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Rapport sur la protection sociale des indépendants

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Rapport sur la protection sociale des indépendants

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 06.12.2024 consultable ici

Les indépendants ne bénéficient pas de la même protection sociale que les salariés. Toutefois, mettre en place un régime obligatoire visant à améliorer leur couverture sociale serait difficilement réalisable, tant sur le plan technique que financier. Tel est le constat que dresse le Conseil fédéral dans un rapport adopté lors de sa séance du 6 décembre 2024. Il salue donc les initiatives privées qui encouragent les indépendants à se constituer des réserves.

La couverture sociale des indépendants diffère de celle des salariés. Les indépendants ne sont pas soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire (caisse de pension) ni à l’assurance-accidents obligatoire. S’ils souhaitent disposer d’une couverture maladie, ils doivent prendre leurs propres dispositions, par exemple en souscrivant une assurance d’indemnités journalières. Les salariés, en revanche, ont dans ce cas droit au maintien de leur salaire pendant un certain temps. De plus, les indépendants n’ont jusqu’à présent aucune possibilité de se couvrir contre la perte d’activité (baisse de mandats ou commandes) ou contre le chômage.

 

Des solutions techniquement complexes et très coûteuses

Dans son rapport en réponse au postulat 20.4141 (Benjamin Roduit), le Conseil fédéral a analysé comment améliorer la protection sociale des indépendants. Il a ainsi examiné trois modèles : la création d’une assurance facultative destinée aux indépendants dans le cadre de l’assurance-chômage (AC), l’intégration d’une telle assurance dans le régime des allocations pour perte de gain (APG) et la constitution d’une réserve obligatoire.

Après examen, le Conseil fédéral est parvenu à la conclusion que l’intégration n’est réalisable ni dans l’AC ni dans le régime des APG. La mise en œuvre serait techniquement complexe et pourrait entraîner des coûts élevés. Une assurance-chômage facultative pour les indépendants serait peu attrayante. Comme ce sont surtout les personnes présentant un risque élevé qui chercheraient à s’assurer, les cotisations seraient donc également élevées. Une assurance obligatoire ne ferait pas disparaître les incitations inopportunes et nécessiterait un aménagement plus que restrictif. Il serait difficile de définir des critères clairs pour déterminer si la personne est en situation de sous-emploi de façon «délibérée» (par ex. efforts insuffisants pour obtenir des mandats) ou non. Il faut également éviter un subventionnement croisé par les salariés au profit des indépendants, qui constituerait un obstacle supplémentaire à l’intégration de cette couverture dans les systèmes préexistants.

Le Conseil fédéral salue les initiatives privées qui encouragent les indépendants à se constituer des réserves, à l’exemple du modèle développé par le syndicat Syndicom. En effet, il est indispensable pour les indépendants de disposer de réserves pour résister à des périodes d’activité ralentie (carnet de commandes en berne) et à des pertes temporaires. Instaurer un régime obligatoire réservé aux seuls indépendants présenterait toutefois de nombreux inconvénients. En cas d’introduction d’une épargne obligatoire des indépendants, il serait notamment difficile de l’imposer et d’exercer un contrôle.

Le postulat a été déposé pendant la pandémie de COVID-19. Alors que les employeurs avaient pu faire valoir leur droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour leurs salariés, il n’y avait, au début de la crise, aucune couverture équivalente pour les indépendants. C’est pourquoi le Conseil fédéral avait mis en place, en mars 2020, l’allocation pour perte de gain COVID-19 visant à compenser en partie la diminution du revenu des indépendants à la suite des mesures prises par les autorités.

 

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 06.12.2024 consultable ici

Rapport du Conseil fédéral du 06.12.2024 donnant suite au postulat 20.4141 Roduit disponible ici

Article de Stella Boleki, Une assurance contre le risque du chômage des indépendants n’est pas réalisable, in Sécurité sociale CHSS du 06.12.2024, disponible ici

 

Assurance-vieillesse AVS, Jurisprudence

9C_162/2024 (f) du 31.07.2024 – Tâcherons et sous-traitants – Détermination du caractère dépendant ou indépendant des revenus soumis au paiement des cotisations sociales / Maxime inquisitoire de la caisse de compensation – Pas de renversement du fardeau de la preuve

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_162/2024 (f) du 31.07.2024

 

Consultable ici

 

Tâcherons et sous-traitants – Détermination du caractère dépendant ou indépendant des revenus soumis au paiement des cotisations sociales / 5 al. 2 LAVS – 9 al. 1 LAVS

Maxime inquisitoire de la caisse de compensation – Pas de renversement du fardeau de la preuve

 

A.__ Sàrl (ci-après: la société) est affiliée en tant qu’employeur auprès d’une caisse de compensation. Un contrôle d’employeur portant sur la période de janvier 2017 à décembre 2021 a mis en évidence que la société avait opéré différents versements en espèces en faveur de B.__ Sàrl dans le courant de l’année 2020, pour un montant total de CHF 138’868, sans pouvoir produire de justificatifs détaillés. Par décision du 20.10.2022, confirmée sur opposition le 26.01.2023, la caisse de compensation a réclamé à A.__ Sàrl le paiement de CHF 21’371.75, correspondant à des cotisations sociales sur le montant payé à B.__ Sàrl, qualifié de salaires versés à des employés de la société.

 

Procédure cantonale (arrêt 608 2023 15 – consultable ici)

Par jugement du 26.01.2024, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.2
L’arrêt entrepris expose de manière complète les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables notamment à la détermination du caractère dépendant ou indépendant des revenus soumis au paiement des cotisations sociales (art. 5 al. 2 et 9 al. 1 LAVS; ATF 140 V 108 consid. 6; 123 V 161 consid. 1 et les arrêts cités), ainsi que les règles sur l’administration et l’appréciation des preuves (art. 61 let. c LPGA). Il suffit d’y renvoyer.

Selon la jurisprudence, les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante. Leur activité ne peut être qualifiée d’indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l’on peut admettre, d’après les circonstances, que l’intéressé traite sur un pied d’égalité avec l’entrepreneur qui lui a confié le travail (arrêt 8C_597/2011 du 10 mai 2012 consid. 2.3 et les arrêts cités).

Un employeur peut faire exécuter un travail par une personne à laquelle il verse lui-même un salaire ou le confier à un tiers indépendant ou à une personne morale, qui emploie, le cas échéant, son propre salarié pour ce faire. Dans la seconde éventualité, l’indemnité versée au tiers pour l’exécution du travail ne constitue pas un salaire déterminant, mais la rémunération d’une activité indépendante voire ne constitue pas, dans le cas de la personne morale, un revenu soumis à cotisations. Des rapports de travail dont découlerait un salaire déterminant provenant d’une activité dépendante ne peuvent pas être conclus avec une personne morale. Lorsqu’un travail est confié à une personne morale, ce n’est pas l’indemnité en découlant qui est soumise à l’obligation de cotiser, mais le salaire que la personne morale verse à la personne physique qu’elle emploie (arrêt 8C_218/2019 du 15 octobre 2019 consid. 4.1.1).

Par ailleurs, une personne est libre de choisir la forme juridique de son activité et d’adopter par exemple la forme juridique de la société anonyme ou de la société à responsabilité limitée pour bénéficier, par exemple, d’une limitation de la responsabilité. Cependant, lorsqu’il existe des circonstances concrètes amenant à conclure que le statut juridique de la personne morale a été uniquement adopté pour des motifs liés au droit des assurances afin d’économiser des cotisations et que la personne morale n’exerçait pas d’activité entrepreneuriale proprement dite – du moins par rapport au donneur d’ordre -, l’indépendance juridique de la personne morale ne produit pas ses effets du point de vue du droit des assurances sociales (arrêt 8C_218/2019 précité consid. 4.2.2).

Consid. 4 [résumé]
La juridiction cantonale a d’abord relevé que le fait qu’une personne morale, en l’occurrence une société à responsabilité limitée, délègue la réalisation de certains travaux à une autre société du même type ne présente en soi rien de répréhensible. Certains indices caractéristiques (montants élevés versés en espèces, recours à des tâcherons fréquent dans la branche) ont soulevé des doutes. A.__ Sàrl a versé 138’868 fr. en espèces à B.__ Sàrl sur quelques mois, une somme représentant une part importante de son chiffre d’affaires moyen (environ 367’000 fr. entre 2013 et 2019). De plus, le recours à des tâcherons est fréquent dans le domaine de la construction. Ces éléments ont créé une « présomption » que ces versements auraient pu être effectués dans le but d’économiser des cotisations sociales. La charge de prouver le contraire incombait à A.__ Sàrl.

L’instance cantonale a estimé que A.__ Sàrl n’avait pas réussi à démontrer, au degré de vraisemblance prépondérante, que ces versements n’avaient pas pour but d’économiser des cotisations. Par conséquent, elle a confirmé la décision de la caisse de compensation considérant que des cotisations sociales étaient dues par A.__ Sàrl sur les montants versés à B.__ Sàrl.

 

Consid. 5.1
La recourante reproche aux premiers juges d’avoir constaté les faits de manière manifestement inexacte et violé le droit fédéral, en particulier l’art. 5 al. 2 LAVS. Elle leur fait grief d’avoir nié qu’elle avait démontré, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’elle avait bien versé sa « rétribution à un employeur », alors qu’ils n’ont pas examiné tous les éléments déterminants pour la qualification d’une activité de dépendante ou d’indépendante, en application d’une « jurisprudence qui ne trouvait nullement sa place dans le cas d’espèce ». De l’avis de la société, la juridiction cantonale ne pouvait dès lors pas considérer que les montants qu’elle avait versés à la société sous-traitante devaient être assimilés à des salaires qu’elle aurait versés à ses propres « employés dépendants ».

 

Consid. 5.2
L’argumentation de la recourante est en partie bien fondée. On ne voit tout d’abord pas sur quelle disposition légale ou jurisprudence l’autorité judiciaire de première instance fonde une « présomption » – à l’aune de laquelle elle a essentiellement examiné la cause – quant au but d’économie des cotisations sociales en cas de versements d’une personne morale à une autre, en présence de certains éléments caractéristiques; l’arrêt qu’elle cite (8C_218/2019 du 15 octobre 2019) ne comprend pas de considération correspondante. Ensuite, il incombait à la caisse de compensation et, à sa suite à l’instance précédente, d’examiner concrètement les caractéristiques de l’activité déployée par la société sous-traitante pour le compte de la recourante, ce qu’elles ont précisément manqué de faire en l’occurrence. L’arrêt entrepris ne contient en effet aucune constatation quant au point de savoir notamment qui de A.__ Sàrl ou de B.__ Sàrl supportait le risque économique de l’activité en cause. Or la jurisprudence selon laquelle les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante (consid. 3.2 supra) ne signifie pas que le principe de l’instruction (art. 43 et 61 let. c LPGA) ne s’applique pas ou seulement sous une forme atténuée. Au contraire, il faut en principe procéder à un examen approfondi des circonstances particulières de chaque cas. De même, il ne faut pas poser d’exigences excessives quant à l’obligation de collaborer de la personne physique ou morale (au sens de l’art. 28 LPGA) à laquelle on s’adresse en tant qu’employeur. Il n’y a pas de renversement du fardeau de la preuve et le degré de preuve de la vraisemblance prépondérante, habituel en droit des assurances sociales, s’applique (cf. arrêt H 191/05 du 30 juin 2006 consid. 4.1 et les références).

Par ailleurs, lorsqu’une personne exerce simultanément plusieurs activités lucratives, il faut examiner pour chacune d’elles si le revenu en découlant est celui d’une activité indépendante ou salariée, même si les travaux sont exécutés pour une seule et même entreprise (ATF 122 V 172 consid. 3b; 104 V 126 consid. 3b). En particulier, pour les activités exercées dans le secteur principal ou secondaire de la construction, il est important de déterminer, entre autres éléments, qui répond des travaux mal exécutés vis-à-vis du maître d’ouvrage ou du propriétaire de l’ouvrage. Il s’agit ici de savoir si le tâcheron peut être considéré comme un partenaire commercial qui traite sur un pied d’égalité avec l’entrepreneur qui lui a confié le travail (cf. arrêt H 191/05 précité consid. 4.1 et les références). En l’occurrence, l’arrêt entrepris ne contient aucune constatation sur ce point.

Consid. 5.3
Dans la mesure où les éléments qui auraient permis d’évaluer la relation contractuelle entre la recourante et B.__ Sàrl font largement défaut en l’espèce, la cause n’est pas en état d’être jugée. En particulier, les pièces produites par la recourante (essentiellement trois factures établies par B.__ Sàrl, par lesquelles elle facture à A.__ Sàrl le total des heures effectuées, sous la mention « Heure de régie », sans donner d’autres précisions), ne permettent pas de conclure que l’activité déployée par la société sous-traitante (et son personnel) pour le compte de la recourante en 2020 aurait été un travail dépendant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS. Par ailleurs, selon les constatations cantonales, non contestées par la recourante, celle-ci n’a pas produit les contrats ou accords avec la société sous-traitante, ainsi que les preuves d’adjudication et des contrats avec les maîtres d’ouvrage ou les architectes (notamment en raison du fait que les travaux qu’elle avait confiés à B.__ Sàrl l’avaient été en vertu d’un contrat oral). Dans ces circonstances, la caisse de compensation devra procéder à des clarifications complémentaires et rendre ensuite une nouvelle décision sur l’obligation litigieuse de la recourante de payer les cotisations sociales sur les rémunérations qu’elle a versées à la société sous-traitante. Le recours est bien fondé sur ce point.

 

Le TF admet partiellement le recours de la société.

 

 

Arrêt 9C_162/2024 consultable ici

 

Jurisprudence

4A_93/2022 (f) du 03.01.2024 – Notion de contrat de travail pour une maman de jour – 319 CO / Activité dépendante vs indépendante

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_93/2022 (f) du 03.01.2024

 

Consultable ici

 

Notion de contrat de travail pour une maman de jour / 319 CO

Activité dépendante vs indépendante

 

B.__ (l’association ou la défenderesse) est une association d’utilité publique ayant pour but de coordonner l’accueil de jour d’enfants entre parents placeurs et parents d’accueil.

A.__ (ci-après: la demanderesse) est devenue membre de B.__ et a exercé une activité de parent d’accueil («maman de jour») depuis le 01.06.2011.

Le 15.01.2018, A.__ a demandé à B.__ de revoir son salaire à la suite de l’entrée en vigueur de dispositions cantonales sur le salaire minimum. B.__ a refusé, arguant que son rôle se limitait à la coordination et que les conventions de placement n’étaient pas des contrats de travail. A.__ a réitéré sa demande le 10.10.2018, sans succès.

À la suite d’une demande en paiement déposée par A.__, B.__ a suspendu le 17.07.2019 toute nouvelle demande d’accueil la concernant.

A.__ a mis en demeure B.__ de continuer à lui fournir du travail, mais B.__ n’a pas donné suite.

Le 28.10.2019, A.__ a démissionné de B.__ avec effet au 30.11.2019.

 

Procédures cantonales

Le 17.09.2021, le Tribunal régional a jugé qu’un contrat de travail liait les parties du 01.06.2011 au 30.11.2019. Le tribunal a considéré que l’association exerçait un contrôle important sur les parents d’accueil, les plaçant dans une situation de dépendance et de subordination. Le tribunal a souligné que la liberté des parents d’accueil était fortement restreinte par les nombreuses instructions et obligations imposées par l’association, allant au-delà du cadre légal. Le fait que l’accès au cadre tarifaire cantonal était conditionné à l’affiliation à l’association a renforcé cette appréciation.

Le 24.01.2022, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal de Neuchâtel a annulé ce jugement en appel. La Cour d’appel a estimé que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail et que la demanderesse était indépendante.

 

TF

Le litige porte sur la question de savoir si le rapport contractuel noué entre les parties s’apparente à un contrat de travail (art. 319 ss CO).

Consid. 3.1
La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci (ATF 144 III 43 consid. 3.3). Dans une première étape, il s’agit de déterminer le contenu du contrat en recherchant la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective) (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être constatée, le contenu du contrat doit être interprété selon le principe de la confiance (interprétation normative ou objective) (ATF 144 III 43 consid. 3.3; 140 III 134 consid. 3.2; arrêt 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.1).

Une fois le contenu du contrat déterminé, il s’agit, dans une seconde étape et sur cette base, de catégoriser juridiquement la convention (arrêts 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.1, 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.1). La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge applique le droit d’office (art. 57 CPC) et détermine d’office les règles légales applicables à la convention des parties. Il n’est lié ni par la qualification effectuée par les parties ni par les expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (« falsa demonstratio non nocet ») (art. 18 al. 1 CO; ATF 131 III 217 consid. 3; 129 III 664 consid. 3.1; arrêt 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.1, 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.1), d’autant qu’il peut être particulièrement tentant de déguiser la nature véritable de la convention pour éluder certaines dispositions légales impératives (ATF 129 III 664 consid. 3.2; 99 II 313 s.). Tout au plus peut-on, selon les circonstances, considérer comme un indice la désignation de la convention des parties comme contrat de travail ou la qualification des parties comme employeur ou employé (arrêt 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4).

Consid. 3.2
Par contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3, 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1, 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1, 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 et 4P.337/2005 du 21 mars 2006 consid. 3.3.2).

Consid. 3.3
Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat (arrêt 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2), est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a) qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle temporel, spatial et hiérarchique (cf. arrêts 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3, 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2), même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l’image globale que présente l’intégration de l’intéressé dans l’entreprise (arrêt 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, 3e éd., n. 8 à 10 ad art. 319 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 292 et 479; RÉMY WYLER/BORIS HEINZER, Droit du travail, 4e éd., p. 26 ss; ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Commentaire zurichois, n. 38 s ad art. 319 CO; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Commentaire bernois, n. 6 à 12 ad art. 319 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., p. 13; VISCHER, Le contrat de travail, TDPS VII, 1, 2, p. 34 et 35, p. 37 ss; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 3e éd, n. 5 ad art. 319 CO).

Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l’employeur d’établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’employeur (arrêts 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1, 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1).

A l’opposé, le mandataire, qui doit suivre les instructions de son mandant, peut s’organiser librement et décider lui-même de son horaire et de son lieu de travail, et il agit sous sa seule responsabilité (FRANZ WERRO, Commentaire romand, 3e éd., n. 26 et 27 ad art. 394 CO). Le critère de distinction essentiel réside dans l’indépendance du mandataire par rapport à son mandant. Tant que ce dernier, par le biais de ses directives, informe le mandataire de la manière générale dont il doit exécuter sa tâche, les règles du mandat sont applicables. Dès que ces directives vont plus loin, qu’elles influent sur l’objet et l’organisation du travail et qu’elles instaurent un droit de contrôle de celui qui donne les instructions, il s’agit d’un contrat de travail (arrêts 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.1, 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.1 et les arrêts cités).

Consid. 3.4
Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail place également, dans une certaine mesure, le travailleur dans une dépendance économique (ATF 121 I 259 consid. 3a; arrêts 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid.4.1.2.1; 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.1 et les arrêts cités). Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenu sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu (arrêts 2C_575/2020 et 2C_34/2021 du 30 mai 2022, 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 et 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.2). En définitive, il s’agit de savoir si, en se liant par contrat, l’employé a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail, car il ne peut plus participer au résultat économique de sa force de travail ainsi investie, au delà de la rémunération qu’il reçoit à titre de contre-prestation. Un indice important d’une semblable dépendance existe lorsqu’une personne est active seulement pour un employeur. Cet indice est renforcé par un devoir contractuel d’éviter toute activité économique semblable (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.6, 4A_553/2008 du 9 février 2009 consid. 4.2 et 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.6.1).

Cela étant, la portée de ce critère doit être relativisée sur deux plans. D’un côté, cette dépendance économique peut également exister dans d’autres contrats. De l’autre, dans le contrat de travail, une dépendance économique réelle n’est pas toujours présente (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.6, 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 et 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.6.1). Ainsi, il peut aussi y avoir contrat de travail lorsque l’employé n’est pas dépendant financièrement de son salaire, en raison de sa fortune ou de sa situation familiale. S’agissant de personnes employées à temps partiel, il n’y a pas non plus de dépendance économique lorsque la force de travail restante investie ailleurs suffit à financer le quotidien (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.6 et 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.6.1).

Consid. 3.5
Des difficultés singulières peuvent apparaître lorsque le contrat porte sur des prestations caractéristiques des professions dites libérales, où une certaine autonomie est admise dans les deux situations de contrat de travail et de contrat de mandat, la séparation entre service indépendant et service dépendant étant très mince (STAEHELIN/VISCHER, Commentaire zurichois, n. 39 ad art. 319 CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 52 ad art. 319 CO; BRÜHWILER, op. cit., p. 30; WERRO, op. cit., n. 27 ad art. 394).

La difficulté s’est encore accrue plus récemment en raison de l’apparition des collaborateurs libres (Freie Mitarbeiter/Freelancer), à cause d’un besoin accru de flexibilité des employeurs et de modifications sociologiques dans la conception du travail, de la part des employés (WOLFGANG HARDER, Freie Mitarbeiter / Freelancer / Scheinselbständige – Arbeitnehmer, Selbständige oder beides ? in: ArbR 2003, p. 72 et 73). Les travailleurs libres sont définis comme des personnes indépendantes agissant seules et mettant à disposition d’un autre entrepreneur leur activité personnelle et sans l’aide d’un tiers, pendant un temps plus ou moins long, de manière exclusive ou presque, étant précisé qu’ils demeurent autonomes dans l’organisation de leur travail, tant d’un point de vue temporel que matériel (HARDER, op. cit., p. 71 n. 1.3). Comme cette nouvelle catégorie d’intervenants ne répond clairement ni à la définition de travailleur ni à celle d’indépendant, et que les caractéristiques de ces deux types d’activité lucrative se retrouvent dans la relation juridique les liant à l’employeur, respectivement au mandant ou à l’entrepreneur, il convient d’examiner de cas en cas si les art. 319 et ss CO s’appliquent, étant précisé que la qualification de contrat de travail sui generis devrait être retenue, pour mettre ces personnes au bénéfice d’une partie des normes protectrices du droit du travail, sans les assimiler toutefois entièrement au travailleur (arrêts 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3, 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2; HARDER, op. cit., p. 78, 79 et 84). Elles devraient en particulier être justiciables des tribunaux spéciaux du travail (HARDER, op. cit., p. 81).

Dans une affaire qui concernait le statut d’une cardio-technicienne diplômée travaillant dans un hôpital, le Tribunal fédéral a considéré que la conclusion à laquelle avait abouti la cour cantonale, selon laquelle la personne en cause était indépendante, n’avaient rien d’arbiraire : cette cardio-technicienne n’était soumise qu’aux instructions du chirurgien conduisant l’opération, celui-ci étant lui-même fréquemment indépendant et, bien que son travail impliquât une coordination avec les autres intervenants et la nécessité de respecter l’organisation de l’hôpital, la direction de celui-ci ne lui adressait pas d’injonctions. D’autres indices confortaient cette appréciation : les contrats mentionnaient la qualité d’indépendante de la personne visée, il n’y avait pas de contrôle horaire la concernant, elle n’avait jamais demandé le remboursement des frais découlant de l’usage du bip et du portable personnel, sa rémunération était irrégulière et qualifiée d' »honoraires », elle pouvait travailler dans d’autres établissements hospitaliers, les cotisations sociales n’avaient pas été payées et elle était assujettie à la TVA (arrêt 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3 et 2.4).

Plus récemment, le Tribunal fédéral s’est penché sur le statut d’une personne qui avait conclu un contrat avec un psychiatre pour exercer comme psychothérapeute déléguée aux frais de l’assurance de base. Là encore, il a confirmé le jugement cantonal lequel n’avait pas retenu la qualification de contrat de travail. Les motifs suivants ont déterminé son jugement : le fait que cette praticienne exerçait la psychothérapie de manière largement indépendante, l’absence pratique de directives du psychiatre à son endroit, l’aménagement complètement libre de son temps de travail et de ses vacances, l’absence d’une obligation de travailler et la faculté de décider de manière autonome quelle serait l’ampleur de son activité, l’acquisition en propre de ses patients, l’absence de prétention tendant à une attribution de patients par l’autre partie, la prise en charge intégrale des frais par cette psychothérapeute, le fait d’assumer elle-même le risque de l’entreprise – et corrélativement le risque très limité assumé par le psychiatre -, finalement le caractère fluctuant de sa rémunération. Certes, une place de travail et une certaine infrastructure lui était mise à disposition; s’y ajoutaient une certaine dépendance économique vis-à-vis du psychiatre, l’intitulé « contrat de travail » dont les parties s’étaient servies pour désigner leur accord et le fait que les cotisations sociales aient été déduites de la rémunération versée. Cela étant, ces éléments ne revêtaient pas un caractère prépondérant, d’autant que les relations s’inscrivaient dans un contexte assez spécifique : la recourante voulait exercer son activité de psychothérapeute de manière largement indépendante, mais à charge de l’assurance de base (arrêt 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 8 et 9).

Dans deux affaires remontant au 30 mai 2022, la IIe Cour de droit public a été amenée à trancher le caractère dépendant ou non de l’activité des livreurs d’Uber Eats, respectivement des chauffeurs d’Uber Switzerland GmbH. Appelée à déterminer si les activités d’Uber Eats relevaient de la location de services soumise à autorisation, ladite Cour s’est prononcée sur la question préalable de savoir si la relation contractuelle entre la société et les livreurs concernés s’apparentait à un contrat de travail. Elle a relevé à cet égard, en s’inspirant des principes dégagés par la jurisprudence de la Cour de céans, que le système de notation de ces livreurs, tout comme leur géolocalisation, constituait un moyen de contrôle qui les plaçait dans une relation de subordination à l’égard de la plateforme. S’y ajoutait une grande quantité de consignes couplée à des sanctions en cas de manquement, allant jusqu’à des restrictions d’accès et la désactivation du compte sans préavis. La plateforme exerçait donc un pouvoir de contrôle et de surveillance sur leur activité, propre au contrat de travail. C’est donc cette qualification qui l’a emporté (ATF 148 II 426 consid. 6.6). Dans la seconde de ces affaires, il lui appartenait de déterminer si Uber s’apparentait à une entreprise de transport assujettie à la loi genevoise sur les taxis et voitures de transport avec chauffeur. Pour ce faire, elle se devait d’examiner – à travers le prisme de l’arbitraire, puisqu’il s’agissait de droit cantonal – si l’entreprise était liée à un ou plusieurs chauffeurs par un contrat de travail. Plusieurs éléments lui ont à cet égard paru décisifs : Uber contrôlait entièrement les prix des courses, dictait intégralement les conditions tarifaires, sans possibilité pour le chauffeur d’en négocier le montant avec le client, et facturait les prestations aux clients; elle régissait de manière précise la façon dont la prestation de transport devait être effectuée, en donnant notamment des consignes quant au véhicule et au comportement à suivre par les chauffeurs, ainsi qu’en fixant l’itinéraire à suivre. Les chauffeurs n’étaient pas libres d’organiser leur travail une fois connectés à la plateforme, les refus de courses répétés étant sanctionnés par des désactivations du compte pour une durée déterminée. La géolocalisation permettait également de contrôler leur activité; un itinéraire jugé inefficace pouvait ainsi être sanctionné par une diminution du prix de la course. Pour parachever cette surveillance, les livreurs étaient soumis à un système de notation et de plaintes, sans possibilité d’en connaître l’auteur, et Uber pouvant à son entière discrétion désactiver un compte pendant le traitement d’une plainte. Ceci dénotait une relation de subordination caractéristique d’un contrat de travail (arrêt 2C_34/2021 du 30 mai 2022 consid. 10.2).

Consid. 3.6
Des critères formels tels que les déductions aux assurances sociales ainsi que le traitement fiscal de l’activité en cause revêtent une importance secondaire (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4; 4A_713/2016 du 21 avril 2017, 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1).

Le droit des assurances sociales (art. 10 LPGA et 5 LAVS) ne repose d’ailleurs pas totalement sur les mêmes critères. Le domaine est jalonné par les directives de l’OFAS (ATF 128 III 129 consid. 1a/aa; arrêt 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4). Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée n’est pas tranché, dans ce contexte, d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, ce sont bien plutôt les circonstances économiques (ATF 140 V 241 consid. 4.2), même si les rapports de droit civil peuvent fournir quelques indices (arrêts 9C_70/2022 et 9C_76/2022 du 16 février 2023 in: ATF 149 V 57 consid. 6.2, 8C_202/2019 du 9 mars 2020 consid. 3.2).

Consid. 3.7
L’existence de prescriptions de droit public dans des domaines d’activité réglementés par une collectivité publique pour des motifs d’intérêt public et de police n’a, en revanche, pas de portée décisive pour déterminer si une personne exerçant une activité commerciale est indépendante ou a un statut de salarié (arrêt 8C_38/2019 du 12 août 2020 consid. 6.2.2)

Consid. 3.8
En somme, il faut prioritairement tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique (arrêts 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.2; 2C_714/2020 du 14 décembre 2010 consid. 3.4.2). Constituent des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur, le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré (arrêts 4A_53/2021 au 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.2, 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.5 et les arrêts cités). Ces critères ne sont toutefois pas exhaustifs. Et en tout état de cause, les circonstances concrètes doivent être appréciées dans leur tableau d’ensemble.

 

Consid. 5.1
Plusieurs éléments ne cadrent pas avec le rôle de simple interface entre parents placeurs et parents d’accueil auquel se cantonnerait prétendument l’intimée.

Il y a tout d’abord les formations que l’intimée impose aux parents d’accueil. D’après les conventions d’accueil tripartites, ceux-ci s’engagent à suivre une formation obligatoire ainsi que, selon la dernière version de ces conventions, des formations continues organisées par l’intimée. Ces formations ne s’inscrivent pas dans une obligation légale quelconque. Le législateur a en effet estimé que les parents d’accueil de jour n’avaient pas à justifier de qualifications professionnelles particulières. C’est là une obligation que la recourante leur impose pour satisfaire à ses propres critères de qualité et qui plaide clairement pour une relation de dépendance (arrêts 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.2.2 et 8C_571/2017 du 9 novembre 2017 consid. 3.1). La délimitation avec les directives de l’employeur sur la manière dont le travail doit être exécuté n’est d’ailleurs pas si évidente lorsque c’est lui qui en définit le contenu et qui les dispense, comme dans le cas présent. La cour cantonale est demeurée imperméable à cette logique. Pour elle, la recourante n’a pas allégué formellement avoir suivi l’une ou l’autre formation continue. On ne saurait lui emboîter le pas. C’est un fait acquis que la recourante a suivi la formation de base imposée par l’intimée et qu’elle a signé des conventions par lesquelles elle s’est engagée à suivre des formations continues. Ceci suffit à la logique du raisonnement, sans que l’on ait à trancher la question de savoir si, dans un procès tel que celui-ci, régi par la maxime inquisitoire (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC), un allégué relatif à la fréquentation desdites formations continues était véritablement indispensable. Quant au dernier argument par lequel l’arrêt cantonal entend sceller le sujet, il ploie devant le simple bon sens : si lesdites formations étaient à ce point utiles et la contrainte qu’elles représentent si négligeable, l’intimée ne l’aurait pas traduit par une obligation contractuelle.

S’y ajoute le contrôle que l’intimée exerce sur les parents d’accueil, comme les conventions d’accueil tripartites le prévoient. A nouveau, il faut observer que cette surveillance n’est pas imposée par la législation topique. Le canton de Neuchâtel n’a pas non plus délégué cette tâche, mais il l’exerce lui-même par l’intermédiaire du SPAJ. C’est dire que l’intimée exerce un contrôle indépendant et parallèle à celui du SPAJ sur les parents d’accueil. Cette surveillance est également typique d’une relation de subordination. Dans une relation contractuelle liant deux indépendants, l’on concevrait mal que le premier s’arroge le droit de contrôler la manière dont le second exécute son travail au quotidien. Cette prérogative est plutôt celle qu’un employeur exerce vis-à-vis d’un travailleur. La cour cantonale relativise l’importance de cet élément au motif que le contrôle de l’Etat s’exercerait souvent en même temps que celui du SPAJ, mais l’argument de la commodité d’un seul contrôle ne signifie pas que cette surveillance ne soit pas affûtée.

Consid. 5.2
Un élément supplémentaire détone fondamentalement dans le tableau que dépeint la cour cantonale, à savoir la dépendance économique dans laquelle la recourante se trouve vis-à-vis de l’intimée. En contractant avec elle, la recourante abdique toute faculté de garder d’autres enfants qui ne lui seraient pas confiés par l’intimée. En d’autres termes, d’autres sources de revenus indépendantes de l’intimée sont exclues dans ce domaine d’activité.

L’intimée justifie cette exclusivité par le fait qu’il serait impossible, à défaut, de contrôler si la recourante garde cinq enfants au maximum, dont au maximum trois enfants scolarisés, comme l’art. 12 REGAE le prescrit. Cette explication ne convainc toutefois pas. On ne voit pas en quoi cette exigence contractuelle représenterait un levier plus puissant que l’art. 12 REGAE. Car si un parent d’accueil enfreint le cadre légal, ce que le SPAJ peut contrôler par des visites inopinées, son autorisation lui sera fatalement retirée; une clause d’exclusivité ne va pas davantage l’arrêter. L’exclusivité imposée à la recourante ne se justifie donc pas par la possibilité théorique que celle-ci puisse ne pas respecter les conditions légales. Elle est bien plutôt évocatrice de l’obligation de fidélité du travailleur.

Comme la jurisprudence l’a mis en exergue, consacrer toute sa force de travail à un mandataire à l’exclusion de toute autre activité lucrative plaide pour une dépendance économique et donc une activité dépendante (arrêt 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.2.2 et 4.3.2). Et dans le cas d’espèce, force est de constater que la recourante a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail au profit de l’intimée, au point de se retrouver totalement dépendante économiquement de celle-ci. S’il avait été isolé, cet élément n’eût pas été suffisant, comme le révèle un arrêt récent relatif à un taxi affilié à une centrale (arrêt 8C_38/2019 du 12 août 2020 consid. 6). Rien de semblable toutefois dans le cas présent, puisque plusieurs éléments convergent vers la même solution.

Consid. 5.3
A en croire l’intimée, la recourante disposerait d’une notable autonomie, caractéristique d’une activité indépendante. Plus d’un pas sépare toutefois ce postulat de la réalité.

L’intimée soutient que la recourante définit ses propres horaires de travail. En réalité, l’État détermine les horaires dans le cadre desquels une garde d’enfant subventionnée peut s’inscrire et l’intimée définit des blocs dans le cadre de ces horaires. Certes, la recourante peut opérer un choix parmi les blocs horaires en question, mais toute l’autonomie que l’intimée lui prête s’épuise dans cette seule et unique faculté. Comme la jurisprudence l’a déjà évoqué (ATF 122 V 169 consid. 6a/cc), il n’y a rien là qui dénote nécessairement une activité indépendante.

D’après l’intimée, la recourante décide de garder ou non un enfant donné. Rien de très étonnant, pourrait-on lui objecter, compte tenu du lien de confiance nécessaire et de la responsabilité qu’elle peut encourir. On est encore loin de l’autonomie décisionnelle caractéristique d’une activité indépendante.

Toujours selon l’intimée, la recourante peut organiser « comme elle l’entend » l’accueil des enfants. On ne saurait toutefois lui emboîter le pas. La recourante doit nécessairement exercer son activité à son domicile; elle doit annoncer ses vacances, indisponibilités et éventuelle grossesse bien à l’avance; l’intimée exige d’elle qu’elle pose sur le papier les valeurs éducatives qu’elle prône, qu’elle dévoile son parcours de vie et démontre par un certificat médial qu’elle est bien portante. Elle lui impose le suivi d’une formation initiale ainsi que celui de formations continues qu’elle dispense elle-même; à quoi s’ajoute que l’intimée exerce une surveillance sur la manière dont la recourante travaille au quotidien et se réserve le droit de cesser de lui donner du travail, ce qu’elle a d’ailleurs décidé de faire lorsque la recourante a évoqué son statut de salariée, en décidant unilatéralement de ne plus lui confier de nouveaux enfants; c’est peu dire que la recourante n’est pas libre d’exercer son activité comme elle l’entend.

L’intimée souligne encore que la recourante décide seule du nombre d’enfants qu’elle entend accueillir. Il est vrai que la recourante dispose là d’une certaine marge de manœuvre, l’art. 12 REGAE fixant de toute manière un plafond à ses éventuelles ambitions. Cela étant, il en faudrait davantage pour y voir l’autonomie décisionnelle d’un indépendant. D’autant que l’intimée pouvait parfaitement contrecarrer les aspirations de la recourante, puisque celle-ci ne pouvait contracter avec nul autre qu’elle et qu’aucune garantie ne lui était donnée quant à l’obtention d’un nombre de gardes données.

Consid. 5.4
La question se pose dès lors avec acuité. La recourante pouvait-elle, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu? Rien n’accrédite véritablement cette hypothèse. La recourante ne pouvait déléguer tout ou partie de ses tâches pour gagner davantage; elle ne disposait d’aucun levier pour augmenter le prix de l’heure de garde qui était déterminé par l’intimée en fonction des heures facturées aux parents placeurs – dont le montant est fixé par la loi – des subventions reçues et de ses propres charges. Tout au plus pourrait-elle garder davantage d’enfants, pour autant qu’ils lui soient confiés par l’intimée elle-même ce qui reste à la libre discrétion de cette dernière. Ceci n’en fait pas une indépendante.

Consid. 5.5
D’autres éléments confortent cette conclusion.

Tout d’abord, la recourante ne supporte pas de risque entrepreneurial. Son activité ne nécessite aucun investissement. Certes, en présence d’une activité n’exigeant pas – de par sa nature – des investissements importants, ce critère revêt un poids moindre dans l’appréciation d’ensemble. Il n’en mérite pas moins la mention.

C’est l’intimée qui se charge de facturer et de recouvrer les montants idoines auprès des parents placeurs, comme de récolter les subventions corrélatives. Le risque de non-recouvrement des heures de garde auprès d’un parent placeur est également assumé par l’intimée. Quel que soit le montant engrangé par l’intimée, la recourante reçoit le montant correspondant aux heures de garde qu’elle a effectuées.

La recourante reçoit ses outils de travail de l’intimée. Ainsi, des éléments tels que lits de voyage, chaises hautes, poussettes doubles, barrières de sécurité, baby relax et sièges auto lui sont fournis par celle-ci. Savoir comment l’intimée se les est procurés n’est guère déterminant. Les frais professionnels de la recourante lui sont également remboursés; ainsi, s’agissant des articles d’hygiène (couches et lingettes pour les enfants en âge préscolaire) et des repas pour les enfants. Ces remboursements sont typiques d’un contrat de travail. Savoir s’il s’agit d’éléments incitant à contracter avec l’intimée, comme l’évoque la cour cantonale, est sans importance.

Consid. 5.6
Pour couronner le tout, la recourante reçoit mensuellement de l’intimée des documents intitulés « décomptes de salaire », dans lesquels les charges sociales sont déduites de son revenu. L’intimée a beau jeu de prétendre que les logiciels qu’elle utilise lui seraient imposés par l’Etat. Les sommes qu’elle débite du salaire de la recourante sont bien réelles. Il ne s’agit pas d’une simple problématique formelle. La recourante reçoit également chaque mois de l’intimée un montant correspondant au « paiement d’indemnités de vacances », calculées en fonction de quatre semaines de vacances par année. On saurait difficilement faire plus explicite.

Consid. 5.7
En définitive, la cour cantonale s’est fourvoyée. Le contrat liant l’intimée à la recourante s’apparente à un contrat de travail. Elle ne pouvait donc pas rejeter la demande au motif que la recourante revêtait un statut d’indépendant. Il s’impose par conséquent de lui renvoyer l’affaire afin qu’elle examine et tranche les prétentions salariales formulées par la recourante.

 

Le TF admet le recours de la maman de jour.

 

 

Arrêt 4A_93/2022 consultable ici

 

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Cotisations AVS : le Conseil fédéral propose des améliorations pour les très bas salaires et les indépendants

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Cotisations AVS : le Conseil fédéral propose des améliorations pour les très bas salaires et les indépendants

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 15.05.2024 consultable ici

 

Au moyen d’une modification réglementaire, le Conseil fédéral souhaite compléter la liste des secteurs où les emplois de courte durée pour des salaires minimes sont fréquents. Il s’agit là principalement d’emplois dans les secteurs de la culture et des médias. Cet ajout doit permettre d’améliorer la prévoyance des travailleurs concernés. La deuxième modification proposée vise à éviter les intérêts moratoires injustifiés lorsque des indépendants réalisent un bénéfice en liquidant leur entreprise. Étant donné que ces deux mesures pourraient concerner un grand nombre de cotisants, le Conseil fédéral a décidé, lors de sa séance du 15 mai 2024, de mettre le projet en consultation jusqu’au 5 septembre 2024.

 

Salaires minimes soumis à cotisation pour les ateliers de graphisme, les musées, les médias et les chœurs

Dans l’AVS, une exemption s’applique aux personnes qui n’exercent une activité salariée que sporadiquement et pour un faible revenu : les salaires de moins de 2300 francs par année civile et par employeur ne sont pas soumis à cotisation. Toutefois, dans certains secteurs, il est fréquent que des assurés gagnent leur vie en enchaînant des emplois de courte durée auprès de différents employeurs. C’est notamment le cas des personnes employées par des ménages privés et de celles travaillant dans la culture ou les médias. Le règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) dresse déjà une liste des secteurs auxquels l’exemption de cotisation pour les salaires de minime importance ne s’applique pas. L’objectif est que les assurés changeant souvent d’employeur et d’engagement bénéficient d’une couverture suffisante. Le Conseil fédéral souhaite mettre à jour cette liste en y ajoutant les ateliers de graphisme, les musées, les médias et les chœurs. Cette modification s’inscrit notamment dans le contexte du rapport « La sécurité sociale des acteurs culturels en Suisse », rédigé en réponse au postulat Maret 21.3281.

 

Protection contre les intérêts moratoires injustifiés en cas de liquidation d’entreprise

Les personnes exerçant une activité indépendante déclarent à leur caisse de compensation le revenu qu’elles s’attendent à réaliser durant l’année en cours. Sur cette base, la caisse de compensation prélève des acomptes de cotisations. Le décompte définitif n’est établi qu’ultérieurement, lorsque l’autorité fiscale a établi le revenu de la personne concernée et l’a communiqué à la caisse de compensation. En principe, l’AVS prélève un intérêt moratoire lorsque les acomptes versés étaient inférieurs d’au moins 25% aux cotisations effectivement dues ; les assurés disposent toutefois d’un an pour corriger leur déclaration de cotisations. Si un indépendant ferme son entreprise et réalise un bénéfice de liquidation, celui-ci est également soumis à cotisation. Comme il est difficile d’estimer son montant à l’avance, la différence entre les cotisations effectivement dues et les acomptes déjà versés est souvent nettement supérieure à 25%, ce qui peut engendrer des intérêts moratoires élevés. Pour éviter cette situation, le projet prévoit qu’en cas de liquidation d’entreprise, ces intérêts ne soient dus qu’à partir du moment où la caisse de compensation facture les cotisations définitives. La condition est que la personne exerçant une activité indépendante ait déclaré le bénéfice de liquidation non seulement à l’autorité fiscale, mais également à la caisse de compensation.

 

Communiqué de presse de l’OFAS du 15.05.2024 consultable ici

Rapport explicatif du 15.05.2024 relatif à l’ouverture de la procédure de consultation, Perception des cotisations AVS – revenu de minime importance et intérêts moratoires, consultable ici

Modification du RAVS consultable ici

 

Assurance-vieillesse AVS, Jurisprudence

9C_164/2023 (d) du 29.01.2024 – Délimitation entre le rendement de la fortune et le revenu de l’activité lucrative indépendante en cas de location d’appartements meublés en lien avec l’exploitation d’un hôtel

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_164/2023 (d) du 29.01.2024

 

Arrêt consultable ici (arrêt à 5 juges – non destiné à la publication)

Jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit des cotisations AVS, Sélection de l’OFAS n° 82, 01.05.2024, consultable ici

 

Délimitation entre le rendement de la fortune et le revenu de l’activité lucrative indépendante en cas de location d’appartements meublés en lien avec l’exploitation d’un hôtel / 9 LAVS

 

Dès lors que le traitement du rendement de la fortune fait l’objet de discussions sous l’angle du droit des cotisations, la qualification d’un élément de fortune comme relevant de la fortune privée ou de la fortune commerciale doit avoir lieu dans le cadre de la procédure de fixation des cotisations en matière d’assurances sociales, car la communication des autorités fiscales, pour lesquelles, bien souvent, cette distinction importe peu, ne constitue généralement pas une base fiable à cet égard. Il en va autrement en cas d’aliénation d’éléments patrimoniaux dont la qualification comme fortune privée ou commerciale est contestée. Étant donné que, dans ce cas de figure, la distinction entre fortune commerciale et fortune privée revêt également une importance en droit fiscal, les autorités compétentes en matière d’AVS peuvent, en général, se fier à la communication de l’autorité fiscale et ne doivent procéder à de propres investigations plus détaillées que si de sérieux doutes apparaissent eu égard à son exactitude (cette jurisprudence est confirmée dans l’ATF 147 V 114) (consid. 5.3)

L’assuré exploite un hôtel et est en même temps copropriétaire d’un immeuble comprenant plus de vingt appartements à louer, situé dans le même quartier que l’hôtel. Lesdits appartements sont meublés et leur bail inclut un nettoyage hebdomadaire et un changement de la literie et des serviettes de toilette pour une durée d’au moins un mois (serviced appartments, consid. 6.1 et 8.3). Sur la base d’un rectificatif d’une communication fiscale, la caisse de compensation compétente a prélevé des cotisations AVS sur ces facteurs de revenu pour les années 2015 et 2016.

La question de savoir si la location d’appartements meublés associée à des services supplémentaires doit être qualifiée de revenu de la fortune non soumis à cotisations ou de revenu d’une activité indépendante est contestée devant le Tribunal fédéral.

Dans son premier arrêt, l’instance précédente constate qu’il existe un lien étroit entre l’activité lucrative indépendante exercée à titre principal par l’assuré dans le cadre de l’exploitation d’un hôtel et l’exploitation hôtelière, en quelque sorte élargie, liée à la location des appartements. Selon cette instance, sous sa forme actuelle, la location d’appartements meublés va au-delà d’une simple gérance d’immeuble, profite à l’activité lucrative indépendante et acquiert un caractère d’entreprise (consid. 6.2).

L’assuré fait valoir que les appartements relèvent d’un patrimoine privé, qu’il n’existe pas d’offre équivalente à celle d’un hôtel pour les appartements meublés mis en location, que sur le plan comptable, ceux-ci sont strictement distincts de l’exploitation hôtelière, que l’immeuble dont les appartements sont loués présente un faible taux d’occupation de 40% (consid. 7.2) et qu’il loue ces appartements exclusivement à des locataires stables, soumis à une durée contractuelle minimale d’un mois, et non à des vacanciers (consid. 8.3).

Le Tribunal fédéral renvoie à sa pratique antérieure concernant la location d’appartements (voir à ce sujet le n° 1085 DIN). Le grand nombre d’appartements loués et l’offre de prestations de service qui s’y rapporte, consistant en un nettoyage hebdomadaire et le changement de la literie et des serviettes de toilette, plaident en faveur du fait que la location doit être considérée comme une activité annexe à l’hôtel et qu’il faut donc de partir du principe qu’il s’agit là d’une activité lucrative indépendante (consid. 8.2 et 8.3). Dans l’ensemble, l’assuré est considéré comme indépendant pour ses activités liées à la location des appartements meublés (consid. 8.6).

Du point de vue formel, le tribunal retient ce qui suit : les décisions incidentes ne peuvent être attaquées qu’aux conditions énoncées à l’art. 93 LTF. Si elles ne sont attaquées qu’avec la décision finale, la partie qui attend doit déposer une demande d’annulation de la décision incidente et motiver en quoi elle estime que cette dernière serait erronée et aurait des répercussions sur la décision finale (consid. 1.2 et 1.3)

 

Arrêt 9C_164/2023 consultable ici

Jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit des cotisations AVS, Sélection de l’OFAS n° 82, 01.05.2024, consultable ici

 

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Personnes exerçant une activité indépendante : clarification de la situation juridique et amélioration de la couverture sociale

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Personnes exerçant une activité indépendante : clarification de la situation juridique et amélioration de la couverture sociale

 

Communiqué de presse du Parlement du 12.04.2024 consultable ici

 

La Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national souhaite augmenter la sécurité du droit pour les personnes exerçant une activité indépendante et pour de nouveaux modèles d’affaires, grâce à des critères clairs permettant de distinguer l’activité indépendante de l’activité salariée. Elle souhaite aussi introduire la possibilité pour les plateformes de verser les cotisations sociales des indépendants avec lesquels elles collaborent.

Par 17 voix contre 8, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (CSSS-N) a approuvé son avant-projet de mise en œuvre de l’iv. pa. Grossen Jürg. Accorder la qualité de personne exerçant une activité lucrative indépendante en tenant compte de la volonté des parties (18.455).

Lors de la discussion par article, elle a décidé, par 13 voix contre 12, de prévoir une procédure d’examen en deux étapes pour la distinction entre activité lucrative indépendante et activité salariée («statut de cotisant»). Il s’agira ainsi d’examiner d’abord la situation économique réelle de la personne concernée. Si les conditions économiques ne sont pas suffisamment claires pour déterminer son statut, il faudra se référer aux accords écrits passés entre les parties.

Par 17 voix contre 8, la commission souhaite que le Conseil fédéral règle plus précisément, au niveau de l’ordonnance, les critères appliqués pour déterminer le statut de cotisant, à savoir le degré de subordination d’un point de vue organisationnel, le degré de risque entrepreneurial et les accords passés entre les parties.

Par 13 voix contre 11 et 1 abstention, elle souhaite en outre que les partenaires contractuels des personnes indépendantes, tels que les plateformes numériques, puissent aider celles-ci, sur une base volontaire, à verser leurs cotisations sociales.

La commission a chargé l’administration de finaliser l’avant-projet et de procéder à des clarifications supplémentaires, notamment en ce qui concerne les modalités actuelles d’application et les conséquences pour la Suisse de la nouvelle directive européenne sur le travail via une plateforme. Elle lancera la procédure de consultation sur le projet vraisemblablement au troisième trimestre.

 

Communiqué de presse du Parlement du 12.04.2024 consultable ici

 

Assurance-vieillesse AVS, Jurisprudence

9C_13/2023 (f) du 22.11.2023 – Salaire déterminant pour la perception des cotisations / 5 LAVS – 7 RAVS / Associés gérants d’une Sàrl ayant son siège en Suisse – 810 CO

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_13/2023 (f) du 22.11.2023

 

Consultable ici

 

Salaire déterminant pour la perception des cotisations / 5 LAVS – 7 RAVS

Associés gérants d’une Sàrl ayant son siège en Suisse / 810 CO

 

A.__ Sàrl (ci-après: la société ou la recourante) a pour but la distribution et le commerce national et international de produits naturels dans le domaine de la santé, de la cosmétique et de l’alimentation. C.C.__ et D.C.__, alors domiciliés dans le canton de Vaud, en ont été les associés gérants avec signature individuelle depuis le 11.02.1999. A compter du 26.10.2015, D.C.__ est devenu associé gérant président avec signature individuelle, tandis que C.C.__ est restée associée gérante avec signature individuelle; leur fils, E.C.__, a été inscrit en qualité de directeur, avec signature individuelle. Le 15.04.2016, les époux C.C.__ et D.C.__ ont quitté le canton de Vaud pour s’établir à l’étranger, à F.__.

A la suite d’un contrôle d’employeur portant sur la période de janvier 2015 à décembre 2018, la caisse de compensation a réclamé à A.__ Sàrl le paiement de la somme de 151’292 fr. 40, par décision du 24.02.2020, confirmée sur opposition. Ce montant correspondait à la reprise des cotisations paritaires, frais d’administration et intérêts moratoires compris, en faveur des époux C.C.__ et D.C.__, sur des rémunérations versées entre le 01.06.2016 et le 31.12.2018. En bref, la caisse de compensation a considéré que les rémunérations versées par A.__ Sàrl à C.C.__ et D.C.__, puis celles que la société avait versées sur un compte bancaire de la société G.__, basée à l’étranger et détenue par les époux C.C.__ et D.C.__, à titre d’honoraires en faveur de ceux-ci en 2017 et 2018, constituaient un salaire déterminant d’une activité lucrative dépendante soumis aux cotisations sociales.

 

Procédure cantonale (arrêt AVS 41/20 – 33/2022 – consultable ici)

Par jugement du 15.11.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 2.2
Le salaire déterminant pour la perception des cotisations comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé (art. 5 al. 2 LAVS). Selon l’art. 7 let. h RAVS, le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres de l’administration et des organes dirigeants des personnes morales.

Lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à un membre du conseil d’administration, il est présumé qu’ils lui sont versés en sa qualité d’organe d’une personne morale et qu’ils doivent être, par conséquent, considérés comme salaire déterminant réputé provenir d’une activité salariée (ATF 105 V 113 consid. 3; arrêt 9C_727/2014 du 23 mars 2015 consid. 4.1 et les références). Cette présomption peut être renversée en établissant que les honoraires versés ne font pas partie du salaire déterminant. Tel est le cas lorsque les indemnités n’ont aucune relation directe avec le mandat de membre du conseil d’administration mais qu’elles sont payées pour l’exécution d’une tâche que l’administrateur aurait assumée même sans appartenir au conseil d’administration; en pareille hypothèse, l’intéressé agit en qualité de tiers vis-à-vis de la société et le gain découlant d’une telle activité se caractérise comme un revenu d’une activité indépendante (ATF 105 V 113 consid. 3; arrêts 9C_727/2014 du 23 mars 2015 consid. 4.1; 9C_365/2007 du 1er juillet 2008 consid. 5.1).

Consid. 4.1
S’agissant de la période du 01.06.2016 au 31.03.2017, l’instance cantonale a considéré qu’en leur qualité de dirigeants de la recourante, une société à responsabilité limitée ayant son siège en Suisse, les époux C.C.__ et D.C.__ avaient exercé une activité lucrative en Suisse et étaient obligatoirement assurés au sens de la LAVS, selon l’art. 1a al. 1 let. b LAVS. Elle a ensuite nié que la société fût parvenue à renverser la présomption selon laquelle les rémunérations versées à C.C.__ et D.C.__ l’avaient été en leur qualité d’organe de la société et correspondaient ainsi à un salaire déterminant d’une activité dépendante, parce qu’elle n’a pas réussi à démontrer que les activités déployées constituaient des tâches que le couple C.C.__ et D.C.__ aurait assumées même sans être gérant de la recourante.

Consid. 4.2
La recourante semble tout d’abord contester l’obligation d’assurance des époux C.C.__ et D.C.__ entre le 01.06.2016 au 31.03.2017, en se référant aux considérations de la juridiction cantonale sur l’ATF 119 V 65. Elle affirme à cet égard qu’ils n’avaient pas une influence déterminante sur son activité.

L’argumentation de la société tombe à faux au regard de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, dûment rappelée et appliquée par les juges cantonaux. Selon l’ATF 119 V 65 consid. 3b, est considéré comme exerçant une activité lucrative en Suisse (au sens de l’art. 1a al. 1 let. b LAVS) et doit payer des cotisations sur les revenus en découlant celui qui est inscrit au registre du commerce comme administrateur, comme directeur ou au titre d’une autre fonction dirigeante d’une personne morale ayant son siège en Suisse et se trouve en mesure d’exercer une influence déterminante sur l’activité de la société suisse, même s’il a son domicile à l’étranger; peu importe qu’il n’use pas effectivement de ses compétences et que la gestion effective de la société soit déléguée à d’autres personnes (cf. aussi arrêt 9C_105/2011 du 12 octobre 2011 consid. 4.2). Or à cet égard, la société ne conteste pas que du 26.10.2015 au 28.09.2020, les époux C.C.__ et D.C.__ étaient inscrits au registre du commerce, en tant qu’associé gérant président de la recourante, avec signature individuelle, s’agissant de D.C.__, respectivement en tant qu’associée gérante, avec signature individuelle, concernant C.C.__. Le fait qu’ils n’auraient pas exercé une influence déterminante sur l’activité de la société comme ils le prétendent n’est pas déterminant puisqu’il suffit qu’ils en eussent eu la possibilité conformément à leur position d’organes formels de la Sàrl. Dans la mesure où F.__ – où est domicilié le couple C.C.__ et D.C.__ depuis le mois d’avril 2016 – n’est pas partie à l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ni à l’Association européenne de libre-échange (AELE) ni à une autre convention bilatérale avec la Suisse, la législation suisse – notamment l’art. 1a al. 1 let. b LAVS – est applicable, comme l’a dûment exposé la juridiction cantonale.

Consid. 4.3.1
Les juges cantonaux ont appliqué la présomption découlant des art. 5 al. 2 LAVS et 7 RAVS selon laquelle les honoraires versés à un organe d’une personne morale constituent un salaire déterminant (consid. 2.2 supra). Ils ont en particulier constaté que selon le mémo explicatif transmis par la recourante à la caisse de compensation le 22.01.2020, les époux C.C.__ et D.C.__ souhaitaient transmettre la société à leur fils, E.C.__, et que cette démarche avait conduit à une certaine répartition des tâches entre eux-mêmes et leur fils. Alors que le couple C.C.__ et D.C.__ avait « conservé les tâches inaliénables des gérants d’une [S]àrl en Suisse, à savoir notamment la haute direction de la société », le « reste des activités de la gestion de la société », à savoir les responsabilités courantes et les tâches de gestion quotidienne, était transmis à leur fils. Compte tenu de ces indications, c’est en vain que la société affirme dans son écriture de recours que les activités confiées aux époux C.C.__ et D.C.__ conformément au « service agreement » qu’elle avait conclu le 17.01.2019 avec le couple C.C.__ et D.C.__ ne s’inscrivent pas au sein des attributions intransmissibles et inaliénables des gérants d’une société à responsabilité limitée selon l’art. 810 al. 2 CO et qu’elle procède à sa propre « qualification juridique » de celles-ci. En présence de deux versions différentes et contradictoires d’un fait, la juridiction cantonale ne tombe en particulier pas dans l’arbitraire en accordant la préférence à celle que la personne en cause a donnée alors qu’elle en ignorait les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 142 V 590 consid. 5.2; 121 V 45 consid. 2a; arrêt 9C_248/2022 du 25 avril 2023 consid. 4.3).

De plus, l’instance cantonale a dûment exposé les raisons pour lesquelles elle a considéré que la large majorité des activités confiées au couple C.C.__ et D.C.__ correspondait à des tâches inaliénables et inhérentes à la qualité de gérant d’une société à responsabilité limitée (selon l’art. 810 al. 2 CO) que les époux n’auraient pas effectuées en dehors de leur fonction dirigeante. Son appréciation ne prête pas le flanc à la critique. A cet égard, quoi qu’en dise la recourante, le « coaching des cadres responsables des finances et de l’entreprise » effectué par D.C.__ relève de l’exercice de la surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion afin de s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (cf. art. 810 al. 2 ch. 4 CO). Quant aux tâches de supervision du marketing dont s’occupait C.C.__, elles ont été confiées à celle-ci en raison de sa longue expérience au sein de la société et rien n’indique qu’elle aurait assumé cette fonction de conseil et de surveillance si elle n’était pas restée associée gérante. Le grief tiré de la violation de l’art. 810 CO est mal fondé.

Consid. 4.3.2
La recourante ne saurait pas non plus tirer argument en sa faveur d’un retrait progressif du couple C.C.__ et D.C.__ des tâches relevant de sa gestion entre octobre 2015 et mars 2017. La société ne démontre en particulier pas que les époux C.C.__ et D.C.__ auraient de toute façon perçu leurs honoraires pour les activités déployées, indépendamment de leur qualité d’associé gérant et d’associé gérant président. Or à ce propos, à la lecture du mémo explicatif transmis par la recourante à la caisse de compensation le 22.01.2020, on constate que les époux C.C.__ et D.C.__ avaient délégué les activités de gestion de la société « à la personne désignée pour leur succession », à savoir leur fils, ce qui leur permettait de poursuivre l’expansion de la société à l’étranger. Ils sont donc restés très impliqués dans le développement de la société, tout en assistant le troisième associé de leurs conseils; le lien entre leur position d’organes formels et leurs activités ne saurait être nié. On ajoutera par ailleurs qu’il ressort du « service agreement » conclu entre le couple C.C.__ et D.C.__ et la recourante le 17.01.2019 que celle-ci devait s’acquitter du versement, en leur faveur, d’une rémunération de 30’000 fr. du 01.06.2016 au 31.03.2017, sans opérer de distinction en fonction de l’avancement du processus de transfert de la gestion de la recourante à E.C.__.

Dans ce contexte, c’est en vain que la société se prévaut de certaines clauses du « service agreement » la liant aux époux C.C.__ et D.C.__ pour affirmer que ceux-ci auraient exercé une activité indépendante. Elle allègue en particulier à ce propos que les intéressés bénéficiaient d’une « indépendance organisationnelle », puisqu’ils étaient totalement libres de choisir les outils et structures qu’ils jugeaient utiles pour la bonne exécution de leurs activités respectives. L’argumentation de la société est mal fondée, dès lors déjà qu’en ce qui concerne le critère de la dépendance à un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, le fait invoqué par la société n’apparaît pas à lui seul déterminant (concernant les critères permettant de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée, cf. ATF 140 V 108 consid. 6; 123 V 161 consid. 1 et les références). Le recours est mal fondé sur ce point.

Consid. 5.1
Pour la période du 01.04.2017 au 31.12.2018, la juridiction cantonale a constaté que les époux C.C.__ et D.C.__ étaient les deux seuls administrateurs de G.__, incorporée à H.__ le 29.03.2017, et que le « service agreement » conclu entre cette société et A.__ Sàrl le 17.01.2019 l’avait été afin de rémunérer les époux C.C.__ et D.C.__ pour leurs activités au profit de la seconde société. Ce « service agreement » prévoyait en effet le paiement, par A.__ Sàrl à G.__, d’une somme mensuelle de 30’000 fr. du 01.04.2017 au 31.12.2018, correspondant à la rémunération précédemment versée par A.__ Sàrl au couple C.C.__ et D.C.__ du 01.06.2016 au 31.03.2017 conformément au « service agreement » conclu par les époux C.C.__ et D.C.__ et A.__ Sàrl. Par ailleurs, l’appendice joint au « service agreement » liant G.__ à la recourante était identique à celui annexé au « service agreement » conclu par le couple C.C.__ et D.C.__ et A.__ Sàrl, si bien que le cahier des charges était limité strictement aux prestations que devaient fournir C.C.__ et D.C.__ à A.__ Sàrl. Les juges cantonaux en ont déduit qu’il était établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que les rémunérations versées par A.__ Sàrl sur le compte bancaire de G.__ avaient été perçues par les époux C.C.__ et D.C.__, dès le 01.04.2017 et ce jusqu’au 31.12.2018. En conséquence, ils ont admis que C.C.__ et D.C.__ avaient continué d’exercer une activité lucrative en Suisse entre le 01.04.2017 et le 31.12.2018 et qu’ils étaient donc demeurés assurés en application de l’art. 1a al. 1 let. b LAVS. L’instance cantonale a finalement considéré que la recourante n’était pas parvenue à renverser la présomption selon laquelle les honoraires versés aux époux C.C.__ et D.C.__ correspondaient à un salaire déterminant provenant d’une activité dépendante, s’agissant de la période du 01.04.2017 au 31.12.2018.

Consid. 5.2.2
En l’occurrence, la juridiction cantonale n’a pas appliqué le principe de la transparence (« Durchgriff »; sur ce principe, cf. ATF 145 III 351 consid. 4.2; 144 III 541 consid. 8.3.1; 132 III 489 consid. 3.2; arrêt 8C_417/2020 du 9 mars 2021 consid. 10.2.1). Elle s’est fondée sur la pratique administrative. Selon le ch. 3085 des directives de l’OFAS sur l’assujettissement aux assurances AVS et AI (DAA), il y a également une activité lucrative en Suisse lorsque les honoraires ne sont pas versés directement à l’intéressé mais transférés à une société établie à l’étranger. Comme l’a retenu l’instance cantonale, ce principe ne revient pas à nier la légitimité ou l’existence de cette société; il s’agit uniquement de qualifier les rémunérations liées aux activités du couple C.C.__ et D.C.__ en tant qu’associés gérants de la recourante, et que la recourante leur a versées par l’intermédiaire de la société étrangère. Les considérations des juges cantonaux selon lesquelles C.C.__ et D.C.__ avaient continué d’exercer une activité lucrative en Suisse entre le 01.04.2017 et le 31.12.2018 et étaient assurés en application de l’art. 1a al. 1 let. b LAVS, doivent dès lors être confirmées.

Consid. 5.3
En ce que la recourante conteste finalement « la répartition et qualification des tâches », en renvoyant à l’argumentation qu’elle a développée s’agissant de la période d’octobre 2015 à mars 2017 et en affirmant que le fait que les appendices des deux « service agreements » conclus le 17.01.2019 sont identiques, tout comme la rémunération, ne remet pas en cause que les époux C.C.__ et D.C.__ se sont peu à peu « retirés de leur activité de gérant » pour se consacrer à l’expansion de A.__ Sàrl à l’étranger en tant qu’indépendants désormais, son argumentation est mal fondée. La société ne démontre en particulier pas que C.C.__ et D.C.__ auraient agi en qualité de tiers vis-à-vis d’elle (cf. consid. 4.3.2 supra). Elle ne parvient dès lors pas à renverser la présomption selon laquelle les rémunérations versées à G.__ en faveur de C.C.__ et D.C.__ l’avaient été en leur qualité d’organes de A.__ Sàrl. Le recours est mal fondé sur ce point également.

Consid. 6
Eu égard à ce qui précède, il n’y a pas lieu de s’écarter des considérations de la juridiction de première instance, selon lesquelles entre le 01.06.2016 et le 31.12.2018, les rémunérations perçues par les époux C.C.__ et D.C.__ constituaient un salaire déterminant provenant d’une activité dépendante et étaient soumises à cotisations sociales. Pour le surplus, la recourante n’a pas contesté que les salaires tels que rapportés par la caisse de compensation étaient établis par pièces, si bien que les juges cantonaux étaient fondés à confirmer la quotité du montant réclamé à titre de cotisations sociales.

 

Le TF rejette le recours de A.__ Sàrl.

 

Arrêt 9C_13/2023 consultable ici

 

Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

8C_396/2022 (d) du 21.04.2023 – Revenu sans invalidité d’un indépendant – Vraisemblance de la poursuite ou de la cessation de l’activité en bonne santé – Revenu précédant l’atteinte à la santé relativement bas – 16 LPGA

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_396/2022 (d) du 21.04.2023

 

Consultable ici

NB : Traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi

 

Revenu sans invalidité d’un indépendant – Vraisemblance de la poursuite ou de la cessation de l’activité en bonne santé – Revenu précédant l’atteinte à la santé relativement bas / 16 LPGA

 

Assuré, né en 1982, a exercé une activité indépendante en tant que propriétaire de l’entreprise individuelle B.__ à partir du 01.03.2010. Troubles dès janvier 2016 en lien avec une sclérose en plaques (diagnostic posé en septembre 2016). Dépôt de la demande AI : 08.03.2017. Expertise neurologique en octobre 2018 et expertises psychiatriques en janvier 2019 et mai 2021. Décision de refus de prestations AI le 05.10.2021.

 

Procédure cantonale (arrêt IV.2021.178 – consultable ici)

Par jugement du 30.03.2022, admission du recours par le tribunal cantonal (droit à une demi-rente AI dès septembre 2017 et à un quart de rente dès avril 2021).

 

TF

Consid. 3.2.1
Pour déterminer le revenu sans invalidité, il est déterminant de savoir ce que la personne assurée aurait gagné au moment déterminant sur la base de ses capacités professionnelles et de ses circonstances personnelles, au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 145 V 141 consid. 5.2.1). Partant de la présomption que l’assuré aurait continué d’exercer son activité sans la survenance de son invalidité, ce revenu se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l’assuré avant l’atteinte à la santé, en prenant en compte également l’évolution des salaires jusqu’au moment de la naissance du droit à la rente ; les exceptions doivent être établies au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 144 I 103 consid. 5.3 avec référence). Ce n’est que lorsque les circonstances réelles ne permettent pas de chiffrer le revenu sans invalidité avec une précision suffisante que l’on peut recourir à des valeurs statistiques telles que les enquêtes sur la structure des salaires (ESS) publiées par l’Office fédéral de la statistique (OFS) (arrêts 8C_236/2022 du 4 octobre 2022 consid. 9.4 ; 8C_177/2022 du 13 juillet 2022 consid. 8.1).

Consid. 3.2.2
Le revenu sans invalidité des indépendants peut en principe être déterminé sur la base des inscriptions au compte individuel (CI) (SVR 2017 IV no 6 p. 15, 9C_644/2015 consid. 4.6.2 ; arrêt 8C_738/2021 du 8 février 2023 consid. 3.4.2.2 et les références). Si le dernier revenu réalisé présente des fluctuations importantes et relativement brèves, il faut se baser sur le gain moyen réalisé sur une période plus longue (SVR 2021 UV n° 26 p. 123, 8C_581/2020 E. 6.1 ; arrêt 9C_341/2022 du 8 novembre 2022 consid. 4.3). La jurisprudence du Tribunal fédéral n’exclut toutefois pas que, même pour les personnes exerçant une activité lucrative, on ne se base pas, dans certaines circonstances, sur le dernier revenu réalisé. C’est notamment le cas pour les indépendants lorsque les circonstances permettent de supposer au degré de la vraisemblance prépondérante que la personne assurée aurait, en cas d’atteinte à la santé, abandonné son activité indépendante et accepté une autre activité mieux rémunérée. Il en va de même lorsque l’activité indépendante exercée avant l’atteinte à la santé ne constitue pas, en raison de sa courte durée, une base suffisante pour la détermination du revenu sans invalidité, d’autant plus que les bénéfices d’exploitation sont habituellement faibles au cours des premières années suivant le début de l’activité indépendante, et ce pour diverses raisons (taux d’amortissement élevé sur les nouveaux investissements, etc. ; ATF 135 V 58 consid. 3.4.6; arrêt 8C_572/2021 du 19 janvier 2022 consid. 3.2 et les références; 9C_153/2020 du 9 octobre 2020 consid. 2 et les références; cf. CHRISTOPH FREY/NATHALIE LANG, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 44 f. zu Art. 16 ATSG). Si la personne assurée, même lorsque sa capacité de travail n’était pas encore réduite, s’est toutefois contentée pendant plusieurs années d’un revenu modeste provenant d’une activité indépendante, c’est ce revenu qui est déterminant pour la fixation du revenu de valide (ATF 135 V 58 consid. 3.4.6 et les références; arrêt 8C_738/2021 du 8 février 2023 consid. 3.4.2.3).

Consid. 3.2.3
La question de savoir quelle serait l’activité professionnelle de la personne assurée si elle n’était pas atteinte dans sa santé est une question de fait que le Tribunal fédéral ne peut examiner que sous un angle restreint (art. 105 al. 1 et 2 LTF), dans la mesure où elle repose sur l’appréciation des preuves, même si elle prend également en compte des conclusions tirées de l’expérience générale de la vie (arrêts 9C_52/2021 du 15 mars 2021 consid. 4.3 et les références; 8C_784/2020 du 18 février 2021 consid. 2.3 et les références). Les constatations du tribunal cantonal à ce sujet lient donc en principe le Tribunal fédéral, sauf si elles sont manifestement inexactes ou si elles reposent sur une violation du droit au sens de l’art. 95 LTF.

 

Consid. 4.1
Dans sa décision, l’office AI a constaté que l’assuré était limité dans sa capacité de travail depuis septembre 2016. A l’échéance du délai d’attente en septembre 2017, il n’était plus en mesure d’exercer son ancienne activité d’indépendant. Des activités adaptées à son état de santé auraient toutefois pu être exigées de lui à un taux d’occupation de 50%. A partir de janvier 2019, sa capacité de travail dans des activités adaptées est passée à 60%. Pour calculer les revenus sans invalidité, l’office AI s’est basé sur la moyenne des revenus des années 2012 (32’300 francs), 2013 (32’700 francs) et 2014 (46’200 francs) inscrit au CI de l’assuré, adaptée à l’évolution des salaires nominaux jusqu’en 2017 et 2019. Pour l’année 2017, il en résulte un revenu d’invalidité de 37’776 francs, pour l’année 2019 de 38’494 francs. L’office AI a déterminé le revenu d’invalide sur la base des salaires statistiques de l’ESS (valeur totale de la table TA1, niveau de compétence 1, hommes, ESS 2016 ou 2018), ce qui a donné pour l’année 2017 un revenu d’invalide de 33’551 francs pour un taux d’occupation raisonnable de 50% et pour l’année 2019 un revenu d’invalide de 41’026 francs en supposant un taux d’occupation de 60%. Les comparaisons de revenus ont abouti à des taux d’invalidité de 11 % (2017) et de 0 % (2019) ne donnant pas droit à une rente.

Consid. 5.1
La cour cantonale a d’abord retenu à ce sujet qu’il semblait en soi correct que l’office AI n’ait pas pris en compte les revenus des années 2010 (29’400 francs) et 2011 (9’094 francs) mentionnés dans l’extrait du CI de l’assuré, étant donné que l’entreprise était encore en phase de développement durant ces années. […] En raison de la chute massive du revenu en 2015 à 9’333 francs – que l’office AI n’a pas prise en compte dans le calcul de la valeur moyenne en faveur de l’assuré – la question se pose toutefois de savoir si, relativement peu d’années après la création de l’entreprise, il aurait continué à exercer cette activité même sans atteinte à la santé. Il est frappant de constater qu’au cours des cinq années qui se sont écoulées entre l’ouverture de son commerce et le début des symptômes de la sclérose en plaques en janvier 2016, il n’a réalisé qu’un revenu relativement faible. Il est concevable que l’assuré ait espéré une nette amélioration en raison de la tendance à la hausse à partir de l’année 2012 et du revenu réalisé en 2014. Toutefois, il n’apparaît pas comme étant vraisemblable qu’il aurait continué à exercer l’activité indépendante après la baisse massive de revenus en 2015, alors qu’il était en bonne santé, d’autant plus qu’en l’absence d’indices correspondants, on ne peut pas non plus supposer que les affaires se seraient rétablies. Il faut plutôt partir du principe que l’assuré aurait abandonné l’activité indépendante, car un revenu aussi bas n’aurait pas permis de vivre à long terme.

 

Consid. 5.2.2.1
Pour conclure que l’assuré aurait cessé d’exercer une activité indépendante même s’il était en bonne santé, l’instance cantonale s’est appuyée sur les revenus qu’il a perçus, en accordant notamment une importance décisive à la chute des revenus en 2015. On ne peut toutefois pas suivre son point de vue. Comme l’a objecté à juste titre l’office AI, les fluctuations de revenus sont inhérentes à une activité lucrative indépendante. L’arrêt attaqué ne fait d’ailleurs pas état d’éléments concrets qui plaideraient en faveur de l’hypothèse de l’instance cantonale selon laquelle la situation économique de l’assuré ne se serait probablement pas rétablie dans les années suivant 2015 ; il s’agit donc d’une simple spéculation sur ce point. En ce qui concerne la baisse de revenu subie en 2015 et la nature modeste des revenus obtenus auparavant, la cour cantonale ne tient pas compte du fait que l’assuré a malgré tout exercé son activité pendant plus de cinq ans et n’a finalement cessé son activité qu’en septembre 2017, c’est-à-dire un an après le début de son incapacité de travail pour raisons de santé. Dans cette situation initiale, un revenu modeste ne revêt pas en soi une importance telle qu’il faille déroger à la règle lors de la détermination du revenu sans invalidité et recourir exceptionnellement aux valeurs statistiques (cf. sur l’ensemble consid. 3.2.1 supra).

Consid. 5.2.2.2
Le tribunal cantonal n’a pas mentionné d’indices pertinents permettant de conclure que l’assuré ne se serait pas contenté d’un revenu modeste, mais qu’il aurait cherché un travail mieux rémunéré. Au contraire, la cour cantonale s’est contentée de supposer qu’il était « concevable qu’il ait espéré une nette amélioration de son revenu en raison de la tendance à la hausse à partir de l’année 2012 ». Dans la mesure où elle a néanmoins conclu, dans ce contexte, que l’assuré aurait abandonné son activité indépendante même s’il était en bonne santé, cette conclusion est manifestement insoutenable.

Consid. 5.2.2.3
On peut renoncer à un renvoi de l’affaire à la cour cantonale pour un examen plus approfondi de l’activité hypothétique de l’assuré (cf. art. 107 al. 2 LTF), les faits pouvant être complétés sans autre sur la base du dossier de procédure (art. 105 al. 2 LTF). Selon le rapport d’enquête du 21 novembre 2017, l’assuré a justifié l’abandon de l’affaire en septembre 2017 auprès de l’office AI en raison de son état de santé. Il en va de même de divers rapports médicaux. En revanche, aucun indice ne plaide en faveur de l’hypothèse des juges cantonaux. Contrairement à l’avis de ces derniers, l’office AI a donc à juste titre basé les revenus sans invalidité déterminants sur la base des revenus provenant d’une activité lucrative indépendante.

Consid. 5.2.3
En ce qui concerne le calcul concret des revenus sans invalidité la décision de l’office AI (consid. 4.1 supra-dessus) doit également être confirmée. La cour cantonale avait déjà constaté à cet égard qu’il semblait en soi correct que l’office AI n’ait pas tenu compte des revenus de la phase de développement commercial 2010 et 2011 mentionnés dans l’extrait CI de l’assuré et qu’il se soit également basé sur la valeur moyenne correspondante des revenus de ces trois années en raison des grandes différences de revenus entre 2012 et 2014. Cela peut être suivi sans autre (cf. consid. 3.2.2 supra). Les revenus sans invalidité de 37’776 francs (2017) et de 38’494 francs (2019) calculés par l’office AI s’avèrent globalement conformes au droit fédéral. […] Le recours de l’office AI est fondé.

 

Le TF admet le recours de l’office AI, annule le jugement cantonal et confirme la décision de l’office AI.

 

 

Arrêt 8C_396/2022 consultable ici

 

Proposition de citation : 8C_396/2022 (d) du 21.04.2023, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2023/09/8c_396-2022)

 

Assurance-accidents LAA, Assurance-vieillesse AVS, Jurisprudence

8C_409/2022 (f) du 03.05.2023 – Statut de travailleur dépendant vs d’indépendant pour une personne assurée exerçant plusieurs activités lucratives en même temps / 1a al. 1 LAA – 1 OLAA – 5 al. 2 LAVS

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_409/2022 (f) du 03.05.2023

 

Consultable ici

 

Statut de travailleur dépendant vs d’indépendant pour une personne assurée exerçant plusieurs activités lucratives en même temps / 1a al. 1 LAA – 1 OLAA – 5 al. 2 LAVS

Risque économique d’entrepreneur

 

B.A.__ (ci-après : le père), architecte au bénéfice d’un statut d’indépendant dès octobre 2016, est le père de A.A.__ (ci-après : le fils), né en 1988, qui exerce la profession de dessinateur en bâtiments. Père et fils collaborent dans le cadre de mandats confiés par le premier nommé.

Le fils a demandé une affiliation à l’assurance-accidents en tant qu’indépendant dès le 01.01.2017. Par courrier du 13.06.2018, puis par décision de constatation du 17.06.2019 confirmée sur opposition, l’assurance-accidents a retenu un double statut du fils dès le 01.01.2017: celui d’indépendant à titre principal dans le cadre de ses mandats privés, et de salarié s’agissant de l’activité déployée dans le cadre des mandats confiés par son père.

Par décision du 21.08.2019, confirmée sur opposition le 06.01.2020 également, le père s’est vu imputer le statut d’employeur de son fils, respectivement le statut de salarié de ce dernier.

 

Procédure cantonale (arrêt AA 14&15/20 – 53/2022 – consultable ici)

Par jugement du 09.05.2022, admission des recours du père et du fils par le tribunal cantonal, réformant en ce sens que le fils remplissait, au sens de la LAA, les critères pour se voir reconnaître l’exercice d’une activité indépendante dans le cadre des mandats qui lui étaient confiés par son père.

 

TF

Consid. 3.1
Selon l’art. 1a al. 1 let. a LAA, sont assurés à titre obligatoire conformément à la présente loi les travailleurs occupés en Suisse. Aux termes de l’art. 1 OLAA, est réputé travailleur quiconque exerce une activité lucrative dépendante au sens de la législation fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants. Conformément à l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé. Quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).

Consid. 3.2
Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques (ATF 144 V 111 consid. 4.2; 140 V 241 consid. 4.2). D’une manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l’entrepreneur (ATF 123 V 161 consid. 1; arrêt 9C_70/2022 du 16 février 2023 consid. 6.2, destiné à la publication; arrêts 9C_423/2021 du 1er avril 2022 consid. 6.1; 8C_38/2019 du 12 août 2020 consid. 3.2). Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 140 V 108 consid. 6; 123 V 161 consid. 1; arrêt 8C_398/2022 du 2 novembre 2022 consid. 3.2 et les références).

Consid. 3.3
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci, ainsi que l’obligation de l’employé d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante (ATF 122 V 169 consid. 6a/cc; arrêts 8C_398/2022 précité consid. 3.3; 8C_38/2019 précité consid. 3.2; 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3.3 et les références).

Consid. 3.4
Le risque économique d’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure elle-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux. Le risque économique de l’entrepreneur n’est cependant pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d’une activité. La nature et l’étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur peuvent singulièrement parler en faveur d’une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l’activité en question n’exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle (arrêts 8C_398/2022 précité consid. 3.4; 9C_213/2016 précité consid. 3.4 et les références).

Consid. 3.5
Si une personne assurée exerce plusieurs activités lucratives en même temps, la qualification du statut ne doit pas être opérée dans une appréciation globale. Il sied alors d’examiner pour chaque revenu séparément s’il provient d’une activité dépendante ou indépendante (ATF 144 V 111 consid. 6.1; 123 V 161 consid. 4a; 122 V 169 consid. 3b; arrêt 8C_804/2019 du 27 juillet 2020 consid. 3.2).

 

Consid. 5.2.1
Ainsi, concernant le matériel et les locaux nécessaires à travailler en indépendance énumérés par la cour cantonale, l’assurance-accidents mentionne que le fils ne disposait pas de cette infrastructure dès le début de son activité au 01.01.2017 et qu’il n’a effectué la majorité de ces investissements que vers la fin de la période litigieuse. En effet, en janvier 2017, le fils ne disposait que d’un ordinateur et d’un abonnement à un logiciel de conception, selon ses propres déclarations, et il n’a effectué les autres investissements que vers la fin de la période litigieuse. Ainsi, selon l’avenant au contrat de bail à loyer figurant au dossier, il ne louait un local que depuis le 01.09.2019. De même, ce n’est qu’à compter du 01.11.2019 qu’il a conclu un contrat en vue de bénéficier d’un site internet (nom de domaine) et d’une adresse e-mail professionnelle. En plus, il n’a acquis l’imprimante que le 02.12.2019, soit quelques semaines avant la fin de la période litigieuse. En outre, la somme totale des investissements opérés par le fils, surtout au début de son activité, était manifestement très modeste, consistant en un ordinateur d’une valeur d’environ 1’000 fr. et un logiciel de 400 fr. Par ailleurs, dans le cadre du questionnaire d’affiliation à la caisse cantonale vaudoise de compensation AVS pour les personnes de condition indépendante du 2 janvier 2018, le fils a indiqué qu’il exerçait son activité dans les locaux de ses mandants, lesquels étaient mis à sa disposition gratuitement. En somme, il ne disposait ni du matériel nécessaire, ni d’un site internet ou de locaux propres durant la majeure partie de la période considérée. Même si l’on admettait, à l’instar de la cour cantonale, une certaine marge de temps pour la mise en œuvre de l’activité indépendante (ce que l’assurance-accidents conteste), une telle marge ne saurait atteindre près de trois ans. La cour cantonale n’ayant pas pris en considération ces éléments, son appréciation de l’infrastructure à disposition du fils ne convainc pas.

Consid. 5.2.2
L’assurance-accidents soutient en plus que les professions auxquelles la cour cantonale apparente l’activité du fils (comme avocats, médecins, etc.) ne sauraient être considérées en soi comme indépendantes. En effet, la qualification d’une telle activité doit également être examinée au vu de toutes les circonstances économiques du cas d’espèce (ce qui vaut par ailleurs également pour les tâcherons que mentionne l’assurance-accidents: cf. ATF 101 V 87 consid. 2; arrêt 8C_597/2011 du 10 mai 2012 consid. 2.3).

Consid. 5.2.3
En ce qui concerne la constatation de la cour cantonale que le fils exerçait sous sa propre responsabilité, il sied de retenir, avec l’assurance-accidents, que cela était certes exact pour les travaux effectués pour quelques clients finaux auxquels il facturait directement ses prestations. Toutefois, s’agissant de l’activité déployée en faveur du père, seule déterminante en l’espèce, la situation était différente: Dans cette constellation, le fils travaillait uniquement pour le père – et non pour les clients finaux à l’égard desquels il n’avait aucune obligation juridique. Il ressort des factures présentes au dossier que, dans le cadre de ces mandats, il facturait toujours ses prestations au père et jamais aux clients finaux et qu’il n’a jamais facturé de frais pour l’impression de plans auprès d’imprimeurs, mais se limitait à rapporter ses heures de travail, exactement comme le font les travailleurs rémunérés à l’heure. Pour son travail confié par le père, le seul risque qu’il encourait était donc celui d’un salarié dont l’employeur ne s’acquitte pas du salaire pour un travail accompli. Dans le questionnaire du 30.04.2018, le fils a en outre indiqué que les « plans fournis doivent être en règle, bien que la responsabilité finale repose sur les architectes avec qui je travaille ». Force est de constater que la cour cantonale n’a pas non plus discuté ces éléments dans son appréciation de la responsabilité du fils. En ce qui concerne la conclusion d’un contrat d’assurance RC, l’assurance-accidents souligne à juste titre que c’est cohérent dès lors que le fils avait un statut mixte et qu’il exerçait en qualité d’indépendant pour certains clients envers lesquels il était responsable, tandis qu’il n’avait aucun lien avec les clients du père. Les conclusions de la cour cantonale concernant sa responsabilité à l’égard des clients du père ne sauraient ainsi être confirmées.

Consid. 5.2.4
Ni l’assurance-accidents ni la cour cantonale n’ont considéré comme déterminant le lien de filiation entre père et fils. Est en revanche pertinent le lien de dépendance économique de celui-ci à l’égard de celui-là. En effet, il ressort de l’analyse des factures que le fils a tiré 64% de ses revenus du travail confié par le père en 2017, 90% en 2018 et 34% en 2019. La cour cantonale ne s’est pas non plus prononcée sur ce fait, qui est pourtant décisif dès lors qu’il établit la régularité et l’importance des relations de travail entre les intimés, respectivement la dépendance économique du fils à l’égard du père.

Consid. 5.2.5
Enfin, la cour cantonale n’a pas non plus tenu compte du fait que, selon les renseignements donnés par le fils lui-même, il était tenu à une exécution personnelle du travail qui lui était confié – ce qui est caractéristique d’un contrat de travail – et qu’il ne sollicitait pas régulièrement de travaux au moyen d’annonces, de prospectus, d’un site web propre ou par tout autre biais. Or ces éléments plaident également en faveur du caractère dépendant de l’activité déployée par le fils pour le compte du père.

Consid. 5.3
En résumé, dans son appréciation, la cour cantonale n’a ni discuté ni pris en considération les nombreux éléments (ressortant des décisions sur opposition, du dossier et des mémoires de l’assurance-accidents dans la procédure cantonale) en faveur d’une activité dépendante: l’absence de matériel et de locaux propres durant l’essentiel de la période, l’absence d’investissements importants, surtout au début de la période litigieuse, l’absence de responsabilité personnelle du fils envers les clients finaux dans le cadre des mandats confiés par le père, la régularité de la relation de travail entre les parties intimées, la dépendance économique importante du fils, l’obligation d’exécution personnelle du travail et l’absence de recherche active de nouveaux mandats. Or, dans leur ensemble, ces éléments l’emportent sur les éléments qui iraient dans le sens de l’indépendance du fils envers le père. Ainsi, force est de constater que dans le cadre des mandats que lui avait confiés le père, le fils devait être qualifié de dépendant. Il en résulte que l’appréciation juridique effectuée par la cour cantonale se révèle insoutenable et contraire au droit fédéral, ce qui mène à l’admission du recours.

 

Le TF admet le recours de l’assurance-accidents, annule le jugement cantonal et confirme les décisions sur opposition.

 

Arrêt 8C_409/2022 consultable ici

 

Assurance-vieillesse AVS, Jurisprudence

9C_437/2021 (f) du 15.03.2022 – Rétribution d’un administrateur d’une SA, exerçant comme avocat indépendant / Salaire résultant d’une activité dépendante vs honoraires résultant d’une activité indépendante

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_437/2021 (f) du 15.03.2022

 

Consultable ici

 

Rétribution d’un administrateur d’une SA, exerçant comme avocat indépendant / Salaire résultant d’une activité dépendante vs honoraires résultant d’une activité indépendante

Présomption concernant la qualification des honoraires des membres du conseil d’administration d’une personne morale – Rappel et maintien de la jurisprudence (arrêt du TFA H 376/50 du 15.04.1953)

Renversement de la présomption admis

 

Au terme d’un contrôle des salaires déclarés par B.__ SA (ci-après: la société) entre les mois de janvier 2014 et décembre 2016, la caisse cantonale de compensation (ci-après: la caisse) a constaté, notamment, que la société contrôlée avait versé 3703 fr. 70 par mois à son administrateur, A.__, avocat indépendant, et enregistré les montants dans sa comptabilité sur un compte « honoraires juridiques ».

La caisse a réclamé à B.__ SA le paiement des cotisations sociales et des intérêts moratoires dus sur les reprises de salaires relatives aux années contrôlées, y compris sur les montants versés à A.__ (décisions du 16.10.2018). Ce dernier a contesté, en son nom, ces décisions en tant qu’elles qualifiaient implicitement de salaire les honoraires perçus pour des activités qu’il soutenait avoir déployées comme avocat indépendant. Il a déposé un courrier établi par la fiduciaire chargée de la comptabilité de son étude d’avocat attestant que le chiffre d’affaires de celle-ci – sur la base duquel des cotisations sociales avaient déjà été prélevées – incluait les honoraires versés par B.__ SA. La caisse a rejeté l’opposition (décision du 04.04.2019).

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/661/2021 [arrêt non disponible sur le site du tribunal cantonal])

La juridiction cantonale a constaté que pendant la période contrôlée, A.__ avait simultanément exercé l’activité d’avocat indépendant et celle d’administrateur du bureau d’architecte, exploité par son père sous forme de société anonyme et dont il avait perçu une rétribution de 3703 fr. 70 par mois. Elle a considéré que les paiements mensuels devaient être qualifiés de salaires dès lors que les pièces du dossier ne permettaient pas de renverser la présomption qui assimilait la rémunération versée par une société anonyme à un membre de son conseil d’administration à un salaire déterminant au sens de la loi. Elle a précisé que les allégations du recourant et les témoignages récoltés ne démontraient pas au degré de vraisemblance requis que les activités déployées par A.__ pour la société se limitaient exclusivement à lui dispenser des conseils juridiques dans le domaine immobilier et à la représenter en justice mais établissaient, au contraire, que la rétribution perçue n’était pas sans relation avec le rôle d’administrateur d’un bureau d’architecte. Elle a encore constaté qu’en se retranchant derrière son secret professionnel, le recourant n’avait produit aucun document établissant qu’il n’avait représenté B.__ SA qu’en sa qualité d’avocat indépendant.

Les juges cantonaux ont par ailleurs considéré que vu l’ignorance du fait que A.__ percevait une rémunération mensuelle de la part de la société, la caisse de compensation était en droit de procéder à une reconsidération de ses décisions antérieures de cotisations et de rendre la décision du 16.10.2018, malgré le fait que ladite rémunération apparaissait dans le chiffre d’affaires de l’étude d’avocat et avait par conséquent déjà été soumise à cotisations.

Par jugement du 23.06.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Est litigieux le point de savoir si la rétribution octroyée à A.__ par B.__ SA de janvier 2014 à décembre 2016 doit être qualifiée de salaire résultant d’une activité dépendante comme l’a retenu le tribunal cantonal ou d’honoraires résultant d’une activité indépendante comme le soutient le recourant.

Consid. 4.1
Le tribunal cantonal a exposé la jurisprudence relative aux critères distinguant les activités salariées des activités indépendantes (cf. ATF 144 V 111 consid. 4.2 et les arrêts cités; arrêt 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2), singulièrement celle établissant la présomption que la rétribution versée par une société anonyme à un membre de son conseil d’administration est un salaire (cf. ATF 105 V 113 consid. 3; arrêt H 136/81 du 13 septembre 1982 consid. 2, in RCC 1983 p. 22; H 376/52 du 15 avril 1953, in RCC 1953 p. 441). Il suffit d’y renvoyer.

Consid. 4.2
Le recourant s’interroge sur l’évolution de la jurisprudence relative à la présomption concernant la qualification des honoraires des membres du conseil d’administration d’une personne morale. Il semble en substance soutenir que le mandat d’administrateur, pour la distinction entre le revenu d’une activité salariée et celui d’une activité indépendante, dans l’arrêt H 376/52 du 15 avril 1953 et l’ATF 105 V 113, est sans explication devenu une présomption, dans l’ATF 121 I 259 et les arrêts ultérieurs (notamment les arrêts H 125/04 du 7 mars 2005 et 9C_727/2014 du 23 mars 2015), avec pour conséquence le renversement du fardeau de la preuve qui n’existait pas auparavant. Il demande au Tribunal fédéral de « clarifier » sa jurisprudence.

Consid. 4.3
En l’absence d’argumentation topique et motivée concernant la nécessité de changer de jurisprudence (cf. ATF 144 V 72 consid. 5.3.2), il n’appartient pas au Tribunal fédéral de « clarifier » sa jurisprudence. Il suffit de préciser que, contrairement à ce que A.__ suggère, la jurisprudence n’a pas subi d’évolution insidieuse. La présomption critiquée a été posée dans l’arrêt H 376/50 du 15 avril 1953. Comme il s’agit d’une présomption, il est possible d’en apporter la preuve du contraire. Or apporter la preuve du contraire dans le cas particulier consiste à démontrer que la rétribution reçue n’a pas de lien avec la qualité d’administrateur de la société qui la verse mais avec l’activité exercée comme avocat indépendant. Pour ce faire, il y a lieu d’appliquer les critères permettant de distinguer les revenus provenant d’une activité salariée de ceux provenant d’une activité indépendante. C’est une telle analyse qui a conduit à la confirmation de la présomption dans l’arrêt de 1953. Une lecture des arrêts ultérieurs cités par le recourant montre en outre que c’est également une telle analyse qui a toujours guidé le Tribunal fédéral dans la résolution des litiges similaires.

 

Consid. 5.1
Le recourant reproche aussi à la juridiction cantonale d’avoir violé le droit fédéral. Il soutient en substance que celle-ci a indûment limité ses moyens de preuve en considérant que seule la preuve d’une activité judiciaire ou, autrement dit, de représentation devant les tribunaux était à même de renverser la présomption. Il fait valoir que l’activité de conseil juridique (qu’il allègue avoir exercée pour la société) relève également des tâches assumées par un avocat indépendant pour son client.

Consid. 5.2
Cette argumentation n’est pas fondée. Dans la mesure où A.__ avait déclaré en cours de procédure que son travail pour la société consistait essentiellement à lui fournir des conseils juridiques en matière immobilière, tâche pouvant être exercée aussi bien en tant qu’administrateur salarié de la société qu’en qualité d’avocat-conseil indépendant de cette dernière, les juges cantonaux ont recherché dans le dossier constitué (en particulier dans les déclarations du recourant et des témoins) les éléments pouvant créditer une thèse plutôt que l’autre. Même si leur appréciation – certes succincte – paraît accorder une importance prépondérante au défaut de production de documents attestant une procédure judiciaire particulière, elle a également porté sur d’autres critères tels que la présence à des réunions dans un but de formation, la gestion effective de la société ou la présence dans les locaux de celle-ci. On ne saurait dès lors faire valablement grief au tribunal cantonal d’avoir violé le principe de la libre appréciation des preuves, en restreignant de manière indue les moyens de preuve que la loi offrait au recourant pour renverser la présomption.

 

Consid. 6.1
A.__ fait également grief à la juridiction cantonale d’avoir violé son devoir de motiver sa décision et d’avoir apprécié arbitrairement les preuves. Il procède à une analyse détaillée de ses déclarations – qu’il estime confirmées et complétées par les témoignages recueillis durant la procédure – et en déduit l’existence de critères – que les juges cantonaux auraient totalement ignorés – permettant de renverser la présomption et de démontrer que les 3703 fr. 70 perçus mensuellement correspondaient à des honoraires pour son activité d’avocat-conseil indépendant et non à un salaire lié à sa qualité d’administrateur.

Consid. 6.2
Sur la base des allégations des parties et des témoins, le tribunal cantonal a admis qu’il était possible que le recourant ait représenté la société de son père en justice et lui ait prodigué des conseils en tant qu’avocat indépendant. Il a toutefois constaté que ni A.__ ni les témoins n’avaient rendu vraisemblable que la rémunération perçue de la société relevait ne serait-ce qu’en partie d’une telle activité: le premier n’avait produit aucun document allant dans ce sens alors que les seconds liaient les conseils donnés à la gestion de la société plutôt qu’à l’activité d’avocat et n’avaient pas été en mesure de citer une procédure judiciaire en particulier. Il a en outre relevé que, dans la mesure où la présence de A.__ aux réunions de la société avait notamment pour but sa formation à la gestion de celle-ci afin de pouvoir s’en occuper à la suite de son père, la rémunération perçue n’était pas sans lien direct avec le rôle de membre du conseil d’administration. Il a par ailleurs considéré que le fait que la gestion de la société était exclusivement assurée par le père du recourant et que ce dernier ne passait qu’occasionnellement dans les locaux n’était pas déterminant pour qualifier la rétribution litigieuse.

Consid. 6.3
Comme cela ressort de la jurisprudence évoquée par les juges cantonaux (cf. consid. 4.1 supra), les manifestations de la vie économique peuvent revêtir des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité salariée ou d’une activité indépendante en prenant en considération toutes les circonstances. Il existe de nombreux critères qui aident à faire la distinction et qu’il y a lieu d’apprécier pour trancher la question. Comme le met en évidence le recourant, l’appréciation succincte du tribunal cantonal se focalise principalement sur le défaut de production de documents et quelques rares autres éléments tirés des témoignages recueillis mais passe sous silence la majeure partie de ces derniers. Or les témoins sont unanimes, qu’ils soient architecte indépendant mandaté pour la gestion d’appartements appartenant à B.__ SA, architecte, comptable, secrétaire de la société ou conseiller fiscal de la famille de A.__ ou de B.__ SA. Tous avaient exclusivement affaire au père du recourant pour la gestion de la société. Tous ignoraient l’inscription de A.__ au registre du commerce en qualité d’administrateur de la société ou, du moins, les motifs de cette inscription. Tous admettaient avoir eu des contacts avec le recourant très occasionnellement et constaté qu’en ces occasions, le rôle de A.__ consistait à conseiller son père sur le plan juridique, à entreprendre des démarches administratives dans le cadre de projet d’architecture ou à régler des problèmes (y compris par la voie judiciaire) avec les locataires d’appartements appartenant à B.__ SA ou à une autre société dirigée par le père du recourant. Tous étaient catégoriques quant au fait que c’était le père de A.__ qui prenait les décisions, détenait les informations, était en contact avec les fournisseurs et les régies ou signait les hypothèques. La plupart attestait que le recourant était rarement présent dans les locaux de la société, n’y avait pas de bureau, ni d’adresse e-mail ou de carte de visite, ne donnait pas d’instruction aux employés, ni n’avait de relation avec les fournisseurs ou les clients. Tous soutenaient enfin que le rôle de A.__ au sein de B.__ SA relevait de l’activité d’avocat indépendant plutôt que de celle de salarié.

Consid. 6.4
On relèvera qu’aucune des caractéristiques typiques d’un contrat de travail qui suggéreraient l’existence d’une activité dépendante ou d’un quelconque lien de dépendance ne ressort des témoignages, qui corroborent effectivement les déclarations du recourant. Au contraire, tout laisse à penser que l’activité déployée par le recourant n’avait rien à voir avec la gestion et l’administration de la société et que celui-ci intervenait comme conseiller juridique indépendant et percevait des honoraires pour cette activité. Le fait que les témoins n’ont pas pu nommer une procédure judiciaire en particulier ou que A.__ a invoqué son secret professionnel pour refuser de produire des documents y afférents n’est pas déterminant à lui seul et ne change rien aux déclarations convergentes – et, partant, convaincantes – des témoins sur ce point. La présence du recourant à certaines réunions de régie de B.__ SA dans un but de formation à la gestion de celle-ci afin de pouvoir s’en occuper à la suite du père n’y change rien non plus, dans la mesure où les juges cantonaux n’ont pu évoquer aucun élément du dossier qui permettrait de rattacher la rémunération perçue à cette seule activité. Dans ces circonstances, il apparaît que A.__ avait rendu hautement vraisemblable que les 3703 fr. 70 mensuels correspondaient à des honoraires versés par la société pour rémunérer les conseils juridiques fournis et les activités déployées en qualité d’avocat indépendant, et non au salaire d’administrateur d’une société, d’autant plus que cette rémunération était comptabilisée par B.__ SA sur un compte « honoraires juridiques » et avait également été déclarée comme honoraires par le recourant. Ce dernier a par conséquent renversé la présomption relative à la qualification de salaire de la rémunération d’un administrateur. Son recours est donc fondé.

En conséquence, on constate que les versements mensuels de 3703 fr. 70, pendant la période courant de janvier 2014 à décembre 2016, correspondent à des honoraires ressortissant de l’activité indépendante d’avocat exercée par le recourant. Selon les constatations de la juridiction cantonale, des cotisations sociales ont déjà été prélevées à ce titre sur les montants en cause. Il convient dès lors d’annuler l’arrêt attaqué ainsi que la décision administrative litigieuse.

Le TF admet le recours de A._.

 

Arrêt 9C_437/2021 consultable ici