2020, l’État de Genève a donné une suite favorable à toutes les demandes d’indemnités de l’association pour pertes liées au COVID-19, en octroyant un montant total de 491’173 fr. – compensant l’entier de la perte sur écolage – à cinq de ses structures d’accueil.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/675/2021 [arrêt de principe] – consultable ici)

Par jugement du 17.06.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Réduction de l’horaire de travail (RHT) – Covid-19

Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération, si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI). La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage (al. 1).

Parallèlement aux restrictions imposées pour lutter contre la pandémie de coronavirus, le Conseil fédéral a arrêté l’Ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage; RS 837.033), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 et modifiée à plusieurs reprises, qui a introduit des mesures spécifiques dans le domaine des RHT. Le 20 mai 2020, le Conseil fédéral a en outre adopté l’Ordonnance sur l’atténuation des conséquences économiques des mesures destinées à lutter contre le coronavirus sur l’accueil extra-familial institutionnel pour enfants (Ordonnance COVID-19 accueil extra-familial pour enfants; RS 862.1), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 et abrogée le 17 septembre 2020.

Selon la jurisprudence, l’indemnité en cas de RHT est une mesure préventive au sens large: l’allocation de cette indemnité a pour but d’éviter le chômage complet des travailleurs – soit leurs congés ou leurs licenciements – d’une part et, d’autre part, de maintenir simultanément les emplois dans l’intérêt des employeurs aussi bien que des travailleurs. Or en règle générale, les conditions précitées du droit à l’indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si l’employeur est une entreprise de droit public, faute pour celui-ci d’assumer un risque propre d’exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics (recettes des impôts). Bien plus, il n’existe en général aucune menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d’être déplacés dans d’autres secteurs, ainsi que cela est le cas dans les communautés ou établissements publics d’une certaine importance. En revanche, compte tenu des formes multiples de l’action étatique, on ne saurait de prime abord exclure que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions du droit à l’indemnité en cas de RHT. Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du régime de la prestation, c’est de savoir si, par l’allocation de l’indemnité en cas de RHT, un licenciement peut être évité (ATF 121 V 362 consid. 3a et les références).

C’est à brève échéance que le versement de l’indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces indemnités ont un caractère préventif. Il s’agit de mesures temporaires. Le statut du personnel touché par la réduction de l’horaire de travail est dès lors décisif pour l’allocation de l’indemnité. Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d’un statut de fonctionnaire ou d’un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme – éventuellement à moyen terme – à la suppression d’emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne sont pas remplies. L’exigence d’un risque économique à court ou moyen terme concerne aussi l’entreprise. Cela ressort notamment de l’art. 32 al. 1 let. a LACI, selon lequel la perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable. A l’évidence, cette condition ne saurait être remplie si l’entreprise ne court aucun risque propre d’exploitation, à savoir un risque économique où l’existence même de l’entreprise est en jeu, par exemple le risque de faillite ou le risque de fermeture de l’exploitation. Or si l’entreprise privée risque l’exécution forcée, il n’en va pas de même du service public, dont l’existence n’est pas menacée par un exercice déficitaire (ATF 121 V 362 précité consid. 3b et les références).

 

La recourante et la Ville ont signé le 26.11.2019 un contrat de prestations. Selon l’art. 10 al. 2 de ce contrat de prestations, après acceptation des comptes annuels de l’association, la Ville s’engage à verser à l’association le montant de l’éventuelle perte annuelle comptabilisée. L’art. 8 al. 1 prévoit que les comptes sont remis au plus tard six mois après la date de clôture du dernier exercice. L’art. 13 dispose que la Ville verse à l’association une subvention d’exploitation calculée sur son budget annuel, préalablement approuvé par le SDPE (al. 1); sur demande de l’association et selon les modalités fixées par le SDPE, la Ville peut verser exceptionnellement des montants supplémentaires (al. 3).

En l’espèce, la cour cantonale a retenu que la recourante était une association de droit privé, subventionnée à plus de 50% par la Ville selon le contrat de prestations du 26.11.2019 liant les deux parties. En application de l’Ordonnance COVID-19 accueil extra-familial pour enfants, l’État de Genève avait, par décisions du 14.09.2020, accordé à la recourante un soutien financier couvrant l’entier de sa perte sur écolage subie en raison de la fermeture de ses structures d’accueil à compter du 16.03.2020. Dès lors que conformément à l’art. 1 al. 3 de l’Ordonnance COVID-19 accueil extra-familial pour enfants, les décisions précitées précisaient que l’indemnisation était subsidiaire à toutes les autres prestations publiques visant à atténuer les conséquences économiques du coronavirus et qu’elles pouvaient être révoquées en tout temps, la recourante disposait toutefois d’un intérêt actuel à recourir contre la décision de l’OCE lui refusant l’indemnité en cas de RHT.

 

Les juges cantonaux ont ensuite examiné la validité de la directive 2020/06 du SECO, qui indique notamment que le risque de disparition d’emplois constitue une condition essentielle du droit à l’indemnité en cas de RHT et qu’en ce sens, les entreprises de droit public, comme les associations ou les employeurs privés qui exploitent une entreprise ou fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique, doivent démontrer qu’ils sont confrontés à un risque immédiat de disparition d’emplois malgré les accords existants avec l’institution publique qui les mandate. Relevant que les dispositions légales en matière de RHT ne prévoyaient pas de réglementation particulière concernant les entreprises de droit public et les secteurs privatisés fournissant des prestations sur mandat d’une institution publique, la juridiction cantonale a constaté que cette problématique avait toutefois été abordée par le Tribunal fédéral, en particulier à l’ATF 121 V 362, et que la directive 2020/06 ne faisait que préciser les principes dégagés par la jurisprudence et repris par la doctrine. Il n’y avait dès lors aucune raison de considérer que ladite directive était contraire à la loi, le litige pouvant néanmoins être résolu sans qu’il fût nécessaire de s’y référer.

Examinant tout d’abord la question du statut du personnel de la recourante, plus particulièrement celle de la condition d’un risque de licenciement à brève échéance, l’autorité cantonale a retenu qu’un éventuel licenciement aurait été prononcé par la recourante en raison de sa situation économique et des pertes qu’elle aurait subies du fait de la fermeture des crèches; que l’on retienne les principes applicables en matière de droit public ou de droit privé, elle aurait ainsi procédé à une suppression de poste. Il s’agissait donc de savoir si un tel licenciement aurait pu intervenir à brève échéance, conformément aux délais de congé prévus par l’art. 335c CO, ou si les dispositions légales ainsi que la CCT du personnel prévoyaient des délais plus longs. Relevant que les rapports de travail entre la recourante et ses employés étaient régis par le droit privé, la cour cantonale a considéré que l’art. 335c CO n’était toutefois pas applicable, dès lors qu’une procédure spéciale en cas de suppression de poste était prévue par l’art. 18 du règlement et l’art. 10 CCT du personnel. Selon cette procédure, similaire à celle de reclassement existant pour les fonctionnaires, la recourante devait favoriser le réengagement de l’employé dont le poste était supprimé auprès d’une autre structure d’accueil, le licenciement ne pouvant être prononcé qu’en l’absence de réengagement moyennant un délai de congé de quatre mois pour la fin d’un mois, après avoir obtenu le préavis du SDPE. Les points de savoir si les employés de la recourante bénéficiaient d’un statut analogue à celui des fonctionnaires et si la condition du risque de licenciement à brève échéance était remplie pouvaient toutefois rester ouverts, dès lors que la recourante était de toute manière exposée à un risque restreint de fermeture, comme cela ressortait des considérants suivants.

 

Si la jurisprudence en question a bien été développée pour déterminer si le personnel des services publics remplissait les conditions du droit à l’indemnité en cas de RHT, elle n’a introduit aucune condition supplémentaire pour les entités publiques par rapport aux entités privées. Les conditions du risque de licenciement à brève échéance des employés ainsi que du risque propre d’exploitation encouru par l’entreprise – qui sont détaillées à l’ATF 121 V 362 en rapport avec les entreprises de droit public – doivent être remplies par tout employeur, public ou privé, requérant l’indemnité en cas de RHT. La juridiction cantonale était ainsi fondée à se référer à cette jurisprudence pour trancher le litige. Ce faisant, elle n’a, quoi qu’en dise la recourante, nullement fondé sa décision sur la directive 2020/06 du SECO, de sorte que les questions soulevées par la recourante par rapport à cette directive peuvent rester indécises.

 

La jurisprudence à laquelle le tribunal cantonal s’est référé – à juste titre – précise que c’est à brève échéance que le versement de l’indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. On ne voit donc pas que les juges cantonaux aient violé le droit fédéral, comme le soutient la recourante, en considérant que le risque de licenciement devait être imminent pour que le droit à l’indemnité soit reconnu.

 

Dès lors que des mesures limitant les licenciements – favorisant notamment le reclassement au sein de l’entreprise – existent également dans certains secteurs privés, on peut effectivement se demander si le fait que la CCT du personnel prévoit une procédure de réengagement similaire à celle de reclassement existant pour les fonctionnaires peut faire obstacle au versement de l’indemnité en cas de RHT en faveur de la recourante. La juridiction cantonale a toutefois laissé ouverts les points de savoir si les employés de la recourante avaient un statut analogue à celui des fonctionnaires et si ceux-ci couraient un risque de licenciement à brève échéance. Ces questions peuvent demeurer indécises, les juges cantonaux ayant retenu à bon droit que la recourante n’était pas exposée à un risque de fermeture.

 

Il n’est pas contesté que le contrat de prestations conclu entre la Ville et la recourante garantit à cette dernière le versement d’une subvention d’exploitation, que des montants supplémentaires peuvent exceptionnellement être versés sur demande de la recourante et que la Ville s’engage à verser à la recourante le montant de l’éventuelle perte annuelle comptabilisée. Compte tenu en particulier de cette garantie de couverture de perte, on ne saurait considérer que la recourante court un risque propre d’exploitation, à savoir un risque économique où son existence même est en jeu.

 

Le TF rejette le recours de l’association.

 

 

Arrêt 8C_558/2021 consultable ici

 

Cf. également l’arrêt 8C_559/2021 du 20.01.2022 (jugement cantonal ATAS/676/2021 [arrêt de principe] du 17.06.2021) traitant de la même problématique.

 

 

6B_659/2021 (f) du 24.02.2022 – Tardiveté du recours – 100 LTF / Effets secondaires à la deuxième dose du vaccin contre le Covid-19 ayant empêché le mandataire de finaliser son mémoire / Demande de restitution du délai de recours rejetée – 50 LTF

Arrêt du Tribunal fédéral 6B_659/2021 (f) du 24.02.2022

 

Consultable ici

 

Tardiveté du recours / 100 LTF

Effets secondaires à la deuxième dose du vaccin contre le Covid-19 ayant empêché le mandataire de finaliser son mémoire

Demande de restitution du délai de recours rejetée / 50 LTF

 

Par jugement du 03.06.2020, le tribunal criminel a condamné A.__ pour actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP) et pour contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19a ch. 1 LStup) à une peine privative de liberté de 30 mois, dont 12 mois ferme et 18 mois avec sursis pendant 3 ans, ainsi qu’à une amende de 200 francs. Outre une indemnité de 6’314 fr. 50 à titre de l’art. 433 CPP, A.__ a été astreint à verser à C.__ un montant de 5’000 fr. à titre de réparation morale.

Statuant par jugement du 20.04.2021 sur l’appel de A.__ ainsi que sur l’appel joint du ministère public, la Cour pénale du tribunal cantonal les a rejetés et a confirmé le jugement du 03.06.2020.

Le 27.05.2021, l’avocat B.__, en sa qualité de mandataire de A.__, a sollicité du Tribunal fédéral une prolongation du délai pour former un recours en matière pénale contre le jugement d’appel du 20.04.2021. En substance, le mandataire a expliqué avoir fait une « réaction très agressive » à la deuxième dose du vaccin Moderna contre le Covid-19, qu’il s’était vu administrer la veille. Cette circonstance l’empêchait de finaliser son mémoire de recours dans le délai légal de 30 jours (cf. art. 100 al. 1 LTF), qui arrivait à échéance ce même 27.05.2021.

Par avis du 28.05.2021, la Présidente de la Cour de droit pénal a informé le mandataire que sa demande ne serait pas formellement traitée, le renvoyant à cet égard à l’art. 47 al. 1 LTF, aux termes duquel les délais fixés par la loi ne peuvent être prolongés.

Par acte du 02.06.2021, remis à la poste le même jour selon le timbre postal, A.__ forme, par l’intermédiaire de son mandataire, un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 20.04.2021. Le mandataire du recourant présente en outre une demande de restitution de délai (cf. art. 50 LTF), se prévalant d’avoir été dans l’incapacité, pour cause de maladie, d’expédier au Tribunal fédéral son recours dans le délai légal de 30 jours (art. 100 al. 1 LTF).

 

TF

Tardiveté du recours

Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). S’agissant d’un délai fixé par la loi, il ne peut pas être prolongé (cf. art. 47 al. 1 LTF; arrêts 2C_140/2022 du 11 février 2022 consid. 2.1; 6B_28/2018 du 7 août 2018 consid. 3.2.1).

Les délais dont le début dépend d’une communication ou de la survenance d’un événement courent dès le lendemain de celles-ci (art. 44 al. 1 LTF). En vertu de l’art. 48 al. 1 LTF, les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.

En l’espèce, le jugement attaqué a été notifié au mandataire du recourant le 27.04.2021. Ayant ainsi commencé à courir dès le 28.04.2021, le délai de trente jours est arrivé à échéance le 27.05.2021, sans que la demande de prolongation de délai formulée ce même jour soit opérante d’une quelconque manière.

Il s’ensuit que le recours, déposé le 02.06.2021, est tardif.

 

Demande de restitution du délai de recours

Conformément à l’art. 50 al. 1 LTF, si, pour un autre motif qu’une notification irrégulière, la partie ou son mandataire a été empêché d’agir dans le délai fixé sans avoir commis de faute, le délai est restitué pour autant que la partie en fasse la demande, avec indication du motif, dans les 30 jours à compter de celui où l’empêchement a cessé; l’acte omis doit être exécuté dans ce délai.

La restitution du délai est ainsi subordonnée à la condition qu’aucun reproche ne puisse être formulé à l’encontre de la partie ou de son mandataire. La restitution d’un délai au sens de l’art. 50 al. 1 LTF suppose donc l’existence d’un empêchement d’agir dans le délai fixé, lequel doit être non fautif (cf. arrêt 6B_1079/2021 du 22 novembre 2021 consid. 2.1, destiné à la publication, et les références citées). Une maladie subite d’une certaine gravité qui empêche la personne intéressée de se présenter ou de prendre à temps les dispositions nécessaires peut justifier une restitution de délai. Seule la maladie survenant à la fin du délai de recours et l’empêchant de défendre elle-même ses intérêts ou de recourir à temps aux services d’un tiers constitue un tel empêchement (arrêts 1B_627/2021 du 9 février 2022 consid. 2; 5A_280/2020 du 8 juillet 2020 consid. 3.1.1 in SJ 2020 I p. 465; cf. ATF 112 V 255 consid. 2a); une incapacité de travail pour cause de maladie, sans autre précision sur la nature et la gravité de celle-ci, ne suffit pas encore pour admettre que la partie requérante aurait été empêchée d’agir. Aussi, la maladie doit être établie par des attestations médicales pertinentes, la seule allégation d’un état de santé déficient ou d’une incapacité de travail n’étant pas suffisante pour établir un empêchement d’agir au sens de l’art. 50 al. 1 LTF (arrêts 9C_519/2021 du 11 octobre 2021; 6B_1329/2020 du 20 mai 2021 consid. 1.3.3; 6B_28/2017 du 23 janvier 2018 consid. 1.3; 6B_230/2010 du 15 juillet 2010 consid. 2.2).

Pour trancher la question de la restitution du délai de recours au Tribunal fédéral, une partie doit se laisser imputer la faute de son représentant (arrêt 6B_1244/2020 du 15 décembre 2020 consid. 2; cf. ATF 143 I 284 consid. 1.3; arrêt 4A_52/2019 du 20 mars 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités). De manière générale, une défaillance dans l’organisation interne de l’avocat (problèmes informatiques, auxiliaire en charge du recours, absence du mandataire principal) ne constitue pas un empêchement non fautif justifiant une restitution du délai (ATF 143 I 284 consid. 1.3 et les arrêts cités; arrêt 6B_1079/2021 précité consid. 2.1 et les références citées).

La sanction du non-respect d’un délai de procédure n’est pas constitutive de formalisme excessif, une stricte application des règles relatives aux délais étant justifiée par des motifs d’égalité de traitement et par un intérêt public lié à une bonne administration de la justice et à la sécurité du droit (cf. ATF 104 Ia 4 consid. 3; arrêts 6B_1079/2021 précité consid. 2.1 et les références citées; 4A_207/2019 du 17 août 2020 consid. 4.3 non publié in ATF 146 III 413; cf. également arrêts CourEDH Üçdag contre Turquie du 31 août 2021, requête n° 23314/19, § 38; Sabri Günes contre Turquie du 29 juin 2012, requête n° 27396/06, §§ 39 ss et 56 s.).

 

A l’appui de sa demande de restitution de délai du 02.06.2021, le mandataire du recourant se prévaut d’avoir subi une réaction allergique grave et inattendue, dès le 26.05.2021, soit à la veille de l’échéance du délai de recours, et jusqu’au 01.06.2021. Il explique avoir été atteint durant cette période « d’une sensation de forte fièvre et de grand froid, de frissonnements et de tremblements, de nausées, de vertiges, de forts maux de tête et d’une extrême fatigue invalidante ayant imposé un alitement constant ».

Si le mandataire ne l’évoque pas expressément dans sa demande de restitution, il ressort toutefois sans équivoque de son précédent courrier, adressé le 27.05.2021 au Tribunal fédéral et auquel il avait joint une attestation de vaccination, que ces affections auraient selon lui constitué des effets secondaires à la deuxième dose du vaccin Moderna contre le Covid-19 qui lui avait été administrée le 26.05.2021.

A la demande de restitution de délai était joint un certificat médical établi le 31.05.2021 par le Dr D.__, faisant état d’un « arrêt de travail » à 100% du 26.05.2021 au 01.06.2021.

Ce document n’évoque toutefois nullement les symptômes précédemment décrits, mais se limite à mentionner le terme « maladie » à titre de motif à l’arrêt de travail. Cela étant relevé, un tel certificat n’est pas apte à prouver que les affections subies par le mandataire du recourant avaient été plus sévères que les effets secondaires, habituels et notoirement connus au moment des faits, susceptibles de survenir dans les heures et jours suivant l’administration d’une dose de vaccin contre le Covid-19. Aussi, à tout le moins, il apparaît qu’en se faisant vacciner à la veille de l’échéance du délai légal de recours et en n’anticipant pas dans son organisation personnelle les possibles effets secondaires du vaccin, le mandataire a pris le risque de ne pas être pleinement en mesure de finaliser le mémoire de recours dans le délai utile.

Par ailleurs, alors qu’il ressort de l’attestation de vaccination produite à l’appui du courrier du 27.05.2021 que le mandataire avait reçu sa première dose de vaccin moins d’un mois auparavant (28.04.2021), ce dernier, né en xxx, ne fait pas état de motifs d’ordre médical ou d’autres circonstances nécessitant que la deuxième dose lui fût inoculée précisément le 26.05.2021, ni qu’il lui aurait été impossible de reporter cet acte de quelques jours compte tenu de l’échéance du délai survenant le lendemain.

L’attitude du mandataire n’étant ainsi pas exempte de reproches, celui-ci ne saurait se prévaloir que son empêchement de procéder dans le délai utile est indépendant de toute faute de sa part.

Par surabondance, il est observé que, le jour de l’échéance du délai (27.05.2021), alors que le mandataire affirmait dans son courrier du même jour au Tribunal fédéral être « dans l’incapacité de [s]e lever et de [s]e concentrer à quoi que ce soit » et rester « dans une sorte d’état léthargique », il a néanmoins été en mesure non seulement de rédiger et d’adresser le courrier précité, lequel détaille de manière précise ses symptômes et les motifs sous-tendant sa demande de prolongation de délai, mais également de contacter par téléphone le greffe de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral pour l’informer de sa situation.

Ces démarches effectuées le 27.05.2021 sont de nature à remettre en cause le caractère effectif et justifié de l’arrêt de travail à 100% tel qu’attesté par certificat médical pour la période du 26.05.2021 au 01.06.2021. Si le mandataire explique certes avoir sollicité « un proche » pour préparer et expédier le courrier en question, il ne mentionne toutefois pas son identité, ni ne prétend a fortiori que son audition comme témoin est susceptible d’attester de l’incapacité alléguée ou de la nécessité de l’aide apportée. En tout état, quand bien même le mandataire avait effectivement bénéficié d’une assistance, son état de santé lui a apparemment permis de donner à la personne évoquée ci-avant des instructions précises pour la rédaction de ce courrier, qui est muni du papier à en-tête de son étude et qu’il a par la suite personnellement signé. Il peut ainsi en être déduit que, moyennant éventuellement l’aide de cette personne, le mandataire aurait pu consacrer son énergie non pas à la rédaction d’une demande de prolongation de délai d’emblée dénuée de toute chance de succès, mais à celle de son mémoire de recours, qui était alors selon lui « en majeure partie fini », quitte à l’adresser sans les développements qu’il souhaitait encore y ajouter, cela au moins afin de préserver le délai légal. Le mandataire ne prétend pas non plus avoir cherché à contacter un confrère susceptible de terminer et d’expédier dans l’urgence l’acte de recours en matière pénale, ni du reste avoir informé le principal intéressé au respect du délai, à savoir le recourant.

Enfin, contrairement à ce que le mandataire sous-entend, il est très improbable que de quelconques garanties, quant au bien-fondé de sa demande de prolongation de délai, lui aient été données à l’occasion de son contact téléphonique du 27.05.2021 avec une collaboratrice du greffe de la Cour de droit pénal. A tout le moins, le mandataire, en tant que professionnel du droit, ne pouvait pas raisonnablement s’en rapporter, l’impossibilité de prolonger les délais légaux étant un principe élémentaire du droit fédéral de procédure, déduit non seulement de l’art. 47 al. 1 LTF, mais notamment également des art. 89 al. 1 CPP, 144 al. 1 CPC et 22 al. 1 PA.

 

Au surplus, le recourant ne présente aucun grief relatif à ses droits à un procès équitable et à une défense efficace (cf. notamment art. 6 par. 1 et 3 let. c CEDH).

Il est néanmoins renvoyé, quant à ces aspects, aux développements contenus dans l’arrêt 6B_1079/2021 déjà évoqué (cf. en particulier consid. 2.4 à 2.6, destinés à la publication). Il doit en être déduit qu’en l’espèce également, en dépit de la portée que revêt le recours s’agissant notamment des peine et mesure prononcées (3 ans de peine privative de liberté, dont 1 an ferme, et 5 ans d’expulsion du territoire suisse), il ne saurait être fait d’exception au bénéfice du recourant, compte tenu des principes de la sécurité du droit, de la légalité et de l’égalité de traitement (cf. art. 5 al. 1 et 8 al. 1 Cst.; arrêt 6B_1079/2021 précité consid. 2.8).

 

Au vu de ce qui précède, la demande de restitution du délai de recours doit être rejetée. Le recours, déposé tardivement, est donc irrecevable.

 

Le recours étant ainsi dénué de chances de succès, la requête d’assistance judiciaire doit être rejetée. Néanmoins, en dérogation à la règle générale posée à l’art. 66 al. 1 LTF, il se justifie de mettre les frais judiciaires à la charge du mandataire du recourant en raison de la grave négligence à l’origine de l’irrecevabilité du recours (cf. arrêts 6B_1079/2021 précité consid. 3; 6B_1244/2020 précité consid. 3; ATF 129 IV 206 consid. 2).

 

 

Arrêt 6B_659/2021 consultable ici

 

Les entreprises peuvent demander des paiements rétroactifs pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail

Les entreprises peuvent demander des paiements rétroactifs pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail

 

Communiqué de presse du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR) du 11.03.2022 consultable ici

 

Les entreprises peuvent demander des paiements rétroactifs pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) pour les années 2020 et 2021. Ainsi en a décidé le Conseil fédéral le 11 mars 2022. Cette décision est liée à l’arrêt du Tribunal fédéral du 17 novembre 2021 [8C_272/2021]. Celui-ci stipule que lors du calcul des indemnités en cas de RHT dans la procédure de décompte sommaire, il convient de tenir compte d’une part des vacances et des jours fériés pour les employés payés au mois. Cette procédure a maintenant cours depuis janvier 2022.

Le Conseil fédéral a décidé que pour toutes les entreprises ayant effectué des décomptes d’indemnités en cas de RHT en 2020 et 2021 selon la procédure sommaire, le droit aux indemnités en cas de RHT sera réexaminé sur demande par les caisses de chômage. Pour ce faire, elles devront déposer une demande accompagnée d’un décompte détaillé pour chaque période de décompte afin de calculer l’indemnité supplémentaire de vacances et de jours fériés pour les employés payés au mois. Le Secrétariat d’État à l’économie (SECO) travaille en ce moment à une solution technique pour aider les entreprises et les caisses de chômage dans leurs démarches. Dès que cette solution sera opérationnelle, le SECO informera directement les entreprises concernées – probablement fin mai 2022 – sur la forme et le délai des demandes.

De nombreuses entreprises ont reçu, en plus des indemnités en cas de RHT, d’autres aides financières (comme par exemple des crédits COVID-19 ou des indemnités pour cas de rigueur). Il est possible que les paiements complémentaires effectués dans le cadre des indemnités en cas de RHT réduisent les droits à d’autres mesures de soutien COVID-19, ce qui pourrait entraîner des demandes de remboursement. Les entreprises concernées doivent se renseigner auprès des offices compétents.

 

Versement rapide des indemnités en cas de RHT grâce à la procédure de décompte sommaire

La procédure de décompte sommaire a été introduite au début de la pandémie dans le cadre du droit de nécessité, afin de réduire au minimum la charge administrative des entreprises concernées et des caisses de chômage. Malgré le nombre sans précédent de demandes déposées, cette procédure de décompte a permis de garantir un versement rapide des indemnités en cas de RHT. De nombreux emplois et la trésorerie des entreprises concernées ont ainsi pu être préservés.

 

 

Communiqué de presse du DEFR du 11.03.2022 consultable ici

 

4A_330/2021 (d) du 05.01.2022, destiné à la publication – Absence de couverture d’assurance pour une perte d’exploitation due à la pandémie de coronavirus

Arrêt du Tribunal fédéral 4A_330/2021 (d) du 05.01.2022, destiné à la publication

 

Consultable ici

NB : traduction personnelle, seul l’arrêt fait foi

 

 

Absence de couverture d’assurance pour une perte d’exploitation due à la pandémie de coronavirus

Conditions générales d’assurance faisant partie intégrante du contrat – Règle dite de l’insolite

Interprétation des conditions générales – Règle dite de l’ambiguïté (règle « in dubio contra assicuratorem »)

 

La société B.__ SA exploite un restaurant et bar. Elle a conclu auprès de A.__ SA une « Assurance commerce PME ». Selon la police du 17.08.2018, l’assurance Choses (assurance mobilière) comprend également, sous la rubrique « Autres risques », l’assurance pour perte d’exploitation et frais supplémentaires à la suite d’une épidémie, jusqu’à un montant maximal de 2’000’000 fr. ainsi qu’une franchise de 200 fr.

Le 16.03.2020, le Conseil fédéral a qualifié la situation en Suisse en rapport avec la propagation du coronavirus de situation extraordinaire au sens de l’art. 7 de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les épidémies ; LEp). Il a ordonné la fermeture des établissements ouverts au public, en particulier les restaurants et les bars, avec effet au 17.03.2020 (art. 6 al. 2 let. b et c de l’ordonnance 2 sur les mesures de lutte contre le coronavirus [COVID-19] ; [ordonnance COVID-19 2 ; modification du 16.03.2020]). Les établissements de restauration et les bars n’étaient à nouveau accessibles au public qu’à partir du 11.05.2020, sous réserve de conditions restrictives (art. 6 al. 3 let. b bis de l’ordonnance 2 COVID-19 [étape de transition 2 : établissements de restauration ; modification du 08.05.2020]).

La fermeture de l’établissement à partir du 18.03.2020 a entraîné un manque à gagner pour B.__ SA. Le 18.03.2020, elle a calculé un dommage de perte d’exploitation à attendre jusqu’au 30.04.2020 de 75’397 francs et a demandé à l’assurance, par courrier du 19.03.2020, de fournir les prestations assurées. Par courriel du 23.03.2020 et par lettre du 25.03.2020, l’assurance A.__ SA a refusé de verser des prestations en rapport avec le coronavirus.

 

Procédures cantonales

Le 21 avril 2020, B.__ SA a intenté une action partielle auprès du tribunal compétent (tribunal de commerce du canton d’Argovie), demandant à ce que l’assurance soit obligée de lui verser 40 000 francs pour la perte d’exploitation et les frais supplémentaires dus à l’épidémie, avec un intérêt de 5% à compter du jour du dépôt de l’action. Elle s’est réservé le droit de faire valoir d’autres prétentions.

Par jugement du 17.05.2021, le tribunal de commerce a admis la demande – à l’exception du début des intérêts moratoires – et a obligé l’assurance à payer à la demanderesse la somme de 40’000 francs, majorée d’un intérêt de 5% à compter du 24.04.2020 (arrêt HOR.2020.18).

 

TF

Les conditions complémentaires applicables à l’« Assurance commerce PME » sont divisées en deux rubriques : Dans la première, figurent les dispositions relatives aux risques en principe couverts (« Sont assurés »), dans la deuxième, celles relatives aux exclusions de couverture (« Ne sont pas assurés »).

Dans la rubrique « Sont assurés », la clause B1 stipule, sous le titre mis en évidence « Epidémie », que les dommages sont assurés « à la suite de mesures ordonnées par une autorité compétente suisse ou liechtensteinoise en vertu de dispositions légales, afin d’empêcher la propagation de maladies transmissibles par : a) la fermeture ou la mise en quarantaine d’entreprises ou de parties d’entreprises ainsi que des restrictions de l’activité de l’entreprise […] ».

Dans la rubrique « Ne sont pas assurés », la clause B2 décrit, également sous le titre mis en évidence « Epidémie », les risques qui sont exclus de la couverture d’assurance dans ce domaine. Selon cette clause, ne sont pas assurés « les dommages dus aux virus de l’influenza et aux maladies à prions (tremblante du mouton, maladie de la vache folle, Creutzfeldt-Jakob, etc.) ainsi qu’aux agents pathogènes pour lesquels les niveaux de pandémie 5 ou 6 de l’OMS sont applicables au niveau national ou international ».

Selon les constatations non contestées de l’instance cantonale, ces niveaux de pandémie se trouvent dans le « WHO global influenza preparedness plan » de 2005, rédigé en anglais, et se présentent comme suit : « Phase 5: Larger cluster (s) but human-to-human spread still localized, suggesting that the virus is becoming increasingly better adapted to humans, but may not be fully transmissible (substantial pandemic risk). Phase 6: Pandemic: increased and sustained transmission in general population ».

Les parties conviennent que la classification des pandémies en six phases ou niveaux selon le plan précité de l’OMS était déjà obsolète avant la conclusion du contrat d’assurance ici litigieux, qui se situe entre le 12.10.2017 (proposition de B.__ SA) et le 17.08.2018 (établissement de la police par l’assurance), et qu’elle n’était plus utilisée. Depuis 2013, l’OMS suit un système de quatre phases de pandémie. Les pandémies seraient depuis lors décrites par l’OMS de manière dynamique et leur déroulement serait représenté dans un graphique, ce qui ressortirait du manuel de l’OMS « Pandemic influenza risk management » de mai 2017.

En revanche, est contesté le passage de la clause B2 des conditions complémentaires, selon lequel les dommages ne sont pas couverts, entre autres « en raison d’agents pathogènes pour lesquels les niveaux 5 ou 6 de pandémie de l’OMS sont applicables au niveau national ou international », excluant la couverture pour le dommage de B.__ SA en relation avec le coronavirus (Covid-19). Cela soulève la question de la validité des conditions complémentaires en tant que conditions générales et de leur contenu.

 

Les conditions générales sont des dispositions contractuelles qui ont été préformulées de manière générale en vue de la conclusion future d’un grand nombre de contrats (cf. arrêts 4A_47/2015 du 2 juin 2015 consid. 5.1 ; 4C.282/2003 du 15 décembre 2003 consid. 3.1 ; 4P.135/2002 du 28 novembre 2002 consid. 3.1).

 

Conditions générales d’assurance faisant partie intégrante du contrat – Règle dite de l’insolite

Les conditions générales ne s’appliquent que et dans la mesure où les parties les ont reprises expressément ou implicitement pour leur contrat (ATF 118 II 295 consid. 2a ; arrêts 4A_47/2015 du 2 juin 2015 consid. 5.1 ; 4A_548/2013 du 31 mars 2014 consid. 3.3.1 ; 4C.282/2003 du 15 décembre 2003 consid. 3.1). Dans un premier temps, il convient donc de vérifier si les conditions générales font partie intégrante du contrat.

Consid. 2.1.1
Les conditions générales ne s’appliquent que s’il n’existe pas d’accords individuels dérogeant aux conditions générales (primauté de l’accord individuel ; ATF 135 III 225 consid. 1.4 ; 125 III 263 consid. 4b/bb ; 123 III 35 consid. 2c/bb ; arrêt 4A_503/2020 du 19 janvier 2021 consid. 5.3 et les références).

Consid. 2.1.2
Les conditions générales ne peuvent faire l’objet d’un consensus que si, lors de la conclusion du contrat, la partie qui y a consenti a au moins eu la possibilité de prendre connaissance de leur contenu d’une manière raisonnable (règle dite de l’accessibilité ; cf. ATF 139 III 345 consid. 4.4 ; 77 II 154 consid. 4 p. 156 ; arrêt 4A_47/2015 du 2 juin 2015 consid. 5.4.1). Pour le contrat d’assurance, l’art. 3 al. 2 LCA précise en outre que le preneur d’assurance doit être en possession des conditions générales d’assurance lorsqu’il fait la proposition de contrat d’assurance ou qu’il l’accepte.

Consid. 2.1.3
Si la partie a accepté globalement la reprise des conditions générales, c’est-à-dire sans les lire, sans en prendre connaissance ou en comprendre la portée (acceptation dite globale ; ATF 119 II 443 consid. 1a ; 109 II 452 consid. 4 ; arrêt 4C.282/2003 du 15 décembre 2003 consid. 3.1), la validité des conditions générales est limitée par la règle dite de l’insolite [Ungewöhnlichkeitsregel] : En vertu du principe de la confiance, celui qui incorpore des conditions générales dans le contrat doit s’attendre à ce que son partenaire contractuel n’adhère pas à ces clauses insolites (arrêt 4A_499/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.3.3). En conséquence, des clauses insolites, sur l’existence desquelles l’attention du cocontractant n’a pas été spécialement attirée, sont soustraites de l’adhésion censée donnée globalement à des conditions générales (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; 135 III 1 consid. 2.1, 225 consid. 1.3 ; 119 II 443 consid. 1a). Pour déterminer si une clause est insolite, il faut se placer du point de vue de celui qui y consent, au moment de la conclusion du contrat (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; 135 III 1 consid. 2.1 ; 119 II 443 consid. 1a) en tenant compte des circonstances du cas d’espèce (ATF 135 III 1 consid. 2.1 ; 119 II 443 consid. 1a).

Consid. 2.1.3.1
La règle de l’insolite est un instrument de la théorie du consensus (arrêt 4A_499/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.3.2). Elle concrétise le principe de la confiance (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; 135 III 1 consid. 2.1 p. 7). Celui-ci a pour but de protéger la bonne foi dans les relations commerciales et ne vise pas en premier lieu à protéger la partie la plus faible ou inexpérimentée contre la partie la plus forte ou expérimentée. Pour que la règle de l’insolite s’applique, il n’est donc pas nécessaire que l’auteur du consentement soit une partie faible ou inexpérimentée. Même une partie contractante plus forte et expérimentée dans les affaires ou la branche peut être surprise par une clause reprise globalement dans des conditions générales et invoquer la règle de l’insolite (arrêt 4A_499/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.3.2 et les références). Néanmoins, la position et l’expérience de la personne qui donne son consentement ne sont pas sans importance, mais jouent un rôle pour déterminer si la clause est subjectivement insolite.

Consid. 2.1.3.2
La clause des conditions générales doit d’abord être subjectivement insolite pour la partie qui l’accepte. Il faut notamment tenir compte de la connaissance des affaires et de la branche par la personne qui donne son accord : moins elle a d’expérience des affaires ou de la branche, plus une clause aura de chances d’être insolite pour elle (arrêt 4A_499/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.3.3). Ainsi, des clauses usuelles dans la branche économique en question peuvent être inhabituelles pour une personne qui y est étrangère, mais pas pour une personne la connaissant (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; 119 II 443 consid. 1a). La connaissance de la branche ou l’expérience commerciale n’exclut toutefois pas nécessairement le caractère insolite. Même pour une personne connaissant la branche ou ayant de l’expérience dans les affaires, une clause des conditions générales peut, dans certaines circonstances, être insolite (arrêt 4A_499/2018 du 10 décembre 2018 consid. 3.3.3).

Consid. 2.1.3.3
Outre le caractère subjectif, la clause en question doit objectivement présenter un contenu qui déroge à la nature de l’affaire pour que la règle de l’insolite s’applique. Elle doit donc être objectivement insolite. Cette condition est remplie lorsqu’elle en modifie de manière essentielle la nature ou sort notablement du cadre légal d’un type de contrat. Plus une clause porte préjudice à la position juridique du partenaire contractuel, plus elle sera susceptible d’être qualifiée d’insolite (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; 135 III 1 consid. 2.1, 225 consid. 1.3).

Pour les contrats d’assurance, il faut également tenir compte des attentes légitimes en matière de couverture (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; arrêts 4A_232/2019 du 18 novembre 2019 consid. 2.2 ; 4A_48/2015 du 29 avril 2015 consid. 2.1). De même, la règle de l’insolite s’applique lorsque la clause a pour effet de réduire drastiquement la couverture d’assurance décrite par la désignation et la publicité, au point que les risques les plus fréquents ne sont plus couverts (ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; arrêts 4A_176/2018 du 6 août 2018 consid. 4.2 ; 4A_152/2017 du 2 novembre 2017 consid. 4.3 ; 4A_187/2007 du 9 mai 2008 consid. 5.4.2 ; 5C.134/2004 du 1er octobre 2004 consid. 4.2 ; 5C.53/2002 du 6 juin 2002 consid. 3.1).

Consid. 2.1.3.4
Le Tribunal fédéral examine librement, en tant que question de droit, l’application de la règle de l’insolite (art. 106 al. 1 LTF ; ATF 142 V 466 consid. 6.2 ; 140 V 50 consid. 2.3). Il est en principe lié par les constatations des tribunaux cantonaux sur les circonstances extérieures ainsi que sur la connaissance et la volonté des parties (art. 105 al. 1 LTF ; ATF 138 III 411 consid. 3.4).

 

Interprétation des conditions générales

Consid. 2.2.1
Les conditions générales doivent en principe être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (ATF 142 III 671 consid. 3.3 ; 135 III 1 consid. 2). Ce qui est donc déterminant, c’est en premier lieu la volonté réelle et commune des parties ; dans un second lieu, si une telle intention ne peut être établie, les déclarations des parties doivent être interprétées selon le principe de la confiance (ATF 142 III 671 consid. 3.3 ; 140 III 391 consid. 2.3).

Pour ce faire, il faut partir du texte des déclarations, qui ne doivent toutefois pas être appréciées isolément, mais en fonction de leur sens concret (ATF 146 V 28 consid. 3.2 ; 142 III 671 consid. 3.3 ; 140 III 391 consid. 2.3). Même si le texte semble clair à première vue, il ne faut donc pas s’en tenir à une interprétation purement littéral (ATF 131 III 606 consid. 4.2 ; 130 III 417 consid. 3.2 ; 129 III 702 consid. 2.4.1 ; 127 III 444 consid. 1b). Les déclarations des parties doivent au contraire être interprétées de la manière dont elles pouvaient et devaient être comprises en fonction de leur formulation et de leur contexte ainsi que de l’ensemble des circonstances (ATF 146 V 28 consid. 3.2 ; 145 III 365 consid. 3.2.1 ; 144 III 327 consid. 5.2.2.1).

Le tribunal doit également tenir compte du but poursuivi par l’auteur de la clause, tel que le destinataire pouvait et devait la comprendre de bonne foi (ATF 146 V 28 consid. 3.2 ; 142 III 671 consid. 3.3 ; 140 III 391 consid. 2.3). Pour l’interprétation d’une disposition contractuelle rédigée par une partie contractante, il est donc déterminant de savoir quel objectif l’autre cocontractant pouvait et devait raisonnablement y reconnaître, en tant que partenaire commercial de bonne foi (arrêts 4A_203/2019 du 11 mai 2020 consid. 3.3.2.2., non publié dans ATF 146 III 254 ; 4A_652/2017 du 24 août 2018 consid. 5.1.2 ; 4C.443/1996 du 26 mars 1997 consid. 2a).

En règle générale, il faut partir du principe que le destinataire de la clause pouvait supposer que son auteur visait une convention raisonnable et approprié (arrêt 4A_652/2017 du 24 août 2018 consid. 5.1.2 ; 4C.443/1996 du 26 mars 1997 consid. 2a).

Le Tribunal fédéral examine cette interprétation objective des déclarations de volonté en tant que question de droit, étant entendu qu’il est en principe lié par les constatations du tribunal cantonal concernant les circonstances extérieures ainsi que la connaissance et la volonté des parties (art. 105 al. 1 LTF ; ATF 146 V 28 consid. 3.2 ; 144 III 93 consid. 5.2.3 ; 142 III 671 consid. 3.3).

Consid. 2.2.2
Les clauses ambiguës des conditions générales doivent être interprétées en cas de doute au détriment de la partie qui les a rédigées (règle dite de l’ambiguïté [Unklarheitsregel ; règle « in dubio contra stipulatorem »]). Dans les conditions générales d’assurance, les clauses ambiguës doivent donc être interprétées contre l’assureur en tant que leur auteur (ATF 146 III 339 consid. 5.2.3 ; 133 III 61 consid. 2.2.2.3 ; 133 III 607 E. 2.2 ; 124 III 155 E. 1b) [règle « in dubio contra assicuratorem »]. Pour le contrat d’assurance, l’art. 33 LCA concrétise cette règle en ce sens que l’assureur répond de tous les événements qui portent en eux les caractéristiques du risque assuré, à moins que le contrat n’exclue certains événements d’une manière précise et non équivoque (arrêt 4A_92/2020 du 5 août 2020 consid. 3.2.2). Il appartient donc à l’assureur de délimiter la portée de l’engagement qu’il entend prendre (ATF 135 III 410 consid. 3.2 ; 133 III 675 E. 3.3 ; concernant l’art. 33 LCA, cf. également l’arrêt 4A_153/2015 du 25 juin 2015 consid. 4.1).

La règle de l’ambiguïté ne s’applique toutefois qu’à titre subsidiaire, lorsque tous les autres moyens d’interprétation échouent (ATF 133 III 61 consid. 2.2.2.3 ; 122 III 118 consid. 2a et consid. 2d ; arrêts 4A_279/2020 du 23 février 2021 consid. 6.2 ; 4A_81/2020 du 2 avril 2020 consid. 3.1). Pour que cette règle s’applique, il ne suffit pas que les parties soient en litige sur la signification à donner à une déclaration; encore faut-il que celle-ci puisse de bonne foi être comprise de différentes façons (ATF 118 II 342 consid. 1a) et qu’il soit impossible de lever autrement le doute créé, faute d’autres moyens d’interprétation (arrêts 4A_92/2020 du 5 août 2020 consid. 3.2.2 ; 4A_186/2018 du 4 juillet 2019 consid. 4.1 ; 4A_152/2017 du 2 novembre 2017 consid. 4.2).

Comme pour l’application de la règle de l’insolite, le Tribunal fédéral examine librement l’application de la règle de l’ambiguïté en tant que question de droit.

 

Dans le cas d’espèce

En résumé, l’instance cantonale est arrivée à la conclusion que la clause B2 litigieuse des conditions complémentaires n’est pas (objectivement) insolite. Le fait que les niveaux de pandémie de l’OMS n’aient pas été décrits ou déterminés de manière détaillée ne nuit pas à la reprise de la clause dans le contrat. Le document de l’OMS définissant ces niveaux était accessible au public sur Internet au moment de la conclusion du contrat et l’est toujours aujourd’hui. Par ailleurs, la clause B2 n’a pas un contenu qui déroge à la nature de l’affaire. Elle ne sort pas du cadre légal du type de contrat, puisque les exclusions de couverture se retrouvent dans de nombreux contrats du droit des assurances privées. Cette clause ne modifie pas non plus la nature du contrat d’assurance. La clause n’est qu’une des nombreuses dispositions des conditions complémentaires qui limitent la prestation d’assurance en excluant certains risques de la couverture sous le titre « Ne sont pas assurés ».

 

Consid. 4.2.4
Selon les constatations non contestées de l’instance cantonale, la société B.__ SA a conclu avec la compagnie d’assurances A.__ SA une « Assurance commerce PME », comprenant une assurance Choses (assurance mobilière) ainsi qu’une assurance d’entreprise et accidents. L’assurance Choses comprend également, sous la rubrique « Autres risques », l’assurance pour perte d’exploitation et frais supplémentaires à la suite d’une épidémie. Il ne peut donc pas être retenu que les parties aient conclu une véritable « assurance épidémie ».

Consid. 4.2.5
L’épidémie n’est qu’un risque parmi d’autres couverts par l’assurance conclue par B.__ SA. En revanche, la couverture dans ce domaine est exclue pour les dommages dus à des « agents pathogènes pour lesquels les niveaux de pandémie 5 ou 6 de l’OMS sont applicables au niveau national ou international ». Cette exclusion ne réduit pas la couverture telle que décrite par « Assurance commerce PME » dans la mesure où les risques les plus fréquents ne seraient plus couverts. Au contraire, avec l’exclusion de la pandémie, un risque rare – risque spécial pour les dommages dus à des « agents pathogènes pour lesquels les niveaux de pandémie 5 ou 6 de l’OMS sont applicables au niveau national ou international » – est exclu de la couverture d’assurance – à savoir du risque d’épidémie assuré.

Comme l’a considéré à juste titre l’instance cantonale, cette clause d’exclusion est l’une des nombreuses dispositions des conditions complémentaires dans lesquelles la compagnie d’assurances A.__ SA a limité sa prestation d’assurance, ce qui ne modifie pas fondamentalement le caractère de « Assurance commerce PME » et ne la ferait pas sortir dans une mesure importante du cadre légal du type de contrat. B.__ SA ne démontre pas suffisamment dans quelle mesure, dans ces circonstances concrètes du cas d’espèce, des attentes légitimes de couverture au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral auraient été déçues. Pour qu’une clause soit insolite, il ne suffit pas qu’elle limite le risque assuré, car même le preneur d’assurance moyen sait qu’une assurance ne couvre pas tous les risques. De même, B.__ SA devait s’attendre à ce que, dans le cadre de son « Assurance commerce PME », la compagnie d’assurances A.__ SA exclut la couverture de risques spécifiques – notamment en relation avec des épidémies.

B.__ SA n’est donc pas en mesure de démontrer que la clause B2 des conditions complémentaires, contestée en l’espèce, est objectivement insolite.

 

L’instance cantonale a ensuite interprété la clause B2. Elle n’a pas fait de constatations effectives sur la volonté interne des parties, mais a interprété la disposition sous le titre « interprétation objective » selon le principe de la confiance.

Consid. 5.1
Les juges cantonaux ont considéré d’une part que la clause B2 n’avait pas de sens en soi et qu’elle s’avérait incompréhensible. Si la compagnie d’assurances A.__ SA avait voulu déclarer applicables les niveaux 5 et 6 de pandémie de l’OMS, qui ne sont en principe plus valables, elle n’aurait pas dû se contenter de les mentionner. Au contraire, elle aurait été obligée d’inclure les « catalogues de critères ou définitions correspondants » dans le texte du contrat ou au moins d’indiquer un lien Internet valable. Comme elle a omis de le faire, les anciens niveaux 5 et 6 de pandémie de l’OMS n’auraient pas été intégrés dans le contrat d’assurance et ne pourraient pas être utilisés pour justifier l’exclusion de la couverture.

Selon le Tribunal fédéral : Ce point de vue ne peut être suivi. Il est certes exact que l’interprétation selon le principe de la confiance doit se fonder sur le texte du contrat. Mais celui-ci ne doit pas être interprété isolément. De même, le texte du contrat ne doit pas être compréhensible par lui-même, comme si l’interprétation devait se fonder uniquement sur le texte du contrat et ne pas tenir compte de toutes les autres circonstances. La déclaration doit plutôt être interprétée de la manière dont elle pouvait et devait être comprise en fonction de son libellé et de son contexte ainsi que de l’ensemble des circonstances.

 

Consid. 5.2.1
D’autre part, l’instance cantonale a considéré que les conditions de la clause B2 n’étaient pas remplies. Pour ce faire, elle s’est penchée sur le libellé de la clause et l’a interprétée en relation avec la clause B1 des conditions complémentaires.

Consid. 5.2.2
En revanche, la compagnie d’assurances A.__ SA fait valoir à juste titre que l’instance cantonale n’a pas tenu compte de tous les moyens d’interprétation dans cette appréciation et qu’elle s’est principalement fondée sur le libellé de la clause B2. Si toutes les circonstances constatées dans la décision de l’instance cantonale sont prises en compte dans l’interprétation de la clause B2 des conditions complémentaires, il en résulte une interprétation contraire.

Consid. 5.2.2.1
Selon la clause B1 des conditions complémentaires, dans la rubrique « Sont assurés », sous le titre « Epidémie », sont assurés les dommages résultant de mesures ordonnées par une autorité compétente suisse ou liechtensteinoise en vertu de dispositions légales afin d’empêcher la propagation de maladies transmissibles. Les différentes mesures sont énumérées aux lettres a à h de la clause B1. Dans la rubrique « Ne sont pas assurés », la clause B2 figure également sous le titre « Epidémie ». D’un point de vue systématique, la clause B2 est donc liée à la clause B1 : La clause B1 définit les risques couverts par l’assurance en cas d’« épidémie » et la clause B2 exclut certains risques de la couverture.

Dans la clause B2, trois groupes d’événements sont exclus de la couverture d’assurance pour le risque « épidémie », à savoir les dommages dus aux « virus de la grippe », aux « maladies à prions (tremblante, maladie de la vache folle, Creutzfeldt-Jakob, etc.) » ainsi qu’aux « agents pathogènes pour lesquels les niveaux de pandémie 5 ou 6 de l’OMS sont applicables au niveau national ou international », ce qui est contesté ici. Ce dernier point se réfère à un système de niveaux de l’OMS, sans que ce système ne soit défini ou concrétisé dans les conditions complémentaires ou dans d’autres éléments du contrat.

Consid. 5.2.2.2
Selon les constatations de l’instance précédente, qui lient le Tribunal fédéral, on peut attendre d’un preneur d’assurance étranger à la branche qu’il sache ce qu’est une pandémie, à savoir une épidémie largement répandue, touchant des pays ou des régions entières ou une épidémie s’étendant à de grandes parties d’un pays ou d’un continent, une épidémie de grande ampleur.

Mais celui qui sait ce qu’est une pandémie peut voir dans le texte de la clause B2 que de telles pandémies sont classées en différents niveaux selon le système de l’OMS mentionné dans la clause B2, et que les niveaux 5 et 6 sont exclus de la couverture d’assurance. Si certains niveaux de pandémie sont exclus, B.__ SA pouvait comprendre de bonne foi que les niveaux de pandémie 5 et 6 désignaient les deux niveaux de pandémie les plus élevés, même si elle ne connaissait pas (en détail) le système des niveaux de pandémie de l’OMS. Un système de niveaux est généralement compréhensible. B.__ SA ne fait d’ailleurs pas valoir qu’une telle conclusion n’est pas admissible ou qu’elle aurait supposé qu’il y avait encore d’autres niveaux après le niveau 6. Au contraire, elle admet elle-même qu’il n’est « en soi pas fondamentalement faux » que, dans un système de niveaux, les niveaux les plus graves soient exclus de la couverture d’assurance et que la clause stipule « que les niveaux supérieurs ne sont pas couverts ».

Par conséquent, B.__ SA devait comprendre la clause B2 comme excluant de la couverture d’assurance les deux niveaux les plus élevés du système de niveaux pandémiques de l’OMS. Un tel résultat d’interprétation est également conforme à l’objectif visé par la compagnie d’assurances – que B.__ SA devait reconnaître en tant que partenaire commerciale de bonne foi –, c’est-à-dire exclure du risque d’épidémie par cette clause les manifestations les plus étendues d’une pandémie, à savoir les deux niveaux les plus élevés du système de classification des pandémies de l’OMS.

Consid. 5.2.2.3
L’instance cantonale défend le point de vue selon lequel ces niveaux de pandémie doivent être « en vigueur » ou « déterminants » ou qu’une autorité doit se référer aux niveaux de pandémie de l’OMS pour que l’exclusion de la couverture s’applique. Elle s’appuie pour cela sur le libellé de la clause, selon lequel les niveaux doivent être « applicables » au niveau national ou international. Une telle interprétation n’est pas convaincante:

Premièrement, un preneur d’assurance ne doit pas comprendre le terme « valent » exclusivement dans le sens de « ont une validité ». Au contraire, « valoir » peut aussi être interprété comme signifiant que quelque chose est estimé ou jugé d’une certaine manière. En conséquence, le preneur d’assurance B.__ SA pouvait aussi comprendre la formulation selon laquelle les niveaux de pandémie 5 et 6 de l’OMS sont valables dans le sens que l’exclusion de la couverture s’applique lorsqu’une pandémie est évaluée au niveau national ou international comme étant de niveau 5 ou 6 selon le système de niveaux de pandémie de l’OMS, sans que ces niveaux soient effectivement en vigueur au moment en question. Contrairement à l’avis de l’instance cantonale, on ne peut pas non plus déduire du texte de la clause qu’une telle évaluation d’une pandémie nécessite une annonce officielle par une autorité.

Deuxièmement, l’interprétation selon le principe de confiance ne peut de toute façon pas s’arrêter à une interprétation purement littérale. Il convient au contraire de tenir compte du contexte et de l’ensemble des circonstances. Il convient également de tenir compte de l’objectif visé par cette exclusion de couverture. Comme la compagnie d’assurances recourante le critique à juste titre, l’instance cantonale ne tient pas compte de l’objectif de la clause : L’exigence d’une référence des autorités aux niveaux de pandémie 5 et 6 de l’OMS n’est jamais remplie, ne serait-ce que parce que l’OMS a déjà modifié le système de classification des pandémies avant la conclusion du contrat d’assurance et que, par conséquent, ni l’OMS ni aucune autorité suisse ou liechtensteinoise n’a jamais fait référence à de tels niveaux de pandémie pendant la durée de validité du présent contrat d’assurance. L’absence d’annonce du niveau de pandémie 5 ou 6 est donc une conséquence du fait que le système de classification de l’OMS n’était déjà plus pratiqué au moment de la conclusion du contrat.

L’interprétation contraire – telle que défendue par l’instance cantonale – aurait donc pour conséquence que l’exclusion de la couverture décrite dans la clause B2 ne pourrait jamais s’appliquer et resterait donc lettre morte. Comme la compagnie d’assurances le fait valoir à juste titre, cela ne constitue toutefois pas une interprétation appropriée. En effet, cela signifierait que la compagnie d’assurances aurait voulu inclure dans le contrat une exclusion de couverture pour les pandémies qui, en réalité, ne pourrait jamais s’appliquer. Il devait également être clair pour le preneur d’assurance, en tant que partenaire commerciale de bonne foi, que la compagnie d’assurances ne voulait pas avoir recours à une telle disposition vide de sens. Il en va de même pour l’avis de l’instance cantonale selon lequel les niveaux 5 et 6 de pandémie de l’OMS devaient être en vigueur au niveau national ou international pour que la clause soit applicable. Cela a également conduit à ce que l’exclusion concrète de la couverture n’aurait jamais pu être appliquée, car le système de classification n’était plus utilisé. La clause B2 repose plutôt sur l’intention manifeste de la compagnie d’assurances d’exclure de la couverture d’assurance les pandémies les plus graves, c’est-à-dire celles qui remplissent les conditions du niveau de pandémie 5 ou 6 de l’OMS.

Compte tenu de l’objectif de la disposition, la manière dont il faut comprendre la clause B2 est donc claire : le preneur d’assurance pouvait et devait savoir que les risques les plus graves étaient exclus de la couverture des dommages en cas d’épidémies (clause B1), à savoir, selon la clause B2, les pandémies évaluées aux niveaux 5 et 6 de l’OMS.

Le fait que ce système de niveaux n’était déjà plus utilisé par l’OMS au moment de la conclusion du contrat ne change rien à ce résultat d’interprétation. On ne voit pas pourquoi la compagnie d’assurance n’aurait pas dû se référer aux anciens niveaux de pandémie de l’OMS pour décrire l’exclusion de la couverture d’assurance en cas d’épidémie.

Consid. 5.2.3
Il résulte également de ce qui précède que la clause ne peut pas être interprétée de bonne foi comme signifiant que les niveaux 5 et 6 de pandémie de l’OMS doivent être « en vigueur » ou « déterminants » ou qu’une autorité doit se référer à un niveau de pandémie de l’OMS pour que l’exclusion de la couverture s’applique. En conséquence, on ne peut pas non plus dire que la clause B2 peut être comprise de différentes manières selon les règles de la bonne foi. Au contraire, la signification de la clause B2 se révèle dans le contexte global, ce qui ne laisse aucune place à l’application de la règle de l’ambiguïté [règle « in dubio contra assicuratorem »]. Celle-ci ne s’applique qu’à titre subsidiaire, lorsque tous les autres moyens d’interprétation échouent.

Consid. 5.2.5
En résumé, selon la clause B2 des conditions complémentaires, sont notamment exclues de la couverture d’assurance les pandémies qui répondent aux critères définis par les niveaux 5 et 6 de pandémie de l’OMS.

Consid. 5.3
La compagnie d’assurances A.__ SA invoque le fait que la pandémie Corona (Covid-19) remplit toutes les conditions d’une pandémie de niveau 6 selon la définition pertinente de l’OMS. Les parties s’accordent à dire que la pandémie Covid-19 correspondrait « en substance » au niveau 5 ou 6 de la pandémie si les pandémies étaient encore classées selon l’ancien système de niveaux. En d’autres termes, la pandémie Covid-19 est jugée à l’unanimité et à juste titre par les parties comme une pandémie des niveaux de pandémie 5 ou 6 de l’OMS, de sorte qu’il n’y a pas de couverture d’assurance selon la clause B2, contrairement à l’avis de l’instance cantonale.

Consid. 5.4
Dans le présent procès, il convient d’examiner les prétentions invoquées par le preneur d’assurance. Il s’agit donc d’évaluer si la pandémie Covid-19 remplit les conditions du niveau 5 ou 6 selon le système des niveaux de pandémie de l’OMS et si, par conséquent, l’exclusion de la couverture selon la clause B2 des conditions complémentaires s’applique. Ces deux conditions sont clairement remplies. En revanche, il n’y a pas lieu de décider en l’espèce si d’autres événements remplissent ces niveaux ou, de manière générale, où il convient de tracer la limite entre la couverture d’assurance et l’exclusion dans le cadre de cette clause.

 

Le TF admet le recours de la compagnie d’assurances A.__ SA et annule le jugement du tribunal du commerce.

 

 

Arrêt 4A_330/2021 consultable ici

Communiqué de presse du TF du 28.01.2022 consultable ici

 

 

Proposition de citation : 4A_330/2021 (d) du 05.01.2022 – Absence de couverture d’assurance pour une perte d’exploitation due à la pandémie de coronavirus, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2022/02/4a_330-2021)

Réduction de l’horaire de travail : après la décision du Tribunal fédéral, la procédure de décompte a été adaptée

Réduction de l’horaire de travail : après la décision du Tribunal fédéral, la procédure de décompte a été adaptée

 

Communiqué de presse du Seco du 27.01.2022 consultable ici

 

Dans son arrêt du 17 novembre 2021 [8C_272/2021], le Tribunal fédéral (TF) indique qu’en procédure de décompte sommaire, une part du salaire afférente aux vacances et aux jours fériés doit être prise en compte dans le calcul de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) des employés percevant un salaire mensuel. Le Secrétariat d’État à l’économie (SECO) a créé les bases nécessaires afin que les caisses de chômage puissent verser les indemnités en cas de RHT conformément à l’arrêt du TF dès janvier 2022. Le Conseil fédéral décidera ultérieurement de la procédure conforme au TF à suivre s’agissant des périodes de décompte des années 2020 et 2021.

À la suite de la décision du Tribunal fédéral (TF), le SECO a adapté le formulaire de décompte pour l’indemnité en cas de RHT de telle sorte que les entreprises peuvent répartir leurs collaborateurs en employés payés au mois et en employés payés à l’heure. Ainsi, l’indemnité en cas de RHT pourra-t-elle être versée de manière conforme à l’arrêt du TF dès janvier 2022. Le formulaire de décompte corrigé et l’eService correspondant seront disponibles sur www.travail.swiss à partir de fin janvier 2022.

La décision du TF n’a aucune incidence sur les paiements des salaires aux employés. Par ailleurs, ces derniers n’ont subi aucune perte due à la méthode de calcul appliquée jusqu’à présent. Selon la loi, pendant la réduction de l’horaire de travail, les employés ont droit à au moins 80% de leur salaire; de décembre 2020 à décembre 2022, chez les personnes à bas revenu, l’indemnité en cas de RHT peut atteindre 100% du salaire.

L’indemnité supplémentaire en question correspond à une part du salaire en pour cent afférente aux vacances et aux jours fériés des employés payés au mois. Elle revient à l’employeur, qui est tenu de verser le salaire intégral de ses collaborateurs payés au mois lorsque ceux-ci prennent effectivement des vacances. Seuls les décomptes de la procédure de décompte sommaire sont concernés. De plus, il n’y a évidemment toujours aucun droit à l’indemnité en cas de RHT durant la prise de vacances et les jours fériés.

Concernant les périodes de décompte des années 2020 et 2021, le Conseil fédéral décidera ultérieurement de la procédure à suivre. Des clarifications juridiques et techniques approfondies sont actuellement en cours afin de trouver une solution qui soit conforme à la décision du TF. Les entreprises concernées seront informées en temps voulu. Avant une communication officielle du SECO, il est inutile d’adresser des demandes à ce sujet aux caisses de chômage.

La procédure de décompte sommaire a été introduite au début de la pandémie en vertu du droit de nécessité, dans le but d’alléger la charge administrative tant des entreprises concernées que des caisses de chômage. Cette procédure a permis, malgré le pic du nombre de demandes de RHT, de garantir des paiements rapides de l’indemnité. Aussi a-t-on pu assurer la liquidité des entreprises touchées et sauver de nombreux postes. La bonne santé actuellement affichée par le marché du travail – le taux de chômage s’élevait à 2,6% en décembre 2021 – montre de manière frappante que l’instrument de l’indemnité en cas de RHT atteint son objectif.

 

 

Communiqué de presse du Seco du 27.01.2022 consultable ici

Arrêt 8C_397/2014 (d) du 17.11.2021 – proposé à la publication – consultable ici