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Jurisprudence, Prévoyance professionnelle

9C_77/2024 (f) du 10.10.2024 – Partage entre les époux de prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce / Maxime inquisitoire

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_77/2024 (f) du 10.10.2024

 

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Partage entre les époux de prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce / 122-124e CC – 22, 22a et 25a LFLP – 8a OLP

Maxime inquisitoire / 25 LFLP – 73 al. 2 LPP

 

Par jugement du 25.06.2021, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux A.__ et B.__, mariés depuis le 23.12.2006. Sous le ch. 12 du dispositif du jugement, il a donné acte aux prénommés de leur accord de partager par moitié leurs avoirs accumulés au titre de la prévoyance professionnelle pendant le mariage. Le jugement est devenu définitif le 01.09.2021 et a été transmis d’office à la Chambre des assurances sociales le 22.09.2021, pour exécution du partage.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/963/2023 – consultable ici)

La Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a alors contacté les institutions de prévoyance concernées pour obtenir les montants des avoirs à partager, accumulés par A.__ et B.__ entre le 23.12.2006 et le 17.07. 2018, date à laquelle la demande de divorce a été introduite.

Une audience de comparution personnelle a eu lieu le 27.04.2023. Le 08.06.2023, elle a informé les parties que les prestations de libre passage à partager s’élevaient respectivement à CHF 35’037. 0 pour B.__ et à CHF 96’188.44 pour A.__, indiquant qu’elle rendrait un arrêt sur cette base en l’absence d’observations. Le 19 juin 2023, A.__ a contesté le calcul effectué par la juridiction cantonale. Par la suite, la cour cantonale a demandé des informations complémentaires à une autre institution de prévoyance, où B.__ avait été affilié du 01.06.2014 au 31.03.2020.

Dans un arrêt rendu le 07.12.2023, rectifié le 12.01.2024, la juridiction cantonale a ordonné à l’institution supplétive LPP de transférer un montant de CHF 30’575.60 du compte de A.__ à la caisse de pension en faveur de B.__, ainsi que des intérêts compensatoires depuis le 17.07.2018 jusqu’au moment du transfert.

 

TF

Consid. 4.1 [résumé]
La cour cantonale a constaté que le Tribunal de première instance avait ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage entre A.__ et B.__, avec comme dates déterminantes le 23.12.2006, date du mariage, et le 17.07.2018, date de dépôt de la demande en divorce. Selon l’accord entre les ex-conjoints, il a été décidé de réintégrer dans les avoirs de prévoyance de B.__ l’équivalent en francs suisses du montant de 45’000 euros retiré par A.__ pour indemniser sa précédente épouse. Lors de l’audience du 27.04.2023, les parties ont convenu d’appliquer un taux de conversion au 09.06.2022, soit 1 euro = 0,9704 franc suisse, ce qui a permis de déterminer que la somme à réintégrer s’élevait à CHF 43’668. Après cette réintégration, la prestation acquise par B.__ pendant le mariage était de CHF 35’037.20 ([43’668 + 189’447,20] – 198’078). En parallèle, la prestation acquise par A.__ s’élevait à CHF 96’188.44 (88’146,19 + 3’348 + 4’694.25). Ainsi, B.__ devait à son ex-épouse un montant de CHF 17’518.60 (35’037,20 : 2), tandis qu’A.__ devait à son ex-époux un montant de CHF 48’094.20 (96’188,44 : 2). Il en résultait que la prénommée devait à B.__ la somme de 30’575 fr. 60 (48’094,20 – 17’518,60).

Consid. 4.2. [résumé]
Dans le cadre de son recours, A.__ soutient que l’établissement des faits par la juridiction précédente était arbitraire et contraire à la maxime d’instruction. Elle reproche aux juges de ne pas avoir déduit des avoirs de prévoyance de B.__ au 23.12.2006 le montant de CHF 43’753 versé à sa première épouse pour le partage des avoirs accumulés durant leur mariage, assimilant à tort ce montant à la somme de CHF 43’668 qui devait être réintégrée aux avoirs de son ex-époux. Cette omission aurait conduit à une augmentation de CHF 21’876.50 du montant qu’elle recourante devait payer. De plus, A.__ critique la juridiction cantonale pour avoir fondé le partage des avoirs de prévoyance sur des chiffres qu’elle considère comme « insuffisamment établis et potentiellement faux », ce qui constituerait une violation de la maxime inquisitoire. Elle estime que les avoirs accumulés par B.__ entre le 23.12.2006 et le 17.07.2018 devraient être fixés à CHF 111’537.27, et réclame que la caisse de pension transfère la somme de CHF 7’674 du compte de son ex-époux à l’institution supplétive en sa faveur.

Consid. 4.3 [résumé]
Pour sa part, B.__ soutient que la cour cantonale n’a pas violé l’interdiction de l’arbitraire en ne déduisant pas le montant versé à sa première épouse de ses avoirs au 23.12.2006, car l’accord trouvé lors de l’audience du 27.04.2023 ne concernait pas cette déduction. Concernant le grief d’A.__ sur la violation de la maxime inquisitoire, B.__ argue qu’il n’est pas fondé, affirmant que ses avoirs de prévoyance à la date du mariage avec A.__ et à celle du dépôt de la demande en divorce ont été correctement établis grâce à des certificats de prévoyance.

Consid. 5.1
Le jugement de divorce entré en force lie en principe le juge compétent selon l’art. 73 al. 1 LPP en ce qui concerne le partage à exécuter (ATF 134 V 384 consid. 4.2; cf. aussi arrêt 9C_780/2013 du 18 février 2014 consid. 4.2). En l’occurrence, conformément au jugement du Tribunal de première instance du 25.06.2021, qui est entré en force, afin de tenir compte d’un retrait anticipé pour l’accession à la propriété effectué au mois de novembre 2008 par B.__ (d’un montant de CHF 124’000), ainsi que du prix de cession convenu entre les ex-époux de la part de copropriété du prénommé sur le bien immobilier en question (EUR 45’000), seul un montant de EUR 45’000 devait être réintégré dans les avoirs de prévoyance de B.__ au 17.07.2018. À cet égard, les constatations de la cour cantonale quant à l’accord intervenu entre les parties, selon lequel il y avait lieu de réintégrer dans les avoirs de prévoyance de B.__ l’équivalent en francs suisses du montant de EUR 45’000 retiré par le prénommé « pour indemniser sa précédente épouse » sont manifestement inexactes. Le montant de EUR 45’000 à réintégrer dans les avoirs de prévoyance de B.__ doit permettre de tenir compte du retrait anticipé effectué pour l’accession à la propriété.

Consid. 5.2 [résumé]
Le jugement du Tribunal de première instance du 25.06.2021 précise que les avoirs accumulés au titre de la prévoyance professionnelle par A.__ et B.__ pendant leur mariage doivent être partagés par moitié, avec la détermination des montants à effectuer par la Chambre des assurances sociales. En l’absence d’une convention conforme à l’article 280 CPC, le Tribunal de première instance a déféré l’affaire au tribunal compétent pour établir le montant des avoirs à partager. Lors de l’audience, B.__ a affirmé que le montant de CHF 43’753, qu’il devait verser à son épouse précédente, devait être soustrait de ses avoirs avant le mariage. Il a reconnu qu’il était juste de déduire ce montant des avoirs au moment du mariage.

Cependant, en instance cantonale, il n’a pas contesté cette déduction, mais a critiqué la volonté de son ex-épouse d’ajouter des intérêts. La juridiction cantonale a ensuite confondu le montant de CHF 43’753 avec celui de EUR 45’000 devant être pris en compte selon l’accord ratifié par le Tribunal de première instance. Elle a indiqué que le montant à réintégrer était en fait la conversion des EUR 45’000, soit CHF 43’668, et a reproché à la demanderesse d’avoir additionné les deux montants, ce qui aurait entraîné une double prise en compte, soit une première fois en francs suisses et une deuxième fois en euro. Cette confusion s’est poursuivie dans l’arrêt final, où la juridiction cantonale a admis que les EUR 45’000 correspondaient au montant retiré pour indemniser la précédente épouse. L’attestation de l’institution de prévoyance a confirmé l’existence de deux montants distincts : un versement anticipé et un versement divorce, qui doivent tous deux être pris en compte pour le partage.

En conséquence, l’erreur manifeste de la juridiction cantonale doit être corrigée et le montant de CHF 43’753 doit être déduit des avoirs de prévoyance de B.__ au 23.12.2006 (consid. 5.3.4 infra). Le recours est bien fondé sur ce point.

 

Consid. 5.3
Pour le reste, l’argumentation de la recourante à l’appui d’une violation de la maxime inquisitoire (art. 25 LFLP, art. 73 al. 2 LPP) et de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.) en relation avec le montant des avoirs de prévoyance accumulés par B.__ est en revanche mal fondée, pour les raisons qui suivent.

Consid. 5.3.1
Contrairement à ce que soutient B.__, on rappellera que ce n’est pas la maxime des débats, mais bien la maxime inquisitoire qui s’applique lorsque, comme en l’occurrence, le juge compétent au sens de l’art. 73 al. 1 LPP exécute d’office, après que l’affaire lui a été transmise (art. 281 al. 3 CPC), le partage de la prévoyance professionnelle sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (cf. art. 25a al. 1 LFLP, art. 73 al. 2 LPP).

Consid. 5.3.2
En l’espèce, en se fondant sur les documents dont elle avait requis la production auprès des institutions de prévoyance auxquelles B.__ avait été affilié, la cour cantonale a arrêté le montant des avoirs de prévoyance du prénommé comme il suit: CHF 198’078 à la date de son mariage avec la recourante (correspondant à CHF 164’243.40, intérêts au 17.07.2018 non compris); CHF 189’447. 20 au jour de l’introduction de la procédure de divorce, intérêts compris à ce jour. Il en résultait que la prestation acquise pendant la durée du mariage (du 23.12.2006 au 17.07.2018) par B.__ était, après réintégration du montant de CHF 43’668 (destiné, comme on vient de le voir, à tenir compte d’un retrait anticipé pour l’accession à la propriété effectué au mois de novembre 2008 ; consid. 4.1 supra), de CHF 35’037.20 (soit [43’668 + 189’447 fr. 20] – 198’078).

Consid. 5.3.3
À l’inverse de ce qu’allègue A.__, les pièces figurant au dossier permettent de déterminer le montant des avoirs accumulés par B.__ durant son mariage avec elle et celui des intérêts sur le montant des avoirs de prévoyance dont disposait le prénommé à la date du mariage (le 23.12.2006), jusqu’à l’introduction de la requête de divorce (le 17.07.2018).

Pour arrêter le montant des avoirs de prévoyance de B.__ à CHF 198’078 à la date de son mariage avec la recourante et à CHF 189’447.20 au jour de l’introduction de la procédure de divorce, la juridiction cantonale s’est fondée sur les décomptes établis par la caisse de pension. L’institution de prévoyance auprès de laquelle le prénommé avait été affilié du 01.06.2014 au 31.03.2020 avait en effet fait état d’une prestation de libre passage à l’introduction de la procédure de divorce (le 17.07.2018) de CHF 189’447.20 et d’une prestation de sortie à la conclusion du mariage (le 23.12.2006) de CHF 198’078, en précisant que ce dernier montant correspondait à une prestation de sortie de CHF 164’243.40, majorée des intérêts composés au taux minimum LPP jusqu’à l’introduction de la demande en divorce. Or il n’était pas arbitraire pour la juridiction cantonale de se fonder sur ces chiffres pour établir le montant des avoirs de prévoyance de B.__; ces chiffres résultaient en effet des attestations de l’institution de prévoyance et les juges précédents s’étaient assurés des montants attestés par celle-ci en lui demandant de lever une incertitude liée à un courrier du 19.01.2023. A.__ conteste certes ces montants. Cela étant, en présentant une addition des cotisations que son ex-époux aurait effectuées avec son employeur pendant la période déterminante, la recourante ne met pas en évidence que l’institution de prévoyance n’aurait pas correctement pris en compte les cotisations au cours des années d’assurance de B.__ dans les certificats de prévoyance que l’institution de prévoyance a établis pour chaque année d’affiliation.

Par ailleurs, aucun document ne met en évidence que les intérêts selon l’art. 22a al. 1 LFLP n’auraient pas été pris en compte. En ce qu’elle se limite à affirmer que la question du calcul des intérêts demeure à ce jour « totalement opaque », A.__ n’établit pas que les deux retraits effectués par son ex-époux en 2008 et 2009 (retrait anticipé pour l’accession à la propriété de CHF 124’000, puis retrait d’un montant de CHF 43’753 destiné à la première épouse de l’intimé au titre du partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés durant leur mariage) n’auraient pas été assortis d’intérêts équivalents ou auraient porté à tort des intérêts, vu la prise en considération des déductions au moment du divorce. Elle n’établit pas non plus que les intérêts sur ces deux montants – l’un déduit, l’autre ajouté – n’auraient pas été à peu près équivalents. La recourante n’allègue du reste pas que les documents produits par son ex-mari ne confirmeraient pas les attestations de l’institution de prévoyance.

Consid. 5.3.4
En définitive, le montant de la prestation acquise pendant la durée du mariage par B.__ doit être fixé à CHF 78’790.20 (soit CHF 233’115.20 – [198’078 + 43’753]). Ce montant correspond à la différence entre le montant de la prestation de libre passage du prénommé lors de l’introduction de la procédure de divorce de CHF 189’447.20, auquel il y a lieu de réintégrer le montant de CHF 43’668 destiné à tenir compte d’un retrait anticipé pour l’accession à la propriété effectué en 2008 (soit un montant total de CHF 233’115.20 [43’668 + 189’447.20]), et le montant de la prestation de sortie de B.__ à la date de la conclusion de son mariage avec A.__ de CHF 198’078 fr. (consid. 5.3.2 supra), duquel il y a lieu de déduire le montant de CHF 43’753 (correspondant au montant que l’intimé devait à sa précédente épouse à titre du partage de la prévoyance professionnelle; consid. 5.2 supra).

Le montant de la prestation acquise par B.__ pendant la durée du mariage ainsi déterminé, de CHF 78’790.20, correspond du reste au montant allégué par la recourante en lien avec l’erreur de la juridiction cantonale quant à la somme à réintégrer dans le calcul. Au vu du montant de la prestation acquise par la recourante (CHF 96’188.44), celle-ci doit à B.__ la somme de CHF 8’699.10 (48’094,20 [soit 96’188,44 : 2] – 39’395,10 [soit 78’790,20 : 2]). L’arrêt entrepris doit être réformé en ce sens.

 

Le TF admet partiellement le recours de A.__.

 

 

Arrêt 9C_77/2024 consultable ici

 

Jurisprudence, Prévoyance professionnelle

9C_526/2023 (f) du 29.05.2024 – Déductibilité du revenu du contribuable d’un montant versé à titre de rachat pour la prévoyance professionnelle après un divorce moins de 3 ans avant la retraite / Pas d’évasion fiscale même pour un rachat effectué peu de temps avant le départ à la retraite

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_526/2023 (f) du 29.05.2024

 

Consultable ici

 

Déductibilité du revenu du contribuable d’un montant (CHF 75’000) versé à titre de rachat pour la prévoyance professionnelle après un divorce moins de 3 ans avant la retraite / 79b LPP – 33 al. 1 let. d LIFD – 37 al. 1 let. d LI (RS/VD 642.11)

Retrait partiel du capital du 2e pilier – Pas d’évasion fiscale même pour un rachat effectué peu de temps avant le départ à la retraite

 

Le contribuable, né en 1955, a divorcé le 27.11.2013. À la suite du prononcé de divorce, un montant de CHF 600’000 a été prélevé sur ses avoirs de prévoyance professionnelle et a été versé sur le compte de libre passage de son ex-épouse le 13.12.2013. Entre décembre 2013 et avril 2020, le contribuable a procédé à des rachats de prestations réglementaires d’un montant annuel de CHF 75’000, afin de combler la lacune d’avoirs de prévoyance résultant du transfert dans le cadre du divorce précité.

Par courriers des 26.01.2017 et 18.10.2017, le contribuable s’est adressé à l’Administration fiscale pour s’informer sur la déductibilité fiscale des rachats de prévoyance, en vue d’un possible retrait en capital une fois retraité et d’une éventuelle installation à l’étranger. Le 15.11.2017, l’Administration fiscale lui a répondu que comme il avait déjà pris sa décision de percevoir sa prestation de vieillesse sous forme de capital et qu’il n’envisageait pas de combler la lacune de prévoyance existant avant le divorce, elle considérait que « les rachats de divorce qui seraient effectués tant au cours de période de cessation de l’activité lucrative impliquant la réalisation du cas de vieillesse que durant la période fiscale précédente » ne seraient pas déductibles du revenu. Selon elle, l’objectif de prévoyance faisait défaut, car le contribuable avait « l’intention de percevoir les prestations de retraite sous forme de capital sitôt lesdits rachats effectués ».

Le contribuable a procédé au dernier rachat de CHF 75’000 le 20.04.2020. Il a cessé son activité lucrative le 31.05.2020 et a pris sa retraite. Il a en outre opté pour un retrait partiel du capital de son 2e pilier (soit d’un premier montant de CHF 600’000 et d’un second de CHF 793’921.55, versés sur deux comptes bancaires distincts), correspondant à moins de 50% des avoirs accumulés). Depuis lors, il perçoit également une rente mensuelle de la prévoyance professionnelle.

Par décision de taxation du 20.08.2021 relative à la période fiscale 2020, l’office d’impôt a refusé la déduction du rachat d’années de prévoyance de CHF 75’000 effectué en 2020, tant pour l’impôt fédéral direct (ci-après: IFD) que pour les impôts cantonaux et communaux (ci-après: ICC), au motif que le versement de la prestation en capital avait été effectué (le 01.06.2020) dans le délai de blocage de trois ans. Statuant sur réclamation le 09.05.2022, l’Administration fiscale a notamment rejeté la réclamation du contribuable et a confirmé la décision de taxation de la période fiscale 2020.

 

Procédure cantonale (arrêt FI.2022.0085 – consultable ici)

Par arrêt du 05.07.2023, admission du recours par le tribunal cantonal, annulant la décision sur réclamation du 09.05.2022 et renvoyant la cause à l’administration pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

 

TF

Consid. 3.2
Selon l’art. 33 al. 1 let. d LIFD, sont déduits du revenu les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés à l’assurance-vieillesse et survivants, à l’assurance-invalidité et à des institutions de la prévoyance professionnelle (cf. aussi l’art. 81 al. 2 LPP).

Aux termes de l’art. 79b al. 1 LPP, l’institution de prévoyance ne peut permettre le rachat que jusqu’à hauteur des prestations réglementaires. L’art. 79b al. 3 LPP prévoit que les prestations résultant d’un rachat ne peuvent être versées sous forme de capital par les institutions de prévoyance avant l’échéance d’un délai de trois ans. Lorsque des versements anticipés ont été accordés pour l’encouragement à la propriété, des rachats facultatifs ne peuvent être effectués que lorsque ces versements anticipés ont été remboursés. Selon l’art. 79 al. 4 LPP, les rachats effectués en cas de divorce ou de dissolution judiciaire du partenariat enregistré en vertu de l’art. 22c LFLP (actuellement art. 22d de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LIFD]; cf. RO 2016 2313) ne sont pas soumis à limitation.

Consid. 3.3
Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion d’interpréter l’art. 79b al. 3 et 4 LPP en relation avec la question de la déductibilité des rachats de cotisations de la prévoyance professionnelle après un divorce. Il a constaté que le texte légal, la systématique et les travaux préparatoires y relatifs laissaient certes penser que la référence à la « limitation » (à laquelle ne sont pas soumis les rachats mentionnés) prévue à l’art. 79b al. 4 LPP renvoyait à la limitation du montant du rachat de l’art. 79b al. 1 LPP (« jusqu’à hauteur des prestations réglementaires »; ATF 142 II 399 consid. 3.3.1 à 3.3.3). Sur la base d’une interprétation téléologique, le Tribunal fédéral est toutefois parvenu à la conclusion que l’exception contenue à l’art. 79b al. 4 LPP ne pouvait pas uniquement se référer à la limitation du montant de l’al. 1, mais portait également sur la période de blocage de trois ans prévue à l’art. 79b al. 3 LPP. Il en a déduit qu’en cas de rachat après un divorce ou une dissolution judiciaire du partenariat enregistré, le versement des prestations sous forme de capital dans les trois ans suivant le rachat n’était pas en soi exclu: certes, le rachat d’années de cotisation servait en premier lieu à améliorer les expectatives de prestations de la prévoyance professionnelle, mais un rachat pouvait aussi être effectué pour des raisons d’optimisation fiscale. Afin d’éviter les abus y relatifs, la loi prévoyait le blocage des versements en capital. L’art. 79b LPP ne poursuivait donc pas seulement un but en lien avec le droit de la prévoyance professionnelle, mais visait aussi à éviter des transferts de fonds vers et depuis le 2e pilier motivés par des raisons purement fiscales. En outre, il fallait tenir compte de la ratio legis de l’art. 22c LFLP (actuellement art. 22d LFLP), qui visait notamment à maintenir la protection de prévoyance des conjoints. Après un divorce, le conjoint débiteur devait avoir la possibilité, après le partage des avoirs de prévoyance, de retrouver la même situation en matière de prévoyance qu’avant le divorce. Par conséquent, en cas de rachat après un divorce, il devait donc être possible de combler la lacune créée par le partage des prestations de prévoyance. Pour permettre cette égalité, il convenait donc de comprendre l’exception de l’art. 79b al. 4 LPP en ce sens que les rachats après un divorce doivent être exclus du délai de blocage de trois ans, faute de quoi un rachat suivi d’un versement en capital serait impossible, notamment en cas de divorce peu avant la retraite (ATF 142 II 399 consid. 3.3.4 et 3.3.5; cf. arrêt 2C_895/2016 et 2C_896/2016 du 14 juin 2017 consid. 2.2). En d’autres termes, le Tribunal fédéral a admis qu’un retrait en capital dans les trois ans (après le versement) n’est pas exclu en cas de rachat après un divorce ou une dissolution d’un partenariat enregistré. Réservant toutefois l’examen d’un tel versement sous l’angle d’une possible évasion fiscale, il a retenu qu’une déduction selon l’art. 33 al. 1 let. d LIFD n’est pas autorisée en présence d’un cas d’évasion fiscale, alors même que les rachats seraient en principe admissibles selon l’art. 79b al. 3 et 4 LPP (ATF 142 II 399 consid. 4.1 et 4.2).

Consid. 3.4
On rappellera que selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale: a) lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique poursuivi; b) lorsqu’il y a lieu d’admettre que ce choix a été abusivement exercé uniquement dans le but d’économiser des impôts qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon appropriée et c) lorsque le procédé choisi conduirait effectivement à une notable économie d’impôt dans la mesure où il serait accepté par l’autorité fiscale (ATF 147 II 338 consid. 3.1; 142 II 399 consid. 4.2; 138 II 239 consid. 4.1 et les références). Si ces trois conditions sont remplies, l’imposition doit être fondée non pas sur la forme choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être l’expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (ATF 147 II 338 consid. 3.1; 142 II 399 consid. 4.2; 138 II 239 consid. 4.1 et les références).

L’autorité fiscale doit en principe s’arrêter à la forme juridique choisie par le contribuable. Ce dernier est libre d’organiser ses relations de manière à générer le moins d’impôt possible. Il n’y a rien à redire à une telle planification fiscale, tant que des moyens autorisés sont mis en oeuvre. L’état de fait de l’évasion fiscale est réservé à des constellations extraordinaires, dans lesquelles il existe un aménagement juridique (élément objectif) qui – abstraction faite des aspects fiscaux – va au-delà de ce qui est raisonnable d’un point de vue économique. Une intention abusive (élément subjectif) ne peut de surcroît pas être admise si d’autres raisons que la seule volonté d’épargner des impôts jouent un rôle décisif dans la mise en place de la forme juridique. Une certaine structure peut en effet se justifier pour d’autres raisons commerciales ou personnelles (ATF 147 II 338 consid. 3.1; 142 II 399 consid. 4.2; 138 II 239 consid. 4.1 et les références; arrêts 9C_715/2022 du 19 juillet 2023 consid. 10.2.1; 2C_68/2022 du 8 décembre 2022 consid. 6.4). Selon la jurisprudence relative à l’art. 33 al. 1 let. b LIFD, une déduction d’un rachat au sens de cette disposition n’est pas admise lorsque des rachats et des versements en capital, permettant une économie d’impôt abusive, sont effectués non pas dans le but de combler une lacune dans la prévoyance professionnelle, mais de détourner le 2e pilier de son but en le considérant comme un compte courant fiscalement avantageux (« steuerbegünstigter Kontokorrent »; ATF 142 II 399 consid. 4.2).

Consid. 3.5
Dans deux affaires, auxquelles les parties font référence, le Tribunal fédéral est parvenu à des conclusions différentes quant à la réalisation des conditions d’une évasion fiscale, alors même que l’art. 79 al. 4 LPP trouvait application.

Dans l’arrêt publié aux ATF 142 II 399, l’existence d’une évasion fiscale a été admise: le contribuable avait effectué un rachat financé par un prêt de sa mère un peu moins de deux ans avant la retraite et le retrait en capital, mais quatorze ans après le prononcé du divorce, sans qu’aucun autre rachat ne fût intervenu dans l’intervalle. Le Tribunal fédéral a considéré que si certains éléments pris séparément ne devaient pas forcément être considérés comme inhabituels ou étranges, la manière de procéder du contribuable indiquait toutefois, dans son ensemble, une volonté de diminuer abusivement sa charge fiscale. En particulier, il n’avait pas exposé les raisons pour lesquelles il avait effectué un rachat si tardivement après le divorce, respectivement si peu avant sa retraite et le versement planifié de la prestation en capital, et ce alors même qu’il aurait pu disposer plus tôt des fonds provenant du contrat de prêt. Or le fait de procéder à un versement dans la prévoyance professionnelle pour ensuite retirer le même montant moins de deux ans après ne faisait, dans le cas d’espèce, aucun sens tant du point de vue économique ou du point de vue de la prévoyance professionnelle. Il ressortait ainsi des circonstances que le contribuable ne souhaitait pas combler aussi rapidement que possible une lacune de prévoyance, mais que sa démarche visait (uniquement) à profiter d’une économie d’impôt (ATF 142 II 399 consid. 4.4).

Dans un arrêt 2C_895/2016 et 2C_896/2016 du 14 juin 2017, le Tribunal fédéral a en revanche nié l’existence d’une évasion fiscale. Le contribuable, qui avait divorcé en 2007 et était parti à la retraite (manifestement contre sa volonté) en 2012, avait procédé à des rachats en lien avec sa prévoyance professionnelle en 2007, 2009, 2010 ainsi qu’en 2012. Cette situation n’était pas constitutive d’une évasion fiscale, au regard des exigences élevées pour admettre une telle constellation (arrêt 2C_895/2016 et 2C_896/2016 du 14 juin 2017 consid. 2.6).

 

Consid. 4.1
La juridiction cantonale a constaté que le contribuable avait divisé le montant versé à son ex-épouse ensuite du partage de sa prévoyance professionnelle par le nombre d’années qui restaient jusqu’à l’âge de la retraite ordinaire (CHF 600’000 divisé par 8 ans) et avait de ce fait racheté annuellement le montant de CHF 75’000, à l’aide de fonds propres. Cette manière de procéder n’apparaissait pas insolite, inappropriée, étrange ou encore inadaptée au but économique poursuivi. Contrairement à la situation jugée in ATF 142 II 399, le contribuable n’avait pas attendu pour procéder au rachat juste avant le retrait du capital, mais avait souhaité d’emblée combler la lacune créée par le partage ensuite du divorce. Le fait de « lisser » les cotisations de rachat sur l’entier des années restant avant l’âge de la retraite ne pouvait dès lors être considéré comme insolite. Les juges cantonaux n’ont pas suivi l’argumentation de l’Administration fiscale selon laquelle le contribuable aurait dû éviter de procéder à un rachat l’année même de son départ à la retraite, cet élément spécifique devant être considéré comme insolite. À leur avis, une telle argumentation revenait à vider de sa substance l’art. 79b al. 4 LPP, qui permet précisément de racheter des années de cotisation pour combler une lacune de prévoyance consécutive à un divorce même dans l’année qui précède le retrait en capital; elle conduisait également à introduire un « délai de latence » d’une année qui n’avait pas été prévu par le législateur lors de l’adoption des al. 3 et 4 de l’art. 79b LPP. En outre, le contribuable n’avait pas retiré l’entier de ses avoirs de prévoyance professionnelle sous forme de capital, mais uniquement la moitié. Partant, il était d’autant moins insolite de procéder à un rachat quelques mois avant la retraite, puisqu’une partie des prestations de la prévoyance professionnelle était servie au contribuable sous forme de rente. Compte tenu de ces circonstances, la juridiction cantonale a nié que la première condition de l’évasion fiscale fût réalisée (supra consid. 3.4), et ce quand bien même le rachat litigieux en 2020 avait été effectué peu de temps avant le départ à la retraite du contribuable.

 

Consid. 5.1
À titre liminaire et comme l’a retenu à bon droit la cour cantonale, la survenance d’un cas d’évasion fiscale doit en l’espèce être examinée en fonction de l’ensemble des circonstances. Une telle approche correspond à celle suivie par le Tribunal fédéral notamment dans les causes jugées par l’ATF 142 II 399 et l’arrêt 2C_895/2016 et 2C_896/2016 du 14 juin 2017 (cf. supra consid. 3.5). Ensuite, et contrairement à ce que voudrait l’AFC qui se réfère notamment dans ce contexte au principe de l’étanchéité des périodes fiscales, une analyse centrée uniquement sur l’année 2020 rendrait en large partie ineffective la possibilité instaurée par le législateur à l’art. 79 al. 4 LPP, puisque le rachat effectué dans l’année précédant le début de la retraite ne serait pas déductible selon l’art. 33 al. 1 let. d LPP. En effet, par un tel examen focalisé sur l’année au cours de laquelle le contribuable prend sa retraite (et se voit verser un capital de la prévoyance professionnelle), un lien entre le rachat effectué peu avant et l’amélioration de la prévoyance professionnelle devrait presque toujours être nié. Or rien n’indique que le législateur, comme l’a considéré à juste titre le Tribunal cantonal, aurait souhaité limiter le caractère déductible du rachat effectué en cas de divorce ou de dissolution du partenariat enregistré, alors même qu’il a prévu la possibilité de rachats et de versements de prestations de prévoyance qui ne sont pas soumis au délai de blocage prévu à l’art. 79 al. 3 LPP. Du reste, l’Administration fiscale n’apporte aucun élément permettant de parvenir à une conclusion différente.

Consid. 5.2
On rappellera ensuite que dans le cadre de son divorce, le contribuable a dû partager une partie de sa prévoyance professionnelle à hauteur de CHF 600’000 Partant, le fait qu’il a procédé annuellement à des rachats de CHF 75’000 pendant huit ans (période qui correspond à celle entre le divorce 2013 et la retraite intervenue en 2020), et ce à l’aide de ses fonds propres, n’a rien d’insolite ou d’abusif. On ne saurait à cet égard reprocher au contribuable, comme le voudrait la recourante, de ne pas avoir procédé à des rachats plus élevés afin « d’éviter de procéder au dernier rachat juste avant son départ à la retraite », alors qu’il a simplement mis en œuvre un plan de rachats consistant à combler la lacune de prévoyance due au partage pour cause de divorce jusqu’au jour de son départ à la retraite, en divisant le montant en cause par le nombre d’années restant jusqu’à cette date. En outre, le procédé utilisé par le contribuable pour compenser la diminution de ses avoirs de prévoyance ensuite de son divorce se distingue de celui jugé à l’ATF 142 II 399. Le rachat avait alors été effectué près de quatorze ans après le divorce, alors même que le contribuable aurait eu la possibilité de procéder à des rachats plus tôt; le Tribunal fédéral en avait conclu que l’opération ne faisait aucun sens du point de vue économique ou de celui de la prévoyance professionnelle. À l’inverse, le contribuable intimé s’est en l’occurrence attaché à compenser immédiatement sa prévoyance professionnelle après son divorce, et ce de manière régulière. Il est vrai que le dernier versement de CHF 75’000 n’a pas pu avoir un impact déterminant sur l’amélioration de la prévoyance professionnelle du contribuable. Toutefois, même s’il n’est pas possible d’opérer de distinction sur l’origine des fonds servant à la prévoyance professionnelle, le capital de prévoyance devant être considéré comme un tout (cf. ATF 148 II 189 consid. 3.4.3 et les références), le fait que le contribuable n’a retiré qu’une partie du capital de la prévoyance pour bénéficier d’une rente de vieillesse dénote qu’il avait en vue l’amélioration des prestations (futures) de prévoyance par le biais des rachats, en comblant la lacune liée au partage des avoirs de prévoyance consécutif à son divorce. Par conséquent, le rachat effectué en 2020, mis en perspective avec l’ensemble des montants déjà versés depuis 2013 selon un plan précis défini à l’avance, n’était pas dénué de sens du point de vue économique ou de la prévoyance professionnelle. Enfin, on rappellera que les exigences pour admettre les conditions pour une évasion fiscale sont élevées (cf. aussi arrêt 2C_895/2016 et 2C_896/2016 du 14 juin 2017 consid. 2.6). Or il n’apparaît pas que la démarche choisie par le contribuable intimé et les rachats qu’il a effectués, pris dans leur ensemble, seraient extraordinaires dans le contexte du comblement d’une lacune de la prévoyance professionnelle après un divorce. C’est partant à bon droit que la cour cantonale a considéré que le montant litigieux devait être déductible pour l’année 2020. Dans la mesure où la première des conditions pour admettre une évasion fiscale (supra consid. 3.4) n’est pas réalisée, il n’y a pas lieu d’examiner les deux autres, ni les griefs y relatifs de la recourante.

Consid. 5.3
Ce qui précède conduit au rejet du recours en matière d’IFD.

Consid. 6
L’art. 37 al. 1 let. d de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; RSV 642.11) a la même teneur que les art. 9 al. 2 let. d LHID et 33 al. 1 let. d LIFD. En outre, les art. 79b al. 3 et 4 LPP s’appliquent également aux ICC (arrêt 2C_895/2016 et 2C_896/2016 du 14 juin 2017 consid. 3). Partant, le raisonnement développé en matière d’IFD s’applique mutatis mutandis aux ICC de la période fiscale sous examen. Cela conduit également au rejet du recours en matière d’ICC.

 

Le TF rejette le recours de l’Administration cantonale des impôts.

 

Arrêt 9C_526/2023 consultable ici

 

Jurisprudence, Prévoyance professionnelle

ATF 146 V 95 – 9C_391/2019 (d) du 23.03.2020 – Partage des avoirs de prévoyance professionnelle en cas de divorce / Interprétation des art. 122 et 123 CC – Cas de prévoyance invalidité en cours (annoncé à l’AI) mais sans octroi de rente lors de l’introduction de la procédure de divorce

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_391/2019 (d) du 23.03.2020, publié aux ATF 146 V 95

 

Arrêt 9C_391/2019 consultable ici

ATF 146 V 95 consultable ici

NB : traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi.

 

Partage des avoirs de prévoyance professionnelle en cas de divorce / 122 ss CC

Interprétation des art. 122 et 123 CC / Cas de prévoyance invalidité en cours (annoncé à l’AI) mais sans octroi de rente lors de l’introduction de la procédure de divorce

 

Par jugement du 22.06.2018, le divorce entre A.__ (né en 1958) et B.__ (née en 1959) a été prononcé ; le partage de la moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant le mariage a été ordonné conformément à l’art. 122 CC. Après que le jugement de divorce est devenu définitif et dans le cadre de la procédure prévue à l’art. 281 al. 3 CPC, le tribunal a renvoyé le 31.08.2018 l’affaire au tribunal cantonal compétent pour le partage des prestations de sortie (« décision en termes de montant »).

 

Procédure cantonale

La cour cantonale a calculé la prestation de sortie pour l’épouse à CHF 670’106.35 et pour l’époux à CHF 343’049.30 lors de l’introduction de la procédure de divorce. Elle en a déduit les avoirs de prévoyance existant au moment du mariage et constitués jusqu’au moment de l’introduction de la procédure de divorce, soit CHF 318’013.37 pour l’époux et CHF 197’602.52 pour l’épouse. L’instance cantonale a fixé le partage de l’avoir de prévoyance de l’époux à CHF 352’092,98 et celui de son épouse divorcée à CHF 145’446,78. Par conséquent, après avoir divisé ces montants à parts égales, il a accordé à l’épouse divorcée CHF 103’323,10 CHF (net) au titre de la compensation des pensions.

Par arrêt du 07.05.2019, le tribunal cantonal des assurances a ordonné à l’institution de prévoyance de transférer CHF 103’323.10 du compte de l’époux, majoré des intérêts à compter du 20.02.2018, sur le compte de l’épouse divorcée auprès de la caisse de pension X.__.

 

TF

A.__ a recouru contre l’arrêt du 07.05.2019, demandant son annulation et le « report de la détermination du montant à transférer par son institution de prévoyance jusqu’à la détermination de la pension d’invalidité » »

La IIe Cour de droit social et la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral ont mené la procédure d’échange selon l’art. 23 LTF.

 

Consid. 2.2

En cas de divorce, les prestations de sortie et les parts de rente sont partagées conformément aux art. 122 à 124e CC et 280 et 281 CPC ; les art. 3 à 5 LFLP s’appliquent par analogie au montant à transférer (art. 22 LFLP).

Conformément au principe de l’art. 122 CC, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux. Il faut distinguer les partages « pour les prestations de sortie » (art. 123 CC), « en cas de perception d’une rente d’invalidité avant l’âge réglementaire de la retraite » (art. 124 CC) et « en cas de perception d’une rente d’invalidité après l’âge réglementaire de la retraite ou d’une rente de vieillesse » (art. 124a CC).

 

Consid. 2.3

Les prestations de sortie acquises, y compris les avoirs de libre passage et les versements anticipés pour la propriété du logement, sont partagées par moitié (art. 123 al. 1 CC). En vertu de l’art. 123 al. 3 CC, les prestations de sortie à partager se calculent conformément aux art. 15 à 17 et 22a ou 22b LFLP. Au sens de l’art. 124 al. 1 CC, si, au moment de l’introduction de la procédure de divorce, l’un des époux perçoit une rente d’invalidité et qu’il n’a pas encore atteint l’âge réglementaire de la retraite, le montant auquel il aurait droit en vertu de l’art. 2 al 1ter LFLP en cas de suppression de sa rente est considéré comme prestation de sortie. Conformément à l’art. 124 al. 2 CC, les dispositions relatives au partage des prestations de sortie s’appliquent par analogie.

La différence entre les dispositions de l’art. 123 et de l’art. 124 CC réside essentiellement dans le fait que la répartition prévue à l’art. 123 CC ne concerne que les prestations de sortie « acquises » (c’est-à-dire les prestations « effectivement » épargnées et portant intérêt), tandis que celle prévue à l’art. 124 CC, il s’agit d’une prestation de sortie « hypothétique », qui comprend en outre les avoirs (ainsi que les intérêts) provenant du maintien du compte de vieillesse après le début de l’invalidité (cf. art. 14 OPP 2) dans le domaine obligatoire et l’exonération des cotisations en vertu de la réglementation dans le domaine plus étendu) (Message du 29 mai 2013 concernant la révision du code civil suisse (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), FF 2013 4353 ch. 1.5.2 et 4357 ch. 2.1 ; JUNGO/GRÜTTER, in : FamKomm Scheidung, vol. I, 3. Aufl. 2017, N. 6 ss. à l’art. 124 CC ; FLEISCHANDERL/HÜRZELER, in : FamKomm Scheidung, Bd. II, Anhang Sozialversicherungsrechtliche Fragen in Bezug auf Trennung und Scheidung, 3. Aufl. 2017, p. 432 Rz. 206 ; GEISER/WALSER, in : Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 2 à l’art. 124 ZGB).

 

Consid. 2.4

Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au jour de l’introduction de la procédure de divorce, et la prestation de sortie augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage. Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l’avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au jour de l’introduction de la procédure de divorce. Les paiements en espèces et les versements en capital effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (art. 22a al. 1 LFLP). Les prétentions réciproques des époux à des prestations de sortie ou à des parts de rente sont compensées entre elles (art. 124c al. 1, 1e phrase, CC).

 

Consid. 3

La seule somme litigieuse et à examiner est le montant de l’avoir de vieillesse de l’époux divorcé au 19.02.2018 (introduction de la procédure de divorce), que la cour cantonale a pris en compte à hauteur de CHF 670’106.35. L’époux affirme (comme déjà dans la procédure devant le tribunal cantonal) qu’il est tombé gravement malade en novembre 2014 et qu’il s’est ensuite annoncé à l’assurance-invalidité afin de bénéficier de leurs prestations. La procédure était en cours et la question de savoir s’il avait droit à une rente d’invalidité AI avec effet rétroactif (dès 2015) et, par conséquent, à celle de la prévoyance professionnelle était ouverte. L’avoir de vieillesse de CHF 670’106.35 déclaré par son institution de prévoyance au 19 février 2018 n’était donc que provisoire et pouvait encore être considérablement réduit. Le présent litige ne pourra être réglé qu’après que le droit à une pension d’invalidité aura été clarifié.

 

Consid. 4.1

S’agissant de l’application des art. 123 et 124 CC, l’instance cantonale a seulement considéré que le cas de droit à une rente ne s’était pas produit pour l’époux divorcé lors de l’introduction de la procédure de divorce le 19.02.2018, puisque aucun droit à une rente de l’AI n’était né jusqu’à ce moment-là. Les éventuelles procédures en cours auprès de l’AI ne devaient donc pas être prises en compte dans le partage des prétentions de prévoyance professionnelle. La cour cantonale a donc (implicitement) assimilé la perception effective d’une rente à la survenance de l’événement assuré ou l’a considérée comme le critère déterminant pour la délimitation entre les art. 123 et 124 CC et a (exclusivement) considéré que la première des deux dispositions était applicable.

 

Consid. 4.2.1

Selon l’ancien droit applicable jusqu’au 31.12.2016, le partage des prestations de sortie était (en principe ; cf. pour une exception SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 consid. 3 ; 2010 BVG Nr. 11 S. 40, 9C_691/2009 consid. 2) était exclue si un « cas de prévoyance » est déjà « survenu » pour l’un des époux (« Vorsorgefall eingetreten » ; « sopraggiunto [un] caso d’assicurazione » resp. « di previdenza ») au moment considéré (cf. art. 122 al. 1 et 124 al. 1 aCC [RO 1999 1128 s.]; ATF 142 V 419 consid. 4.4 p. 424).

 

Consid. 4.2.2

Le Tribunal fédéral a défini ce principe comme suit : Le cas d’invalidité assuré ne survient pas avec l’incapacité de travail sous-jacente, mais avec le début du droit à une prestation d’invalidité (art. 26 al. 1 LPP). Cela correspond à la jurisprudence relative au partage de la prestation de sortie en cas de divorce : selon celle-ci, le cas d’invalidité assuré est survenu si l’un des conjoints est invalide à raison de 50% au moins ou – depuis le 01.01.2005 – 40% au moins ou a présenté une incapacité de travail d’au moins 50% ou – depuis le 01.01.2005 d’au moins 40% durant une année sans interruption notable ou a perçu la prestation sous la forme d’un capital (ATF 142 V 419 consid. 4.3.1 p. 422 ; ATF 134 V 28 consid. 3.4.2 p. 32 ; ATF 129 III 481 consid. 3.2.2 p. 484).

Dans l’ATF 142 V 419 consid. 4.4, le Tribunal fédéral, au vu de cette jurisprudence, a relativisé l’importance de la perception (effective) d’une rente : il a précisé que la réduction complète d’un droit à une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle pour cause de surindemnisation ne change rien à la survenance du cas d’invalidité assuré du premier pilier dans le cadre d’un divorce. Dans les cas cités, l’existence d’un droit à une rente d’invalidité (au moins de l’assurance-invalidité) était déjà claire avant le moment déterminant (entrée en force du jugement de divorce) (ATF 142 V 419 lit. A p. 420 ; 134 V 28 consid. 3.1 p. 30 ; 129 III 481 consid. 3 p. 483).

 

Consid. 4.2.3

Dans l’arrêt 9C_388/2009 du 10.05.2010 consid. 4.4 (non publié in ATF 136 V 225, mais in SVR 2011 BVG Nr. 8 p. 27), le Tribunal fédéral a précisé que ce n’est pas la perception de la rente en tant que telle qui est déterminante, mais uniquement le fait que le droit aux prestations soit né avant le moment déterminant, même si une décision définitive à ce sujet n’intervient qu’ultérieurement (pendant la procédure devant le tribunal de la prévoyance professionnelle ou même après sa conclusion). Si, dans ce sens, le cas d’invalidité s’était produit (et que le partage selon l’art. 122 al. 1 aCC était impossible), le cas devait être renvoyé d’office au juge du divorce, qui était à son tour compétent, pour la détermination d’une indemnité équitable (art. 124 al. 1 aCC) (ATF 136 V 225 consid. 5.3 p. 227 ss).

Puis le Tribunal fédéral a considéré ce qui suit dans l’arrêt 9C_191/2013 du 08.07.2013 consid. 4 (SVR 2014 BVG Nr. 2 p. 5 ; en confirmation de l’arrêt 9C_388/2009 resp. ATF 136 V 225 et en référence à l’arrêt 9C_899/2007 du 28.03.2008 consid. 5.2, FamPra.ch 2008 p. 654) : En principe, le tribunal de la prévoyance professionnelle est lié par le partage prévu dans le jugement de divorce et doit simplement l’exécuter. Cela s’applique également si un cas de prévoyance survient après le moment déterminant ([alors] entrée en force du jugement de divorce). La situation est toutefois différente s’il s’avère par la suite qu’un événement assuré de facto s’est déjà produit avant la date déterminante. Dans ce cas, l’ensemble de la procédure régie par les art. 122/141-142 aCC et 25a aLFLP ne peut être appliqué. Dans ce cas, si le tribunal de la prévoyance professionnelle n’a pas encore procédé à la répartition selon l’art. 122 aCC, il doit suspendre la procédure si le versement rétroactif de prestations d’invalidité jusqu’à une date antérieure au jugement de divorce est probable ou si l’institution de prévoyance est en train de clarifier la question, ou – si un versement rétroactif est certain – renvoyer la question au tribunal du divorce afin qu’il détermine une indemnité équitable conformément à l’art. 124 al. 1 aCC, au besoin par voie de révision du jugement de divorce. Cela vaut également si la procédure AI est encore en cours. En effet, les personnes qui sont invalides à 40% au moins au sens de l’AI ont droit à des prestations d’invalidité LPP (art. 23 lit. a in initio LPP). Le moment décisif pour la survenance du cas d’invalidité assuré est l’entrée en force de la décision de l’assurance-invalidité. Ceci en raison du fait que l’octroi d’une rente de l’assurance invalidité donne également droit à rente au titre de la prévoyance professionnelle obligatoire.

 

Consid. 4.2.4

Il en ressort que dans la situation juridique applicable jusqu’à fin 2016, pour l’application de l’art. 122 al. 1 aCC ou de l’art. 124 al. 1 aCC la perception effective d’une rente avant la date déterminante n’était pas pertinente. Seule la survenance du cas d’invalidité assuré selon le premier (ou le deuxième) pilier était relevant, même si elle n’était déterminée qu’ultérieurement – dans le cadre d’une attribution de rente rétroactive.

 

Consid. 4.3.1

On peut se demander si, dans le droit actuel, le même critère doit être appliqué pour la démarcation entre les art. 123 et 124 CC.

La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme (ATF 146 V 51 consid. 8.1 p. 63 ; ATF 145 III 109 consid. 5.1 p. 114 ; ATF 144 III 29 consid. 4.4.1 p. 34 s. ; ATF 131 III 314 consid. 2.2 p. 315 s. ; ATF 121 III 460 consid. 4a/bb p. 465 ; chacun avec les références).

 

Consid. 4.3.2

Selon l’art. 124 al. 1 CC, l’élément déterminant pour son application est le fait que le conjoint « perçoit » (« bezieht », « percepisce ») une rente d’invalidité au moment (nouvellement pertinent) de l’introduction de la procédure de divorce. Cette formulation semble claire. Toutefois, l’élément de la perception effective d’une rente est déjà relativisé au vu de la formulation de l’art. 124 al. 3 CC en ce qui concerne « une rente d’invalidité […] réduite pour cause de surindemnisation » (éventuellement totale) (cf. également le consid. 4.2.2 ci-dessus et la référence à l’ATF 142 V 419 consid. 4.4 p. 424).

 

Consid. 4.3.3

Rien n’indique, dans les documents, qu’il y ait eu une discussion sur l’aspect du libellé de l’art. 124 al. 1 CC qui nous intéresse ici. Tant dans le message du Conseil fédéral (FF 2013 4341 ss, notamment 4353 ss [ch. 1.5.2 et 1.5.3] et 4357 ss [ch. 2.1]) que dans les délibérations de l’Assemblée fédérale (BO 2014 S 522 ss ; BO 2015 N 757 ss), la perception d’une rente était assimilée à la survenance de l’événement assuré et les expressions correspondantes étaient utilisées comme synonymes. Il n’est pas évident que cela ait été compris différemment que dans l’ancienne situation juridique (cf. consid. 4.2.3 ci-dessus) et que le terme plus étroit de perception effective de la rente soit désormais déterminant.

 

Consid. 4.3.4

La nouvelle réglementation du partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce visait notamment à permettre le partage des avoirs de pension même si l’un des conjoints était déjà invalide. Toutes les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage (jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce) (prestations de sortie) devaient être soumis au partage (FF 2013 4355 ch. 1.5.3, 4904 ss ch. 2.1 ; BO 2014 S 524 ; BO 2015 N 759, 761, 764). L’octroi rétroactif d’une rente à un moment antérieur à la date effective de l’introduction du divorce peut également conduire – en fonction de la durée du mariage – à une augmentation supplémentaire de l’avoir de prévoyance. Il n’est pas logique que le conjoint divorcé ne participe pas aux bonifications dues au maintien du compte de vieillesse pour la seule raison qu’ils ne sont accordés qu’après la date déterminante (mais rétroactivement).

 

Consid. 4.3.5

D’un point de vue systématique, il faut noter qu’en principe le montant de l’art. 124 al. 1 CC ne peut pas être utilisé pour le partage de la prévoyance professionnelle si une rente d’invalidité a été réduite en raison de la surindemnisation avec les prestations de l’assurance-accidents ou de l’assurance militaire. Dans ce cas, une indemnité équitable est due conformément à l’art. 124e al. 1 CC (art. 124 al. 3 CC en relation avec l’art. 26a OPP 2 ; FF 2013 4363 ch. 2.1). La raison de cette exception existe indépendamment du fait que le droit à la pension était déjà ouvert au moment de l’introduction de la procédure de divorce ou seulement ultérieurement.

 

Consid. 4.4

A l’aune de ce qui précède, l’élément déterminant pour l’application de l’art. 124 CC est de savoir si un droit à une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle est né ou, en d’autres termes, si le cas d’invalidité est survenu avant l’introduction de la procédure de divorce. Dans le domaine de la prévoyance professionnelle obligatoire, la survenance de l’événement assuré coïncide avec l’ouverture du droit à une rente de l’assurance invalidité, même si la rente de la prévoyance professionnelle est différée (pour éviter une surindemnisation). Il en va de même pour la prévoyance étendue si le règlement ne contient rien de contraire (ATF 142 V 419 consid. 4.3.3-4.4 p. 423 s.; GEISER/WALSER, op. cit., N. 7 ad Art. 124 ZGB; FLEISCHANDERL/HÜRZELER, op. cit., p. 432 s. no 207). Contrairement à l’avis de l’instance cantonale, le fait qu’une décision définitive sur le droit à une rente d’invalidité soit encore pendante et que, par conséquent, aucune rente ne soit (encore) perçue n’exclut ni la survenance de l’événement assuré au moment déterminant, ni l’application de l’art. 124 CC (cf. également MEYER/UTTINGER, in: BVG und FZG, 2e ed., 2019, no 42 ad Art. 73 BVG; JUNGO/GRÜTTER, op. cit., no 5 ad art. 122 ZGB et no 13 s. ad art. 124 ZGB).

 

Consid. 5.1 (non publié aux ATF 146 V 95)

Compte tenu des observations (suffisamment précises) de l’époux recourant, il est difficile de savoir si un cas de prévoyance « invalidité » s’est produit dans son cas avant l’introduction de la procédure de divorce. Il n’est pas possible de répondre à cette question sur la base des dossiers de la juridiction cantonale. La cour cantonale devra procéder aux clarifications nécessaires (cf. art. 73 al. 2 LPP). Lorsqu’un droit à une rente d’invalidité avec effet rétroactif à un moment antérieur à l’introduction de la procédure de divorce ne peut être exclu, il est généralement opportun de suspendre la procédure – comme dans le droit précédant (cf. consid. 4.2.3) – jusqu’à ce que la question de la survenance de l’événement assuré soit clarifiée.

Cela vaut également en l’espèce où le tribunal de la prévoyance professionnelle, selon l’ordonnance du dispositif n° 3 du jugement de divorce et la lettre de transfert du tribunal de district (cf. faits de la cause, lit. A), doit déterminer le montant à transférer dans le cadre du partage des avoirs de prévoyance professionnelle.

 

Consid. 5.3 (non publié aux ATF 146 V 95)

La partie défenderesse et l’OFAS évoquent les inconvénients liés au retard (supplémentaire) du partage des avoirs de prévoyance professionnelle. Toutefois, afin d’éviter ces inconvénients, des mesures provisionnelles peuvent être prises conformément au droit procédural cantonal (cf. § 46 al. 2 de la loi argovienne du 4 décembre 2007 sur l’administration du droit administratif (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG ; SAR 271.200).

 

Le TF admet le recours de l’époux divorcé.

 

 

Arrêt 9C_391/2019 consultable ici

ATF 146 V 95 consultable ici

 

 

Proposition de citation : ATF 146 V 95 – 9C_391/2019 (d) du 23.03.2020 – Interprétation des art. 122 et 123 CC, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2021/11/atf-146-v-95-9c_391-2019)

Jurisprudence, Prévoyance professionnelle

5A_819/2017 (f) du 20.03.2018 – Partage de la prévoyance : le dépôt de la demande de divorce comme date déterminante pour la procédure de divorce en cours – 122 CC – 7d al. 2 tit. fin. CC

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Arrêt du Tribunal fédéral 5A_819/2017 (f) du 20.03.2018 [arrêt non publié]

 

Consultable ici

Résumé du Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 151

 

Partage de la prévoyance : le dépôt de la demande de divorce comme date déterminante pour la procédure de divorce en cours – 122 CC – 7d al. 2 tit. fin. CC

 

La date du dépôt de la demande de divorce est déterminante pour le partage de la prévoyance, également dans les procédures de divorce qui ont été introduites avant l’entrée en vigueur de la révision du partage de la prévoyance et qui sont pendantes devant une autorité judiciaire cantonale.

Depuis le 01.01.2017, c’est la date du dépôt de la demande de divorce qui est déterminante pour le partage de la prévoyance, et non plus celle de l’entrée en force du jugement de divorce. Dans le cas présent, le TF devait préciser si ce principe s’applique également lorsque la demande de divorce a été déposée (longtemps) avant l’entrée en vigueur de la révision du partage de la prévoyance. En l’espèce, la procédure de divorce avait été introduite en 2010.

Le TF a jugé que la réglementation transitoire de l’art. 7d al. 2 tit. fin. CC, est claire : « Les procès en divorce pendants devant une instance cantonale sont soumis au nouveau droit dès l’entrée en vigueur de la modification du [01.01.2017]. » Ainsi, dans ces cas également, seule la prestation de sortie disponible au jour de l’introduction de la procédure de divorce doit être partagée.

 

 

Arrêt 5A_819/2017 consultable ici

 

 

Jurisprudence, Prévoyance professionnelle

5A_443/2018 (f) du 06.11.2018 – destiné à la publication – Divorce – Epoux ayant gravement violé ses devoirs envers sa famille – Refus du partage des prétentions de prévoyance professionnelle – 124a CC – 124b CC / Examen par le TF de l’art. 124b al. 2 CC

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Arrêt du Tribunal fédéral 5A_443/2018 (f) du 06.11.2018, destiné à la publication

 

Consultable ici

 

Divorce – Epoux ayant gravement violé ses devoirs envers sa famille – Refus du partage des prétentions de prévoyance professionnelle / 124a CC – 124b CC

Examen par le TF de l’art. 124b al. 2 CC

 

Madame A.__ (1953) et Monsieur A.__ (1945) se sont mariés le 23.10.1972 et ont eu deux enfants, aujourd’hui majeurs. Par demande unilatérale du 20.10.2014, Madame A.__ a ouvert action en divorce. Par jugement du 03.04.2017, le tribunal de première instance a prononcé le divorce, dit qu’aucune contribution d’entretien ne serait due entre les époux, condamné l’époux à verser à l’épouse 28’121 fr. 45 au titre de la liquidation du régime matrimonial et refusé à l’époux l’allocation d’une indemnité équitable au sens de l’art. 124 aCC.

Statuant le 11.04.2018 sur l’appel interjeté par l’époux, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé cette décision, en ce sens que Madame A.__ a été condamnée à verser à Monsieur A.__ 2’094 fr. 50 au titre de la liquidation du régime matrimonial, le jugement étant confirmé pour le surplus (arrêt HC / 2018 / 248 consultable ici).

Il ressort de l’arrêt entrepris que l’épouse a été employée de X.__ et a perçu jusqu’à 9’500 fr. net par mois de salaire, 13ème salaire et bonus inclus, au terme de sa carrière. Atteinte dans sa santé, elle a été contrainte d’accepter une retraite anticipée, qu’elle a prise avec effet au 01.03.2014. Lorsque le jugement de première instance a été rendu, elle percevait des revenus globaux de 7’325 fr. par mois, à savoir une rente AVS transitoire (jusqu’à 64 ans révolus) de 2’340 fr. et une rente LPP viagère de 4’985 fr.

Pour sa part, l’époux a travaillé comme plâtrier-peintre salarié de 1971 à janvier 1977. Depuis février 1977, il a travaillé comme indépendant et ce formellement jusqu’en décembre 1996, mais son activité n’a pas « démarré ». Dès 1990, les revenus qu’il a déclarés à la caisse AVS se sont limités à quelque 16’000 fr. par année. Il a obtenu un revenu très accessoire en qualité de concierge, de 2001 à 2003. Agé de 72 ans lorsque le premier jugement a été rendu, il percevait des revenus mensuels globaux de quelque 1’706 fr. par mois (rentes AVS et de 3e pilier a et b). Depuis la séparation des parties en juin 2012, son épouse lui a versé une contribution d’entretien de 1’500 fr. par mois, qui a été ramenée à 1’000 fr. par mois depuis le 01.10.2014. Au jour de la demande en divorce, il ne disposait d’aucun avoir.

L’autorité de première instance avait pu établir que Monsieur A.__ avait exercé sur son épouse une surveillance étroite jusque devant son lieu de travail et un contrôle financier au point de la priver d’autonomie, de ses propres ressources et de la possibilité d’entretenir à sa guise des relations avec ses enfants, puis ses petits-enfants. Il avait maltraité femme et enfants, tant physiquement que psychiquement, et avait mis la fille aînée du couple à la porte alors que celle-ci était encore largement mineure parce qu’elle « coûtait trop cher ». L’épouse avait dû subvenir quasiment seule aux besoins du ménage et de la famille en travaillant – d’abord à 50%, puis à 100% – à tout le moins durant les trente dernières années, le mari ayant invoqué des problèmes de dos pour cesser progressivement toute activité professionnelle, sans pour autant s’adresser à l’AI, déclarant notamment à son épouse et à ses enfants qu’il ne travaillerait plus jamais pour un patron. L’épouse s’était occupée seule des enfants et de la tenue du ménage, aidant en outre son mari dans son activité professionnelle indépendante – quand il en exerçait encore une – en établissant les devis pour ses clients. L’époux faisait main basse sur le salaire de son épouse, ne lui laissant que très peu d’argent – au point que celle-ci n’osait pas s’offrir la moindre distraction avec ses collègues, étant régulièrement sans argent – et confisquant le solde dans une pièce dont l’accès n’était rendu possible à son épouse que sous surveillance et pour y faire le ménage. La famille avait parfois manqué de moyens pour subvenir à des besoins de base, car l’époux jouait une partie du salaire de son épouse à des jeux de hasard. Il n’avait pas pour autant davantage contribué à l’éducation et à la prise en charge des enfants, ni aux tâches du ménage. En plus des frais quotidiens, l’épouse avait dû assumer seule le remboursement d’un crédit de 90’864 fr. dont l’époux avait disposé seul. La vie conjugale que lui avait fait mener son époux avait été pour elle un véritable « enfer « , et les démarches effectuées en vue d’obtenir une séparation l’avaient conduite à une décompensation psychique grave « dans le contexte de la relation d’emprise que [son mari] entretenait sur elle ». Par ailleurs, l’autorité cantonale a relevé que la privation d’autonomie du fait de l’époux, jusque dans les relations personnelles que l’épouse souhaitait entretenir avec ses enfants et ses petits-enfants, de même que le climat de terreur psychologique qu’il entretenait au sein de sa famille, réalisaient les circonstances exceptionnelles visées de façon non exhaustives à l’art. 125 al. 3 CC.

S’agissant de la question du partage des avoirs de prévoyance professionnelle des époux, la cour cantonale a retenu que le nouveau droit offrait au juge un plus grand pouvoir d’appréciation que l’ancien droit, lui permettant ainsi de corriger les situations inéquitables. Le juge du divorce pouvait désormais, notamment, refuser le partage en tout ou partie en cas de violation grave, par le créancier, de son obligation d’entretien au sens de l’art. 125 al. 3 CC. En application de ces principes, la Cour d’appel civile a considéré qu’au vu des circonstances de l’espèce et de l’application de l’art. 125 al. 3 CC, il se justifiait de refuser tout partage de la rente de prévoyance professionnelle perçue par Madame A.__.

 

TF

Selon l’art. 122 CC, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux.

L’art. 124a CC règle les situations dans lesquelles, au moment de l’introduction de la procédure de divorce, l’un des époux perçoit une rente d’invalidité alors qu’il a déjà atteint l’âge réglementaire de la retraite ou perçoit une rente de vieillesse. Dans ces situations, il n’est plus possible de calculer une prestation de sortie, de sorte que le partage devra s’effectuer sous la forme du partage de la rente (Message du 29 mai 2013 concernant la révision du code civil suisse [Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce], FF 2013 4341, 4363 ad art. 124a CC [ci-après: Message LPP]). Selon l’art. 124a CC, le juge apprécie les modalités du partage. Il tient compte en particulier de la durée du mariage et des besoins de prévoyance de chacun des époux (al. 1). L’énumération des circonstances que le juge doit prendre en considération lorsqu’il prend une telle décision fondée sur son pouvoir d’appréciation n’est pas exhaustive (FF 2013 4365 ad art. 124a CC). S’il prend en considération d’autres circonstances que la durée du mariage et les besoins de prévoyance de chacun des conjoints, le juge doit préciser lesquelles. Entrent notamment en ligne de compte les circonstances justifiant l’attribution de moins ou de plus de la moitié de la prestation de sortie (art. 124b CC; FF 2013 4365 ad art. 124a CC et 4370 ad art. 124b CC). En d’autres termes, si l’art. 124b CC ne s’applique pas directement aux cas de partage d’une rente, mais vise uniquement les cas de partage des prestations de sortie, le juge peut toutefois s’inspirer des principes ressortant de cette disposition dans le cadre de l’exercice du pouvoir d’appréciation que lui confère l’art. 124a CC (JUNGO / GRÜTTER, FamKomm Scheidung, vol. I, 3ème éd. 2017, n° s 23 et 27 ad art. 124a CC; LEUBA/UDRY, Partage du 2ème pilier: premières expériences, in Entretien de l’enfant et prévoyance professionnelle, 2018, p. 9; ANNE-SYLVIE DUPONT, Les nouvelles règles sur le partage de la prévoyance en cas de divorce, in Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, 2016, n° 85 p. 81 s.; THOMAS GEISER, Gestaltungsmöglichkeiten beim Vorsorgeausgleich, RJB 2017 1 [12]).

Selon l’art. 124b al. 2 CC, le juge attribue moins de la moitié de la prestation de sortie au conjoint créancier ou n’en attribue aucune pour de justes motifs. C’est le cas en particulier lorsque le partage par moitié s’avère inéquitable en raison de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique des époux après le divorce (ch. 1) ou des besoins de prévoyance de chacun des époux, compte tenu notamment de leur différence d’âge (ch. 2).

Dans un arrêt rendu sous l’empire de l’ancien droit du partage des avoirs de prévoyance professionnelle (ATF 133 III 497), le Tribunal fédéral avait considéré que le partage pouvait être refusé lorsqu’il s’avérait manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce (art. 123 al. 2 aCC), mais aussi en cas d’abus de droit (art. 2 al. 2 CC), par exemple lorsque les époux avaient contracté un mariage de complaisance ou n’avaient jamais eu l’intention de former une communauté conjugale. En revanche, une violation des devoirs découlant du mariage ne constituait pas un motif de refus du partage des avoirs de prévoyance professionnelle. Le comportement des conjoints durant le mariage ne jouait aucun rôle dans ce domaine, étant relevé que l’art. 125 al. 3 ch. 1 CC, selon lequel une violation grave de l’obligation d’entretien de la famille pouvait justifier un refus d’allouer une contribution d’entretien, n’avait pas été conçu par le législateur en relation avec le partage des prestations de sortie (ATF 133 III 497 consid. 4 et 5; arrêt approuvé par HEINZ HAUSHEER, in RJB 2008 557 s.). En conséquence, le Tribunal fédéral avait retenu, dans le cas d’espèce de l’ATF 133 III 497, que l’on ne pouvait pas refuser de partager les avoirs de prévoyance professionnelle par moitié entre les époux, quand bien même l’épouse avait travaillé à plein temps depuis le début du mariage, alors que l’époux n’avait pas travaillé ou ne l’avait fait que de manière sporadique, leurs deux enfants vivant pour leur part, dès leur naissance, chez leurs grands-parents maternels.

Il reste à examiner si cette jurisprudence peut être confirmée sous l’empire du nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle.

Le texte de l’art. 124b al. 2 CC prévoit la possibilité pour le juge de s’écarter du principe du partage par moitié pour de  » justes motifs  » et cite deux exemples à ses chiffres 1 et 2. Il ne précise toutefois pas plus avant la notion de justes motifs et n’indique en particulier pas si la violation par un conjoint de son obligation de contribuer à l’entretien de la famille, au sens de l’art. 163 CC, pourrait constituer un tel motif.

Selon le Message LPP, la liste des justes motifs énumérés à l’art. 124b al. 2 CC, pour lesquels le juge peut renoncer au partage par moitié, n’est pas exhaustive. D’autres cas de figure sont envisageables, celui notamment où le conjoint créancier « ne se serait pas conformé à son obligation d’entretien » (selon les textes allemands et italiens du Message:  » (…) seine Pflicht, zum Unterhalt der Familie beizutragen, grob verletzt hat  » [FF 2013 4182];  » (…) ha violato in modo grave l’obbligo di contribuire al mantenimento della famiglia  » [FF 2013 4918]), auquel cas il paraîtrait insatisfaisant qu’il puisse exiger la moitié de la prestation de sortie du conjoint débiteur (FF 2013 4371 ad art. 124b CC). Le Message se réfère ici expressément à l’ATF 133 III 497. Dans le cadre des travaux parlementaires, la conseillère nationale Gabi Huber a exposé que cette jurisprudence était insatisfaisante, et que des situations comme celle de l’ATF 133 III 497 ne devraient plus exister lorsque le nouvel art. 124b CC serait entré en vigueur (BO 2015 CN 766). La Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga a souligné que le principe d’un partage par moitié demeurait, mais qu’il convenait d’offrir au juge une certaine flexibilité (BO 2015 CN 768). Enfin, alors que l’avant-projet de modification du Code civil disposait, tout comme l’art. 123 al. 2 aCC, que le juge refuse le partage par moitié, en tout ou partie, lorsque celui-ci s’avère manifestement inéquitable (art. 122 al. 2 ap-CC), le nouvel art. 124b al. 2 CC ne mentionne finalement que le terme inéquitable, ceci afin de laisser une plus grande marge d’interprétation au juge (FF 2013 4352 ainsi que 4370 ad art. 124b CC).

Une partie de la doctrine soutient que, même sous l’empire du nouveau droit, le fait pour un époux d’avoir contribué à l’entretien de la famille dans une plus grande proportion que ce que lui impose l’art. 163 CC n’est pas déterminant pour le partage des avoirs de prévoyance professionnelle, seuls des motifs de nature économique pouvant être qualifiés de justes motifs au sens de l’art. 124b al. 2 CC (REGINA AEBI-MÜLLER, in ZBJV 2018 608; dans le même sens GEISER, op. cit., p. 15, selon lequel le comportement des époux durant le mariage ne constitue pas un juste motif de refus du partage). D’autres auteurs affirment, en se référant au Message LPP, que la jurisprudence découlant de l’ATF 133 III 497 ne peut plus être appliquée depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit (JUNGO/GRÜTTER, FamKomm Scheidung, 3ème éd. 2017, n° 17 ad art. 124b CC; MYRIAM GRÜTTER, Der neue Vorsorgeausgleich im Überblick, FamPra.ch 2017 127 [138]). En d’autres termes, ils admettent que le juge puisse désormais tenir compte, dans son appréciation, non seulement de motifs de nature purement économique tels que ceux cités à l’art. 124b al. 2 CC, mais aussi de la violation grave, par un époux, de son obligation d’entretien de la famille (MARKUS MOSER, Teilung mit Tücken – der Vorsorgeausgleich auf dem Prüfstand der anstehenden Scheidungsrechtsrevision, SZS 2014 100 [122 s.]).

On peut certes craindre que le nouvel art. 124b al. 2 CC n’ait pour effet, en quelque sorte, de réintroduire par la bande le divorce « pour faute » et de détourner le but initial de la loi (GEISER, op. cit., p. 15). Dans son Message, le Conseil fédéral souligne toutefois qu’il conviendra de veiller à ce que l’application de l’art. 124b al. 2 CC ne vide pas de sa substance le principe du partage par moitié (FF 2013 4371 ad art. 124b CC), le partage de la prévoyance professionnelle devant, dans l’idéal, permettre aux deux conjoints de disposer d’un avoir de prévoyance de qualité égale (FF 2013 4349). Ces principes ont été conçus pour être appliqués indépendamment de la répartition des tâches convenue durant le mariage. Il n’en demeure pas moins que la volonté du législateur, dans le cadre de la novelle du 19 juin 2015, était d’assouplir les conditions auxquelles le juge peut exclure totalement ou partiellement le partage. Il a clairement souhaité que le fait, pour un époux, d’avoir gravement violé son obligation de contribuer à l’entretien de la famille puisse constituer un juste motif au sens de l’art. 124b al. 2 CC, contrairement à ce que préconisait l’ATF 133 III 497.

En définitive, au vu du but général de la loi concernant le partage de la prévoyance en cas de divorce, le comportement des époux durant le mariage ne constitue en principe pas un critère à prendre en considération ; il ne s’agira donc pas d’analyser dans chaque situation la proportion dans laquelle chaque époux s’est impliqué dans l’entretien de la famille et de pondérer le partage des avoirs en fonction de ces éléments. Cependant, selon la volonté claire du législateur, le juge du divorce a désormais la possibilité de tenir compte, dans son appréciation, de la violation par un époux de son obligation d’entretenir la famille. Il ne peut toutefois le faire que de manière restrictive, afin d’éviter que le principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle des époux ne soit vidé de sa substance. En particulier, c’est seulement dans des situations particulièrement choquantes que de tels justes motifs peuvent l’emporter sur les considérations économiques liées aux besoins de prévoyance respectifs des époux, de sorte que le juge est habilité, sur cette base, à refuser totalement ou partiellement le partage des avoirs de prévoyance professionnelle (dans le même sens, cf. DUPONT, op. cit., n° 84 p. 81; MOSER, op. cit., p. 122 et 123, qui parle de  » krass ehewidrigen Verhaltens  » et de  » grobe Verletzung ehelicher Unterhaltspflicht « ), et ce même si la prévoyance du conjoint créancier n’apparaît pas adéquate (cf. à ce sujet HERZIG/JENAL, Verweigerung des Vorsorgeausgleichs in der Scheidung: Konfusion um Rechtsmissbrauchsverbot und Unbilligkeitsregel, in Jusletter du 21 janvier 2013, N 17 et la critique formulée au N 18).

 

En l’espèce, Monsieur A.__ ne conteste pas avoir gravement violé son obligation de contribuer à l’entretien de la famille. Il ne remet pas en cause les constatations de fait de l’autorité cantonale, selon lesquelles il n’a que très peu travaillé et ne s’est occupé ni des enfants, ni du ménage, et ce tout au long du mariage. Dans ce contexte, la cour cantonale pouvait considérer que l’on se trouvait en présence de justes motifs, au sens de l’art. 124b al. 2 CC, dont elle pouvait s’inspirer dans le cadre de l’exercice de son pouvoir d’appréciation prévu par l’art. 124a CC.

Au vu de l’ensemble des circonstances de l’espèce (cf. faits retenus par l’autorité de première instance), on ne saurait reprocher à la cour cantonale d’avoir abusé de son pouvoir d’appréciation. Enfin, en tant que Monsieur A.__ fait valoir qu’il a d’importants besoins de prévoyance, il omet que dans la situation exceptionnelle où, comme en l’espèce, le refus de prévoyance est lié à un manquement grave de l’un des époux à son obligation de contribuer à l’entretien de la famille, le critère du caractère adéquat des avoirs de prévoyance du conjoint créancier peut être relégué au second plan.

 

Le TF rejette le recours de Monsieur A.__.

 

 

Arrêt 5A_443/2018 consultable ici

 

 

Jurisprudence, Prévoyance professionnelle

9C_149/2017 (f) du 10.10.2017 – Divorce : intérêts compensatoires aussi pour les avoirs dans des institutions de libre passage – 122 CC – 2 al. 3 LFLP – 22 LFLP – 26 LFLP – 8a OLP – 12 OPP 2

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_149/2017 (f) du 10.10.2017

 

Paru in Bulletin de la prévoyance professionnelle no 147

Arrêt 9C_149/2017 consultable ici

 

Divorce : intérêts compensatoires aussi pour les avoirs dans des institutions de libre passage / 122 CC – 2 al. 3 LFLP – 22 LFLP – 26 LFLP – 8a OLP – 12 OPP 2

 

La prestation de sortie à transférer doit être créditée du taux d’intérêt minimal LPP ou d’un taux réglementaire plus élevé à partir du jour déterminant.

Le TF devait se prononcer sur la question de savoir quel était le taux d’intérêt applicable à la prestation de libre passage à transférer suite au partage du 2e pilier pour cause de divorce. Le TF a jugé comme suit :

Dans la mesure où les prestations de prévoyance maintenues au moyen d’une police de libre passage ou d’un compte de libre passage font partie des prestations de sortie à partager en cas de divorce, en vertu de l’art. 22 LFLP, les dispositions idoines de la LFLP et de l’OLP (qui renvoie à son tour à l’OPP 2) s’appliquent aussi aux avoirs dans des institutions de libre passage. En particulier, pour le calcul de la prestation de sortie à partager, on ajoute à la prestation de sortie et à l’avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce; le taux prévu par l’art. 12 OPP 2 est déterminant, à défaut de taux réglementaire plus élevé (cf. art. 8a, al. 1, OLP en relation avec l’art. 26, al. 3, LFLP et ATF 129 V 251; cf. également Bulletin de la prévoyance professionnelle N° 47, ch. 270 Modification de l’ordonnance sur le libre passage, p. 3).

Cela vaut aussi pour la prestation de libre passage à transférer : celle-ci doit être rémunérée au taux d’intérêt minimal LPP ou à un taux réglementaire plus élevé à partir du jour déterminant (remarque de l’OFAS : dans ce cas qui avait été jugé selon l’ancien droit, le jour déterminant correspondait à celui de l’entrée en force du jugement de divorce) et ce principe s’applique non seulement aux avoirs se trouvant dans des institutions de prévoyance mais également à ceux placés dans des institutions de libre passage.

 

 

Arrêt 9C_149/2017 consultable ici

 

 

News - Informations, Prévoyance professionnelle

Une nouvelle brochure explique l’impact du divorce sur la prévoyance professionnelle

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Une nouvelle brochure explique l’impact du divorce sur la prévoyance professionnelle

 

Communiqué de presse du Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes du 28.11.2017 consultable ici : http://bit.ly/2k3kZWi

 

Entrée en vigueur début 2017, une nouvelle réglementation définit la répartition des avoirs de prévoyance en cas de divorce. Une brochure d’information récemment actualisée explique ce changement, parmi d’autres modifications du droit du mariage et de la famille. Elle présente le droit suisse du divorce, décrit le système de prévoyance et montre les incidences financières d’un divorce sur la prévoyance professionnelle.

À l’heure actuelle, nombreux sont les couples touchés par une séparation ou un divorce. Alors que, dans les années 70, en Suisse, seuls 15% des mariages aboutissaient à un divorce, ce chiffre dépasse désormais les 40%.

Entrée en vigueur début 2017, la nouvelle réglementation du partage de la prévoyance professionnelle prévoit une répartition plus équitable des avoirs de prévoyance entre les conjoints en cas de divorce ou entre les partenaires en cas de dissolution du partenariat enregistré. Grâce à ce partage plus équitable, le conjoint – en général la femme – qui a assumé les tâches familiales pendant le mariage et qui, de ce fait, ne dispose pas d’une prévoyance professionnelle suffisante ne sera plus défavorisé en cas de divorce. Cette nouvelle disposition est expliquée dans la brochure d’information « Prévoyance professionnelle en cas de divorce : Guide à l’intention des couples mariés et partenaires enregistré·e·s », qui aborde aussi les questions de l’autorité parentale conjointe et de l’entretien de l’enfant.

La brochure présente de manière claire et compréhensible les principaux aspects et dispositions légales du droit suisse du divorce et répond aux questions liées à la prévoyance. Des exemples concrets viennent illustrer différents cas de figure.

Rédigée sur mandat du Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes BFEG par Alexandra Jungo, professeure de droit civil, et Lena Rutishauser, de l’Université de Fribourg, en collaboration avec la Conférence suisse des délégué·e·s à l’égalité (CSDE), la brochure est disponible en français et en allemand. La version en italien paraîtra début 2018.

 

Communiqué de presse du Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes du 28.11.2017 consultable ici : http://bit.ly/2k3kZWi

« Prévoyance professionnelle en cas de divorce – Guide à l’intention des couples mariés et partenaires enregistré·e·s » consultable ici : http://bit.ly/2BuIFae