Archives de catégorie : Jurisprudence

8C_677/2021+8C_687/2021 (d) du 31.01.2022 – Revenu sans invalidité – Parallélisation des revenus à comparer – 16 LPGA

13 avril 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_677/2021+8C_687/2021 (d) du 31.01.2022

NB: traduction personnelle, seul l’arrêt fait foi

Revenu sans invalidité – Parallélisation des revenus à comparer / 16 LPGA

Pas de parallélisation en présence d’une CCT

Assurée, née en 1993, employée depuis mars 2014 en tant que collaboratrice de cuisine à la boulangerie B.__ AG. Le 20.03.2016, elle a été renversée par une voiture alors qu’elle marchait sur le trottoir. Elle a subi des blessures à la colonne vertébrale cervicale et thoracique ainsi qu’une fracture de la jambe gauche. Cette dernière a été opérée à l’hôpital C.__ et a provoqué par la suite des douleurs persistantes ainsi qu’un trouble de la marche. Par la suite, des troubles psychiques sont également apparus. Après un séjour à la clinique de réadaptation en octobre 2017, l’assurance-invalidité a accordé des mesures professionnelles. L’assurée s’est d’abord soumise à un entraînement à l’endurance et a ensuite effectué un essai de travail dans une boulangerie. Après un examen final par le médecin-conseil le 17.10.2019, l’assurance-accidents a accordé une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 20% au total (cheville gauche : 15% ; colonne cervicale et thoracique : 5%). L’assurance a toutefois refusé de reconnaître le droit à une rente d’invalidité.

Procédure cantonale

Par jugement du 02.09.2021, admission du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit de l’assurée à une rente d’invalidité à partir du 01.01.2020 fondée sur un taux d’invalidité de 10%.

Consid. 4.2.1
En ce qui concerne la détermination du degré d’invalidité selon la méthode de comparaison des revenus (art. 16 LPGA), il convient de souligner que le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas devenu invalide (revenu sans invalidité) doit en règle générale être calculé sur la base du dernier salaire obtenu, adapté si nécessaire au renchérissement et à l’évolution du revenu, car l’expérience montre que l’activité exercée jusqu’alors aurait été poursuivie en l’absence d’atteinte à la santé (ATF 144 I 103 consid. 5.3 ; 135 V 58 consid. 3.1 ; cf. aussi ATF 135 V 297 consid. 5.1 ; 134 V 322 consid. 4.1). La jurisprudence a déjà pris en compte à plusieurs reprises les salaires dus en vertu d’une convention collective de travail pour déterminer le revenu sans invalidité (arrêt 8C_134/2021 du 8 septembre 2021 consid. 5.4 et les références).

Consid. 4.2.2
Si, pour des raisons étrangères à l’invalidité (p. ex. faible niveau de formation scolaire, absence de formation professionnelle, connaissances insuffisantes de l’allemand, possibilités d’emploi limitées en raison du statut de saisonnier), une personne assurée percevait un revenu nettement inférieur à la moyenne, il convient de tenir compte de cette circonstance lors de l’évaluation de l’invalidité selon l’art. 16 LPGA (ce que l’on appelle la parallélisation des revenus à comparer ; ATF 125 V 146 consid. 5c/bb ; arrêt I 696/01 du 4 avril 2002 consid. 4). Il faut en tenir compte, pour autant que rien n’indique qu’elle ne désire pas s’en contenter délibérément.

Ce n’est qu’ainsi que le principe selon lequel la perte de gain due à des facteurs étrangers à l’invalidité ne doit pas être prises en compte du tout, ou alors de manière égale pour les deux revenus comparés, est respecté (ATF 129 V 222 consid. 4.4). Le raisonnement de base de cette jurisprudence est le suivant : Lorsqu’une personne assurée obtient un salaire nettement inférieur à la moyenne dans l’activité qu’elle exerçait en bonne santé, parce que ses caractéristiques personnelles (notamment le manque de formation ou de connaissances linguistiques, le statut de droit des étrangers) l’empêchent d’obtenir un salaire moyen, il ne faut pas admettre qu’elle pourrait obtenir un salaire moyen (proportionnel) en raison d’une atteinte à la santé (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; 135 V 58 consid. 3.4.3 ; 135 V 297 consid. 5.1 ; arrêt 8C_721/2017 du 26 septembre 2018 consid. 3.4.1). Une parallélisation n’a lieu que dans le taux minimal déterminant de 5% est dépassé (ATF 135 V 297).

Lors de l’examen du caractère inférieur à la moyenne du revenu sans invalidité, il convient de comparer en premier lieu le revenu statistique usuel de la branche selon l’ESS (ATF 141 V 1 consid. 5.6). Si le salaire de base correspond au salaire minimum prévu par une convention collective de travail (CCT) déclarée de force obligatoire par le Conseil fédéral dans la branche professionnelle concernée, il ne peut pas être qualifié d’inférieur à la moyenne, car les revenus usuels de la branche y sont représentés de manière plus précise que dans l’ESS. Une parallélisation des revenus à comparer n’entre donc pas en ligne de compte dans un tel cas, conformément à la jurisprudence (arrêts 8C_310/2020 du 23 juillet 2020 consid. 2 et 3 ; 8C_88/2020 du 14 avril 2020 consid. 3.2.2 ; 8C_141/2016 du 17 mai 2016 consid. 5.2.2).

Consid. 5.1
L’instance cantonale a déterminé le revenu d’invalide sur la base de l’ESS et a retenu un abattement de 10%. Quant au revenu sans invalidité, le tribunal cantonal s’est basé sur le même salaire [sans abattement], car il a estimé qu’il n’existait pas d’indices permettant de penser que l’assurée aurait voulu se contenter délibérément d’un revenu inférieur effectivement obtenu, soit 44’772 francs. Le taux d’invalidité est ainsi de 10%.

Consid. 6.3.1
En ce qui concerne le revenu sans invalidité, l’assurance-accidents fait valoir que l’instance cantonale a utilisé à tort, pour le calculer, la valeur statistique [ligne « Total »] pour les activités d’aide simple (55’222 francs) au lieu du revenu antérieur, bien que ce dernier, avec 44’772 francs, ait même été légèrement plus élevé que le salaire annuel minimum selon la CCT de 44’655 francs (3435 francs x 13).

Contrairement aux objections de l’assurée, on ne voit pas en quoi le salaire minimum prévu à partir du 1er janvier 2019 par la CCT déclarée de force obligatoire par le Conseil fédéral (FF 2018 7107 ss) pour les travailleurs sans diplôme professionnel ne devrait pas être pris en compte comme valeur de référence (dont le montant n’est pas contesté) au moment de l’entrée en vigueur de la rente en janvier 2020. Comme le montant correspondant est inférieur à la valeur que l’instance précédente a constatée pour l’année 2019 sur la base des indications de l’employeuse, on ne peut pas considérer ici, conformément à la pratique, qu’il s’agit d’une valeur inférieure à la moyenne. Il convient au contraire de retenir le salaire de 44’772 francs comme revenu sans invalidité.

Le TF admet le recours de l’assurance-accidents (8C_677/2021) et rejette le recours de l’assurée (8C_687/2021)

Arrêt 8C_677/2021+8C_687/2021 consultable ici

Proposition de citation : 8C_677/2021+8C_687/2021 (d) du 31.01.2022 – Revenu sans invalidité – Parallélisation des revenus à comparer, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2021/09/8c_677-2021)

Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

9C_241/2021 (f) du 18.11.2021 – Valeur probante d’une expertise bidisciplinaire – 44 LPGA / Capacité de travail exigible dans une activité adaptée

12 avril 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_241/2021 (f) du 18.11.2021

Consultable ici

Valeur probante d’une expertise bidisciplinaire – Indépendance des experts / 44 LPGA

Capacité de travail exigible dans une activité adaptée

Assurée, née en 1978, mariée et mère de trois enfants, a travaillé en qualité de vendeuse et gérante adjointe au sein d’un commerce franchisé. Dépôt de l’annonce AI le 13.11.2015 en raison d’une spondylarthrite ankylosante engendrant une incapacité de travail dès le 03.09.2015. Par la suite, elle a précisé suivre une psychothérapie.

Une expertise bidisciplinaire a été mise sur pied auprès d’un centre d’expertises médicales. Le spécialiste en médecine interne générale et en rhumatologie et la spécialiste en psychiatrie et psychothérapie ont retenu les diagnostics invalidants de spondylite ankylosante, de syndrome douloureux chronique, de syndrome du canal carpien bilatéral à prédominance droite et d’épisode dépressif moyen sans syndrome somatique. Sur le plan somatique, les experts ont conclu que la capacité de travail était nulle dans l’activité habituelle depuis le 03.09.2015; à partir de cette date, la capacité de travail était en revanche de 70% sans perte de rendement dans une activité adaptée (sans port fréquent de charges supérieures à 5 kilos, sans sollicitation répétitive des ceintures scapulaires ni des articulations des poignets et des doigts, sans surcharge mécanique du rachis ni des articulations portantes et sans station prolongée en position debout, assise ou accroupie). Au plan psychique, la capacité de travail était, depuis septembre 2014, de 70% tant dans l’activité habituelle que dans une autre activité adaptée à l’état psychique de l’assurée (avec peu de responsabilités et nécessitant peu de capacité d’adaptation et d’apprentissage). Les experts ont précisé que les incapacités de travail somatique et psychique ne s’additionnaient pas.

Par décision du 09.12.2019, l’office AI a rejeté la demande de prestations de l’assurée, motif pris que le taux d’invalidité de 33% était insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d’invalidité.

Procédure cantonale (arrêt 605 2020 7 – consultable ici)

L’instance cantonale a constaté que les experts, qui avaient procédé à des examens somatique (2,45 heures) et psychiatrique (2 heures) complets, avaient suffisamment motivé leurs conclusions. Par ailleurs, on ne pouvait pas leur reprocher de ne pas avoir pris contact directement avec les médecins traitants de l’assurée, aucune clarification n’ayant été nécessaire, ni de s’être fondés sur des rapports d’imagerie médicale au dossier sans avoir procédé à de nouveaux examens, à l’exception d’un taux sérique, ou encore d’avoir rendu une expertise à « caractère ponctuel ».

La juridiction cantonale a relevé que la doctoresse D.__, spécialiste en rhumatologie et médecin traitant, ne partageait pas l’avis des médecins experts. Cette spécialiste avait posé le diagnostic de spondylarthrite ankylosante, voire d’arthrite psoriasique, et considérait que l’assurée ne pouvait travailler que quatre heures par jour dans une activité adaptée permettant l’alternance des positions assise/debout et la prise de pauses, et évitant les mouvements répétitifs, le port de charges ainsi que les positions inclinée et accroupie. Les juges cantonaux ont toutefois considéré que les médecins experts avaient écarté à raison le diagnostic d’arthrite psoriasique, en se référant aux critères de classification de CASPAR (Classification Criteria for Psoriatic Arthritis). Au demeurant, la doctoresse D.__ admettait expressément que cette controverse diagnostique n’avait pas d’incidence sur la question de la capacité de travail. En revanche, elle avait perçu les limitations fonctionnelles de l’assurée plus sévèrement que les experts. Il ressortait pourtant du dossier que l’assurée était en mesure – bien qu’à son rythme et avec l’aide de ses enfants – de prendre en charge un ménage de cinq personnes, d’assurer la préparation des repas, de faire la vaisselle, le nettoyage du linge et le repassage, ainsi que le nettoyage de l’appartement (aspirateur et panosse) et les commissions. Dès lors que de telles tâches seraient impossibles à réaliser si l’on devait suivre les conclusions de la doctoresse D.__, ses conclusions, en contradiction avec le quotidien de l’assurée, n’étaient pas convaincantes. La cour cantonale a finalement retenu que les conclusions des médecins experts étaient plus convaincantes et mieux motivées, de sorte qu’elles devaient être suivies.

Par jugement du 04.03.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

L’assurée reproche à la cour cantonale de ne pas s’être réellement prononcée sur un rapport d’évaluation d’impotence du 06.09.2020 et sur un projet de décision de l’office AI du 14.09.2020 lui octroyant une allocation pour impotent de degré faible à domicile. Le contenu de ces documents remettrait en cause les observations de l’expert rhumatologue, selon lesquelles l’assurée ne serait pas impotente et serait capable d’accomplir plusieurs tâches ménagères. L’assurée soutient qu’au vu du rapport d’évaluation d’impotence décrivant son quotidien, les juges cantonaux ne pouvaient pas retenir qu’elle était en mesure de prendre en charge un ménage de cinq personnes. Le tribunal cantonal aurait ainsi sombré dans l’arbitraire en méconnaissant la portée, le contenu et l’importance du rapport d’évaluation d’impotence du 06.09.2020 et du projet de décision du 14.09.2020.

La juridiction cantonale a décrit les actes de la vie quotidienne que pouvait effectuer l’assurée en se référant au rapport d’évaluation d’impotence du 06.09.2020. Ses constatations concernant la prise en charge par l’assurée d’un ménage de cinq personnes et les tâches ménagères dont celle-ci s’acquitterait avec leur assistance sont toutefois issues du rapport d’expertise du 18.02.2019, non du rapport d’évaluation d’impotence en question. Cela étant, il ressort bien de ce rapport d’expertise que l’assurée a fait savoir au cours de l’expertise qu’elle assumait les tâches inhérentes à un ménage de cinq personnes, si besoin avec l’aide de ses enfants et de son époux, assurant notamment la préparation des repas, la vaisselle, diverses activités de nettoyage ainsi que les commissions. Cette description des activités ménagères effectuées par l’assurée est dans une large mesure compatible avec celle du rapport d’évaluation d’impotence, selon laquelle l’assurée nécessite l’aide de son époux et de ses enfants pour certains travaux ménagers plus lourds. C’est donc sans arbitraire que la cour cantonale a apprécié ce moyen de preuve. Il en va de même du projet de décision de l’office AI du 14.09.2020, qui a trait à une allocation pour impotent dont les conditions d’octroi divergent de celles d’une rente d’invalidité (cf. art. 42 ss LAI).

L’assurée conteste la valeur probante de l’expertise. Selon elle, l’indépendance du centre d’expertise par rapport à l’office AI ne serait pas garantie, dès lors que ce bureau d’expertise – qui poursuivrait un but économique – aurait été créé par une ancienne médecin du Service médical régional (SMR) de l’assurance-invalidité, puis racheté par l’un de ses anciens collègues du SMR. L’assurée se plaint par ailleurs du fait que l’expertise reposerait seulement sur deux examens médicaux ponctuels (rhumatologique et psychiatrique) de sa personne, ce qui ne serait pas suffisant pour définir précisément et objectivement sa capacité de travail médico-théorique, comme souligné par la doctoresse D.__, qui la suivrait elle depuis six ans. L’assurée soutient en outre que l’expert rhumatologue aurait dû s’entretenir avec la doctoresse D.__ en vue d’obtenir une description précise des fluctuations de son état de santé, et que les médecins experts auraient dû procéder eux-mêmes à l’examen de clichés radiologiques et non se contenter de la simple lecture des rapports d’imagerie.

Le seul fait allégué par l’assurée que le centre d’expertise ait été fondé et soit géré par d’anciens médecins du SMR ne suffit pas à mettre en cause l’indépendance des médecins y travaillant ni à dénier toute valeur probante à leurs expertises. Il ne s’agit pas d’un fait qui mettrait en évidence un lien de subordination entre le centre d’expertises et l’assurance-invalidité. Quoi qu’en dise ensuite l’assurée, le rapport d’expertise repose sur des examens complets, est motivé et exempt de contradictions, de sorte qu’il répond aux exigences posées par la jurisprudence en la matière. Dans leur complément d’expertise du 29 novembre 2019, les experts du BEM ont en outre expliqué de manière convaincante pour quelle raison l’analyse de clichés radiologiques n’avait pas été nécessaire, dès lors que celle des rapports d’imagerie était en adéquation avec leurs propres constatations cliniques. Par ailleurs, on ne saurait reprocher aux experts de s’être uniquement appuyés sur des examens cliniques ponctuels pour aboutir à leurs conclusions, puisqu’il résulte de leur rapport qu’ils ont procédé à une analyse détaillée du dossier médical complet de l’assurée, comprenant notamment les rapports de la doctoresse D.__.

En ce qui concerne les limitations fonctionnelles de l’assurée, il résulte de ses propres déclarations aux experts et à l’auteur du rapport d’impotence du 06.09.2020 qu’elle est en mesure d’accomplir de nombreuses tâches ménagères et qu’elle ne nécessite l’assistance d’un tiers que pour certaines tâches ponctuelles. La description de son quotidien n’entre ainsi pas en contradiction avec les limitations fonctionnelles retenues par les experts pour l’exercice d’une activité lucrative, qualifiées d’ailleurs de « tout à fait correctes » par la doctoresse D.__, cette spécialiste étant en désaccord avec les experts s’agissant du taux de capacité de travail de l’assurée dans une activité adaptée et de son exigibilité. Au vu des explications convaincantes et détaillées des médecins experts et de l’ensemble du dossier, la cour cantonale n’a pas versé dans l’arbitraire en retenant – sans ordonner de complément d’instruction – une capacité de travail de 70% dans une activité adaptée correspondant aux limitations fonctionnelles fixées par lesdits experts. L’avis divergent de la doctoresse D.__, qui a conclu à une capacité de travail de quatre heures par jour dans une activité adaptée, ne met pas en évidence d’éléments concrets dont les experts n’auraient pas tenu compte dans leur évaluation de la capacité de travail. Enfin, les secteurs de la production et des services recouvrent un large éventail d’activités variées et non qualifiées, plusieurs d’entre elles ne comportant pas des travaux de manutention fine.

Pour le reste, l’assurée ne critique pas la fixation du revenu d’invalide issu des données statistiques, pas plus que le calcul du revenu sans invalidité et du taux d’invalidité. Il n’y a donc pas lieu de s’en écarter.

Le TF rejette le recours de l’assuré.

Arrêt 9C_241/2021 consultable ici

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_756/2020 (f) du 03.08.2021 – Suspension du droit de l’assuré à l’indemnité chômage – 30 LACI / Erreurs de courriers électroniques – Absence de postulation – Obligation de diminuer le dommage – Faute grave – 45 OACI

11 avril 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_756/2020 (f) du 03.08.2021

Consultable ici

Suspension du droit de l’assuré à l’indemnité chômage / 30 LACI

Erreurs de courriers électroniques – Absence de postulation – Obligation de diminuer le dommage – Faute grave / 45 OACI

Assuré, né en 1976, s’est inscrit en qualité de demandeur d’emploi auprès de l’office régional de placement (ci-après: ORP) le 03.09.2018 et a sollicité l’octroi des indemnités de chômage dès cette date. Le 09.09.2019, l’ORP a assigné l’assuré à postuler auprès de l’entreprise B.__ pour un poste d’une durée de six mois en tant que Deployment Finance Associate à compter du 01.10.2019. L’assuré devait postuler jusqu’au 11.09.2019 par courrier électronique. Le 24.09.2019, cette entreprise a indiqué n’avoir reçu aucune postulation de la part de l’assuré. Ensuite d’une invitation de l’office cantonal de l’emploi (ci-après: OCE) à s’expliquer sur ce fait, l’assuré a déclaré qu’il avait postulé par courriel le 11.09.2019 à 19h05, mais que le destinataire n’avait pas reçu sa postulation, selon un message d’erreur reçu par retour de courriel. L’assuré a ajouté qu’il ne lui était pas possible de contacter la personne responsable, car il n’avait pas d’autres coordonnées que le courriel et qu’il pensait avoir tout fait pour transmettre sa candidature dans les temps.

Par décision, confirmée sur opposition, l’OCE a suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage pour une durée de 34 jours à compter du 12.09.2019, au motif qu’il avait, par un manque de vigilance au moment de sa postulation, fait échouer une possibilité d’emploi qui lui aurait permis de diminuer le dommage à l’assurance, et que cette faute devait être qualifiée de grave.

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1057/2020 – consultable ici)

Par jugement du 10.11.2020, admission partielle du recours par le tribunal cantonal, réduisant la durée de la sanction de 34 à 16 jours, en qualifiant la faute de gravité moyenne.

L’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger; il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment et il est tenu d’accepter tout travail convenable qui lui est proposé (art. 17 al. 1 et 3 LACI). Le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment en refusant un travail convenable (art. 30 al. 1 let. d LACI). Est assimilé à un refus d’emploi convenable le fait de ne pas donner suite à une assignation à un travail réputé convenable (ATF 122 V 34 consid. 3b; arrêt 8C_468/2020 du 27 octobre 2020 consid. 3.2 et les références). L’art. 30 al. 1 let. d LACI trouve application non seulement lorsque l’assuré refuse expressément un travail convenable qui lui est assigné, mais également déjà lorsqu’il s’accommode du risque que l’emploi soit occupé par quelqu’un d’autre ou fait échouer la perspective de conclure un contrat de travail (ATF 122 V 34 consid. 3b précité; arrêts 8C_750/2019 du 10 février 2020 consid. 4.1; 8C_865/2014 du 17 mars 2015 consid. 3 et les références).

Les erreurs de courriers électroniques relèvent également du refus d’emploi, car il s’agit de démarches importantes auxquelles l’assuré doit être particulièrement attentif. Ainsi, le Tribunal fédéral a retenu que, compte tenu du manque de fiabilité du trafic électronique en général, et en particulier des difficultés liées à la preuve de l’arrivée d’un message électronique dans la sphère de contrôle du destinataire, l’expéditeur d’un courriel était tenu de vérifier soigneusement l’adresse saisie et qu’en cas d’incertitude, il pouvait être tenu de s’informer auprès de l’employeur sur la réception de sa candidature et de réagir en l’absence de cette dernière en déposant son pli auprès de la Poste ou en réessayant de l’envoyer par voie électronique. Il appartient en effet à l’expéditeur de prendre certaines précautions, sans quoi il devra assumer le risque, conformément aux règles sur la répartition du fardeau de la preuve (cf. ATF 145 V 90 consid. 3.2 et les références), que son envoi ne parvienne pas – ou pas dans un délai prévu – auprès du destinataire (cf. ATF 145 V 90 consid. 6.2.2; arrêts 8C_339/2016 du 29 juin 2016 consid. 4.4; 2C_699/2012 du 22 octobre 2012 consid. 4.2).

Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la sanction est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder 60 jours. L’art. 45 al. 3 OACI prévoit que la suspension dure de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Lorsque l’assuré refuse, sans motif valable, un emploi réputé convenable, il y a faute grave (art. 45 al. 4 let. b OACI). Cependant, ce motif de suspension ne doit être qualifié de faute grave que si l’assuré ne peut pas faire valoir de motif valable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s’agir, dans le cas concret, d’un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 141 V 365 consid. 4.1; 130 V 125 consid. 3.5). Ainsi, dans un arrêt C 230/01 du 13 février 2003 (DTA 2003 n° 26 p. 248, consid. 3.3), l’ancien Tribunal fédéral des assurances a qualifié de faute de gravité moyenne – justifiant une suspension d’une durée de 19 jours – le refus d’un assuré d’accepter une modification du contrat de travail au sujet de la période durant laquelle il pouvait prendre ses vacances. Si les circonstances particulières le justifient, il est donc possible, exceptionnellement, de fixer un nombre de jours de suspension inférieur à 31 jours. Toutefois, les motifs de s’écarter de la faute grave doivent être admis restrictivement (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 117 ad art. 30 LACI et les références).

L’interprétation de la notion juridique indéterminée « sans motif valable » (art. 30 al. 1 let. d LACI) est une question de droit relevant, en principe, du plein pouvoir d’examen du Tribunal fédéral, contrairement à la question de l’exercice du pouvoir d’appréciation (cf. pour l’art. 45 al. 4 OACI: arrêts 8C_24/2021 du 10 juin 2021 consid. 3.2.2; 8C_7/2012 du 4 avril 2012 consid. 4.1, in DTA 2012 p. 300).

En tant qu’autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l’intention des organes d’exécution. Quoique de telles directives ne sauraient lier les tribunaux, elles constituent un instrument précieux pour ces organes d’exécution lors de la fixation de la sanction et contribuent à une application plus égalitaire dans les différents cantons (ATF 141 V 365 consid. 2.4; arrêt 8C_40/2019 du 30 juillet 2019 consid. 5.4). Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d’apprécier le comportement de l’assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier de celles qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux d’assuré qui fait valoir son droit à des prestations (arrêts 8C_406/2020 du 28 avril 2021 consid. 4.3; 8C_601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1 et les références, non publié in ATF 139 V 164). Elles pourront le cas échéant aller en dessous du minimum prévu par le barème indicatif (arrêts 8C_2/2012 du 14 juin 2012 consid. 3.2; 8C_64/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.2). Le barème du SECO prévoit une suspension d’une durée de 34 à 41 jours en cas depremier refus d’un emploi convenable d’une durée déterminée de six mois (Bulletin LACI IC, ch. D79/2.A/9).

En l’espèce, il est établi que l’assuré avait envoyé sa postulation le 11.09.2019 à 19h05 à l’adresse électronique erronée (…@…or au lieu de…@…org) et qu’un message d’erreur que son courriel n’avait pas pu être remis, le domaine du destinataire n’existant pas, lui a été envoyé immédiatement après (soit le 11.09.2019 à 19h05). En outre, l’assuré n’a jamais contesté que, par la suite, il n’avait pas entrepris d’autre démarche pour transmettre sa candidature à l’employeur potentiel. Bien au contraire, il a admis qu’il pensait avoir fait tout son possible afin de transmettre son dossier. Par conséquent, la cour cantonale a retenu à juste titre que l’assuré avait manqué de vigilance lorsqu’il avait voulu envoyer sa postulation et n’avait ainsi pas donné suite à l’assignation du 09.09.2019, de sorte que la sanction était justifiée dans son principe.

Concernant la quotité de la sanction, les juges cantonaux se sont écartés de la décision de l’OCE, en réduisant cette quotité de 34 à 16 jours. Ils ont motivé cette décision par le fait que l’assuré, auquel l’ORP avait adressé une assignation par courrier électronique le 09.09.2019 à 17h05, ne disposait que d’un délai de deux jours pour faire une offre d’emploi. Dans ce délai, il avait rédigé sa lettre de motivation en anglais et avait adressé son dossier de candidature le dernier jour dudit délai à l’adresse électronique figurant dans l’annonce, mais il avait tronqué l’adresse par erreur. Il avait constaté cette erreur trop tard pour la corriger. Compte tenu de l’heure de l’envoi de la postulation, soit 19h07 (recte: 19h05), son allégation apparaissait vraisemblable. Dans ces circonstances, le degré de gravité de sa faute apparaissait moindre que celui d’un assuré qui n’aurait même pas tenté d’envoyer sa candidature. Par conséquent, la sanction de 34 jours était disproportionnée et une suspension de 16 jours était suffisante pour sanctionner le manque de diligence de l’assuré.

Force est en effet de constater que bien qu’il ait eu connaissance que son dossier n’avait pas été transmis à l’employeur en raison d’une erreur dans l’adresse électronique, l’assuré n’a ensuite entrepris aucune démarche ultérieure. Il a notamment omis de contrôler l’adresse électronique qu’il venait d’utiliser et de réessayer de faire parvenir sa postulation à l’employeur. Par ailleurs, l’avertissement de l’échec de la remise de son message lui est parvenu immédiatement après l’envoi à l’adresse erronée, ce qui aurait dû l’amener sur le champ à vérifier l’adresse électronique utilisée. Il n’a pas non plus essayé d’envoyer son dossier par voie postale ou, au moins, de prendre contact soit avec l’employeur soit avec son conseiller auprès de l’ORP. Par contre, le fait mentionné par la cour cantonale qu’il ait dû postuler en anglais dans un délai de deux jours (ce qu’il a réussi à faire) n’a aucune incidence. En outre, contrairement à ce que retiennent les juges cantonaux, la sanction de 34 jours ne dépasse pas le minimum que prévoit le barème du SECO pour le refus d’un emploi convenable ou d’un emploi en gain intermédiaire à durée déterminée de six mois (cf. consid. 3.2.3 supra). Le cas d’espèce ne présente donc aucun élément qui permettrait d’admettre un motif valable justifiant une diminution de la sanction prévue par l’art. 45 al. 4 let. b OACI en relation avec le barème établi par le SECO.

Il résulte de ce qui précède que c’est en violation du droit fédéral que la juridiction cantonale a admis une faute moyennement grave (au lieu d’une faute grave) et a réduit la durée de la suspension du droit à l’indemnité à 16 jours.

Le TF admet le recours du SECO, annulant le jugement cantonal et confirmant la décision sur opposition.

Arrêt 8C_756/2020 consultable ici

Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

9C_663/2020 (f) du 11.08.2021 – Décision d’octroi à titre rétroactif d’une rente limitée dans le temps – 17 LPGA / Assurée proche de l’âge de la retraite (moins d’une année de l’âge ouvrant le droit à une rente AVS)

8 avril 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_663/2020 (f) du 11.08.2021

Consultable ici

Décision d’octroi à titre rétroactif d’une rente limitée dans le temps / 17 LPGA

Assurée proche de l’âge de la retraite (moins d’une année de l’âge ouvrant le droit à une rente AVS)

Titulaire d’un certificat fédéral de capacité (CFC) d’employée de commerce et d’un certificat d’assistante en gestion du personnel, l’assurée, née en janvier 1956, a travaillé comme gestionnaire de dossiers à 100% auprès d’un hôpital depuis le 01.09.1983. Après plusieurs arrêts de travail, notamment à 100% depuis le 11.01.2017, elle a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité le 25.07.2017.

L’office AI a procédé aux investigations usuelles et mis en œuvre une expertise pluridisciplinaire. Lors de l’évaluation consensuelle, les médecins experts ont diagnostiqué des troubles dépressifs récurrents (épisode actuel léger sans syndrome somatique), des troubles mentaux et du comportement liés à l’utilisation d’alcool (syndrome de dépendance, utilisation continue), une agoraphobie avec trouble panique, une personnalité évitante, une polyneuropathie sensitive des membres inférieurs, un éthylisme chronique, une hypertension artérielle, un emphysème et des lombalgies sans sciatalgies associées (mises en relation avec la présence d’une hernie discale). Selon les médecins, l’assurée présentait une capacité de travail nulle d’un point de vue psychique depuis le 11.01.2017; à compter du 26.09.2018, elle disposait d’une capacité de travail de 100% dans son activité habituelle, avec la mise en place d’une aide au placement. Par décision du 20.01.2020, l’office AI a octroyé à l’assurée une rente entière de l’assurance-invalidité du 01.01.2018 au 31.12.2018.

Procédure cantonale (arrêt AI 54/20 – 319/2020 – consultable ici)

La juridiction cantonale a retenu que les troubles diagnostiqués n’avaient eu que des répercussions temporaires sur la capacité de travail de l’assurée et qu’ils s’étaient amendés sous traitement. L’assurée était par conséquent dotée d’une capacité de travail entière dans son activité habituelle d’employée de commerce à compter du 26.09.2018. Les juges cantonaux ont considéré qu’il ne s’agissait dès lors pas de déterminer si elle avait des chances de retrouver un emploi adapté à son handicap, puisqu’elle bénéficiait d’une capacité de travail entière adaptée dans son activité habituelle. Dès lors, il n’y avait pas lieu d’examiner son cas à l’aune de la jurisprudence relative aux assurés proches de l’âge de la retraite. Au demeurant, les juges cantonaux ont relevé que l’assurée était titulaire d’un CFC d’employée de commerce depuis 1975 et qu’elle avait été en mesure de décrocher un certificat d’assistante en gestion du personnel en 2010, ce qui démontrait assurément des ressources professionnelles et une faculté d’adaptation à de nouvelles exigences. Le domaine d’activités concerné était par ailleurs un secteur où les postes de travail étaient particulièrement nombreux, y compris sous contrats de durée déterminée, notamment par le biais d’agences de travail intérimaire, en vue par exemple de procéder à des remplacements de courte durée. Vu ce contexte, l’âge de l’assurée ne l’empêchait pas de bénéficier des opportunités professionnelles qui s’offraient à elle jusqu’à l’âge légal de la retraite (64 ans).

Par jugement du 17.09.2020, rejet du recours par le tribunal cantonal.

Le bien-fondé d’une décision d’octroi, à titre rétroactif, d’une rente limitée dans le temps doit être examiné à la lumière des conditions de révision du droit à la rente (cf. ATF 125 V 413 consid. 2d et les références). Aux termes de l’art. 17 al. 1 LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée.

Avant de réduire ou de supprimer une rente d’invalidité, l’administration doit examiner si la capacité de travail que la personne assurée a recouvrée sur le plan médico-théorique se traduit pratiquement par une amélioration de la capacité de gain et, partant, une diminution du degré d’invalidité ou si, le cas échéant, il est nécessaire de mettre préalablement en œuvre une mesure d’observation professionnelle (afin d’établir l’aptitude au travail, la résistance à l’effort, etc.), voire des mesures de réadaptation au sens de la loi (arrêt 9C_92/2016 du 29 juin 2016 consid. 5.1 et les références). Selon la jurisprudence, l’âge de la personne assurée constitue de manière générale un facteur étranger à l’invalidité qui n’entre pas en considération pour l’octroi de prestations. S’il est vrai que ce facteur – comme celui du manque de formation ou les difficultés linguistiques – joue un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l’on peut encore raisonnablement exiger d’un assuré, il ne constitue pas, en règle générale, une circonstance supplémentaire qui, mis à part le caractère raisonnablement exigible d’une activité, est susceptible d’influencer l’étendue de l’invalidité, même s’il rend parfois difficile, voire impossible la recherche d’une place et, partant, l’utilisation de la capacité de travail résiduelle (arrêt 9C_899/2015 du 4 mars 2016 consid. 4.3.1).

La jurisprudence considère qu’il existe cependant des situations dans lesquelles il convient d’admettre que des mesures d’ordre professionnel sont nécessaires, malgré l’existence d’une capacité de travail médico-théorique. Il s’agit des cas dans lesquels la réduction ou la suppression, par révision (art. 17 al. 1 LPGA) ou reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA), du droit à la rente concerne une personne assurée qui est âgée de 55 ans ou qui a bénéficié d’une rente pendant quinze ans au moins. Cela ne signifie pas que la personne assurée peut se prévaloir d’un droit acquis dans une procédure de révision ou de reconsidération; il est seulement admis qu’une réadaptation par soi-même ne peut, sauf exception, être exigée d’elle en raison de son âge ou de la durée du versement de la rente. Dans de telles situations, l’office de l’assurance-invalidité doit vérifier dans quelle mesure l’assuré a besoin de la mise en œuvre de mesures d’ordre professionnel, même si ce dernier a recouvré une capacité de travail et indépendamment du taux d’invalidité qui subsiste (arrêt 9C_517/2016 du 7 mars 2017 consid. 5.2 et les références). Dans l’ATF 145 V 209, le Tribunal fédéral a précisé qu’en cas de réduction ou de suppression de la rente d’invalidité d’un assuré âgé de plus de 55 ans, il y a lieu, en principe, de mettre en œuvre des mesures de réadaptation également lorsque l’on statue sur la limitation et/ou l’échelonnement en même temps que sur l’octroi de la rente.

Au moment où la question de la mise en valeur de sa capacité de travail devait être examinée (à ce sujet, voir ATF 138 V 457 consid. 3.3), l’assurée, née en janvier 1956, se trouvait à moins d’une année de l’âge ouvrant le droit, pour les femmes, à une rente de vieillesse de l’AVS (art. 21 al. 1 let. b LAVS). Elle appartenait donc à la catégorie d’assurés dont il convient de présumer en raison de leur âge qu’ils ne peuvent en principe pas entreprendre de leur propre chef tout ce que l’on peut raisonnablement attendre d’eux pour tirer profit de leur capacité de travail établie sur un plan médico-théorique. Les médecin experts ont de plus retenu qu’elle présentait notamment une agoraphobie avec trouble panique, des troubles mentaux et du comportement liés à l’utilisation d’alcool (avec des signes d’imprégnation éthylique chronique), un syndrome de dépendance, un état général médiocre, un ballonnement abdominal avec réseau veineux suggérant une ascite et une trophicité musculaire globalement médiocre, sans amyotrophie focalisée. Ils ont conclu que si l’assurée avait recouvert une pleine capacité de travail dans son activité habituelle, elle ne pouvait en revanche pas se confronter seule au marché de l’emploi.

Aussi, à l’inverse de ce que soutient la juridiction cantonale, il n’est pas concevable que l’assurée puisse, compte tenu de sa fragilité psychique et de son âge, reprendre seule et du jour au lendemain son activité habituelle auprès d’un autre employeur que celui pour lequel elle a travaillé pendant plus de 30 ans. Dans sa prise de position, le médecin du SMR a d’ailleurs suivi les conclusions des experts et conseillé la mise en place d’une aide au placement (au sens de l’art. 8 al. 3 let. c LAI). On peut douter qu’une telle mesure soit suffisante. Quoi qu’il en soit, il convient de constater que les organes de l’assurance-invalidité se sont écartés des recommandations médicales et n’ont pas pris en considération des mesures d’ordre professionnel, y compris une aide au placement. En relevant que l’assurée est titulaire d’un CFC d’employée de commerce (depuis 1975) et d’un certificat d’assistante en gestion de personnel (depuis 2010), la juridiction cantonale ne fait enfin pas état de circonstances qui permettraient de renoncer à la mise en place de mesures d’ordre professionnel. Les ressources professionnelles et la faculté d’adaptation à de nouvelles exigences mises en avant par la juridiction cantonale reposent en effet sur des faits antérieurs à la décompensation psychique de l’assurée de 2016 et ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l’expertise, soit que l’assurée ne pouvait pas se confronter seule au marché de l’emploi.

Ensuite des éléments qui précèdent, il conviendrait en principe de renvoyer la cause à l’office AI pour qu’il examine puis mette en œuvre les mesures nécessaires de réintégration sur le marché du travail. Ce ne serait là, toutefois, qu’une vaine formalité, qui retarderait la liquidation de l’affaire, car l’assurée peut prétendre aujourd’hui déjà une rente de vieillesse de l’AVS. Il convient dès lors d’admettre que l’assurée n’était pas en mesure de mettre en valeur sa capacité de travail sur le marché du travail, en dépit de l’amélioration de son état de santé attestée sur un plan médico-théorique. Elle a dès lors droit au maintien de sa rente entière de l’assurance-invalidité au-delà du 31.12.2018 jusqu’au 31.01.2020 (date à partir de laquelle elle a pu prétendre une rente de vieillesse de l’AVS; art. 30 LAI en relation avec l’art. 21 al. 1 let. b et al. 2 LAVS).

Le TF admet le recours de l’assurée et réforme le jugement cantonal en ce sens que l’assurée a droit à une rente entière du 01.01.2018 au 31.01.2020.

Arrêt 9C_663/2020 consultable ici

Assurance-accidents LAA, Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

ATF 148 V 174 – 8C_256/2021 (d) du 09.03.2022 – Détermination du revenu d’invalide – Méthode générale de comparaison des revenus – 28 LAI (dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021) – 16 LPGA / Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

6 avril 2022 ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 (d) du 09.03.2022, publié aux ATF 148 V 174

Arrêt 8C_256/2021 consultable ici

ATF 148 V 174 consultable ici

NB : traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi

Interdiction des véritables nova / 99 LTF

Détermination du revenu d’invalide – Méthode générale de comparaison des revenus / 28 LAI (dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021) – 16 LPGA

Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

Assuré, né en 1964, a déposé une première demande AI le 11.12.2001, en raison d’une luxation de l’épaule droite. L’office AI a octroyé à l’assuré une rente entière limitée dans le temps, du 01.11.2002 au 31.10.2003. La décision de l’AI a été confirmée par le tribunal cantonal par jugement du 22.12.2010.

Le 25.06.2012, l’assuré a déposé une nouvelle demande AI. L’office AI a procédé aux investigations usuelles ainsi qu’à la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire et d’une expertise de médecine du trafic. Par décision du 08.04.2014, l’office AI a octroyé à l’assuré un quart de rente d’invalidité à compter du 01.12.2012. Par communication du 24.04.2014, l’office AI a invalidé la décision du 08.04.2014, qui n’était pas encore entrée en force, en se fondant sur l’évaluation de la médecine du trafic. Par décision du 05.05.2014, l’office AI a réclamé la restitution des rentes déjà versées, d’un montant de 10’110 francs. Par décision du 25.06.2014, le droit à une rente d’invalidité a été nié. Tant le tribunal cantonal que le Tribunal fédéral (arrêt 8C_406/2015 du 31.08.2015) ont rejeté le recours déposé contre cette décision.

Le 17.10.2014, l’assuré a déposé une demande de mesures professionnelles auprès de l’office AI puis, le 22.02.2016, une nouvelle demande de prestations, se référant aux opérations qu’il a subies à l’épaule et à la colonne cervicale ainsi qu’aux attaques de panique et à la dépression dont il souffrait depuis 2012. Après de nouvelles investigations, dont une expertise médicale, l’office AI a octroyé à l’assuré un quart de rente d’invalidité à compter du 01.09.2018, par décision du 03.07.2020.

Procédure cantonale

Par jugement du 16.03.2021, admission partiel du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit de l’assuré à un quart de rente dès le 01.12.2017, une rente entière à partir du 01.03.2018, trois-quarts de rente à partir du 01.08.2018 et un quart de rente dès le 01.11.2018.

L’assuré a recouru contre le jugement. L’office AI conclut au rejet du recours. Sur invitation du Tribunal fédéral, l’OFAS a pris position le 14.06.2021 sur les questions soulevées lors du symposium Weissenstein « Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen » du 05.02.2021. Dans sa requête du 24.06.2021, l’OFSP a renoncé à prendre position. Le 30.06.2021, l’assuré s’est déterminé sur la prise de position de l’OFAS.

Par requête du 15.11.2021, l’assuré a fait parvenir la préimpression de la publication prévue dans la RSAS « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler. Sur invitation du Tribunal fédéral, l’office AI a pris position le 09.12.2021, l’OFAS le 21.12.2021 et l’OFSP le 23.12.2021. Le 14.01.2022, l’assuré a déposé une requête qualifiée de « quadruplique ».

Le Tribunal fédéral a tenu une délibération publique le 09.03.2022.

Interdiction des véritables nova – 99 LTF

Consid. 2.1
Le recours au Tribunal fédéral doit en principe être déposé dans un délai de 30 jours (art. 100 al. 1 LTF). Dans ce délai, il doit indiquer les motifs et être accompagné des moyens de preuve (art. 42 al. 1 LTF). Sauf exceptions (cf. art. 43 LTF), il n’est pas admissible de compléter la motivation du recours après l’expiration du délai (ATF 134 IV 156 consid. 1.6 ; arrêt 8C_467/2021 du 13 août 2021 consid. 1.1).

Consid. 2.2
Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l’autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF), ce qui doit être exposé plus en détail dans le recours. Les véritables nova, c’est-à-dire les faits et moyens de preuve survenus postérieurement au prononcé de la décision entreprise ou qui n’ont été produits qu’après celle-ci, ne sont pas admissibles devant le Tribunal fédéral (ATF 143 V 19 consid. 1.2 et les références). Ne sont pas concernés par l’interdiction des nova selon l’art. 99 al. 1 LTF les faits connus de tous et notoires pour le tribunal, comme par exemple la littérature spécialisée accessible à tous (arrêts 9C_224/2016 du 25 novembre 2016 consid. 2.1, non publié in : ATF 143 V 52, mais in : SVR 2017 KV n° 9 p. 39 ; 9C_647/2018 du 1er février 2019 consid. 2 ; Johanna Dormann, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n. 43 et 53 ad art. 99 LTF).

Consid. 2.3
La requête de l’assuré du 15.11.2021, déposée spontanément plus de quatre mois après la réplique, constitue dans une large mesure un complément inadmissible au mémoire de recours et, à cet égard, ne doit en principe pas être prise en considération. L’objectif principal de cette requête était la remise de l’article « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr phil Schwegler, publié entre-temps dans la RSAS 2021 p. 287 ss. Il s’agit là d’une littérature spécialisée accessible à tous, qui n’est pas concernée par l’interdiction des nova. On peut toutefois se demander si cela s’applique également aux nouveaux tableaux Niveau de compétence (NC [KN en allemand]) 1 « light » (annexes 3a et 3b) et NC 1 « light-moderate » (annexes 4a et 4b) présentés en annexe, sur lesquels se base l’article. Il n’est toutefois pas nécessaire de répondre de manière définitive à la question de savoir ce qu’il en est, comme le montrent les considérants ci-après. Les arguments de l’assuré dans sa requête qualifiée de « quadruplique » ne peuvent pas non plus être pris en considération, dans la mesure où ils constituent également un complément inadmissible au mémoire exposant les motifs du recours.

Méthode générale de comparaison des revenus

Consid. 4.1
Le 01.01.2022, la loi fédérale révisée sur l’assurance-invalidité (LAI) est entrée en vigueur (Développement continu de l’AI [DCAI] ; modification du 19.06.2020, RO 2021 705, FF 2017 2535). La décision sur laquelle se fonde l’arrêt ici attaqué a été rendue avant le 01.01.2022. Conformément aux principes généraux du droit intertemporel et des faits déterminants dans le temps (cf. notamment ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 ; 129 V 354 consid. 1 et les références), les dispositions de la LAI et celles du règlement sur l’assurance-invalidité (RAI) sont donc applicables dans la version qui était en vigueur jusqu’au 31.12.2021.

Consid. 4.2
Le tribunal cantonal a exposé à juste titre les dispositions déterminantes pour l’évaluation du droit à la rente en l’espèce (art. 28 LAI dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021), notamment celles relatives à l’incapacité de gain (art. 7 LPGA), à l’invalidité (art. 8 al. 1 LPGA en relation avec l’art. 4 al. 1 LAI) ainsi qu’à la détermination du taux d’invalidité selon la méthode générale de comparaison des revenus (art. 16 LPGA). Les explications relatives aux règles de révision applicables par analogie lors de la nouvelle demande (art. 17 al. 1 LPGA ; ATF 141 V 585 consid. 5.3 in fine et les références) sont également correctes. Il y est renvoyé.

Consid. 5.1
En ce qui concerne le moment du début de la rente, l’instance précédente a tout d’abord expliqué qu’en raison de l’incapacité de travail de 20% à prendre en compte depuis le 05.02.2015, le délai d’attente était considéré comme ouvert à cette date ; il a été rempli le 18.12.2017. Etant donné qu’au plus tôt du droit possible de la rente, l’incapacité de travail n’était que de 40% en moyenne, l’assuré avait droit à un quart de rente à partir du 01.12.2017, qui devait être augmenté à une rente entière au 01.03.2018 en application de l’art. 88a al. 2 RAI.

Pour déterminer le degré d’invalidité sur la base d’une comparaison des revenus, le tribunal cantonal s’est ensuite basé, en ce qui concerne le revenu d’invalide, sur les données issues de l’ESS 2018 publiée par l’OFS. Il a pris en compte la valeur centrale du tableau TA1_tirage_skill_level, secteur privé, total, hommes, niveau de compétence 1 de 5417 francs et a calculé – en l’adaptant au temps de travail hebdomadaire usuel de 41,7 heures et en le calculant sur une année entière – un revenu d’invalide de 67’766.67. francs pour un taux d’occupation de 100%. En tenant compte de la perte de gain de 2% à prendre en considération sur le revenu de valide ainsi que de l’abattement 10% accordée par l’office AI pour les limitations, l’instance précédente a calculé un revenu d’invalide de 23’908.09 francs pour un taux d’occupation de 40% et de 35’862.12 francs pour un taux d’occupation de 60%. Elle a constaté que les résultats des expertises mandatées par Coop Protection Juridique SA sur la question de l’accès équitable aux prestations d’invalidité, présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 et invoqués par l’assuré, ne permettaient pas de calculer le revenu d’invalide selon un autre mode. L’application concrètement demandée du quartile le plus bas [Q1] au lieu du salaire médian comme valeur de référence n’entre pas en ligne de compte en raison de la jurisprudence claire du Tribunal fédéral. S’agissant de l’abattement, la jurisprudence prévoit explicitement une déduction au maximum de 25% sur la valeur médiane en raison de l’atteinte à la santé. L’office AI a suffisamment tenu compte des caractéristiques correspondantes en appliquant une déduction de 10%. Sur la base de la comparaison entre le revenu sans invalidité et le revenu d’invalide, le tribunal cantonal a constaté une perte de gain de 44’350.60 francs ou un taux d’invalidité de 65% en chiffres arrondis à partir du 01.05.2018 et une perte de gain de 32’396.57 francs ou un taux d’invalidité de 47% en chiffres arrondis à partir du 01.08.2018, ce qui a conduit, en application de l’art. 88a al. 2 RAI, à l’octroi de la rente (avec augmentation et diminution).

Consid. 5.2
L’assuré se plaint d’une violation du droit dans la détermination du revenu d’invalide. Dans son recours, il se réfère à nouveau aux résultats de l’enquête présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 et fait valoir que les recherches les plus récentes prouvent que l’application de la valeur médiane de l’ESS pour déterminer le revenu d’invalide rend impossible un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité. La pratique judiciaire en la matière est discriminatoire, car les personnes handicapées sont systématiquement désavantagées, ce qui viole les art. 6, 8 et 14 CEDH ainsi que l’art. 8 Cst. Dans le cas concret, les conséquences du handicap sur le revenu d’invalide ne sont pas prises en compte avec un abattement de 10%. Si le calcul de ce revenu était conforme au droit, il faudrait – en plus de la déduction pour les causes physiques – partir du quartile inférieur Q1 du tableau 9 ou 10 de l’ESS 2016, hommes, niveau de compétence 1, colonne 9/travailleurs auxiliaires. Cela donnerait – indexé pour 2018 et adapté au temps de travail hebdomadaire habituel de l’entreprise de 41,7 heures – un revenu annuel de 59’196 francs pour un taux d’occupation de 100%, de 20’884.35 francs pour un taux d’occupation de 40% et de 31’327.52 francs pour un taux d’occupation de 60%. En comparaison avec le revenu sans invalidité, il en résulte à partir du 01.05.2018 une perte de gain de 47’377.34 francs, soit un taux d’invalidité de 69,4%, et à partir du 01.08. 2018 une perte de gain de 36’931.69 francs, soit un taux d’invalidité arrondi à 54%, ce qui sert de base aux prestations de rente demandées.

Dans une autre requête, l’assuré indique ensuite que les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » figurant en annexe de la contribution de la RSAS « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » confirment les conclusions scientifiques des expertises présentées lors du symposium Weissenstein et donc l’effet discriminatoire de la pratique actuelle.

Détermination du revenu d’invalide

Consid. 6
Dans son argumentation, l’assuré – en s’appuyant sur les résultats d’analyse des expertises commandées par Coop Protection Juridique SA présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 ainsi que, en complément, sur les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » mentionnés – fait valoir en premier lieu et pour l’essentiel que la jurisprudence actuelle relative à la détermination du revenu d’invalide viole le droit et est discriminatoire. Il reste à examiner ci-après s’il y a lieu de modifier cette jurisprudence.

Pour une meilleure compréhension, nous présentons tout d’abord les bases juridiques déterminantes dans le cas présent pour la détermination du degré d’invalidité ainsi que la jurisprudence actuelle relative à la détermination du revenu d’invalide :

Consid. 6.1
Conformément à l’art. 16 LPGA, pour déterminer le degré d’invalidité, on met en relation le revenu de l’activité lucrative que l’assuré aurait pu obtenir, après la survenance de l’invalidité et après avoir suivi le traitement médical et d’éventuelles mesures de réadaptation, en exerçant une activité pouvant raisonnablement être exigée de lui sur le marché équilibré du travail (revenu d’invalide) avec le revenu de l’activité lucrative qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas devenu invalide (revenu sans invalidité).

Consid. 6.2
Conformément à la jurisprudence actuelle, la détermination du revenu d’invalide contestée en l’espèce doit se fonder en premier lieu sur la situation professionnelle et lucrative dans laquelle se trouve concrètement la personne assurée. Si, après la survenance de l’invalidité, elle exerce une activité lucrative dans le cadre de laquelle – de manière cumulative – les rapports de travail particulièrement stables et que l’on peut supposer qu’elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible, et si, en outre, le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d’éléments de salaire social, le salaire effectivement réalisé est en principe considéré comme le revenu d’invalide.

En l’absence d’un tel revenu, notamment parce que la personne assurée n’a pas repris d’activité lucrative après la survenance de l’atteinte à la santé ou, en tout cas, n’a pas repris d’activité lucrative raisonnablement exigible de sa part, il est possible, selon la jurisprudence, de se référer aux salaires figurant dans les tables de l’ESS (ATF 143 V 295 consid. 2.2 ; 135 V 297 consid. 5.2). En règle générale, c’est la ligne Total qui est appliquée (consid. 5.1 de l’arrêt 9C_237/2007 du 24 août 2007, non publié dans l’ATF 133 V 545 ; arrêt 9C_206/2021 du 10 juin 2021 consid. 4.4.2). Selon la pratique, la comparaison des revenus effectuée sur la base de l’ESS doit ensuite se baser sur le groupe de tableaux A (salaires bruts standardisés) (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa), en se référant habituellement au tableau TA1_tirage_skill_level, secteur privé (ATF 126 V 75 consid. 7a ; arrêts 8C_124/2021 du 2 août 2021 consid. 4.4.1 et 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1).

Ce principe n’est toutefois pas absolu et connaît des exceptions. Conformément à la jurisprudence, il peut tout à fait se justifier de se baser sur le tableau TA7, resp. T17 (à partir de 2012), si cela permet de déterminer plus précisément le revenu d’invalide et si le secteur public est également ouvert à la personne assurée (cf. arrêts 8C_124/2021 du 2 août 2021 consid. 4.4.1 et 8C_111/2021 du 30 avril 2021 consid. 4.2.1 et les références).

Lors de l’utilisation des salaires bruts standardisés, il convient, selon la jurisprudence, de partir à chaque fois de la valeur dite centrale (médiane) (ATF 126 V 75 consid. 3b/bb ; arrêt 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1).

Consid. 6.3
Si le revenu d’invalide est déterminé sur la base de données statistiques sur les salaires, comme notamment l’ESS, la valeur de départ ainsi relevée doit, selon la jurisprudence actuelle, être éventuellement réduite. Il s’agit ainsi de tenir compte du fait que des caractéristiques personnelles et professionnelles telles que le type et l’ampleur du handicap, l’âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de séjour et le taux d’occupation peuvent avoir des répercussions sur le montant du salaire (ATF 142 V 178 consid. 1.3 ; 124 V 321 consid. 3b/aa) et que, selon les circonstances, la personne assurée ne peut exploiter la capacité de travail restante qu’avec un résultat économique inférieur à la moyenne, même sur un marché du travail équilibré (ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; 126 V 75 consid. 5b/aa i.f.). L’abattement ne doit toutefois pas être automatique. Il doit être estimé globalement, en tenant compte des circonstances du cas d’espèce, dans les limites du pouvoir d’appréciation, et ne doit pas dépasser 25% (ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; 134 V 322 consid. 5.2 ; 126 V 75 consid. 5b/bb-cc). La jurisprudence actuelle accorde notamment un abattement sur le revenu d’invalide lorsqu’une personne assurée est limitée dans ses capacités, même dans le cadre d’une activité non qualifiée physiquement légère. D’éventuelles limitations liées à la santé déjà comprises dans l’évaluation médicale de la capacité de travail ne doivent pas être prises en compte une seconde fois dans l’appréciation de l’abattement, conduisant sinon à une double prise en compte du même facteur (sur l’ensemble : ATF 146 V 16 consid. 4.1 s. et les références).

Consid. 6.4
Enfin, la jurisprudence actuelle tient également compte, lors de l’évaluation de l’invalidité selon l’art. 16 LPGA, du fait qu’une personne assurée percevait un revenu nettement inférieur à la moyenne dans l’activité qu’elle exerçait lorsqu’elle était en bonne santé, et ce pour des raisons étrangères à l’invalidité (p. ex. faible niveau de formation scolaire, absence de formation professionnelle, connaissances insuffisantes de l’allemand, possibilités d’embauche limitées en raison du statut de saisonnier), pour autant qu’il n’existe aucun indice permettant de penser qu’elle ne désirait pas s’en contenter délibérément. Cela permet de respecter le principe selon lequel les pertes de salaire dues à des facteurs étrangers à l’invalidité ne doivent pas être prises en compte, ou alors d’égale manière pour les deux revenus à comparer (ATF 141 V 1 consid. 5.4 et les références). En pratique, le parallélisme peut être effectué soit au regard du revenu sans invalidité en augmentant de manière appropriée le revenu effectivement réalisé ou en se référant aux données statistiques, soit au regard du revenu d’invalide en réduisant de manière appropriée la valeur statistique (ATF 134 V 322 consid. 4.1 et les références). Selon la jurisprudence actuelle, il ne faut toutefois intervenir que si le revenu sans invalidité est inférieur de plus de 5% par rapport au revenu médian usuel dans la branche, le parallélisme ne devant être effectué que dans la mesure où l’écart en pour cent dépasse la valeur limite de pertinence de 5% (cf. ATF 135 V 297 consid. 6.1 et les références).

Consid. 6.5
L’application correcte de l’ESS, notamment le choix du tableau ainsi que le recours au niveau déterminant (niveau de compétence ou d’exigence), est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement. En revanche, l’existence de conditions concrètement nécessaires, telles qu’une formation spécifique et d’autres qualifications, déterminante pour le choix d’un tableau donné de l’ESS, relève de l’établissement des faits. De même, l’utilisation des chiffres du tableau déterminant de l’ESS sur la base de ces éléments est une question de faits (ATF 143 V 295 consid. 2.4 et les références).

Savoir s’il convient de procéder à un abattement sur le salaire statistique, qu’il soit justifié par les limitations fonctionnelles ou par un autre motif, est une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement. En revanche, l’étendue de l’abattement (indiqué dans le cas concret) est une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit (ATF 146 V 16 consid. 4.2 et les références).

Consid. 6.6
Après avoir exposé les bases juridiques applicables au cas d’espèce, il convient de souligner qu’en raison du système de rentes linéaire – introduit par la révision de la LAI et du RAI entrée en vigueur le 01.01.2022 –, la détermination du degré d’invalidité au pourcentage près a désormais une grande importances, contrairement au système de l’échelonnement des rentes prévus jusqu’ici par l’art. 28 al. 2 LAI. L’art. 28a al. 1 LAI délègue désormais au Conseil fédéral la compétence de définir par voie d’ordonnance les règles et les critères de détermination du revenu avec et sans invalidité (p. ex. quand il faut se baser sur les valeurs réelles et quand il faut se baser sur les salaires statistiques ou quelle table doit être appliquée), qui reposaient jusqu’à présent en grande partie sur la jurisprudence. De même, le Conseil fédéral procède aux corrections découlant de la jurisprudence pour ces revenus (p. ex. critères à prendre en compte pour une déduction en raison du handicap et montant de la déduction correspondante). Il s’agit notamment de limiter la marge d’interprétation des offices AI et des tribunaux cantonaux, de garantir une unité de doctrine dans toute la Suisse et d’éviter autant que possible les litiges portés devant les tribunaux à propos de l’évaluation de l’invalidité (cf. message concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité [Développement continu de l’AI] du 15 février 2017, FF 2017 2363, en particulier 2493 et 2549 [en allemand : FF 2017 2535, en particulier 2668 et 2725]).

Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

Consid. 7
Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, lesquels, sous l’angle de la sécurité du droit, doivent être d’autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne. Un changement ne se justifie que lorsque la solution nouvelle procède d’une meilleure compréhension du but de la loi, repose sur des circonstances de fait modifiées, ou répond à l’évolution des conceptions juridiques (ATF 147 V 342 consid. 5.5.1 ; 146 I 105 consid. 5.2.2 ; 145 V 50 consid. 4.3.1 ; 141 II 297 consid. 5.5.1 ; 140 V 538 consid. 4.5 et les références).

Consid. 8.1
En ce qui concerne les motifs d’un changement de jurisprudence, le recours s’appuie pour l’essentiel sur l’expertise statistique « Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung » du bureau BASS du 8 janvier 2021 (auteurs : Jürg Guggisberg, Markus Schärrer, Céline Gerber et Severin Bischof ; ci-après: expertise BASS) ainsi que sur l’avis de droit « Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung » du 22 janvier 2021 (ci-après : avis de droit) et ses conclusions « Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen. Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten ‘Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung’ » du 27 janvier 2021 (ci-après : conclusions de l’avis de droit), tous deux rédigés par Prof. Dr. iur. Gächter, Dr. iur. Egli, Dr. iur. Meier et Dr. iur. Filippo. Ces derniers résultats de recherche – selon l’assuré – démontrent que l’application de la valeur médiane de l’ESS rend impossible un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité et que la pratique des tribunaux place systématiquement les personnes handicapées dans une situation moins favorable et qu’elle est donc discriminatoire.

Consid. 8.1.1
Ainsi, il ressort de l’expertise BASS du 8 janvier 2021 que les personnes souffrant de problèmes durables à la santé perçoivent des salaires significativement plus bas que les personnes en bonne santé. Les salaires médians des tableaux de l’ESS reflètent largement les salaires des personnes en bonne santé. Le salaire médian des tableaux comme référence pour le revenu des invalides est fictif dans la mesure où il n’est effectivement atteint que par une minorité des personnes concernées. Enfin, des facteurs importants liés au salaire qui ne sont pas pris en compte pourraient réduire massivement les chances de certaines personnes concernées d’atteindre un salaire médian. La seule prise en compte du niveau de compétence ne suffit pas à déterminer le niveau de salaire.

Consid. 8.1.2
Les experts ayant participé à l’avis de droit du 22 janvier 2021 et aux conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 s’accordent ensuite sur dix thèses selon lesquelles la pratique judiciaire actuelle empêche un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité (rentes et mesures de réadaptation) :

« 1. La notion de « marché du travail équilibré » a été insidieusement renforcée par la pratique administrative et judiciaire pour devenir une considération largement fictive, qui ne tient plus compte des changements durables de la situation réelle du marché du travail au détriment des assurés.

La question de savoir si la capacité de travail attestée par le médecin peut être utilisée sur le marché du travail (équilibré) ne peut être qu’affirmative ou négative. Les circonstances concrètes du cas d’espèce ne peuvent être prises en compte que dans le cadre d’une réglementation efficace des cas de rigueur, ce qui n’est jusqu’à présent pas suffisamment appliqué dans la pratique administrative et judiciaire.
L’évaluation de la capacité de travail à partir de l’âge de 60 ans ou pour des profils de travail qui n’existent que si l’employeur fait preuve de complaisance sociale (« emplois de niche ») est éloignée de la réalité et n’est pas acceptable pour les assurés.
Si l’on recourt à des données statistiques sur les salaires (ESS) pour déterminer le revenu d’invalide, ces valeurs moyennes et médianes doivent être adaptées au cas particulier. Dans la pratique administrative et judiciaire actuelle, il existe à cet effet plus d’une douzaine de caractéristiques dont il est régulièrement tenu compte par une déduction de 5 à 25% du salaire indiqué dans le tableau. La suppression (presque) totale de l’abattement sur le salaire statistique, prévue par la révision de l’AI (Développement continu de l’AI), entraînerait par conséquent un durcissement massif de la pratique en matière de rentes.
La pratique administrative et judiciaire relative à l’abattement sur le salaire statistique est tentaculaire et incohérente, ce qui rend très difficile une application juridiquement équitable et sûre des caractéristiques pertinentes pour la déduction.
L’exercice du pouvoir d’appréciation en matière d’abattement se heurte à des limites en raison des dispositions juridiques très vagues et n’est en outre soumis qu’à un contrôle judiciaire limité.
Les données salariales de l’ESS utilisées englobent donc également un grand nombre de profils de postes inadaptés, qui ont tendance à être rémunérés plus fortement en raison de la pénibilité physique du travail, ce qui conduit à un revenu hypothétique d’invalide surestimé et donc à un degré d’AI plus faible.
Les données salariales de l’ESS reposent sur les revenus de personnes en bonne santé. Or, il est possible de démontrer statistiquement que les personnes atteintes dans leur santé gagnent entre 10 et 15% de moins que les personnes en bonne santé exerçant la même activité.
Le droit à des mesures professionnelles de l’AI – en premier lieu le reclassement – dépend de la perte de gain à laquelle on peut s’attendre, raison pour laquelle des salaires statistiques de l’ESS trop élevés (cf. thèses 7 et 8) se révèlent également être un obstacle au mandat de réadaptation de l’assurance-invalidité.
Selon le Tribunal fédéral, l’utilisation des tables ESS existantes ne devrait être qu’une solution transitoire en raison de divers défauts. Dans le cadre du Développement continu de l’AI, ces défauts risquent d’être cimentés et renforcés à long terme, risquant de réduire encore davantage l’évaluation de l’invalidité à une fiction. »

Consid. 8.1.3
Comme solution pour un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité, les experts proposent, dans un premier temps, de se baser immédiatement sur le quartile le plus bas (salaire Q1). La deuxième étape consiste à élaborer des barèmes sur la base de profils d’exigence ou d’activités appropriées et à fixer temporairement des abattements clairs et réalistes applicables immédiatement. Dans un troisième temps, il conviendrait d’exploiter les potentiels de l’ESS (différenciations par branche économique, région, formation, âge, etc.) et d’autoriser immédiatement – c’est-à-dire dans le cadre du Développement continu de l’AI – des abattements temporaires dans les tableaux pour les facteurs susceptibles de réduire le salaire en cas de changement de poste pour des raisons de santé.

Consid. 8.2
L’assuré fait en outre remarquer que la Prof. em. Riemer-Kafka et al. sont parvenus à la même conclusion dans une contribution (Invalideneinkommen Tabellenlöhne, in: Jusletter vom 22. März 2021). Dans cette contribution, les auteurs sont également partis du principe que les valeurs médianes de l’ESS pour les personnes atteintes dans leur santé se situaient en dehors de la réalité et que les tables de l’ESS se concentraient sur les personnes en pleine possession de leurs moyens. Il serait nécessaire d’affiner les tables de l’ESS et d’appliquer de manière plus différenciée les abattements liés à l’état de santé aux circonstances réelles, dans le but d’obtenir une égalité de traitement lors de l’évaluation du degré d’invalidité. La pratique actuelle du Tribunal fédéral s’éloigne de cette réalité et conduit à une inégalité de traitement. Le niveau de compétences 1 comprend de nombreuses activités physiques généralement pénibles qui ne peuvent habituellement plus être exigées des assurés concernés. Les personnes atteintes dans leur santé ne sont en outre pas géographiquement mobiles, raison pour laquelle la référence à l’ESS pour l’ensemble de la Suisse sans différenciation régionale du salaire n’est pas appropriée pour ces personnes. Une possibilité d’évaluation différenciée du degré d’invalidité serait de prendre en compte les valeurs quartiles de l’ESS. Une autre solution consisterait à appliquer des barèmes en fonction de la profession ou de la formation, ou encore des barèmes conformes à l’invalidité.

Consid. 8.3
Enfin, dans son mémoire complémentaire du 15.11.2021, l’assuré renvoie à l’article « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn ». Il fait notamment valoir que les nouvelles tables KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » mentionnées dans l’annexe relative à l’ESS TA1_tirage_skill_level corroborent les conclusions scientifiques des expertises présentées lors du symposium Weissenstein et donc l’effet discriminatoire de la pratique actuelle. Ainsi, dans le tableau TA1, après élimination des facteurs de distorsion et des activités physiquement pénibles, on constate des salaires médians plus bas, en particulier pour les hommes. La différence de salaire ainsi calculée entre le KN 1 et le KN1 « light-moderate » est d’environ 5 %, et même de 16 % par rapport au KN1 « light ».

Consid. 9.1
La détermination du degré d’invalidité est réglée par l’art. 16 LPGA et donc, dans les grandes lignes, par la loi. Sur la base de cette disposition (en relation avec l’art. 7 al. 1 LPGA), le point de référence pour l’évaluation de l’invalidité dans le domaine de l’activité lucrative est le marché du travail supposé équilibré (ATF 147 V 124 consid. 6.2), contrairement au marché du travail effectif. Le fait de se référer au marché du travail équilibré selon l’art. 16 LPGA sert également à délimiter le domaine des prestations de l’assurance-invalidité de celui de l’assurance-chômage (ATF 141 V 351 consid. 5.2). Le marché du travail équilibré est une notion théorique et abstraite. Elle ne tient pas compte de la situation concrète du marché du travail, englobe également, en période de difficultés économiques, des offres d’emploi effectivement inexistantes et fait abstraction de l’absence ou de la diminution des chances des personnes atteintes dans leur santé de trouver effectivement un emploi convenable et acceptable. Il englobe d’une part un certain équilibre entre l’offre et la demande d’emploi ; d’autre part, il désigne un marché du travail qui, de par sa structure, laisse ouvert un éventail de postes différents (ATF 134 V 64 consid. 4.2.1 avec référence ; 110 V 273 consid. 4b ; cf. arrêt 8C_131/2019 du 26 juin 2019 consid. 4.2.2). Le marché du travail équilibré comprend également les emplois dits de niche, c’est-à-dire les offres d’emploi et de travail pour lesquelles les personnes handicapées peuvent compter sur une certaine obligeance de la part de l’employeur. On ne peut toutefois pas parler d’opportunité de travail lorsque l’activité raisonnablement exigible n’est possible que sous une forme si limitée qu’elle est pratiquement inconnue sur le marché équilibré du travail ou qu’elle n’est possible qu’avec la complaisance irréaliste d’un employeur moyen et que la recherche d’un emploi correspondant semble donc d’emblée exclue (SVR 2021 IV n° 26 p. 80, 8C_416/2020 E. 4 ; cf. Christoph Frey/Nathalie Lang, in : Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 72 ad art. 16 LPGA).

Avec le concept d’un marché du travail équilibré, le législateur part donc du principe que même les personnes atteintes dans leur santé ont accès à un emploi correspondant à leurs capacités (restantes). Même si l’éventail des offres d’emploi et de travail s’est modifié au cours des dernières décennies, notamment en raison de la désindustrialisation et des mutations structurelles, il n’est pas permis de s’écarter du concept de marché du travail équilibré prescrit par la loi en se référant à des possibilités d’emploi ou à des conditions concrètes du marché du travail. Dans cette mesure, la critique des experts mentionnée au considérant 8.1.2 (thèse 1), selon laquelle la notion de marché du travail équilibré a été insidieusement renforcée par la pratique administrative et judiciaire pour devenir une considération largement fictive, ne peut pas constituer un motif de modification de la jurisprudence.

Consid. 9.2
Jusqu’à présent, la détermination des revenus de l’activité lucrative sur lesquels se fonde la comparaison des revenus prévue à l’art. 16 LPGA (revenus sans invalidité et d’invalide) n’était pas réglée par la loi. La jurisprudence exposée aux considérants 6.2 à 6.5 s’est formée et développée au fil des ans.

Consid. 9.2.1
Conformément à la jurisprudence actuelle, on se base en premier lieu sur la situation professionnelle concrète, en ce sens que la détermination du revenu sans invalidité se fonde sur le gain réalisé dans l’activité exercée jusqu’alors et que celle du revenu d’invalide se base sur la situation professionnelle et lucrative dans laquelle se trouve la personne assurée après la survenance de l’invalidité.

S’il n’est pas possible de déterminer le revenu sans invalidité et/ou d’invalide selon les circonstances du cas d’espèce, on se base subsidiairement sur les statistiques salariales, en règle générale sur les salaires des tables de l’ESS. Dans ce sens, l’utilisation des ESS dans le cadre de l’évaluation de l’invalidité selon l’art. 16 LPGA est, selon une jurisprudence constante, l’ultima ratio (cf. ATF 142 V 178 consid. 2.5.7 et les références) et n’est en principe pas contestée. Les ESS reposent sur une enquête menée tous les deux ans auprès des entreprises en Suisse ; elles s’appuient donc sur des données complètes et concrètes du marché effectif du travail et reflètent l’ensemble des salaires en Suisse.

Lorsque le Tribunal fédéral utilise les salaires bruts standardisés de l’ESS, il se base sur la valeur dite centrale (médiane), ce qui signifie qu’une moitié des salariés gagne moins et l’autre moitié gagne plus. En règle générale, le salaire médian est inférieur à la moyenne arithmétique (« salaire moyen ») dans la répartition des salaires (revenus) et, en comparaison, il est relativement peu sensible [statistiquement parlant] à la prise en compte de valeurs extrêmes (salaires très bas ou très élevés) (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa et la référence ; arrêt 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1). Ce revenu médian peut donc en principe servir de valeur de référence pour déterminer le revenu d’invalide sur un marché du travail équilibré, en partant du principe que les personnes atteintes dans leur santé ont également accès à un emploi correspondant à leurs capacités (restantes).

Consid. 9.2.2
Afin de tenir compte du fait qu’une personne atteinte dans sa santé ne peut, dans certaines circonstances, mettre à profit sa capacité de travail résiduelle qu’avec un résultat économique inférieur à la moyenne, même sur un marché du travail équilibré, la jurisprudence actuelle accorde, lors de la détermination du revenu d’invalide basé sur les données statistiques, la possibilité d’un abattement allant jusqu’à 25%. Cette déduction permet de tenir compte des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier qui justifient une réduction du salaire médian.

L’abattement revêt une importance primordiale en tant qu’instrument de correction lors de la fixation d’un revenu d’invalide aussi concret que possible – ce que reconnaissent également les experts dans l’avis de droit du 22 janvier 2021 (p. 181, n. 687) et dans les conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 (p. 33, n. 93). Le Tribunal fédéral est et a toujours été conscient du fait que l’ESS recense des revenus effectivement réalisés par des personnes le plus souvent non handicapées (ATF 139 V 592 consid. 7.4).

L’expertise BASS n’apporte donc rien de nouveau en ce qui concerne la constatation que l’ESS contient principalement des revenus de personnes en bonne santé. Il met toutefois en évidence les dimensions quantitatives de l’écart des salaires des personnes atteintes dans leur santé et favorise la prise en compte du quartile inférieur Q1 plutôt que de la valeur centrale ou médiane. Jusqu’à présent, le Tribunal fédéral a explicitement refusé – en se référant à la possibilité d’un abattement en raison du handicap – de se baser sur le quartile inférieur Q1 de la valeur statistique au lieu du salaire médian ESS tant pour compenser les pertes liées au handicap que pour tenir compte des différences salariales régionales (arrêt 8C_190/2019 du 12 février 2020 consid. 4.1 et les références).

Outre l’abattement sur le salaire statistique, le parallélisme, en tant qu’autre instrument de correction, poursuit également le but de tenir compte du cas particulier lors de la comparaison des revenus par rapport à une considération standardisée. Dans la mesure où l’assuré fait valoir, en se référant à la critique des experts mentionnée au consid. 8.1.2 ci-dessus (thèses 5 et 6), que la pratique des tribunaux, notamment en matière d’abattement, est excessive et incohérente, il convient d’objecter que le taux de l’abattement indiqué dans le cas concret constitue une question d’appréciation et ne peut être corrigé en dernière instance qu’en cas d’excès positif ou négatif de son pouvoir d’appréciation ou en abusant de celui-ci (cf. consid. 6.5 ci-dessus).

Dans la mesure où la jurisprudence du Tribunal fédéral ne permet pas de déduire quelle déduction est appropriée pour quelles caractéristiques dans un cas concret, elle démontre simplement – mais toujours – si une certaine déduction constitue ou non une erreur de droit dans l’exercice du pouvoir d’appréciation.

Consid. 9.2.3
En résumé, pour déterminer le degré d’invalidité de la manière la plus réaliste possible au moyen d’une comparaison des revenus au sens de l’art. 16 LPGA, la jurisprudence actuelle s’oriente subsidiairement, en l’absence de données salariales concrètes, sur les valeurs centrales ou médianes de l’ESS, qui reflètent un marché du travail équilibré. Les possibilités de déduction sur le salaire statistique et de parallélisation constituent des instruments de correction pour une prise en compte adaptée au cas individuel par rapport à une prise en compte standardisée.

La question de savoir dans quelle mesure la détermination du revenu d’invalide sur la base des valeurs médianes de l’ESS, éventuellement corrigées par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire, n’a pas été soulevée de manière étayée dans le recours et n’apparaît pas clairement au regard des arguments avancés par l’assuré. Il ne ressort pas non plus de l’expertise BASS du 8 janvier 2021, ni de l’expertise juridique du 22 janvier 2021, ni des conclusions de l’expertise juridique du 27 janvier 2021, que le fait de partir de la valeur médiane, éventuellement corrigée par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire. Au contraire, les experts dans l’avis de droit et dans les conclusions de l’avis de droit soulignent eux-mêmes l’importance primordiale de l’abattement en tant qu’instrument de correction pour la fixation d’un revenu d’invalide aussi correct que possible. A cet égard, il convient de relever que, d’une part, le salaire médian est en partie atteint par des personnes atteintes dans leur santé et que, d’autre part, les instruments de correction actuels, notamment la possibilité de réduire jusqu’à 25% la valeur médiane, permettent de déterminer un revenu d’invalide inférieur au quartile inférieur Q1.

Il n’y a donc pas de motifs sérieux et objectifs pour modifier la jurisprudence relative au revenu d’invalide déterminé sur la base de données statistiques. On ne peut notamment pas partir du principe que le fait de se baser sur le quartile inférieur Q1 au lieu de la valeur médiane correspond à une meilleure compréhension du but de la loi, à une modification des circonstances de fait ou à l’évolution des conceptions juridiques, comme cela serait nécessaire pour un changement de jurisprudence.

Ce constat est illustré par l’assurance-accidents, dans laquelle le degré d’invalidité est également déterminé selon l’art. 16 LPGA. Le Tribunal fédéral part du principe de l’uniformité de la notion d’invalidité (ATF 133 V 549 consid. 6.1 ; cf. Christoph Frey/Nathalie Lang, op. cit., n. 2, 5 et 79 concernant l’art. 16 LPGA). Se baser sur le quartile inférieur Q1 plutôt que sur la valeur médiane pour déterminer le revenu d’invalide d’un assuré victime d’un accident qui ne peut plus exercer son activité habituelle aurait pour conséquence l’attribution fréquente d’une rente d’invalidité de l’assurance-accidents – étant donné qu’un degré d’invalidité de 10% est déjà déterminant pour l’octroi d’une rente (art. 18 al. 1 LAA). Dans ce contexte, on est surpris que l’OFSP ait renoncé à prendre position sur le recours [Vernehmlassung], faute d’être concerné.

Consid. 9.2.4
Enfin, même si les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » relatifs à l’ESS TA1_tirage_skill_level, mentionnés dans l’annexe de la revue RSAS précitée, n’étaient pas qualifiés de véritables nova (cf. consid. 2.2 et 2.3 ci-dessus), ils ne constituent pas non plus un motif sérieux et objectif pour modifier la jurisprudence relative au revenu d’invalide déterminé sur la base de données statistiques. On peut se référer dans une large mesure au considérant précédent. Dans son mémoire complémentaire, l’assuré ne démontre pas non plus en quoi le calcul du revenu d’invalide sur la base des valeurs médianes du tableau TA1_tirage_skill_level de l’ESS, éventuellement corrigées par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire. Se contenter de renvoyer à de nouveaux tableaux avec des valeurs médianes corrigées ne suffit pas à cet effet, d’autant plus que les écarts allégués de 5% pour le tableau KN 1 « light-moderate » et de 16 % pour le KN 1 « light » peuvent être pris en compte avec les instruments de correction actuels, notamment avec la possibilité d’une déduction de la valeur médiane pouvant atteindre 25%.

En outre, le salaire médian selon le tableau TA1_tirage_skill_level est également atteint par des personnes atteintes dans leur santé – comme mentionné ci-dessus – et n’est pas une valeur fantaisiste. Les auteurs de la contribution parlent, à propos des deux nouveaux tableaux, d’un instrument développé sur une base scientifique et interdisciplinaire qui devrait contribuer à la discussion sur le développement de salaires comparatifs plus conformes à l’invalidité, qui pourrait peut-être même convaincre les instances chargées d’appliquer le droit et qui pourrait être utilisé dans la pratique dans l’intérêt d’une plus grande justice et d’un traitement équitable (RSAS 2021 p. 295).

Dans leurs prises de position, l’OFAS et l’OFSP indiquent que le Conseil fédéral a reconnu la nécessité d’agir dans ce sens et qu’il a chargé l’OFAS, dans le cadre du Développement continu de l’AI, d’examiner s’il était possible de développer des bases de calcul spécifiquement adaptées à l’assurance-invalidité. Dans le cadre de cet examen, l’OFAS tiendra bien entendu compte de l’analyse du bureau BASS, de l’avis de droit du Prof. Dr. iur. Gächter et al. ainsi que de l’étude de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler. Selon l’OFAS, il convient de noter que les corrections proposées, notamment pour la dernière étude mentionnée, se concentrent sur les personnes assurées souffrant de troubles physiques. L’accent des nouvelles bases de calcul pour les salaires statistiques est donc mis sur l’élimination des activités qui représentent une (lourde) charge physique. Il convient toutefois de noter que, dans l’assurance-invalidité, près de la moitié des bénéficiaires de rentes souffrent de troubles psychiques à l’origine de leur incapacité de gain et que les travaux physiques pénibles demeurent en soi exigibles pour ces assurés. Selon l’OFAS, il conviendra donc d’examiner entre autres comment la solution proposée se répercutera sur l’ensemble des assurés, également sous l’angle de l’égalité de traitement, si elle est compatible avec le concept d’un marché du travail équilibré, comment elle devrait être coordonnée avec les instruments de correction actuels et, enfin, si et comment elle s’intègre dans la structure de l’évaluation de l’invalidité selon le Développement continu de l’AI. Pour ce faire, il faudrait analyser et développer d’éventuels nouveaux tableaux en tenant compte du cadre légal, des conséquences financières et des répercussions sur les autres assurances sociales.

En l’état actuel des choses, on ne peut donc pas partir du principe que le fait de se baser sur les valeurs médianes corrigées des nouveaux tableaux au lieu de la valeur médiane actuelle du tableau TA1_tirage_skill_level correspond à une meilleure compréhension du but de la loi, à une modification des circonstances de fait ou à l’évolution des conceptions juridiques.

Consid. 9.2.5
En résumé, à l’aune de ce qui précède, les conditions d’une modification de la jurisprudence ne sont pas remplies. On ne peut toutefois pas en déduire que la jurisprudence ne peut pas évoluer – notamment sous une situation juridique révisée – puisque le Tribunal fédéral a déjà constaté que des démarches étaient en cours en vue d’un setting plus précis concernant l’utilisation de l’ESS dans l’assurance-invalidité (ATF 142 V 178 consid. 2.5.8.1). Dans ce sens, l’examen de tableaux plus différenciés pour déterminer notamment le revenu d’invalide sur la base de valeurs statistiques constitue un pas dans la bonne direction. Il convient de saluer le fait que, comme le mentionne l’OFAS, les relevés et les analyses de l’expertise BASS du 8 janvier 2021, de l’avis de droit du 22 janvier 2021, des conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 ainsi que de la contribution de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler publiée dans la RSAS doivent dans ce cadre être pris en considération.

Consid. 9.3
Enfin, une modification de la jurisprudence n’est pas non plus opportune compte tenu de la révision de la LAI et du RAI entrée en vigueur le 01.01.2022. Même si la situation juridique concernant la détermination du revenu d’invalide des personnes atteintes dans leur santé peut ne pas être satisfaisante en tous points, il convient de constater que la critique fondamentale formulée dans l’avis de droit du 22 janvier 2021 et dans les conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 est essentiellement dirigée contre certaines parties de la révision de l’AI (Développement continu de l’AI). Les enquêtes et analyses correspondantes seront intégrées – tout comme celles contenues dans la contribution de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler – dans l’examen du développement de bases de calcul spécifiquement adaptées à l’assurance-invalidité qui doit être effectué dans le cadre du Développement continu de l’AI (cf. consid. 9.2.4 ci-dessus).

Il n’est pas possible dans le cadre de la présente procédure de se pencher plus en détail sur la révision entrée en vigueur le 01.01.2022, étant donné que le présent cas doit être tranché selon l’ancien droit. Dans la mesure où la critique porte sur la jurisprudence actuelle, il n’est pas indiqué de la modifier, notamment au vu de la durée d’application limitée par la révision entrée en vigueur entre-temps.

Consid. 10 [non publié aux ATF 148 V 174]
Les conditions d’un changement de jurisprudence n’étant pas remplies, il reste à examiner si l’instance cantonale a violé le droit fédéral en déterminant le revenu d’invalide de l’assuré.

Consid. 10.1 [non publié aux ATF 148 V 174]
Le fait de se référer à l’ESS n’est pas contesté. Dans la mesure où l’assuré fait valoir un revenu d’invalide en tant que travailleur non-qualifié, niveau de compétence 1, quartile inférieur Q1 selon le tableau 9 ou 10 de l’ESS, il ne soulève pas de griefs concrets à l’encontre du tableau TA1_tirage_skill_level utilisé par l’instance cantonale, mais à l’encontre de l’utilisation de la valeur médiane qui y est indiquée. Le fait de se référer au tableau TA1_tirage_skill_level, à la ligne « Total » et à la valeur centrale (médiane) correspond toutefois à la jurisprudence. Selon les considérations ci-dessus, il n’y a aucune raison de s’en écarter et de se baser sur le quartile inférieur Q1.

Consid. 10.2 [non publié aux ATF 148 V 174]
L’assuré fait valoir que l’abattement de 10% ne tient pas suffisamment compte des conséquences du handicap sur le revenu d’invalide ; en plus de la déduction, il faudrait se baser sur le quartile inférieur Q1. Il ressort du consid. 10.1 ci-dessus qu’il ne faut pas se baser sur le quartile Q1. L’étendue de l’abattement (indiqué dans le cas concret) est une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit (cf. consid. 6.5 ci-dessus).

Le tribunal cantonal a confirmé l’abattement de 10% retenu par l’office AI en raison des limitations fonctionnelles. Il a expliqué que la limitation du port de charges avec la main droite dominante, l’interdiction de monter sur des échelles et des échafaudages ainsi que d’utiliser des machines dangereuses, la recommandation d’éviter les contacts sociaux continus et le fait que le port de charges très légères devait être alterné avaient déjà été pris en compte lors de la description de l’activité encore exigible et n’imposaient pas de limitations supplémentaires dans le cadre d’une activité adaptée.

Sa structure simple et son QI de 61 ont été pris en compte dans l’évaluation neuropsychologique et ont conduit, dans l’évaluation globale de l’incapacité de travail, à une prise en compte partiellement cumulative des différentes limitations dans les différentes disciplines médicales, raison pour laquelle une prise en compte supplémentaire est également exclue ici.

La présence maximale de cinq à huit heures ne change en rien le rendement de 40 ou 60% pour un taux d’occupation de 100%, raison pour laquelle l’office AI n’a, à juste titre, pas tenu compte d’un abattement en raison d’une activité à temps partiel.

Enfin, l’âge de l’assuré ne constitue pas un motif supplémentaire d’abattement. La situation actuelle due au Covid-19 n’est pas un motif pour s’écarter temporairement du marché du travail équilibré.

Consid. 10.3 [non publié aux ATF 148 V 174]
En résumé, les arguments avancés dans le recours ne font pas apparaître l’arrêt attaqué comme arbitraire ou contraire d’une autre manière au droit fédéral.

Le TF rejette le recours de l’assuré.

Arrêt 8C_256/2021 consultable ici

ATF 148 V 174 consultable ici

Proposition de citation : 148 V 174 – Détermination du revenu d’invalide, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2022/04/8c_256-2021-148-v-174)

Assurance-vieillesse AVS, Jurisprudence

9C_779/2020 (f) du 07.05.2021 – Cotisations sociales – Responsabilité des organes de l’employeur / 52 LAVS / Homme de paille – Négligence qualifiée de grave

4 avril 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_779/2020 (f) du 07.05.2021

Consultable ici

Cotisations sociales – Responsabilité des organes de l’employeur / 52 LAVS

Homme de paille – Négligence qualifiée de grave

Pluralité de responsables – Relation de causalité entre le comportement du coresponsable solidaire et le dommage

Selon le Registre du commerce de Genève, A.__, C.__, A.B.__ et B.B.__ étaient administrateurs de la société D.__ SA, les deux premiers cités depuis le 17.09.2010 et le couple A.B.__ et B.B.__ depuis le 14.04.2009. La société était affiliée en tant qu’employeur pour le paiement des cotisations en matière AVS/AI/APG/AC, d’allocations familiales de droit cantonal (AF) et d’allocations cantonales en cas de maternité (AMat) auprès d’une caisse de compensation. D.__ SA a été déclarée en faillite le 26.11.2015.

La société n’ayant pas payé la totalité des cotisations sociales pour la période de janvier 2014 à mai 2015, la caisse de compensation a produit sa créance dans la faillite. N’ayant pas été désintéressée, elle a, par décisions séparées du 27.02.2018, réclamé réparation de son dommage aux quatre administrateurs. Le 08.03.2018, elle a rendu une décision de sursis au paiement en faveur de A.__ jusqu’au 28.02.2019 portant sur la part pénale des cotisations sociales.

Saisie d’une opposition par le prénommé, la caisse de compensation l’a rejetée et réclamé le paiement du montant de son dommage, fixé à 124’120 fr. 75, correspondant aux cotisations sociales paritaires AVS/AI/APG/AC et assurance-maternité impayées des périodes de janvier, juin à décembre 2014 et de janvier à mai 2015, ainsi qu’aux cotisations dues au régime des allocations familiales de juin à décembre 2014 et de janvier à mai 2015, y compris les frais et intérêts moratoires (décision sur opposition du 12.09.2019).

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1056/2020 – consultable ici)

Les juges cantonaux ont considéré que la caisse de compensation jouissait d’un concours d’actions, de sorte qu’elle pouvait rechercher tous ses débiteurs, quelques-uns ou un seul d’entre eux, à son choix. Il était donc loisible à la caisse de compensation d’agir uniquement contre A.__.

La juridiction cantonale a retenu que A.__ avait commis une négligence qui devait, sous l’angle de l’art. 52 LAVS, être qualifiée de grave. Elle a considéré qu’en sa qualité d’organe formel de la société, il ne pouvait pas se contenter des seules informations qui lui étaient communiquées épisodiquement par les autres administrateurs, notamment par les époux A.B.__ et B.B.__. En conservant formellement un mandat d’administrateur qu’il n’assumait pas dans les faits, A.__ avait occupé une situation comparable à celle d’un homme de paille qui se serait déclaré prêt à assumer ou à conserver un mandat d’administrateur d’une société anonyme, tout en sachant qu’il ne pourra (ou ne voudra) pas le remplir consciencieusement, et a violé, en cela, son obligation de diligence. S’il était incapable de remplir son mandat d’administrateur, A.__ aurait dû démissionner sans délai, et à cette fin, requérir au besoin l’assistance d’un tiers. La passivité de A.__ avait été en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. Les juges cantonaux ont relevé qu’il n’existait cependant pas de base légale suffisante pour rechercher les employeurs ou leurs organes pour le dommage résultant du défaut de paiement des cotisations dues en vertu de la LAMat.

Par jugement du 10.11.2020, admission très partielle du recours par le tribunal cantonal (nouveau calcul du dommage excluant les cotisations impayées découlant de la loi cantonale genevoise du 21 avril 2005 instituant une assurance en cas de maternité et d’adoption)

Le comportement d’un organe responsable peut, le cas échéant, libérer son coresponsable solidaire s’il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement de ce dernier et le dommage (arrêt H 207/06 du 19 juillet 2007 consid. 4.2.2, SVR 2008 AHV 5 n° 13; ATF 112 II 138 consid. 4a; voir aussi arrêt 9C_538/2019 du 19 juin 2020 consid. 6.1). La jurisprudence se montre stricte à cet égard. Elle précise qu’une limitation (et, a fortiori, une libération) de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d’un tiers ne doit être admise qu’avec la plus grande retenue si l’on veut éviter que la protection du lésé que vise, d’après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire (arrêts H 225/04 du 29 novembre 2005 consid. 7; H 156/99 du 20 mars 2000 consid. 5; cf. ATF 127 III 257 consid. 6b; 112 II 138 consid. 4a).

Selon les faits constatés par la juridiction cantonale, A.__ a conservé, pendant plusieurs années, un mandat d’administrateur qu’il n’assumait pas dans les faits. En n’exerçant aucune surveillance sur les personnes chargées de la gestion courante des affaires de la société, A.__ a donc commis une négligence qui doit, sous l’angle de l’art. 52 LAVS, être qualifiée de grave (ATF 132 III 523 consid. 4.6; 112 V 3 consid. 2b). La passivité de A.__ est, de surcroît, en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. A l’inverse de ce qu’il soutient, les autres circonstances qui ont concouru au dommage, notamment le fait que les époux A.B.__ et B.B.__ prenaient seuls, selon lui, toutes les décisions relatives à la marche des affaires de la société, ne présentent rien de si exceptionnel et imprévisible qu’elles relégueraient à l’arrière-plan sa négligence. Si A.__ avait correctement exécuté son mandat d’administrateur, comme il en était tenu, il aurait en effet pu veiller au paiement des cotisations d’assurances sociales ou, à tout le moins, il aurait pu constater que des cotisations d’assurances sociales étaient impayées et prendre les mesures qui s’imposaient. S’il se trouvait dans l’incapacité de prendre ces mesures en raison de l’opposition des organes qui dirigeaient en fait la société, il devait, comme l’a rappelé à juste titre la juridiction cantonale, démissionner de ses fonctions (arrêt 9C_446/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2). Le grief de A.__ tiré d’une rupture du lien de causalité naturelle et adéquate doit donc être écarté.

Pour le surplus, s’il existe une pluralité de responsables, la caisse de compensation jouit d’un concours d’actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas (cf. ATF 133 III 6 consid. 5.3.2); elle ne peut prétendre qu’une seule fois à la réparation du dommage, chacun des débiteurs répondant solidairement envers elle de l’intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d’entre eux, à son choix (ATF 134 V 306 consid. 3.1 et les références). Comme l’a rappelé à juste titre la juridiction cantonale, la caisse de compensation n’avait donc, pour ce motif, aucune obligation d’agir également à l’encontre de la succession de feu C.__, pour autant que la qualité d’organe de ce dernier eut été établie. Le rapport interne entre les coresponsables ne concerne en effet nullement la caisse de compensation. Le moyen soulevé par A.__ n’est dès lors pas fondé.

Le TF rejette le recours de A.__.

Arrêt 9C_779/2020 consultable ici

Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

9C_325/2021 (f) du 21.12.2021 – Méthode extraordinaire de l’évaluation de l’invalidité / 16 LPGA

1 avril 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_325/2021 (f) du 21.12.2021

Consultable ici

Méthode extraordinaire de l’évaluation de l’invalidité / 28a LAI – 16 LPGA

Assuré, né en 1962, exploite en tant qu’indépendant une entreprise de menuiserie-charpenterie depuis 1988. Dépôt de la demande AI le 22.04.2016, en raison d’une incapacité de travail depuis octobre 2015 (opérations aux épaules consécutives à des accidents).

Eléments médicaux : l’assuré présentait une pleine capacité de travail dans son activité habituelle, avec toutefois une diminution de rendement de 75%, ainsi qu’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (port de charges limité à 5 kg, pas d’activités lourdes ni de travaux en élévation des bras).

1^e enquête économique : l’enquêteur a fixé le taux d’invalidité à 44%, sur la base de la méthode extraordinaire d’évaluation.

Par projet de décision du 23.07.2018, l’office AI a informé l’assuré qu’il envisageait de lui reconnaître un droit à un quart de rente d’invalidité dès le 01.10.2016. L’intéressé a contesté le calcul de la rente et a conclu à l’octroi de trois quarts de rente, entraînant un nouveau complément du rapport de l’enquêteur économique, lequel a réévalué le taux d’invalidité à 35,46% (rapport du 27.09.2018).

Dans un nouveau projet de décision du 3 octobre 2018, l’office AI a informé l’assuré de son intention de lui dénier tout droit à une rente d’invalidité. Par décision du 28.01.2018, il a rejeté la demande de prestations de l’assuré, motif pris que le degré d’invalidité (35,46%) – déterminé selon la méthode extraordinaire d’évaluation – était insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d’invalidité.

Procédure cantonale

Par jugement du 04.05.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

Le choix de la méthode d’évaluation de l’invalidité est une question de droit sur laquelle le Tribunal fédéral se prononce librement (arrêt 9C_337/2020 du 25 novembre 2020 consid. 3 et la référence).

Dans son écriture adressée à l’office AI le 28.02.2018, l’assuré a indiqué avoir adapté ses tâches professionnelles dans le but de réduire sa perte de gain, ensuite de l’apparition de ses problèmes de santé. Il a relevé avoir diminué ses activités de charpente ainsi que les travaux lourds et accomplir en contrepartie davantage de travaux de menuiserie, ce dont l’enquêteur économique a tenu compte dans son rapport complémentaire du 27.09.2018 pour réévaluer à la baisse la perte de gain. Il résulte en outre des faits constatés par la cour cantonale que l’assuré fait appel à du personnel temporaire en fonction des besoins, de sorte que les résultats d’exploitation de son entreprise dépendent d’au moins un facteur étranger à l’invalidité. Ainsi, les circonstances justifient le choix de l’office AI et de l’autorité précédente d’appliquer la méthode extraordinaire pour déterminer le taux d’invalidité, comme d’ailleurs requis par l’assuré dans son écriture du 28.02.2018.

Le fait que celui-ci invoque dorénavant l’application d’une autre méthode d’évaluation ne saurait suffire à admettre le bien-fondé de son grief. Rien n’interdisait par ailleurs à l’enquêteur économique de compléter son analyse dans son rapport complémentaire du 27.09.2018 pour aboutir à de nouvelles conclusions, ni à l’office AI de se fonder sur cette nouvelle évaluation pour rendre une décision qui s’écartait du premier projet de décision du 23.07.2018. Enfin, on ne voit pas en quoi l’office AI ou la juridiction cantonale auraient, en appliquant la méthode extraordinaire d’évaluation de l’invalidité, confondu la situation personnelle de l’assuré avec celle de son entreprise, comme le soutient l’assuré en se référant à la jurisprudence prohibant une telle confusion (cf. notamment arrêt 9C_236/2010 du 7 octobre 2009 consid. 3.4).

Les critiques de l’assuré concernant sa reconversion imposée dans une nouvelle activité salariée tombent à faux, dès lors que tant l’office AI que l’instance cantonale ont évalué le taux d’invalidité en tenant compte de son choix de poursuivre son activité habituelle moyennant certains aménagements. L’assuré ayant clairement exprimé ce choix et librement réorganisé son entreprise pour assurer la viabilité de celle-ci malgré les atteintes à sa santé, on ne voit pas que la cour cantonale aurait violé sa liberté économique.

Par ailleurs, les juges cantonaux n’ont pas retenu que son entreprise était tenue de renoncer à tout travail de charpente pour réduire le dommage; le rapport complémentaire de l’enquêteur économique du 27.09.2018, qui fonde le taux d’invalidité retenu de 35,46%, mentionne que l’on peut exiger de l’assuré qu’il accomplisse des travaux de menuiserie, avec une baisse de rendement, et qu’il renonce à accomplir lui-même les travaux de charpente pour les confier, sous sa surveillance et sa direction, à son ouvrier ou à des travailleurs temporaires. Par rapport à la première évaluation du taux d’invalidité ressortant du rapport complémentaire du 17.07.2018, le nouveau calcul présenté dans le rapport subséquent du 27.09.2018 prend mieux en compte les aménagements effectués dans l’entreprise ensuite de l’apparition des problèmes de santé de l’assuré, ainsi que ses limitations fonctionnelles, qui le handicapent plus lourdement dans des travaux de charpente que dans ceux en principe plus légers de menuiserie. La nouvelle évaluation du taux d’invalidité, arrêté à 35,46%, reflète davantage les activités encore exigibles de la part de l’assuré, dont il a fait état dans son courrier du 28.02.2018, que l’évaluation précédente ayant abouti à un taux d’invalidité de 44%. Il convient de s’y tenir. Dès lors, par ailleurs, que l’assuré a voulu maintenir son activité habituelle sans envisager une reconversion professionnelle, il devait s’attendre à devoir aménager certains champs d’activité en fonction des limitations mises en évidence par les médecins. A cet égard, c’est en vain qu’il soutient que les travaux de charpente ne pourraient pas être effectués sans lui, alors qu’il avait l’habitude – déjà avant la survenance de l’atteinte à la santé – de recourir à l’aide d’auxiliaires temporaires en cas de besoin.

Le TF rejette le recours de l’assuré.

Arrêt 9C_325/2021 consultable ici

Assurance-maladie LAMal, Jurisprudence

9C_136/2021 (f) du 10.12.2021 – Dysphorie de genre – Interventions chirurgicales cranio-maxillo-faciales et de féminisation du visage pratiquées à l’étranger / Assurance obligatoire des soins – Traitement médical effectué à l’étranger / 34 LAMal – 36 OAMal

29 mars 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_136/2021 (f) du 10.12.2021

Consultable ici

Dysphorie de genre – Interventions chirurgicales cranio-maxillo-faciales et de féminisation du visage pratiquées à l’étranger

Assurance obligatoire des soins – Traitement médical effectué à l’étranger / 34 LAMal – 36 OAMal

Assurée, née en 1974, suivie par le Service de psychiatrie de liaison et le Service d’endocrinologie de l’Hôpital B.__ dans le contexte d’une dysphorie de genre (réassignation du genre masculin vers le genre féminin) depuis septembre 2017.

A la demande des médecins de l’assurée, la caisse-maladie a accepté de prendre en charge les frais d’une épilation définitive du visage au laser, d’une mammoplastie et d’une vaginoplastie en Suisse.

La caisse-maladie a en revanche refusé la prise en charge en Suisse des frais d’une septorhinoplastie de féminisation et d’une génioplastie demandées le 03.05.2018 (décision du 27.02.2019). Ensuite de l’opposition qu’elle a formée contre cette décision, l’assurée a annoncé le 08.07.2019 à la caisse-maladie qu’elle s’était soumise à une intervention tendant à la féminisation faciale dans une clinique à Marseille (France) le 10.07.2018 (frontoplastie, rhinoplastie de réduction et génioplastie de recul). Elle a produit l’avis du docteur E.__, spécialiste en chirurgie maxillo-faciale et stomatologie, qui a procédé à l’intervention chirurgicale, puis de la doctoresse F.__, psychiatre traitante. En se fondant sur l’avis de son médecin conseil, spécialiste en médecine physique et réadaptation, la caisse-maladie a réformé la décision du 27.02.2019, en ce sens que le coût de l’intervention du 10.07.2018 d’un montant de 15’905 euros n’est pas à la charge de l’assurance obligatoire des soins (décision sur opposition du 28.11.2019).

Procédure cantonale (arrêt AM 2/20-4/2021 – consultable ici)

Par jugement du 19.01.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

Le jugement entrepris expose de manière complète les dispositions légales et la jurisprudence en la matière, notamment les conditions auxquelles un traitement médical effectué à l’étranger doit être pris en charge par l’assurance obligatoire des soins (art. 34 LAMal et 36 OAMal). Il suffit d’y renvoyer.

En particulier, reprenant les motifs de l’arrêt publié aux ATF 131 V 271 consid. 3.2, les premiers juges ont rappelé qu’une exception au principe de la territorialité selon l’art. 36 al. 1 OAMal, en corrélation avec l’art. 34 LAMal, n’est admissible que dans deux éventualités. Ou bien il n’existe aucune possibilité de traitement de la maladie en Suisse; ou bien il est établi, dans un cas particulier, qu’une mesure thérapeutique en Suisse, par rapport à une alternative de traitement à l’étranger, comporte pour le patient des risques importants et notablement plus élevés. Il s’agit, en règle ordinaire, de traitements qui requièrent une technique hautement spécialisée ou de traitements complexes de maladies rares pour lesquelles, en raison précisément de cette rareté, on ne dispose pas en Suisse d’une expérience diagnostique ou thérapeutique suffisante. En revanche, quand des traitements appropriés sont couramment pratiqués en Suisse et qu’ils correspondent à des protocoles largement reconnus, l’assuré n’a pas droit à la prise en charge d’un traitement à l’étranger en vertu de l’art. 34 al. 2 LAMal. C’est pourquoi les avantages minimes, difficiles à estimer ou encore contestés d’une prestation fournie à l’étranger, ne constituent pas des raisons médicales au sens de cette disposition; il en va de même du fait qu’une clinique à l’étranger dispose d’une plus grande expérience dans le domaine considéré.

On précisera que l’assurée n’invoque à juste titre pas le droit de coordination de l’Union européenne, dont elle ne pourrait rien tirer en sa faveur, compte tenu des conditions posées par le droit communautaire en cas de soins programmés à l’étranger (cf. art. 20 du Règlement [CE] n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement [CE] n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 [RS 0.831.109. 268.1]).

Selon les faits constatés par la juridiction cantonale, l’un des médecins de l’assurée (spécialiste en chirurgie cervico-faciale et médecin chef du Département des services de chirurgie et d’anesthésiologie de l’Hôpital B.__) a requis la prise en charge par l’assurance obligatoire des soins des frais d’une septorhinoplastie et d’une génioplastie le 03.05.2018. Dans sa requête, le chirurgien n’a énoncé aucune réserve quant à la disponibilité et à l’accessibilité de ces interventions chirurgicales en Suisse. Aucun médecin n’a en outre prétendu qu’une frontoplastie ne pouvait pas être réalisée en Suisse. Au contraire, le médecin-conseil a indiqué que cette intervention chirurgicale était disponible à la Clinique de chirurgie plastique et de chirurgie de la main de l’Hôpital H.__. A l’inverse de ce que prétend l’assurée, il ne résulte en outre pas de cet avis que cette intervention était disponible en Suisse dans ce seul établissement médical universitaire. Il ne revenait en effet pas au médecin-conseil de donner une liste exhaustive des centres médicaux où une frontoplastie était disponible, mais d’examiner au regard de l’ensemble des établissements hospitaliers aptes à dispenser des soins en Suisse si le traitement pouvait être fourni dans ce pays. Le médecin-conseil pouvait donc se limiter à mentionner l’un des centres fournissant cette prestation en Suisse. Dans ces conditions, la juridiction cantonale a retenu sans arbitraire que les prestations médicales dont le remboursement des frais était requis (septorhinoplastie, génioplastie et frontoplastie) pouvaient être fournies en Suisse (au sens de l’art. 36 al. 1 OAMal).

En ce qui concerne l’évaluation des raisons médicales au sens de l’art. 36 al. 1 OMal, en corrélation avec l’art. 34 LAMal, pour lesquelles l’assurée demande la prise en charge par l’assurance obligatoire des soins de l’intervention pratiquée à l’étranger, le Tribunal fédéral a rappelé que l’ensemble des circonstances caractérisant chaque cas concret doit être interprété de manière restrictive (ATF 145 V 170 consid. 2.3 et les références). La comparaison entre le risque important et notablement plus élevé d’une intervention médicale pratiquée en Suisse, par rapport à son alternative à l’étranger, doit en particulier être examinée selon des critères objectifs, fondés sur des éléments concrets et actuels, et non pas subjectifs tels que la crainte d’une opération (cf. ATF 145 V 170 consid. 7.5 et les références).

Reprenant l’argumentation qu’elle avait déjà développée devant l’instance cantonale, l’assurée fait valoir que le docteur E.__ disposerait d’une grande expérience dans le domaine de la chirurgie maxillo-faciale et de féminisation du visage, qu’il serait le seul médecin à pratiquer une frontoplastie, une rhinoplastie et une génioplastie lors de la même session opératoire et que la technique employée (la piézochirurgie) serait nettement moins invasive que la méthode traditionnelle pratiquée en Suisse, qui consisterait à casser les os. L’assurée ne fait donc pas valoir devant le Tribunal fédéral que la réalisation (successive) des interventions en cause comporteraient en Suisse des risques de complications élevées en raison de leur faible fréquence opératoire. Elle ne conteste d’ailleurs pas le fait que des septorhinosplasties et des génioplasties sont couramment pratiquées en Suisse. L’assurée ne peut donc rien tirer en sa faveur de l’arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, du 9 décembre 2015 (AM 67/09 – 4/2016, ZE09.036546) auquel elle se réfère et qui concerne l’examen du risque de complications d’interventions de la vagino-clitoroplastie en Suisse au regard de leur faible fréquence opératoire. Aussi, en se fondant sur les avantages d’une unique intervention chirurgicale, notamment en tant qu’elle permet d’éviter de renouveler l’anesthésie et le stress face à des opérations à répétition, l’assurée fait valoir des éléments qui entrent en considération dans les choix personnels en matière de soins médicaux, mais qui n’établissent nullement que l’offre suisse de soins impliquerait en la matière un risque important et notablement plus élevé que les soins existants à l’étranger. Ce serait par ailleurs remettre en cause le financement des soins en Suisse – et la planification hospitalière qui lui est intrinsèquement liée – que de reconnaître aux assurés le droit de se faire soigner aux frais de l’assurance obligatoire des soins dans un établissement très spécialisé à l’étranger afin d’obtenir les meilleures chances de guérison possibles ou de se faire traiter par les dernières innovations en date en matière de chirurgie (ATF 145 V 170 consid. 2.4 et les références). Partant, il n’y a pas lieu de s’écarter de l’appréciation des premiers juges selon laquelle les interventions chirurgicales en cause ne comportaient pas en Suisse des risques importants et notablement plus élevés que ceux de l’intervention du 10.07.2018, même s’ils nécessitaient deux, voire trois temps opératoires.

Le TF rejette le recours de l’assurée.

Arrêt 9C_136/2021 consultable ici

Jurisprudence

6B_659/2021 (f) du 24.02.2022 – Tardiveté du recours – 100 LTF / Effets secondaires à la deuxième dose du vaccin contre le Covid-19 ayant empêché le mandataire de finaliser son mémoire / Demande de restitution du délai de recours rejetée – 50 LTF

28 mars 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 6B_659/2021 (f) du 24.02.2022

Consultable ici

Tardiveté du recours / 100 LTF

Effets secondaires à la deuxième dose du vaccin contre le Covid-19 ayant empêché le mandataire de finaliser son mémoire

Demande de restitution du délai de recours rejetée / 50 LTF

Par jugement du 03.06.2020, le tribunal criminel a condamné A.__ pour actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP) et pour contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19a ch. 1 LStup) à une peine privative de liberté de 30 mois, dont 12 mois ferme et 18 mois avec sursis pendant 3 ans, ainsi qu’à une amende de 200 francs. Outre une indemnité de 6’314 fr. 50 à titre de l’art. 433 CPP, A.__ a été astreint à verser à C.__ un montant de 5’000 fr. à titre de réparation morale.

Statuant par jugement du 20.04.2021 sur l’appel de A.__ ainsi que sur l’appel joint du ministère public, la Cour pénale du tribunal cantonal les a rejetés et a confirmé le jugement du 03.06.2020.

Le 27.05.2021, l’avocat B.__, en sa qualité de mandataire de A.__, a sollicité du Tribunal fédéral une prolongation du délai pour former un recours en matière pénale contre le jugement d’appel du 20.04.2021. En substance, le mandataire a expliqué avoir fait une « réaction très agressive » à la deuxième dose du vaccin Moderna contre le Covid-19, qu’il s’était vu administrer la veille. Cette circonstance l’empêchait de finaliser son mémoire de recours dans le délai légal de 30 jours (cf. art. 100 al. 1 LTF), qui arrivait à échéance ce même 27.05.2021.

Par avis du 28.05.2021, la Présidente de la Cour de droit pénal a informé le mandataire que sa demande ne serait pas formellement traitée, le renvoyant à cet égard à l’art. 47 al. 1 LTF, aux termes duquel les délais fixés par la loi ne peuvent être prolongés.

Par acte du 02.06.2021, remis à la poste le même jour selon le timbre postal, A.__ forme, par l’intermédiaire de son mandataire, un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 20.04.2021. Le mandataire du recourant présente en outre une demande de restitution de délai (cf. art. 50 LTF), se prévalant d’avoir été dans l’incapacité, pour cause de maladie, d’expédier au Tribunal fédéral son recours dans le délai légal de 30 jours (art. 100 al. 1 LTF).

Tardiveté du recours

Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). S’agissant d’un délai fixé par la loi, il ne peut pas être prolongé (cf. art. 47 al. 1 LTF; arrêts 2C_140/2022 du 11 février 2022 consid. 2.1; 6B_28/2018 du 7 août 2018 consid. 3.2.1).

Les délais dont le début dépend d’une communication ou de la survenance d’un événement courent dès le lendemain de celles-ci (art. 44 al. 1 LTF). En vertu de l’art. 48 al. 1 LTF, les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.

En l’espèce, le jugement attaqué a été notifié au mandataire du recourant le 27.04.2021. Ayant ainsi commencé à courir dès le 28.04.2021, le délai de trente jours est arrivé à échéance le 27.05.2021, sans que la demande de prolongation de délai formulée ce même jour soit opérante d’une quelconque manière.

Il s’ensuit que le recours, déposé le 02.06.2021, est tardif.

Demande de restitution du délai de recours

Conformément à l’art. 50 al. 1 LTF, si, pour un autre motif qu’une notification irrégulière, la partie ou son mandataire a été empêché d’agir dans le délai fixé sans avoir commis de faute, le délai est restitué pour autant que la partie en fasse la demande, avec indication du motif, dans les 30 jours à compter de celui où l’empêchement a cessé; l’acte omis doit être exécuté dans ce délai.

La restitution du délai est ainsi subordonnée à la condition qu’aucun reproche ne puisse être formulé à l’encontre de la partie ou de son mandataire. La restitution d’un délai au sens de l’art. 50 al. 1 LTF suppose donc l’existence d’un empêchement d’agir dans le délai fixé, lequel doit être non fautif (cf. arrêt 6B_1079/2021 du 22 novembre 2021 consid. 2.1, destiné à la publication, et les références citées). Une maladie subite d’une certaine gravité qui empêche la personne intéressée de se présenter ou de prendre à temps les dispositions nécessaires peut justifier une restitution de délai. Seule la maladie survenant à la fin du délai de recours et l’empêchant de défendre elle-même ses intérêts ou de recourir à temps aux services d’un tiers constitue un tel empêchement (arrêts 1B_627/2021 du 9 février 2022 consid. 2; 5A_280/2020 du 8 juillet 2020 consid. 3.1.1 in SJ 2020 I p. 465; cf. ATF 112 V 255 consid. 2a); une incapacité de travail pour cause de maladie, sans autre précision sur la nature et la gravité de celle-ci, ne suffit pas encore pour admettre que la partie requérante aurait été empêchée d’agir. Aussi, la maladie doit être établie par des attestations médicales pertinentes, la seule allégation d’un état de santé déficient ou d’une incapacité de travail n’étant pas suffisante pour établir un empêchement d’agir au sens de l’art. 50 al. 1 LTF (arrêts 9C_519/2021 du 11 octobre 2021; 6B_1329/2020 du 20 mai 2021 consid. 1.3.3; 6B_28/2017 du 23 janvier 2018 consid. 1.3; 6B_230/2010 du 15 juillet 2010 consid. 2.2).

Pour trancher la question de la restitution du délai de recours au Tribunal fédéral, une partie doit se laisser imputer la faute de son représentant (arrêt 6B_1244/2020 du 15 décembre 2020 consid. 2; cf. ATF 143 I 284 consid. 1.3; arrêt 4A_52/2019 du 20 mars 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités). De manière générale, une défaillance dans l’organisation interne de l’avocat (problèmes informatiques, auxiliaire en charge du recours, absence du mandataire principal) ne constitue pas un empêchement non fautif justifiant une restitution du délai (ATF 143 I 284 consid. 1.3 et les arrêts cités; arrêt 6B_1079/2021 précité consid. 2.1 et les références citées).

La sanction du non-respect d’un délai de procédure n’est pas constitutive de formalisme excessif, une stricte application des règles relatives aux délais étant justifiée par des motifs d’égalité de traitement et par un intérêt public lié à une bonne administration de la justice et à la sécurité du droit (cf. ATF 104 Ia 4 consid. 3; arrêts 6B_1079/2021 précité consid. 2.1 et les références citées; 4A_207/2019 du 17 août 2020 consid. 4.3 non publié in ATF 146 III 413; cf. également arrêts CourEDH Üçdag contre Turquie du 31 août 2021, requête n° 23314/19, § 38; Sabri Günes contre Turquie du 29 juin 2012, requête n° 27396/06, §§ 39 ss et 56 s.).

A l’appui de sa demande de restitution de délai du 02.06.2021, le mandataire du recourant se prévaut d’avoir subi une réaction allergique grave et inattendue, dès le 26.05.2021, soit à la veille de l’échéance du délai de recours, et jusqu’au 01.06.2021. Il explique avoir été atteint durant cette période « d’une sensation de forte fièvre et de grand froid, de frissonnements et de tremblements, de nausées, de vertiges, de forts maux de tête et d’une extrême fatigue invalidante ayant imposé un alitement constant ».

Si le mandataire ne l’évoque pas expressément dans sa demande de restitution, il ressort toutefois sans équivoque de son précédent courrier, adressé le 27.05.2021 au Tribunal fédéral et auquel il avait joint une attestation de vaccination, que ces affections auraient selon lui constitué des effets secondaires à la deuxième dose du vaccin Moderna contre le Covid-19 qui lui avait été administrée le 26.05.2021.

A la demande de restitution de délai était joint un certificat médical établi le 31.05.2021 par le Dr D.__, faisant état d’un « arrêt de travail » à 100% du 26.05.2021 au 01.06.2021.

Ce document n’évoque toutefois nullement les symptômes précédemment décrits, mais se limite à mentionner le terme « maladie » à titre de motif à l’arrêt de travail. Cela étant relevé, un tel certificat n’est pas apte à prouver que les affections subies par le mandataire du recourant avaient été plus sévères que les effets secondaires, habituels et notoirement connus au moment des faits, susceptibles de survenir dans les heures et jours suivant l’administration d’une dose de vaccin contre le Covid-19. Aussi, à tout le moins, il apparaît qu’en se faisant vacciner à la veille de l’échéance du délai légal de recours et en n’anticipant pas dans son organisation personnelle les possibles effets secondaires du vaccin, le mandataire a pris le risque de ne pas être pleinement en mesure de finaliser le mémoire de recours dans le délai utile.

Par ailleurs, alors qu’il ressort de l’attestation de vaccination produite à l’appui du courrier du 27.05.2021 que le mandataire avait reçu sa première dose de vaccin moins d’un mois auparavant (28.04.2021), ce dernier, né en xxx, ne fait pas état de motifs d’ordre médical ou d’autres circonstances nécessitant que la deuxième dose lui fût inoculée précisément le 26.05.2021, ni qu’il lui aurait été impossible de reporter cet acte de quelques jours compte tenu de l’échéance du délai survenant le lendemain.

L’attitude du mandataire n’étant ainsi pas exempte de reproches, celui-ci ne saurait se prévaloir que son empêchement de procéder dans le délai utile est indépendant de toute faute de sa part.

Par surabondance, il est observé que, le jour de l’échéance du délai (27.05.2021), alors que le mandataire affirmait dans son courrier du même jour au Tribunal fédéral être « dans l’incapacité de [s]e lever et de [s]e concentrer à quoi que ce soit » et rester « dans une sorte d’état léthargique », il a néanmoins été en mesure non seulement de rédiger et d’adresser le courrier précité, lequel détaille de manière précise ses symptômes et les motifs sous-tendant sa demande de prolongation de délai, mais également de contacter par téléphone le greffe de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral pour l’informer de sa situation.

Ces démarches effectuées le 27.05.2021 sont de nature à remettre en cause le caractère effectif et justifié de l’arrêt de travail à 100% tel qu’attesté par certificat médical pour la période du 26.05.2021 au 01.06.2021. Si le mandataire explique certes avoir sollicité « un proche » pour préparer et expédier le courrier en question, il ne mentionne toutefois pas son identité, ni ne prétend a fortiori que son audition comme témoin est susceptible d’attester de l’incapacité alléguée ou de la nécessité de l’aide apportée. En tout état, quand bien même le mandataire avait effectivement bénéficié d’une assistance, son état de santé lui a apparemment permis de donner à la personne évoquée ci-avant des instructions précises pour la rédaction de ce courrier, qui est muni du papier à en-tête de son étude et qu’il a par la suite personnellement signé. Il peut ainsi en être déduit que, moyennant éventuellement l’aide de cette personne, le mandataire aurait pu consacrer son énergie non pas à la rédaction d’une demande de prolongation de délai d’emblée dénuée de toute chance de succès, mais à celle de son mémoire de recours, qui était alors selon lui « en majeure partie fini », quitte à l’adresser sans les développements qu’il souhaitait encore y ajouter, cela au moins afin de préserver le délai légal. Le mandataire ne prétend pas non plus avoir cherché à contacter un confrère susceptible de terminer et d’expédier dans l’urgence l’acte de recours en matière pénale, ni du reste avoir informé le principal intéressé au respect du délai, à savoir le recourant.

Enfin, contrairement à ce que le mandataire sous-entend, il est très improbable que de quelconques garanties, quant au bien-fondé de sa demande de prolongation de délai, lui aient été données à l’occasion de son contact téléphonique du 27.05.2021 avec une collaboratrice du greffe de la Cour de droit pénal. A tout le moins, le mandataire, en tant que professionnel du droit, ne pouvait pas raisonnablement s’en rapporter, l’impossibilité de prolonger les délais légaux étant un principe élémentaire du droit fédéral de procédure, déduit non seulement de l’art. 47 al. 1 LTF, mais notamment également des art. 89 al. 1 CPP, 144 al. 1 CPC et 22 al. 1 PA.

Au surplus, le recourant ne présente aucun grief relatif à ses droits à un procès équitable et à une défense efficace (cf. notamment art. 6 par. 1 et 3 let. c CEDH).

Il est néanmoins renvoyé, quant à ces aspects, aux développements contenus dans l’arrêt 6B_1079/2021 déjà évoqué (cf. en particulier consid. 2.4 à 2.6, destinés à la publication). Il doit en être déduit qu’en l’espèce également, en dépit de la portée que revêt le recours s’agissant notamment des peine et mesure prononcées (3 ans de peine privative de liberté, dont 1 an ferme, et 5 ans d’expulsion du territoire suisse), il ne saurait être fait d’exception au bénéfice du recourant, compte tenu des principes de la sécurité du droit, de la légalité et de l’égalité de traitement (cf. art. 5 al. 1 et 8 al. 1 Cst.; arrêt 6B_1079/2021 précité consid. 2.8).

Au vu de ce qui précède, la demande de restitution du délai de recours doit être rejetée. Le recours, déposé tardivement, est donc irrecevable.

Le recours étant ainsi dénué de chances de succès, la requête d’assistance judiciaire doit être rejetée. Néanmoins, en dérogation à la règle générale posée à l’art. 66 al. 1 LTF, il se justifie de mettre les frais judiciaires à la charge du mandataire du recourant en raison de la grave négligence à l’origine de l’irrecevabilité du recours (cf. arrêts 6B_1079/2021 précité consid. 3; 6B_1244/2020 précité consid. 3; ATF 129 IV 206 consid. 2).

Arrêt 6B_659/2021 consultable ici

Assurance-accidents LAA, Jurisprudence

8C_445/2021 (f) du 14.01.2022 – Chute sur l’épaule – Lésion de la coiffe des rotateurs – 4 LPGA – 6 al. 1 LAA vs 6 al. 2 LAA / Causalité naturelle – Controverse scientifique

25 mars 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_445/2021 (f) du 14.01.2022

Consultable ici

Chute sur l’épaule – Lésion de la coiffe des rotateurs / 4 LPGA – 6 al. 1 LAA vs 6 al. 2 LAA

Causalité naturelle – Controverse scientifique

Assurée travaillant à temps partiel (40%) comme aide-vendeuse.

Le 23.02.2018, elle a fait une chute dans les escaliers, se réceptionnant sur le genou gauche et l’épaule droite. Diagnostics retenus aux urgences : plaie profonde du genou de 7 cm de longueur et contusion de l’épaule droite sans fracture, précisant que l’assurée présentait au niveau de cette épaule « une impotence fonctionnelle sur douleur ».

Une IRM de l’épaule droite réalisée le 03.05.2018 a mis en évidence une tendinopathie sévère du sous-épineux s’étendant jusqu’à la jonction musculo-tendineuse, une fissure transfixiante de 3 mm à l’insertion du bord antérieur du sus-épineux, une bursite sous-acromiale, ainsi qu’une probable entorse d’un os acromial. En juin 2018, le spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur consulté a notamment retenu une déchirure transfixiante des tendons des sus-épineux et sous-épineux et posé l’indication d’une intervention chirurgicale. Le 14.08.2018, l’assurée a subi une arthroscopie avec ténotomie du biceps, synovectomie, décompression sous-acromiale sans acromioplastie et reconstruction de la coiffe (2 tendons double rangée; 4 ancres).

Requis de se prononcer sur le lien de causalité entre l’accident et les troubles à l’origine de l’intervention, le médecin-conseil a déclaré que l’assurée présentait très certainement un état préexistant précaire de son épaule droite. Selon lui, en raison de l’action vulnérante de l’événement et de la documentation radiologique et d’imagerie, la symptomatologie avait seulement été révélée – et non pas causée – par la contusion subie le 23.02.2018 et aurait pu débuter n’importe quand, soit spontanément, soit en réponse à d’autres événements ordinaires ou extraordinaires de la vie tels que des efforts ou des contusions bénignes; pour une contusion, le statu quo sine était atteint un mois après l’accident.

Sur cette base, l’assurance-accidents a mis fin au versement de ses prestations avec effet au 23.03.2018, par décision du 02.10.2018.

L’assurée a formé opposition contre cette décision en produisant un rapport du chirurgien traitant. Ce praticien y indiquait que l’IRM de l’épaule droite du 03.05.2018 montrait « un mélange de signes dégénératifs et de signes d’un traumatisme aigu avec rupture traumatique et accidentelle des deux tendons de la coiffe des rotateurs ». Il contestait l’avis du médecin-conseil pour les raisons suivantes: premièrement, l’assurée était jeune (43 ans) et avait subi une chute majeure; deuxièmement, elle n’avait pas de problème à l’épaule avant l’accident, si bien que dans une telle constellation, une déchirure transfixiante de la coiffe des rotateurs était très peu vraisemblable malgré quelques signes dégénératifs coexistants; troisièmement, plusieurs tendons de la coiffe des rotateurs présentaient une trophicité normale et il existait une infiltration graisseuse partielle de moins de 25% du muscle sous-épineux associé à un état oedémateux du tendon du sous-épineux du foot print jusqu’à la jonction musculo-tendineuse, ce qui était un signe spécifique pour des lésions du muscle et du tendon décrits par la littérature et était compatible avec une lésion à la suite d’un accident survenu en février 2018.

L’assurance-accidents a alors soumis le dossier de l’assurée à un deuxième de ses médecins-conseil. Dans une appréciation du 08.04.2019, ce médecin a réfuté les arguments de son confrère: il ne s’agissait pas d’un accident avec une énergie cinétique élevée, l’assurée ayant fait une simple chute de sa hauteur; l’existence de calcifications intra-tendineuses correspondait à des lésions de tendinite chronique et ancienne, soit à une pathologie dégénérative qui, en dépit du jeune âge de l’assurée, préexistait à l’accident; des lésions diffuses des tendons de la coiffe et une infiltration graisseuse du corps musculaire témoignaient de la survenue d’une rupture bien antérieure. L’ensemble de ces lésions constituait un état antérieur que la contusion de l’épaule avait déstabilisé de façon temporaire. Eu égard à cet état dégénératif préexistant, le second médecin-conseil a fixé à trois mois la durée de récupération fonctionnelle de la contusion.

Le 29.04.2019, l’assurance-accidents a partiellement admis l’opposition en ce sens qu’elle a prolongé la prise en charge du cas jusqu’au 23.05.2018.

Procédure cantonale (arrêt AA 69/19 – 53/2021 – consultable ici)

La cour cantonale n’a pas été convaincue par les explications du premier médecin-conseil, selon lequel le mécanisme de l’accident n’était pas approprié pour solliciter les tendons de la coiffe des rotateurs au-delà de leur point de rupture. Ce dernier avait sous-estimé l’importance de l’événement accidentel: l’assurée n’était pas simplement tombée de sa hauteur mais avait fait une chute dans les escaliers qui lui avait occasionné une contusion et une dermabrasion au niveau de l’épaule ainsi qu’une plaie profonde au genou gauche. Une telle chute comportait en soi un risque potentiel de blessures graves, notamment à l’épaule, et ne pouvait pas être qualifiée de bénigne. Par ailleurs, les deux médecins-conseils avaient passé sous silence que l’assurée avait présenté une impotence immédiate de son épaule droite. Or, d’après la littérature médicale la plus récente (Alexandre Lädermann et al., Lésions transfixiantes dégénératives ou traumatiques de la coiffe des rotateurs, in Swiss Medical Forum, 2019, p. 263), une atteinte immédiate de la mobilité active en élévation ou en rotation externe, ou encore le développement d’une épaule pseudoparalytique était classiquement retrouvée après un accident. Il n’était certes pas contestable que l’assurée présentait un certain nombre de lésions dégénératives préexistantes. Toutefois, les deux médecins-conseil avaient fourni une appréciation médicale indifférenciée de la situation de l’assurée, sans procéder à une analyse détaillée de chaque lésion constatée. Leur raisonnement, fondé sur la seule présence d’atteintes dégénératives préexistantes, ne permettait pas d’exclure que certaines lésions aient pu trouver leur origine dans l’événement traumatique subi, d’autant que le chirurgien traitant avait précisé que l’infiltration graisseuse partielle de moins de 25% du muscle, observée en mai 2018, était compatible avec une lésion survenue en février 2018. En conclusion, la cour cantonale a retenu qu’il existait une relation de causalité probable entre l’accident et la déchirure transfixiante des tendons des sus-épineux et sous-épineux. Au vu de l’art. 36 al. 1 LAA, c’était donc à tort que l’assurance-accidents avait refusé de prester au-delà du 23.05.2018.

Par jugement du 10.05.2021, admission du recours par le tribunal cantonal, annulant la décision sur opposition.

Consid. 3
Le 1er janvier 2017 est entrée en vigueur la modification du 25 septembre 2015 de la LAA. Dans la mesure où l’accident assuré est survenu après cette date, le nouveau droit s’applique.

Aux termes de l’art. 6 LAA dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2017, les prestations d’assurance sont allouées en cas d’accident professionnel, d’accident non professionnel et de maladie professionnelle (al. 1); l’assurance alloue aussi ses prestations pour les lésions corporelles suivantes, pour autant qu’elles ne soient pas dues de manière prépondérante à l’usure ou à une maladie: [a. à e.]; f. les déchirures de tendons; [g. à h.] (al. 2); l’assurance alloue en outre ses prestations pour les lésions causées à l’assuré victime d’un accident lors du traitement médical (al. 3).

Dans un arrêt publié aux ATF 146 V 51, le Tribunal fédéral a examiné les répercussions de la modification législative relative aux lésions corporelles assimilées à un accident. Il s’est notamment penché sur la question de savoir quelle disposition était désormais applicable lorsque l’assureur-accidents avait admis l’existence d’un accident au sens de l’art. 4 LPGA et que l’assuré souffrait d’une lésion corporelle au sens de l’art. 6 al. 2 LAA. Le Tribunal fédéral a admis que dans cette hypothèse, l’assureur-accidents devait prendre en charge les suites de la lésion en cause sur la base de l’art. 6 al. 1 LAA; en revanche, en l’absence d’un accident au sens juridique, le cas devait être examiné sous l’angle de l’art. 6 al. 2 LAA (ATF 146 V 51 consid. 9.1, résumé dans la RSAS 1/2020 p. 33 ss.; arrêt 8C_169/2019 du 10 mars 2020 consid. 5.2).

En l’espèce, il est admis que la chute de l’assurée dans les escaliers du 23.02.2018 répond à la définition légale de la notion d’accident dans le domaine des assurances sociales. Par ailleurs, les investigations médicales ont mis à jour (entre autres) une déchirure transfixiante de deux tendons de la coiffe des rotateurs. Ces lésions constituent des lésions assimilées à un accident au sens de l’art. 6 al. 2 LAA. Au vu de la jurisprudence susmentionnée, c’est à juste titre que la cour cantonale a examiné la question du droit aux prestations de l’assurée à l’aune de l’art. 6 al. 1 LAA et on peut renvoyer à son arrêt en ce qui concerne le rappel, dans ce contexte, de l’art. 36 al. 1 LAA ainsi que des notions de statu quo ante/statu quo sine applicables lorsque l’atteinte à la santé n’est que partiellement imputable à l’accident en raison d’un état maladif préexistant (cf. ATF 146 V 51 consid. 5.1 in fine).

Consid. 4.2
L’assurance-accidents reproche aux juges cantonaux d’avoir apprécié les avis médicaux et constaté les fait pertinents de manière arbitraire. […] Ce serait à tort que la cour cantonale a fait grand cas de l’existence d’une impotence initiale en s’appuyant sur un article du docteur Lädermann. Au demeurant, l’avis de ce médecin ne ferait pas autorité, dans la mesure où d’autres auteurs retiennent que la présence d’une impotence ne signifie pas que l’on se trouve en présence d’une déchirure accidentelle de la coiffe des rotateurs (Luzi Dubs, Bruno Soltermann, Josef E. Brandenberg, Philippe Luchsinger, Evaluation médicale ciblée après traumatisme de l’épaule – Causes des lésions isolées de la coiffe des rotateurs et leur diagnostic médical d’assécurologie, in Infoméd/Medinfo, n° 2021/1, p. 2 ch. 2).

Consid. 4.3
Contrairement à ce que soutient l’assurance-accidents, il ne ressort pas de la jurisprudence fédérale qu’un traumatisme consistant en un choc direct sur l’épaule ne serait jamais de nature à causer une lésion de la coiffe des rotateurs. Dans l’arrêt le plus récent cité par l’assurance-accidents (8C_59/2020 du 14 avril 2020), le Tribunal fédéral a justement souligné que la question faisait l’objet d’une controverse dans la littérature médicale récente (voir le consid. 5.4 de cet arrêt). Il a considéré qu’il n’y avait pas lieu de donner une trop grande importance au critère du mécanisme accidentel pour l’examen du lien de causalité, eu égard aux difficultés à reconstituer avec précision le déroulement de l’accident sur la base des déclarations de la victime. Il convenait bien plutôt, sous l’angle médical, de mettre en présence et de pondérer entre eux les différents critères pertinents plaidant en faveur ou en défaveur du caractère traumatique de la lésion, de manière à déterminer l’état de fait présentant une vraisemblance prépondérante (voir également l’arrêt 8C_672/2020 du 15 avril 2021 consid. 4.1.3 et 4.5).

En l’occurrence, les médecins-conseils de l’assurance-accidents et le chirurgien traitant ne s’accordent que sur un seul point, à savoir que l’assurée présente des signes dégénératifs à son épaule droite; on peut également noter qu’aucun d’entre eux n’a mentionné l’atteinte fonctionnelle initiale chez l’assurée en tant qu’élément à prendre en compte pour se prononcer sur le lien de causalité. Leurs prises de position respectives quant à l’importance et à la portée à donner, dans leur examen de cette question, à l’état antérieur préexistant associé à d’autres facteurs tels que l’action vulnérante de l’événement, l’âge et l’absence de problèmes à l’épaule avant l’accident, de même que l’interprétation de l’imagerie (en particulier relative au pourcentage d’infiltration graisseuse du muscle sous-épineux), sont tellement divergentes qu’il apparaît difficile de les départager sans connaissances médicales spécialisées. En effet, on ne voit pas, dans les explications avancées de part et d’autre, de motifs reconnaissables pour le juge qui justifieraient d’écarter d’emblée un avis au profit de l’autre en raison d’une valeur probante insuffisante. On ignore également si tous les facteurs médicalement déterminants ont effectivement été pris en compte.

Aussi, dans la mesure où le cas de l’assurée a été réglé sans avoir recours à une expertise et où il existe bien des doutes sur la fiabilité et la validité des constatations des médecins-conseils de l’assurance-accidents, on se trouve dans la situation visée par la jurisprudence qui impose de mettre en œuvre une expertise par un médecin indépendant. Vu qu’il appartient en premier lieu à l’assureur-accidents de procéder à des instructions complémentaires pour établir d’office l’ensemble des faits déterminants et, le cas échéant, d’administrer les preuves nécessaires avant de rendre sa décision (art. 43 al. 1 LPGA; ATF 132 V 368 consid. 5; arrêt 8C_412/2019 du 9 juillet 2020 consid. 5.4 et ses références), la cause ne sera pas renvoyée à l’autorité cantonale, comme le requiert l’assurance-accidents, mais à cette dernière, afin qu’elle mette en œuvre une expertise dans une procédure au sens de l’art. 44 LPGA et rende une nouvelle décision sur le droit aux prestations de l’assurée au-delà du 23.05.2018. En ce sens, le recours se révèle bien fondé.

Le TF admet partiellement le recours de l’assurance-accidents, annule le jugement cantonal et la décision sur opposition.

Arrêt 8C_445/2021 consultable ici

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_445/2021 (f) du 14.01.2022

Chute sur l’épaule – Lésion de la coiffe des rotateurs / 4 LPGA – 6 al. 1 LAA vs 6 al. 2 LAA

Causalité naturelle – Controverse scientifique

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