Arrêt du Tribunal fédéral 4A_93/2022 (f) du 03.01.2024

 

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Notion de contrat de travail pour une maman de jour / 319 CO

Activité dépendante vs indépendante

 

B.__ (l’association ou la défenderesse) est une association d’utilité publique ayant pour but de coordonner l’accueil de jour d’enfants entre parents placeurs et parents d’accueil.

A.__ (ci-après: la demanderesse) est devenue membre de B.__ et a exercé une activité de parent d’accueil («maman de jour») depuis le 01.06.2011.

Le 15.01.2018, A.__ a demandé à B.__ de revoir son salaire à la suite de l’entrée en vigueur de dispositions cantonales sur le salaire minimum. B.__ a refusé, arguant que son rôle se limitait à la coordination et que les conventions de placement n’étaient pas des contrats de travail. A.__ a réitéré sa demande le 10.10.2018, sans succès.

À la suite d’une demande en paiement déposée par A.__, B.__ a suspendu le 17.07.2019 toute nouvelle demande d’accueil la concernant.

A.__ a mis en demeure B.__ de continuer à lui fournir du travail, mais B.__ n’a pas donné suite.

Le 28.10.2019, A.__ a démissionné de B.__ avec effet au 30.11.2019.

 

Procédures cantonales

Le 17.09.2021, le Tribunal régional a jugé qu’un contrat de travail liait les parties du 01.06.2011 au 30.11.2019. Le tribunal a considéré que l’association exerçait un contrôle important sur les parents d’accueil, les plaçant dans une situation de dépendance et de subordination. Le tribunal a souligné que la liberté des parents d’accueil était fortement restreinte par les nombreuses instructions et obligations imposées par l’association, allant au-delà du cadre légal. Le fait que l’accès au cadre tarifaire cantonal était conditionné à l’affiliation à l’association a renforcé cette appréciation.

Le 24.01.2022, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal de Neuchâtel a annulé ce jugement en appel. La Cour d’appel a estimé que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail et que la demanderesse était indépendante.

 

TF

Le litige porte sur la question de savoir si le rapport contractuel noué entre les parties s’apparente à un contrat de travail (art. 319 ss CO).

Consid. 3.1
La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci (ATF 144 III 43 consid. 3.3). Dans une première étape, il s’agit de déterminer le contenu du contrat en recherchant la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective) (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être constatée, le contenu du contrat doit être interprété selon le principe de la confiance (interprétation normative ou objective) (ATF 144 III 43 consid. 3.3; 140 III 134 consid. 3.2; arrêt 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.1).

Une fois le contenu du contrat déterminé, il s’agit, dans une seconde étape et sur cette base, de catégoriser juridiquement la convention (arrêts 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.1, 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.1). La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge applique le droit d’office (art. 57 CPC) et détermine d’office les règles légales applicables à la convention des parties. Il n’est lié ni par la qualification effectuée par les parties ni par les expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (« falsa demonstratio non nocet ») (art. 18 al. 1 CO; ATF 131 III 217 consid. 3; 129 III 664 consid. 3.1; arrêt 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.1, 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.1), d’autant qu’il peut être particulièrement tentant de déguiser la nature véritable de la convention pour éluder certaines dispositions légales impératives (ATF 129 III 664 consid. 3.2; 99 II 313 s.). Tout au plus peut-on, selon les circonstances, considérer comme un indice la désignation de la convention des parties comme contrat de travail ou la qualification des parties comme employeur ou employé (arrêt 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4).

Consid. 3.2
Par contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3, 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1, 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1, 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 et 4P.337/2005 du 21 mars 2006 consid. 3.3.2).

Consid. 3.3
Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat (arrêt 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2), est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a) qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle temporel, spatial et hiérarchique (cf. arrêts 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3, 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2), même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l’image globale que présente l’intégration de l’intéressé dans l’entreprise (arrêt 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, 3e éd., n. 8 à 10 ad art. 319 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 292 et 479; RÉMY WYLER/BORIS HEINZER, Droit du travail, 4e éd., p. 26 ss; ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Commentaire zurichois, n. 38 s ad art. 319 CO; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Commentaire bernois, n. 6 à 12 ad art. 319 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., p. 13; VISCHER, Le contrat de travail, TDPS VII, 1, 2, p. 34 et 35, p. 37 ss; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 3e éd, n. 5 ad art. 319 CO).

Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l’employeur d’établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’employeur (arrêts 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1, 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1).

A l’opposé, le mandataire, qui doit suivre les instructions de son mandant, peut s’organiser librement et décider lui-même de son horaire et de son lieu de travail, et il agit sous sa seule responsabilité (FRANZ WERRO, Commentaire romand, 3e éd., n. 26 et 27 ad art. 394 CO). Le critère de distinction essentiel réside dans l’indépendance du mandataire par rapport à son mandant. Tant que ce dernier, par le biais de ses directives, informe le mandataire de la manière générale dont il doit exécuter sa tâche, les règles du mandat sont applicables. Dès que ces directives vont plus loin, qu’elles influent sur l’objet et l’organisation du travail et qu’elles instaurent un droit de contrôle de celui qui donne les instructions, il s’agit d’un contrat de travail (arrêts 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.1, 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.1 et les arrêts cités).

Consid. 3.4
Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail place également, dans une certaine mesure, le travailleur dans une dépendance économique (ATF 121 I 259 consid. 3a; arrêts 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid.4.1.2.1; 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.1 et les arrêts cités). Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenu sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu (arrêts 2C_575/2020 et 2C_34/2021 du 30 mai 2022, 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 et 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.2). En définitive, il s’agit de savoir si, en se liant par contrat, l’employé a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail, car il ne peut plus participer au résultat économique de sa force de travail ainsi investie, au delà de la rémunération qu’il reçoit à titre de contre-prestation. Un indice important d’une semblable dépendance existe lorsqu’une personne est active seulement pour un employeur. Cet indice est renforcé par un devoir contractuel d’éviter toute activité économique semblable (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.6, 4A_553/2008 du 9 février 2009 consid. 4.2 et 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.6.1).

Cela étant, la portée de ce critère doit être relativisée sur deux plans. D’un côté, cette dépendance économique peut également exister dans d’autres contrats. De l’autre, dans le contrat de travail, une dépendance économique réelle n’est pas toujours présente (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.6, 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 et 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.6.1). Ainsi, il peut aussi y avoir contrat de travail lorsque l’employé n’est pas dépendant financièrement de son salaire, en raison de sa fortune ou de sa situation familiale. S’agissant de personnes employées à temps partiel, il n’y a pas non plus de dépendance économique lorsque la force de travail restante investie ailleurs suffit à financer le quotidien (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.6 et 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.6.1).

Consid. 3.5
Des difficultés singulières peuvent apparaître lorsque le contrat porte sur des prestations caractéristiques des professions dites libérales, où une certaine autonomie est admise dans les deux situations de contrat de travail et de contrat de mandat, la séparation entre service indépendant et service dépendant étant très mince (STAEHELIN/VISCHER, Commentaire zurichois, n. 39 ad art. 319 CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 52 ad art. 319 CO; BRÜHWILER, op. cit., p. 30; WERRO, op. cit., n. 27 ad art. 394).

La difficulté s’est encore accrue plus récemment en raison de l’apparition des collaborateurs libres (Freie Mitarbeiter/Freelancer), à cause d’un besoin accru de flexibilité des employeurs et de modifications sociologiques dans la conception du travail, de la part des employés (WOLFGANG HARDER, Freie Mitarbeiter / Freelancer / Scheinselbständige – Arbeitnehmer, Selbständige oder beides ? in: ArbR 2003, p. 72 et 73). Les travailleurs libres sont définis comme des personnes indépendantes agissant seules et mettant à disposition d’un autre entrepreneur leur activité personnelle et sans l’aide d’un tiers, pendant un temps plus ou moins long, de manière exclusive ou presque, étant précisé qu’ils demeurent autonomes dans l’organisation de leur travail, tant d’un point de vue temporel que matériel (HARDER, op. cit., p. 71 n. 1.3). Comme cette nouvelle catégorie d’intervenants ne répond clairement ni à la définition de travailleur ni à celle d’indépendant, et que les caractéristiques de ces deux types d’activité lucrative se retrouvent dans la relation juridique les liant à l’employeur, respectivement au mandant ou à l’entrepreneur, il convient d’examiner de cas en cas si les art. 319 et ss CO s’appliquent, étant précisé que la qualification de contrat de travail sui generis devrait être retenue, pour mettre ces personnes au bénéfice d’une partie des normes protectrices du droit du travail, sans les assimiler toutefois entièrement au travailleur (arrêts 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3, 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2; HARDER, op. cit., p. 78, 79 et 84). Elles devraient en particulier être justiciables des tribunaux spéciaux du travail (HARDER, op. cit., p. 81).

Dans une affaire qui concernait le statut d’une cardio-technicienne diplômée travaillant dans un hôpital, le Tribunal fédéral a considéré que la conclusion à laquelle avait abouti la cour cantonale, selon laquelle la personne en cause était indépendante, n’avaient rien d’arbiraire : cette cardio-technicienne n’était soumise qu’aux instructions du chirurgien conduisant l’opération, celui-ci étant lui-même fréquemment indépendant et, bien que son travail impliquât une coordination avec les autres intervenants et la nécessité de respecter l’organisation de l’hôpital, la direction de celui-ci ne lui adressait pas d’injonctions. D’autres indices confortaient cette appréciation : les contrats mentionnaient la qualité d’indépendante de la personne visée, il n’y avait pas de contrôle horaire la concernant, elle n’avait jamais demandé le remboursement des frais découlant de l’usage du bip et du portable personnel, sa rémunération était irrégulière et qualifiée d' »honoraires », elle pouvait travailler dans d’autres établissements hospitaliers, les cotisations sociales n’avaient pas été payées et elle était assujettie à la TVA (arrêt 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3 et 2.4).

Plus récemment, le Tribunal fédéral s’est penché sur le statut d’une personne qui avait conclu un contrat avec un psychiatre pour exercer comme psychothérapeute déléguée aux frais de l’assurance de base. Là encore, il a confirmé le jugement cantonal lequel n’avait pas retenu la qualification de contrat de travail. Les motifs suivants ont déterminé son jugement : le fait que cette praticienne exerçait la psychothérapie de manière largement indépendante, l’absence pratique de directives du psychiatre à son endroit, l’aménagement complètement libre de son temps de travail et de ses vacances, l’absence d’une obligation de travailler et la faculté de décider de manière autonome quelle serait l’ampleur de son activité, l’acquisition en propre de ses patients, l’absence de prétention tendant à une attribution de patients par l’autre partie, la prise en charge intégrale des frais par cette psychothérapeute, le fait d’assumer elle-même le risque de l’entreprise – et corrélativement le risque très limité assumé par le psychiatre -, finalement le caractère fluctuant de sa rémunération. Certes, une place de travail et une certaine infrastructure lui était mise à disposition; s’y ajoutaient une certaine dépendance économique vis-à-vis du psychiatre, l’intitulé « contrat de travail » dont les parties s’étaient servies pour désigner leur accord et le fait que les cotisations sociales aient été déduites de la rémunération versée. Cela étant, ces éléments ne revêtaient pas un caractère prépondérant, d’autant que les relations s’inscrivaient dans un contexte assez spécifique : la recourante voulait exercer son activité de psychothérapeute de manière largement indépendante, mais à charge de l’assurance de base (arrêt 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 8 et 9).

Dans deux affaires remontant au 30 mai 2022, la IIe Cour de droit public a été amenée à trancher le caractère dépendant ou non de l’activité des livreurs d’Uber Eats, respectivement des chauffeurs d’Uber Switzerland GmbH. Appelée à déterminer si les activités d’Uber Eats relevaient de la location de services soumise à autorisation, ladite Cour s’est prononcée sur la question préalable de savoir si la relation contractuelle entre la société et les livreurs concernés s’apparentait à un contrat de travail. Elle a relevé à cet égard, en s’inspirant des principes dégagés par la jurisprudence de la Cour de céans, que le système de notation de ces livreurs, tout comme leur géolocalisation, constituait un moyen de contrôle qui les plaçait dans une relation de subordination à l’égard de la plateforme. S’y ajoutait une grande quantité de consignes couplée à des sanctions en cas de manquement, allant jusqu’à des restrictions d’accès et la désactivation du compte sans préavis. La plateforme exerçait donc un pouvoir de contrôle et de surveillance sur leur activité, propre au contrat de travail. C’est donc cette qualification qui l’a emporté (ATF 148 II 426 consid. 6.6). Dans la seconde de ces affaires, il lui appartenait de déterminer si Uber s’apparentait à une entreprise de transport assujettie à la loi genevoise sur les taxis et voitures de transport avec chauffeur. Pour ce faire, elle se devait d’examiner – à travers le prisme de l’arbitraire, puisqu’il s’agissait de droit cantonal – si l’entreprise était liée à un ou plusieurs chauffeurs par un contrat de travail. Plusieurs éléments lui ont à cet égard paru décisifs : Uber contrôlait entièrement les prix des courses, dictait intégralement les conditions tarifaires, sans possibilité pour le chauffeur d’en négocier le montant avec le client, et facturait les prestations aux clients; elle régissait de manière précise la façon dont la prestation de transport devait être effectuée, en donnant notamment des consignes quant au véhicule et au comportement à suivre par les chauffeurs, ainsi qu’en fixant l’itinéraire à suivre. Les chauffeurs n’étaient pas libres d’organiser leur travail une fois connectés à la plateforme, les refus de courses répétés étant sanctionnés par des désactivations du compte pour une durée déterminée. La géolocalisation permettait également de contrôler leur activité; un itinéraire jugé inefficace pouvait ainsi être sanctionné par une diminution du prix de la course. Pour parachever cette surveillance, les livreurs étaient soumis à un système de notation et de plaintes, sans possibilité d’en connaître l’auteur, et Uber pouvant à son entière discrétion désactiver un compte pendant le traitement d’une plainte. Ceci dénotait une relation de subordination caractéristique d’un contrat de travail (arrêt 2C_34/2021 du 30 mai 2022 consid. 10.2).

Consid. 3.6
Des critères formels tels que les déductions aux assurances sociales ainsi que le traitement fiscal de l’activité en cause revêtent une importance secondaire (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4; 4A_713/2016 du 21 avril 2017, 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1).

Le droit des assurances sociales (art. 10 LPGA et 5 LAVS) ne repose d’ailleurs pas totalement sur les mêmes critères. Le domaine est jalonné par les directives de l’OFAS (ATF 128 III 129 consid. 1a/aa; arrêt 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4). Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée n’est pas tranché, dans ce contexte, d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, ce sont bien plutôt les circonstances économiques (ATF 140 V 241 consid. 4.2), même si les rapports de droit civil peuvent fournir quelques indices (arrêts 9C_70/2022 et 9C_76/2022 du 16 février 2023 in: ATF 149 V 57 consid. 6.2, 8C_202/2019 du 9 mars 2020 consid. 3.2).

Consid. 3.7
L’existence de prescriptions de droit public dans des domaines d’activité réglementés par une collectivité publique pour des motifs d’intérêt public et de police n’a, en revanche, pas de portée décisive pour déterminer si une personne exerçant une activité commerciale est indépendante ou a un statut de salarié (arrêt 8C_38/2019 du 12 août 2020 consid. 6.2.2)

Consid. 3.8
En somme, il faut prioritairement tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique (arrêts 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.2; 2C_714/2020 du 14 décembre 2010 consid. 3.4.2). Constituent des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur, le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré (arrêts 4A_53/2021 au 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.2, 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.5 et les arrêts cités). Ces critères ne sont toutefois pas exhaustifs. Et en tout état de cause, les circonstances concrètes doivent être appréciées dans leur tableau d’ensemble.

 

Consid. 5.1
Plusieurs éléments ne cadrent pas avec le rôle de simple interface entre parents placeurs et parents d’accueil auquel se cantonnerait prétendument l’intimée.

Il y a tout d’abord les formations que l’intimée impose aux parents d’accueil. D’après les conventions d’accueil tripartites, ceux-ci s’engagent à suivre une formation obligatoire ainsi que, selon la dernière version de ces conventions, des formations continues organisées par l’intimée. Ces formations ne s’inscrivent pas dans une obligation légale quelconque. Le législateur a en effet estimé que les parents d’accueil de jour n’avaient pas à justifier de qualifications professionnelles particulières. C’est là une obligation que la recourante leur impose pour satisfaire à ses propres critères de qualité et qui plaide clairement pour une relation de dépendance (arrêts 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.2.2 et 8C_571/2017 du 9 novembre 2017 consid. 3.1). La délimitation avec les directives de l’employeur sur la manière dont le travail doit être exécuté n’est d’ailleurs pas si évidente lorsque c’est lui qui en définit le contenu et qui les dispense, comme dans le cas présent. La cour cantonale est demeurée imperméable à cette logique. Pour elle, la recourante n’a pas allégué formellement avoir suivi l’une ou l’autre formation continue. On ne saurait lui emboîter le pas. C’est un fait acquis que la recourante a suivi la formation de base imposée par l’intimée et qu’elle a signé des conventions par lesquelles elle s’est engagée à suivre des formations continues. Ceci suffit à la logique du raisonnement, sans que l’on ait à trancher la question de savoir si, dans un procès tel que celui-ci, régi par la maxime inquisitoire (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC), un allégué relatif à la fréquentation desdites formations continues était véritablement indispensable. Quant au dernier argument par lequel l’arrêt cantonal entend sceller le sujet, il ploie devant le simple bon sens : si lesdites formations étaient à ce point utiles et la contrainte qu’elles représentent si négligeable, l’intimée ne l’aurait pas traduit par une obligation contractuelle.

S’y ajoute le contrôle que l’intimée exerce sur les parents d’accueil, comme les conventions d’accueil tripartites le prévoient. A nouveau, il faut observer que cette surveillance n’est pas imposée par la législation topique. Le canton de Neuchâtel n’a pas non plus délégué cette tâche, mais il l’exerce lui-même par l’intermédiaire du SPAJ. C’est dire que l’intimée exerce un contrôle indépendant et parallèle à celui du SPAJ sur les parents d’accueil. Cette surveillance est également typique d’une relation de subordination. Dans une relation contractuelle liant deux indépendants, l’on concevrait mal que le premier s’arroge le droit de contrôler la manière dont le second exécute son travail au quotidien. Cette prérogative est plutôt celle qu’un employeur exerce vis-à-vis d’un travailleur. La cour cantonale relativise l’importance de cet élément au motif que le contrôle de l’Etat s’exercerait souvent en même temps que celui du SPAJ, mais l’argument de la commodité d’un seul contrôle ne signifie pas que cette surveillance ne soit pas affûtée.

Consid. 5.2
Un élément supplémentaire détone fondamentalement dans le tableau que dépeint la cour cantonale, à savoir la dépendance économique dans laquelle la recourante se trouve vis-à-vis de l’intimée. En contractant avec elle, la recourante abdique toute faculté de garder d’autres enfants qui ne lui seraient pas confiés par l’intimée. En d’autres termes, d’autres sources de revenus indépendantes de l’intimée sont exclues dans ce domaine d’activité.

L’intimée justifie cette exclusivité par le fait qu’il serait impossible, à défaut, de contrôler si la recourante garde cinq enfants au maximum, dont au maximum trois enfants scolarisés, comme l’art. 12 REGAE le prescrit. Cette explication ne convainc toutefois pas. On ne voit pas en quoi cette exigence contractuelle représenterait un levier plus puissant que l’art. 12 REGAE. Car si un parent d’accueil enfreint le cadre légal, ce que le SPAJ peut contrôler par des visites inopinées, son autorisation lui sera fatalement retirée; une clause d’exclusivité ne va pas davantage l’arrêter. L’exclusivité imposée à la recourante ne se justifie donc pas par la possibilité théorique que celle-ci puisse ne pas respecter les conditions légales. Elle est bien plutôt évocatrice de l’obligation de fidélité du travailleur.

Comme la jurisprudence l’a mis en exergue, consacrer toute sa force de travail à un mandataire à l’exclusion de toute autre activité lucrative plaide pour une dépendance économique et donc une activité dépendante (arrêt 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.2.2 et 4.3.2). Et dans le cas d’espèce, force est de constater que la recourante a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail au profit de l’intimée, au point de se retrouver totalement dépendante économiquement de celle-ci. S’il avait été isolé, cet élément n’eût pas été suffisant, comme le révèle un arrêt récent relatif à un taxi affilié à une centrale (arrêt 8C_38/2019 du 12 août 2020 consid. 6). Rien de semblable toutefois dans le cas présent, puisque plusieurs éléments convergent vers la même solution.

Consid. 5.3
A en croire l’intimée, la recourante disposerait d’une notable autonomie, caractéristique d’une activité indépendante. Plus d’un pas sépare toutefois ce postulat de la réalité.

L’intimée soutient que la recourante définit ses propres horaires de travail. En réalité, l’État détermine les horaires dans le cadre desquels une garde d’enfant subventionnée peut s’inscrire et l’intimée définit des blocs dans le cadre de ces horaires. Certes, la recourante peut opérer un choix parmi les blocs horaires en question, mais toute l’autonomie que l’intimée lui prête s’épuise dans cette seule et unique faculté. Comme la jurisprudence l’a déjà évoqué (ATF 122 V 169 consid. 6a/cc), il n’y a rien là qui dénote nécessairement une activité indépendante.

D’après l’intimée, la recourante décide de garder ou non un enfant donné. Rien de très étonnant, pourrait-on lui objecter, compte tenu du lien de confiance nécessaire et de la responsabilité qu’elle peut encourir. On est encore loin de l’autonomie décisionnelle caractéristique d’une activité indépendante.

Toujours selon l’intimée, la recourante peut organiser « comme elle l’entend » l’accueil des enfants. On ne saurait toutefois lui emboîter le pas. La recourante doit nécessairement exercer son activité à son domicile; elle doit annoncer ses vacances, indisponibilités et éventuelle grossesse bien à l’avance; l’intimée exige d’elle qu’elle pose sur le papier les valeurs éducatives qu’elle prône, qu’elle dévoile son parcours de vie et démontre par un certificat médial qu’elle est bien portante. Elle lui impose le suivi d’une formation initiale ainsi que celui de formations continues qu’elle dispense elle-même; à quoi s’ajoute que l’intimée exerce une surveillance sur la manière dont la recourante travaille au quotidien et se réserve le droit de cesser de lui donner du travail, ce qu’elle a d’ailleurs décidé de faire lorsque la recourante a évoqué son statut de salariée, en décidant unilatéralement de ne plus lui confier de nouveaux enfants; c’est peu dire que la recourante n’est pas libre d’exercer son activité comme elle l’entend.

L’intimée souligne encore que la recourante décide seule du nombre d’enfants qu’elle entend accueillir. Il est vrai que la recourante dispose là d’une certaine marge de manœuvre, l’art. 12 REGAE fixant de toute manière un plafond à ses éventuelles ambitions. Cela étant, il en faudrait davantage pour y voir l’autonomie décisionnelle d’un indépendant. D’autant que l’intimée pouvait parfaitement contrecarrer les aspirations de la recourante, puisque celle-ci ne pouvait contracter avec nul autre qu’elle et qu’aucune garantie ne lui était donnée quant à l’obtention d’un nombre de gardes données.

Consid. 5.4
La question se pose dès lors avec acuité. La recourante pouvait-elle, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu? Rien n’accrédite véritablement cette hypothèse. La recourante ne pouvait déléguer tout ou partie de ses tâches pour gagner davantage; elle ne disposait d’aucun levier pour augmenter le prix de l’heure de garde qui était déterminé par l’intimée en fonction des heures facturées aux parents placeurs – dont le montant est fixé par la loi – des subventions reçues et de ses propres charges. Tout au plus pourrait-elle garder davantage d’enfants, pour autant qu’ils lui soient confiés par l’intimée elle-même ce qui reste à la libre discrétion de cette dernière. Ceci n’en fait pas une indépendante.

Consid. 5.5
D’autres éléments confortent cette conclusion.

Tout d’abord, la recourante ne supporte pas de risque entrepreneurial. Son activité ne nécessite aucun investissement. Certes, en présence d’une activité n’exigeant pas – de par sa nature – des investissements importants, ce critère revêt un poids moindre dans l’appréciation d’ensemble. Il n’en mérite pas moins la mention.

C’est l’intimée qui se charge de facturer et de recouvrer les montants idoines auprès des parents placeurs, comme de récolter les subventions corrélatives. Le risque de non-recouvrement des heures de garde auprès d’un parent placeur est également assumé par l’intimée. Quel que soit le montant engrangé par l’intimée, la recourante reçoit le montant correspondant aux heures de garde qu’elle a effectuées.

La recourante reçoit ses outils de travail de l’intimée. Ainsi, des éléments tels que lits de voyage, chaises hautes, poussettes doubles, barrières de sécurité, baby relax et sièges auto lui sont fournis par celle-ci. Savoir comment l’intimée se les est procurés n’est guère déterminant. Les frais professionnels de la recourante lui sont également remboursés; ainsi, s’agissant des articles d’hygiène (couches et lingettes pour les enfants en âge préscolaire) et des repas pour les enfants. Ces remboursements sont typiques d’un contrat de travail. Savoir s’il s’agit d’éléments incitant à contracter avec l’intimée, comme l’évoque la cour cantonale, est sans importance.

Consid. 5.6
Pour couronner le tout, la recourante reçoit mensuellement de l’intimée des documents intitulés « décomptes de salaire », dans lesquels les charges sociales sont déduites de son revenu. L’intimée a beau jeu de prétendre que les logiciels qu’elle utilise lui seraient imposés par l’Etat. Les sommes qu’elle débite du salaire de la recourante sont bien réelles. Il ne s’agit pas d’une simple problématique formelle. La recourante reçoit également chaque mois de l’intimée un montant correspondant au « paiement d’indemnités de vacances », calculées en fonction de quatre semaines de vacances par année. On saurait difficilement faire plus explicite.

Consid. 5.7
En définitive, la cour cantonale s’est fourvoyée. Le contrat liant l’intimée à la recourante s’apparente à un contrat de travail. Elle ne pouvait donc pas rejeter la demande au motif que la recourante revêtait un statut d’indépendant. Il s’impose par conséquent de lui renvoyer l’affaire afin qu’elle examine et tranche les prétentions salariales formulées par la recourante.

 

Le TF admet le recours de la maman de jour.

 

 

Arrêt 4A_93/2022 consultable ici