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Assurance-vieillesse AVS, Jurisprudence

2C_575/2020 (f) et 2C_34/2021 (f) du 30.05.2022 – Arrêts concernant le service de transport «Uber» et le service de livraison de repas «Uber Eats»

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Arrêts du Tribunal fédéral 2C_575/2020 (f)  et 2C_34/2021 (f) du 30.05.2022, destinés à la publication

 

Communiqué de presse du TF du 03.06.2022 consultable ici

Arrêt 2C_575/2020 consultable ici

Arrêt 2C_34/2021 consultable ici

 

Arrêts concernant le service de transport «Uber» et le service de livraison de repas «Uber Eats»

 

Le Tribunal fédéral rend deux arrêts concernant respectivement le service de transport «Uber» et le service de livraison de repas «Uber Eats». La société «Uber Switzerland GmbH» («Uber CH»), de siège à Zurich, et, en outre, dans une des procédures, la société néerlandaise «Uber B.V.», avaient contesté deux arrêts de la Cour de justice du canton de Genève. Selon le Tribunal fédéral, la Cour de justice n’est pas tombée dans l’arbitraire concernant le service de transport en retenant une relation de travail entre les chauffeurs Uber opérant à Genève et «Uber B.V.». Le Tribunal fédéral rejette le recours correspondant. S’agissant du service de livraison de repas, le Tribunal fédéral conclut que les livreurs doivent certes être considérés comme des employés, mais qu’il n’y a en revanche pas de contrat de location de services avec les restaurateurs. Il admet partant le recours relatif à cette cause.

En ce qui concerne le service de transport «Uber», le Service genevois de police du commerce et de lutte contre le travail au noir a décidé en 2019 qu’«Uber B.V.» devait être qualifiée d’exploitant d’entreprise de transport au sens de la loi cantonale genevoise sur les taxis et les voitures de transport avec chauffeur. En tant que telle, «Uber B.V.» devait respecter les obligations légales correspondantes, en particulier celles relatives à la protection sociale des chauffeurs et aux conditions de travail en usage dans leur secteur d’activité. Il a été fait interdiction à l’entreprise (et, en tant que de besoin, également à «Uber CH») de poursuivre ses activités, tant que la situation ne serait pas conforme au droit. Les autorités genevoises ont communiqué leur décision à différentes autorités fédérales et d’autres autorités genevoises, en particulier celles en charge de la mise en œuvre de l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP). La Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision. Elle a en substance considéré que les chauffeurs Uber actifs à Genève étaient liés à «Uber B.V.» par un contrat de travail, de sorte que cette société devait être qualifiée d’entreprise de transport.

Concernant «Uber Eats», l’Office cantonal de l’emploi genevois a décidé en 2019 que le service de livraison de repas devait être qualifié de location de services, relevant de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LSE). «Uber CH» devait par conséquent inscrire sa succursale de Genève au Registre du commerce de Genève et demander une autorisation conformément aux exigences de la LSE. La Cour de justice du canton de Genève a également confirmé cette décision.

Pour ce qui a trait au service de transport «Uber» (procédure 2C_34/2021), le Tribunal fédéral rejette le recours d’«Uber CH» et «Uber B.V.». Comme le litige porte sur l’application du droit cantonal, la cognition du Tribunal fédéral est limitée à l’arbitraire et aux griefs constitutionnels invoqués. Selon le Tribunal fédéral, il n’est pas arbitraire de retenir que les chauffeurs Uber opérant à Genève étaient liés à la société «Uber B.V.» par un contrat de travail, compte tenu des caractéristiques des relations contractuelles. Partant, il n’est pas insoutenable de qualifier «Uber B.V.» d’entreprise de transport au sens de la législation cantonale genevoise. Le Tribunal fédéral n’a pas à déterminer dans la présente cause si le système mis en place par «Uber B.V.» est conforme à l’ALCP. Il reviendra aux autorités compétentes de se prononcer sur ce point.

S’agissant du service de livraison de repas «Uber Eats» (procédure 2C_575/2020), le Tribunal fédéral admet le recours d’«Uber CH» et annule la décision attaquée. Le Tribunal fédéral conclut qu’il n’y a pas de location de services. La location de services désigne des relations tripartites entre un employeur (bailleur), une entreprise locataire et un travailleur. Elle implique deux contrats : d’une part un contrat de travail (au sens des articles 319 ss du Code des obligations) entre le bailleur de services et le travailleur et, d’autre part, un contrat de location de services entre le bailleur et le locataire de services. Compte tenu des caractéristiques des relations contractuelles, le Tribunal fédéral retient qu’il existe une relation de travail entre Uber et les livreurs. En revanche, il n’y a pas de contrat de location de services entre Uber et les restaurateurs, à défaut en particulier d’un transfert du pouvoir de direction aux restaurateurs et d’une intégration des livreurs dans l’organisation des restaurants.

 

 

Arrêt 2C_575/2020 consultable ici

Arrêt 2C_34/2021 consultable ici

Communiqué de presse du TF du 03.06.2022 consultable ici

 

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_99/2021 (f) du 27.10.2021 – Droit à l’indemnité chômage – Suspension des indemnités / 30 LACI – 44 OACI / Résiliation du contrat de travail par l’employée – Mobbing possible – Pas de résiliation sans respecter le délai de congé ordinaire – Obligation de réduire le dommage (en LACI)

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_99/2021 (f) du 27.10.2021

 

Consultable ici

 

Droit à l’indemnité chômage – Suspension des indemnités / 30 LACI – 44 OACI

Résiliation du contrat de travail par l’employée – Mobbing possible – Pas de résiliation sans respecter le délai de congé ordinaire – Obligation de réduire le dommage (en LACI)

 

Assurée, née en 1980, travaillait comme collaboratrice de vente au service de B.__ SA depuis le 30.09.2008. Par lettre du 28.09.2018, elle a résilié son contrat de travail pour la fin du mois, en invoquant des raisons de santé et en joignant un certificat médical daté du 24.09.2018. Le 01.10.2018, elle s’est inscrite à l’office régional de placement et a revendiqué le droit à l’indemnité de chômage à compter de cette date.

Par décision du 14.11.2018, confirmée sur opposition le 05.04.2019, la caisse de chômage a suspendu le droit de l’intéressée aux indemnités de chômage pour une période de 31 jours à compter du 01.10.2018, au motif que celle-ci n’avait pas respecté le délai de congé contractuel de trois mois.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1199/2020 – consultable ici)

Les juges cantonaux ont constaté que l’assurée avait interrompu plusieurs fois son travail pour raison de santé dès le mois de juillet 2018. L’audition de celle-ci et des témoins avait montré qu’elle subissait objectivement des actes qui, sur la base d’un faisceau d’indices convergents, pouvaient être qualifiés de mobbing. En outre, dans l’attestation médicale produite à l’appui de la résiliation, le médecin traitant de l’assurée avait attesté d’un syndrome d’épuisement professionnel, de somatisations de son angoisse et de symptômes dépressifs dus à des comportements répétés de mobbing depuis plusieurs mois; il n’y avait pas d’antécédent psychiatrique et les conséquences négatives sur la santé d’une reprise de travail y étaient exposées. Se référant en particulier à l’arrêt 8C_66/2017 du 9 juin 2017, les juges cantonaux ont relevé que « même si la mauvaise ambiance de travail et les divergences d’opinion avec des supérieurs ou des collègues ne pouvaient en principe pas rendre déraisonnable la poursuite de la relation de travail, il fallait généralement partir du principe qu’il n’était pas raisonnable de continuer à travailler lorsqu’un certificat médical clair l’attestait pour des raisons de santé ». En conclusion, ils ont considéré que la résiliation du 28 septembre 2018 avec effet (quasi) immédiat était justifiée et ne saurait représenter une faute au sens de l’art. 44 al. 1 let. b OACI, dès lors qu’il ne pouvait pas être exigé de l’assurée qu’elle conservât son emploi au vu de l’ensemble des circonstances et des troubles de la santé établis par un certificat médical détaillé.

Par jugement du 10.12.2020, admission du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Selon l’art. 30 al. 1 LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu notamment lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute (let. a). Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail sans avoir été préalablement assuré d’obtenir un autre emploi, sauf s’il ne pouvait pas être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI).

Le droit de l’assuré à l’indemnité est également suspendu lorsque celui-ci a renoncé à faire valoir des prétentions de salaire ou d’indemnisation envers son dernier employeur, cela au détriment de l’assurance (art. 30 al. 1 let. b LACI).

Le comportement du salarié qui consiste à accepter un congé donné par un employeur en violation du délai contractuel ou légal, à consentir à la résiliation anticipée des rapports de travail ou à refuser la continuation du contrat jusqu’à son terme est susceptible de tomber sous le coup de l’art. 30 al. 1 let. a LACI (ATF 112 V 323 consid. 2b). En effet, dans le cas où, par exemple, le congé a été donné sans respecter le délai légal ou contractuel, l’employé n’est pas fondé à élever des prétentions de salaire ou en dommages-intérêts pour la période allant jusqu’au terme régulier du contrat lorsqu’il l’accepte sans opposition. Or, en l’absence de droit à un salaire, il ne peut pas y avoir renonciation à faire valoir des prétentions au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LACI (arrêts C 135/02 du 10 février 2003 consid. 1.3.1; C 276/99 du 11 juin 2001 consid. 3c; C 76/00 du 10 mai 2001 consid. 2a; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 45 ad art. 30 LACI; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol XIV, 3e éd. 2016, p. 2517 n. 842).

Le point de savoir si l’assurée était fondée à résilier son contrat de travail avec effet (quasi) immédiat, soit sans respecter le délai de congé ordinaire, impliquait forcément d’examiner d’abord si l’on pouvait exiger d’elle qu’elle le conservât. On ne saurait donc reprocher aux juges cantonaux d’avoir instruit les allégations de mobbing et de s’être référés aux conditions de résiliation immédiate de l’art. 337 CO. En effet, d’après la jurisprudence développée en matière d’assurance-chômage, on ne peut en règle générale pas exiger de l’employé qu’il conserve son emploi lorsque les manquements d’un employeur à ses obligations contractuelles atteignent un degré de gravité justifiant une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO (arrêts 8C_285/2013 du 11 février 2014 consid. 6.2.2; C 185/04 du 12 avril 2005 consid. 3.2; C 68/02 du 29 janvier 2003 consid. 4; voir aussi CHARLES MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l’assurance-chômage, 1992, p. 182; BORIS RUBIN, op. cit., n° 37 ad art. 30 LACI).

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’assurée, en incapacité de travail pour des raisons de santé liées à son environnement professionnel, était fondée à résilier son contrat de travail. Cela dit, il y a lieu d’admettre, avec la caisse de chômage recourante, qu’au regard du principe général de l’obligation de diminuer le dommage valable en droit des assurances sociales (ATF 134 V 109 consid. 10.2.7; 117 V 275 consid. 2b et les références), on pouvait attendre de l’assurée qu’elle respectât le délai de préavis de trois mois (cf. Convention collective de travail du commerce de détail du canton de Genève applicable au cas d’espèce). En effet, compte tenu du certificat médical joint à la lettre de résiliation, une reprise effective du travail durant ce délai n’entrait pas en ligne de compte et, au vu de la durée des rapports de travail et de son incapacité de travail, le droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler était garanti jusqu’à la fin du délai de congé (cf. art. 324a CO et la CCT précitée). Il ressort certes des déclarations faites par l’assurée lors de l’audience qu’elle voulait une coupure nette avec l’entreprise dont elle ne voulait « plus rien connaître ». Il n’en reste pas moins qu’il n’a pas été établi sur le plan médical que son état de santé ne lui aurait pas même permis de rester formellement liée à l’employeur jusqu’à la fin du délai de congé. Dans ces conditions, il se justifie que l’assurée contribue de manière appropriée à supporter le dommage occasionné par la résiliation anticipée des rapports de travail alors qu’elle n’avait pas déjà obtenu un autre emploi. En effet, il n’appartient pas à l’assurance-chômage de se substituer à l’obligation de l’employeur ou de l’assureur perte de gain de continuer à verser le salaire, respectivement les indemnités perte de gain maladie, jusqu’à la fin des rapports de travail. Il y a ainsi lieu de retenir que du 01.10.2018 au 31.12.2018, l’assurée était sans travail par sa propre faute au sens de l’art. 30 al. 1 let. a LACI.

Compte tenu de la solution à laquelle ils sont parvenus, les juges cantonaux n’ont pas examiné la question de la quotité de la suspension du droit à l’indemnité de chômage, laquelle était également critiquée par l’assurée en instance cantonale. La cause sera donc renvoyée à la cour cantonale pour qu’elle se prononce sur la gravité de la faute et la durée de la suspension du droit à l’indemnité de chômage de l’assurée.

 

Le TF admet le recours de la caisse de chômage et annule le jugement cantonal.

 

 

Arrêt 8C_99/2021 consultable ici

 

 

Assurance-chômage LACI, News - Informations

Rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat Cramer 19.3748 « Réglementer le travail sur appel »

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Rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat Cramer 19.3748 « Réglementer le travail sur appel »

 

Rapport du 17.11.2021 disponible ici

 

Résumé

Le postulat Cramer 19.3748 charge le Conseil fédéral d’établir un rapport qui examine si le travail sur appel est réglé de façon satisfaisante sous l’angle du code des obligations (CO) et sous l’angle de la loi fédérale sur l’assurance-chômage (LACI).

Le présent rapport dresse un état des lieux et étudie quelques perspectives envisageables. Notamment, il se penche sur les avantages et les inconvénients d’une réglementation sous l’angle du CO et sur les possibles améliorations du régime juridique de l’assurance-chômage (AC).

Après examen, il apparaît que le droit en vigueur, qu’il s’agisse du CO ou de la LACI autorise le travail sur appel et garantit son indemnisation mais pose des limites à cette forme de travail. Ces limites s’additionnent et se complètent si bien que la protection globale peut être considérée comme satisfaisante, car elle n’interdit pas de facto cette forme de travail flexible tout en corrigeant le déséquilibre en défaveur du travailleur.

Certes, le régime juridique actuel qui assure la protection des personnes employées sur appel est relativement complexe et sa mise en œuvre est exigeante pour l’ensemble des acteurs. Cependant, ce système fonctionne dans l’ensemble de manière satisfaisante et le rapport montre qu’il n’existe pour l’heure aucune nécessité impérieuse de modifier le CO ou la LACI en ce qui concerne le seul travail sur appel.

A cet égard, une réflexion plus large est indiquée. La numérisation conduit en effet à la création d’emplois atypiques, qui remettent en cause la qualification du rapport de travail salarié, qui est une condition préalable à l’application de la protection du droit du travail et de l’AC. Le Conseil fédéral examine actuellement l’évolution des formes d’emploi atypiques dans plusieurs rapports sur des questions concernant la numérisation.

 

 

Rapport du 17.11.2021 du Conseil fédéral donnant suite au postulat Cramer 19.3748 « Réglementer le travail sur appel » consultable ici

Postulat Cramer 19.3748 « Réglementer le travail sur appel » consultable ici

 

 

Jurisprudence

4A_518/2020 (f) du 25.08.2021 – Accès par l’employeur aux conversations privées sur le téléphone portable et messagerie électronique professionnels / Tort moral – Atteinte illicite à la personnalité du travailleur / Traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 LPD par l’employeur / Respect des principes généraux de la LPD – Bonne foi et proportionnalité

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_518/2020 (f) du 25.08.2021

 

Consultable ici

 

Accès par l’employeur 5 mois après le licenciement aux conversations privées sur le téléphone portable et messagerie électronique professionnels

Tort moral – Atteinte illicite à la personnalité du travailleur / 328 CO – 328b CO – 49 al. 1 CO

Traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 LPD par l’employeur

Respect des principes généraux de la LPD – Bonne foi et proportionnalité

 

Procédure cantonale (arrêt CAPH/163/2020 – consultable ici)

La cour cantonale a écarté diverses pièces produites par l’employeuse, consistant qui en des conversations WhatsApp privées échangées sur le téléphone portable mis à disposition de l’employé, qui en des courriels intimes envoyés depuis sa messagerie professionnelle : il s’agissait de preuves obtenues en violation des art. 143bis al. 1 et 179novies CP, 328 et 328b CO, et 8 CEDH.

Les pièces n. 2 et 2bis consistaient en des courriels intimes que l’employé avait échangés, au moyen de sa messagerie professionnelle, avec une collègue intimement liée à lui. L’employeuse (qui n’avait pas interdit l’utilisation de la messagerie à des fins privées) y avait accédé sans l’autorisation de l’employé. Elle avait violé ses droits de la personnalité, de sorte que ces preuves avaient été obtenues illicitement.

S’agissant des autres pièces, l’employeuse, par l’entremise de la fille du directeur général D1.________, avait récupéré sans l’autorisation de l’employé des conversations WhatsApp privées qu’il avait échangées, via son téléphone portable, avec des proches et des collègues. Cette récupération était intervenue par le biais de son compte iCloud personnel protégé par un mot de passe. L’employeuse savait que l’employé utilisait son téléphone professionnel à des fins privées et l’avait autorisé à supprimer les données privées avant de le restituer; elle ne pouvait, sans violer le principe de la bonne foi, récupérer cinq mois plus tard ces données sans solliciter l’autorisation de celui-ci. Le procédé était en outre extrêmement intrusif. Il s’agissait aussi de moyens de preuve illicites.

Le litige s’inscrivant dans un contexte privé à caractère purement patrimonial, l’intérêt à la découverte de la vérité ne prévalait pas sur le droit de l’employé à la protection de sa personnalité.

La cour cantonale a alloué à l’employé une indemnité pour tort moral de 5’000 fr. motivée par la grave atteinte que l’employeuse avait portée à sa personnalité (art. 328 et 328b CO en lien avec l’art. 49 al. 1 CO). Son argumentation peut se résumer comme il suit:

Après le licenciement immédiat de l’employé, l’employeuse avait accédé sans autorisation aux conversations privées que celui-ci avait échangées avec autrui sur son téléphone portable et sa messagerie électronique professionnels.

Le contrat précisait certes que le téléphone portable ne devait être utilisé qu’à des fins professionnelles. L’intéressée savait néanmoins que l’employé en faisait aussi un usage privé puisqu’elle lui avait donné la possibilité de supprimer ses données privées avant de restituer l’appareil. Dans ce contexte, récupérer cinq mois plus tard, sans autorisation, les données du téléphone via le compte iCloud personnel de l’employé constituait non seulement une atteinte à la personnalité, mais aussi une violation du principe de la bonne foi. Quant à la messagerie professionnelle, l’employeuse n’avait pas interdit son utilisation à des fins privées et y avait également accédé sans autorisation alors que le contenu des messages était personnel. Ce faisant, elle avait derechef porté atteinte à la personnalité de l’employé.

L’employeuse entendait récolter des preuves susceptibles d’accabler l’employé. Or, d’autres méthodes moins intrusives lui eussent permis de sauvegarder ses intérêts, notamment en récoltant des informations auprès des employés qui avaient travaillé avec l’intimé et en demandant leur audition en tant que témoins.

D’un point de vue objectif, l’atteinte (illicite) à la personnalité était particulièrement grave. Les données obtenues ne relevaient pas seulement de la sphère privée de l’employé, mais aussi de sa sphère intime, notamment sexuelle. Qui plus est, l’employeuse avait eu accès à l’ensemble des conversations privées que l’employé avait échangées sur son téléphone portable professionnel durant les rapports de travail. Certaines données avaient même été portées à la connaissance de tiers tels que des employés de l’entreprise, des membres de la famille de D1.__ [directeur général de l’entreprise] ou des personnes ayant eu accès à la présente procédure, dont les employés de l’assurance chômage.

Sur le plan subjectif, l’atteinte subie par l’employé, déjà fragilisé psychologiquement par la résiliation des rapports de travail, était effectivement de nature à provoquer la forte souffrance morale qu’il disait avoir ressentie.

 

TF

L’employeur est tenu de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO).

Il ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données (LPD) sont applicables (art. 328b CO).

Selon l’art. 3 LPD, constituent des données (personnelles) toutes les informations se rapportant à une personne identifiée ou identifiable (let. a). Par traitement, il faut comprendre toute opération relative à des données personnelles – quels que soient les moyens et procédés utilisés – notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication, l’archivage ou la destruction de données (let. e).

Tout traitement de données doit être licite, et effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 1 et 2 LPD).

Une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 13 al. 1 LPD; cf. aussi art. 28 al. 2 CC).

 

Traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 LPD

Les informations/données visées par l’art. 3 let. a LPD peuvent consister en des constatations de fait ou en des jugements de valeur se rapportant à une personne identifiée ou identifiable. Peu importe la forme des données (signe, mot, image, son ou une combinaison de ces éléments) et le support sur lequel elles reposent (matériel ou électronique) (cf. entre autres PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar [Obligationenrecht I], 7e éd. 2020, n° 3 ad art. 328b CO; GABOR BLECHTA, in Basler Kommentar [Datenschutzgesetz], 3e éd. 2014, n° 6 ad art. 3 LPD; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, n° 422). Constituent ainsi des données au sens de l’art. 328b CO tous les renseignements, indications ou notes concernant la personne du travailleur, ses relations et ses activités, qu’elles portent sur sa vie privée ou professionnelle (MEIER, op. cit., n° 2031).

Quant à la notion de traitement, qui est très large comme le montre la définition légale précitée, il est admis qu’elle vise notamment la démarche de l’employeur qui prend intentionnellement connaissance (ou collecte) des données personnelles d’un de ses employés. La simple transmission de données personnelles constitue une communication au sens de l’art. 3 let. f LPD,et partant un traitement de données selon l’art. 3 let. e LPD (arrêt 4A_661/2016 du 31 août 2017 consid. 3.1).

A l’aune de ces précisions, l’employeur conteste sans succès que l’accession à des messages que l’employé avait échangés avec des tiers sur son téléphone portable et sa messagerie électronique professionnels, respectivement leur prise de connaissance et leur transmission à autrui constituent un traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 LPD (cf. PETER HAFNER, Auswertung der E-Mails von Arbeitnehmern, PJA 2018 p. 1328 et 1329 point III/A).

 

Atteinte illicite à la personnalité du travailleur

Se pose ensuite la question de savoir si ce traitement constitue une atteinte illicite à la personnalité du travailleur, étant entendu que la protection de l’art. 328b CO peut s’exercer même après la fin des rapports de travail (ATF 131 V 298 consid. 6.1 i.f. p. 304).

Les droits de la personnalité d’une personne physique englobent le droit au respect de la vie privée, qui comprend une sphère privée et une sphère intime. En font parties les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique. L’irruption d’un tiers dans cette sphère, notamment pour rassembler des informations, constitue une atteinte à la personnalité (ATF 130 III 28 consid. 4.2 p. 33). En l’occurrence, la nature privée, et parfois même intime, des messages consultés n’est pas contestée, de sorte qu’il n’y a guère de quoi disputer l’atteinte à la sphère privée de l’intéressé (cf. arrêt 4A_465/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2 ab initio). Le cœur du litige porte bien plutôt sur la licéité de cette atteinte.

Il existe des dissensions doctrinales sur la nature et la portée de l’art. 328b CO (cf. le résumé de la querelle présenté par HAFNER, op. cit., p. 1330; JEAN-PHILIPPE DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 4 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2032 ss; ROSENTHAL/JÖHRI, in Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, nos 3 ss ad art. 328b CO). Pour la majorité toutefois, cette norme concrétise les principes de proportionnalité et de finalité ancrés à l’art. 4 al. 2 et 3 LPD (cf. entre autres HAFNER, op. cit., p. 1330; MEIER, op. cit., n° 2037; Message du 23 mars 1988 concernant la loi fédérale sur la protection des données, FF 1988 II 494).

Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que l’art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu’elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est en principe licite lorsqu’il est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat. L’art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données (GABRIEL AUBERT, La protection des données dans les rapports de travail, in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1999, p. 150).

De façon générale, la doctrine admet qu’un traitement de données s’inscrivant dans le champ de l’art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité (HAFNER, op. cit., p. 1330 i.f.et 1334; DUNAND op. cit., nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 583 n. 7 et p. 621 n. 18; MEIER, op. cit., no 2055; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 7 ad art. 328b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, nos 1 et 8 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 150 i.f.; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Ce dernier principe commande de mettre en balance l’intérêt de l’auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement (cf. par ex. MEIER, op. cit., n° 665 s.). Lorsque le traitement de données n’entre pas dans le cadre de l’art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’art. 13 LPD (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., nos 7 et 23 ad art. 328b CO; DUNAND, op. cit., n° 25 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2056 et 2060; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, nos 20 ss ad art. 328b CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 11 ad art. 328b CO; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., nos 12-14 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 151; cf. aussi l’arrêt 4A_588/2018 du 27 juin 2019 consid. 4.3.1; contra STREIFF ET ALII, op. cit., p. 579 n. 3).

La doctrine est encline à distinguer selon que l’employeur a interdit, autorisé ou toléré l’utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manœuvre de l’employeur serait plus large lorsqu’il a interdit l’utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu’il est alors légitimé à contrôler si l’employé respecte ses directives (cf. DUNAND, op. cit., nos 82 ss ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 621-623 n. 18; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand [Code des obligations I], 2e éd. 2012, nos 8-9 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2170 ss; BERTIL COTTIER, La protection des données, in Internet au lieu de travail, 2004, p. 100 s.; cf. en outre le Guide du Préposé fédéral à la protection des données destiné à l’économie privée, «relatif à la surveillance de l’utilisation d’Internet et du courrier électronique au lieu de travail» [état: septembre 2013], accessible sur le site Internet www.edoeb.admin.ch, spéc. points B.5.4 et B.5.7). Des limites doivent être posées (STREIFF ET ALII, op. cit., p. 622). D’aucuns précisent que même en cas d’interdiction, l’employeur doit en principe s’abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels privés ou des conversations téléphoniques privées de l’employé (DUNAND, op. cit., nos 83 i.f., 96 et 103 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., n° 2176, qui concède l’aspect artificiel de cette prescription; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 64 ad art. 328b CO).

En l’occurrence, l’employeuse insiste sur le fait que les messages WhatsApp et les courriers électroniques ont été échangés sur des supports professionnels (téléphone portable et ordinateur) qu’elle avait mis à disposition de l’employé. Elle semble ainsi soutenir entre les lignes que le traitement de ces données s’inscrivait dans le cadre autorisé par l’art. 328b CO, en tant qu’il devait établir les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou s’avérait nécessaire à l’exécution du contrat de travail. Ces données – qu’elle distille dans son recours – démontreraient que l’employé n’effectuait pas les heures supplémentaires prétendues et mettraient en relief son incapacité à «manager» du personnel.

La doctrine semble encline à interpréter largement la notion de données «nécessaires à l’exécution du contrat de travail». Plusieurs auteurs indiquent que sont notamment visées les données nécessaires à la conduite d’un procès portant sur un litige relatif aux rapports de travail (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., n° 9 ad art. 328b CO; JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3e éd. 2014, n° 2 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 583 n. 6 i.f.; MEIER, op. cit., nos 2072 i.f.et 2131; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 27 ad art. 328b CO, qui mentionnent le cas d’une recherche dans les e-mails privés de l’employé; STAEHELIN, op. cit., n° 6 ad art. 328b CO). Toutefois, lors même que l’accession aux messages privés et leur consultation s’inscriraient dans le champ d’activités a priori autorisées par l’art. 328b CO, ces traitements de données restent assujettis aux principes généraux de la LPD.

Il a été constaté en fait que l’employeuse était mue par le souci de trouver des preuves susceptibles d’accabler l’employé. Elle avait successivement notifié deux résiliations de contrat, l’une ordinaire, l’autre avec effet immédiat, et par deux fois l’employé avait manifesté son opposition; dans un possible accès de rage, il avait annoncé son intention de lui «pourrir la vie» et déclaré vouloir invalider l’avenant d’octobre 2016 relatif au délai de congé. Un procès était dès lors prévisible, et l’employeuse devait bien s’attendre à ce que l’ex-employé émette des prétentions pécuniaires. En revanche, un intérêt à protéger les autres employés ne pouvait guère être revendiqué puisque les rapports de travail avaient pris fin.

Selon la doctrine précitée, la nécessité de recueillir des preuves en prévision d’un procès portant sur la fin des rapports de travail peut entrer dans le champ de l’art. 328b CO.

L’autorité cantonale a toutefois jugé qu’il existait d’autres moyens d’investigation moins intrusifs permettant d’atteindre le but recherché par l’employeuse, qui pouvait notamment recueillir des renseignements auprès des employés et les faire auditionner comme témoins. Ce faisant, elle a brandi le principe de proportionnalité et soupesé les intérêts en cause, considérant que celui de l’employeuse à récolter des preuves pour se défendre n’était pas prépondérant dans cette affaire de nature patrimoniale et ne justifiait pas pareille intrusion dans la vie intime de l’intéressé.

Dans les circonstances d’espèce, il faut bien admettre que la Cour de justice n’a pas enfreint le droit fédéral en tirant une telle conclusion, ni abusé de son pouvoir d’appréciation. En jetant en pâture jusque dans son recours des pans de la vie intime de l’employé pour défendre ses intérêts financiers, l’employeuse ne réussit qu’à démontrer son absence totale d’égard pour la personnalité de l’employé.

 

Indemnité pour tort moral

Le salarié victime d’une atteinte à la personnalité contraire à l’art. 328 CO (respectivement à l’art. 328b CO) du fait de son employeur peut, le cas échéant, prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 704; arrêt précité 4A_465/2012 consid. 3.2).

Selon cette disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 704; 125 III 70 consid. 3a p. 75). L’atteinte doit avoir une certaine gravité objective et doit avoir été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne, dans ces circonstances, s’adresse au juge pour obtenir réparation (arrêt précité 4A_465/2012 consid. 3.2; arrêt 4A_665/2010 du 1er mars 2011 consid. 6.1).

En l’espèce, la gravité de l’atteinte a été suffisamment soulignée par la cour cantonale. Quant à la souffrance morale de l’employé, elle est d’autant plus évidente que l’employeuse ne lui a pas épargné l’étalage des détails de sa vie intime dans le contexte de la présente procédure. Le fait que l’intéressé ait adopté des comportements importuns à caractère sexuel sur son lieu de travail avant la résiliation de son contrat ne le prive pas pour autant du droit au respect de sa sphère privée et intime. L’employeuse a beau jeu de prétendre que la femme et le fils de son directeur général (D1.__) avaient le droit d’être informés par le menu, à mesure qu’ils seraient eux-mêmes victimes d’atteinte à l’honneur: elle ne saurait légitimer a posteriori son intrusion par ce qu’elle prétend avoir découvert ou l’interprétation qu’elle en livre. Quant aux employés de la caisse de chômage qui n’auraient, à l’en croire et de manière quasi certaine, même pas consulté le dossier, et donc pas pris connaissance des éléments touchant à la vie intime de l’employé, ce ne sont certes pas les descriptions qui jalonnent les écritures de l’employeuse qui sont aptes à les en dissuader. C’est donc à bon droit que la cour cantonale a condamné l’employeuse à payer à l’employé une indemnité pour tort moral dont le montant – incontesté en tant que tel – doit être confirmé.

 

 

Arrêt 4A_518/2020 consultable ici

 

 

Jurisprudence

4A_59/2019 (f) du 12.05.2020 – Licenciement au retour du congé maternité – Résiliation abusive du contrat de travail – Caractère discriminatoire du licenciement / 336b CO – 3 al. 2 LEg – 5 LEg

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 (f) du 12.05.2020

 

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Résiliation abusive du contrat de travail – Caractère discriminatoire du licenciement / 336b CO – 3 al. 2 LEg – 5 LEg

Licenciement au retour du congé maternité

 

B.__ travaillait au service de A.__ SA depuis avril 2006. Engagée en qualité d’assistante du service technique, elle a occupé diverses fonctions au sein de l’entreprise, notamment celle d’assistante de direction ; elle a été nommée responsable du groupe communication et événementiel dès le 18.09.2015.

En octobre 2015, B.__ a informé son supérieur qu’elle était enceinte depuis août 2015. Elle s’est trouvée dans l’incapacité de travailler à 50% dès le 22.02.2016, puis en incapacité totale dès le 29.03.2016. Elle a accouché le 29.04.2016.

Au printemps 2016, A.__ SA a lancé le processus de recrutement d’un nouveau responsable communication. Une annonce a été publiée et les premières candidatures sont parvenues en avril 2016.

A l’issue de son congé maternité prolongé de quatre semaines de vacances, B.__ a repris le travail le 19.09.2016. Le jour même, elle s’est vu notifier son licenciement avec effet au 31.01.2017, terme qui sera finalement reporté au 28.02.2017. A.__ SA a motivé le congé par le fait que l’employée n’avait pas été assez performante comme responsable du groupe communication par rapport à ce qui était attendu d’elle, ajoutant qu’elle n’avait pas « les épaules assez larges » pour occuper ce poste.

Le 21.09.2016, A.__ SA a remis à B.__ un certificat de travail intermédiaire faisant état de l’excellente qualité du travail fourni dans ses différentes activités, notamment celle de responsable de la communication, et du fait que son licenciement était justifié par une restructuration interne ; il précisait que la capacité de l’employée de mener à bien les projets qui lui avaient été confiés, avec professionnalisme et à la pleine et entière satisfaction de son employeur, lui avait permis d’endosser la responsabilité des divers postes occupés au sein de la société.

A.__ SA a engagé C.__ comme responsable de la communication à partir du 01.10.2016.

Par courrier du 27.01.2017, B.__ s’est formellement opposée à son licenciement, qu’elle considérait comme abusif. Dans sa réponse du 08.02.2017, A.__ SA, par le biais de son conseil, a précisé que le congé était motivé uniquement par une restructuration interne.

 

Procédures cantonales

A la suite de l’échec de la conciliation, B.__ a introduit une demande tendant au paiement par A.__ SA d’une indemnité pour licenciement abusif et discriminatoire correspondant à trois mois de salaire (21’303 fr.75). Le Tribunal des prud’hommes a débouté B.__ de ses conclusions en paiement.

Sur appel de l’employée, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève a condamné A.__ SA à verser à B.__ la somme nette de 21’303 fr.75 avec intérêts à 5% dès le 01.04.2017. Contrairement aux premiers juges, la cour cantonale a jugé que l’employeuse n’était pas parvenue à prouver que l’employée aurait été licenciée même en l’absence de grossesse, de sorte que le congé était discriminatoire et devait ainsi donner lieu à une indemnité, fixée à trois mois de salaire compte tenu des circonstances de l’espèce.

Pour la période où l’employée a effectivement occupé la fonction litigieuse, aucune pièce ni aucun autre élément probant n’établissent que l’intéressée n’a pas été assez performante. L’absence de cahier des charges pour le poste tel qu’il se présentait au moment de son attribution à l’employée empêche de connaître les objectifs fixés à cette dernière et de constater dès lors une insuffisance de ses prestations pendant les quelques mois où elle a occupé le poste. Par ailleurs, le certificat de travail établi quelques jours après le licenciement est élogieux et indique que l’intéressée a donné pleine et entière satisfaction dans les divers postes occupés, y compris celui de responsable de la communication.

La cour cantonale se place ensuite dans l’hypothèse où l’employeuse a décidé de modifier les objectifs du poste litigieux dans le cadre d’une nouvelle stratégie de communication. Elle constate, d’une part, que ni l’ampleur ni la teneur de cette nouvelle stratégie ne sont connues et, d’autre part, que l’employeuse n’a produit aucun document probant faisant état du cahier des charges nouvellement fixé. Elle en déduit qu’aucun élément du dossier ne permet de conclure que l’employée aurait été inapte à mener à bien la nouvelle stratégie de communication mise en place, la question de savoir s’il existait une personne plus compétente n’étant pas pertinente. Par ailleurs, les juges genevois n’ont pas retenu que l’employée avait été licenciée en raison d’une restructuration interne du secteur de la communication, dès lors que le poste existe toujours, même si les objectifs ont pu être modifiés.

 

TF

Aux termes de l’art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg ; RS 151.1), il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse. L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg). En cas de congé discriminatoire, l’employeur versera à la personne lésée une indemnité; celle-ci sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire; elle ne peut excéder le montant correspondant à six mois de salaire (art. 5 al. 2 et 4 LEg). Par renvoi de l’art. 9 LEg, la procédure à suivre par la personne qui se prétend victime d’un congé discriminatoire est régie par l’art. 336b CO applicable en cas de résiliation abusive du contrat de travail.

Une discrimination est dite directe lorsqu’elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s’appliquer qu’à l’un des deux sexes et qu’elle n’est pas justifiée objectivement (ATF 145 II 153 consid. 4.3.5 p. 161 et les arrêts cités). Constitue ainsi une discrimination directe le licenciement notifié à une travailleuse parce qu’elle est enceinte, parce qu’elle souhaite le devenir ou parce qu’elle est devenue mère (arrêt 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.1; STÉPHANIE PERRENOUD, La protection contre les discriminations fondées sur la maternité selon la LEg, in L’égalité entre femmes et hommes dans les relations de travail 1996-2016: 20 ans d’application de la LEg, Dunand/Lempen/Mahon [éd.], p. 89; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 869; ELISABETH FREIVOGEL, in Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Claudia Kaufmann/Sabine Steiger-Sackmann [éd.], 2e éd. 2009, p. 76 n° 65).

Selon l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination à raison du sexe est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition introduit un assouplissement du fardeau de la preuve par rapport au principe général de l’art. 8 CC, dans la mesure où il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable la discrimination par l’apport d’indices objectifs. Lorsqu’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas (ATF 131 II 393 consid. 7.1 p. 405 s.; 130 III 145 consid. 4.2 p. 161 s. et consid. 5.2 p. 164 s.; 127 III 207 consid. 3b p. 212 s.). Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe (SABINE STEIGER-SACKMANN, in Commentaire de la loi sur l’égalité, Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [éd.], 2000, n° 61 ad art. 6 LEg p. 179).

L’art. 6 LEg précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il appartiendra à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat (arrêt 4C.121/2001 du 16 octobre 2001 consid. 3d/dd), en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité (PERRENOUD, op. cit., p. 90), comme par exemple une réorganisation de l’entreprise (cf. arrêt 4A_395/2010 précité consid. 5.2) ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (arrêt 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 4).

 

En ce qui concerne les compétences professionnelles de la nouvelle responsable de la communication, la cour cantonale a jugé que la question de savoir s’il existait une personne plus compétente que l’employée pour atteindre les mêmes objectifs n’était pas pertinente. A juste titre. Le curriculum vitae de la nouvelle responsable, même plus qualifiée en matière de communication que l’employée, n’est en effet pas un élément propre à modifier le sort du litige dans les circonstances de l’espèce.

S’agissant des prestations de l’employée, les juges genevois ont tenu pour non établi le fait qu’elle n’aurait pas été assez performante, par rapport à ce qui était attendu d’elle, durant les quelques mois où elle a exercé ses fonctions de responsable de la communication. Le certificat de travail signé par l’employeuse indique clairement que l’employée a donné pleine et entière satisfaction dans les divers postes occupés au sein de la société, y compris celui de responsable de la communication. Quoi que l’employeuse en dise, il n’y a pas lieu de relativiser cette appréciation, dès lors qu’elle-même n’invoque aucun moyen de preuve dont il ressortirait que des griefs ont été adressés à l’employée pendant la période susmentionnée. L’employeuse ne conteste pas non plus l’absence de cahier des charges pour le poste tel qu’il se présentait au moment de son attribution à l’employée. Or, faute de connaître les objectifs fixés à l’employée, il n’est pas possible de constater une insuffisance de ses prestations.

 

S’agissant de la preuve stricte à rapporter par l’employeuse lorsque l’employée licenciée a rendu vraisemblable que le motif du congé résidait dans sa grossesse ou sa maternité, il lui incombait de démontrer que la grossesse ou la maternité n’avait pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat. L’employeuse pouvait ainsi chercher à établir que le congé avait une justification objective indépendante de la grossesse ou de la maternité. Pour que le licenciement soit finalement jugé non-discriminatoire, il ne suffisait pas à l’employeuse de démontrer que la nouvelle titulaire du poste était objectivement plus compétente que l’employée licenciée. Elle pouvait en revanche chercher à prouver qu’elle disposait d’un motif objectif pour résilier le contrat, à savoir les qualités insuffisantes de l’employée pour le poste de responsable de la communication. Or, à ce propos, la cour cantonale a jugé qu’il n’était pas établi, d’une part, que l’employée n’avait pas été assez performante pendant les quelques mois où elle avait occupé le poste ni, d’autre part, qu’elle aurait été inapte à mener à bien la nouvelle stratégie de communication invoquée par l’employeuse. Les griefs tirés de l’art. 9 Cst. que l’employeuse a soulevés dans ce contexte étant écartés, elle n’a ainsi pas prouvé qu’elle disposait d’un motif objectif qui justifiait le congé et, partant, que la grossesse de l’employée n’avait pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat.

Au demeurant, indépendamment des compétences de l’employée en matière de communication, l’enchaînement des faits dans les circonstances de l’espèce permet de douter, avec la cour cantonale, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte.

Le congé a été signifié au retour du congé maternité de l’employée au motif qu’elle n’avait pas le niveau pour réintégrer un poste dont les objectifs avaient été modifiés entre-temps à la suite d’un changement dans la stratégie de communication. L’intéressée n’avait occupé le poste en question que quelques mois mais, au moment du licenciement, elle travaillait dans l’entreprise depuis plus de 10 ans, au cours desquels elle avait exercé différentes activités. Lors de l’attribution du poste, l’employeuse ne savait pas que l’employée était enceinte, celle-ci l’ayant annoncé peu de temps après avoir débuté ses nouvelles fonctions. En revanche, elle connaissait l’expérience limitée de l’employée en matière de communication et ne lui avait pas remis de cahier des charges. Or, selon ses propres dires, l’employeuse a décidé de changer sa stratégie de communication et de lancer le processus de recrutement d’un nouveau responsable de la communication au printemps 2016, soit précisément au moment où l’employée partait en congé maternité. Sur les raisons justifiant un tel changement à ce moment-là, l’employeuse mentionne dans son mémoire l’achèvement d’une fusion avec D.__. L’employeuse a ainsi mis au concours un poste qui exigeait tout à coup des compétences spécifiques, alors que seulement quelques mois auparavant elle l’avait attribué à l’employée en connaissant son expérience limitée dans ce domaine, sans que la raison imposant un changement de stratégie aussi proche dans le temps ne soit établie.

En outre, il est à relever qu’après avoir lancé le processus de recrutement au printemps 2016, l’employeuse n’a proposé aucun autre emploi à l’employée avant son retour au travail, laquelle avait pourtant manifesté une certaine polyvalence au cours des dix ans passés dans l’entreprise, ce qui est de nature à conforter les doutes sur le fait que la grossesse de l’employée, à l’annonce de laquelle l’employeuse avait d’ailleurs marqué sa surprise, n’a pas joué un rôle déterminant dans la décision de l’employeuse de mettre un terme au contrat.

En conclusion, c’est à bon droit que la cour cantonale a jugé discriminatoire le licenciement de l’employée.

 

Le TF rejette le recours de l’employeuse.

 

 

Arrêt 4A_59/2019 consultable ici

 

 

Jurisprudence

4A_158/2019 (f) du 26.02.2020 – Contrat de travail – Qualification de la rémunération : salaire ou gratification ? / Notion de salaire (322 CO) et de gratification (322d CO)

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2019 (f) du 26.02.2020

 

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Contrat de travail – Qualification de la rémunération : salaire ou gratification ?

Notion de salaire (322 CO) et de gratification (322d CO)

 

B.__ a engagé Z.__ en qualité de directeur général du secteur professionnel à compter du 01.03.2004, pour une durée de cinq ans, prolongé jusqu’au 31.12.2012 par avenant du 01.02.2008 et doublant le salaire net, passant à 18’000 fr. par mois (x13).

A l’initiative de l’employé qui souhaitait voir sa rémunération augmentée, un nouveau contrat de travail a été conclu le 01.10.2010 avec la société A.__ SA (ci-après : l’employeuse), dont le prénommé est l’administrateur unique. Le poste ainsi que le salaire de l’employé demeuraient inchangés. Le contrat prenait effet le 01.04.2011 et se terminait le 31.12.2015. Par avenant daté du même jour, les parties sont convenues du versement de « commissions » d’un montant de 100’000 fr. par année, dans les termes suivants :

« Préambule : En date du 01.10.2010, les parties ont signé un contrat de travail allant jusqu’au 31.12.2015. En complément du salaire, Z.__ percevra les commissions suivantes : Commissions de: Frs 100’000.- par an, payables comme suit: Frs 25’000 au 1.1 ; Frs 25’000 au 1.4 ; Frs 25’000 au 1.7 ; Frs 25’000 au 1.10 ; La première fois : Frs 25’000.- au 01.04.2011. La somme cumulée des commissions perçues sera remboursée dans son intégralité par Z.__ s’il devait mettre un terme avant son échéance au 31.12.2015. Les modalités de paiement des commissions ci-dessus seront communiquées ultérieurement. »

Les commissions prévues dans cet avenant n’ont jamais été versées ; l’employé, qui devait communiquer les modalités de paiement à l’employeuse, ne s’est pas exécuté.

Le 12.02.2014, les parties ont eu une discussion au cours de laquelle l’employé a fait part de son désir de quitter son emploi. Il a abordé à cette occasion la question du non-versement des montants prévus par l’avenant au contrat de travail. Vers le 23.03.2014, l’employé a conclu ce qu’il lui a paru être un accord avec le président du conseil d’administration d’une société tierce (…) quant à son engagement au service de cette dernière. Le 25.03.2014, il a résilié son contrat de travail avec effet au 30 juin 2014.

Entre avril et juin 2014, l’employeuse a versé à l’employé un salaire de 5’000 fr. par mois (auquel s’ajoutaient 1’000 fr. par mois pour ses frais de représentation), le solde par rapport au salaire convenu de 18’000 fr. étant compensé avec le remboursement d’un prêt de 55’000 fr. que l’employeuse lui avait consenti pour l’aménagement d’une piscine sur sa propriété.

 

Le 15.10.2014, l’employé a ouvert action contre l’employeuse. Par jugement du 19.12.2016, le Juge de district a rejeté cette demande et condamné l’employé à verser à l’employeuse la somme de 3’194 fr. 90 [correspondant au solde encore dû sur le prêt de 55’000 fr. déjà évoqué] avec intérêts à 5% l’an dès le 01.07.2014.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 01.03.2019, le tribunal cantonal valaisan a réformé le jugement de la cour inférieure.

La cour cantonale a raisonné en deux temps. En premier lieu, elle s’est attachée à déterminer si les « commissions » en question représentaient un élément du salaire ou une gratification. Constatant que ni le principe du versement de cette rétribution, ni sa quotité ne dépendait du bon vouloir de l’employeur, elle en a déduit qu’il s’agissait d’un élément du salaire. Partant, la clause de remboursement dont était assorti le versement de cette rétribution – pour le cas où l’employé mettrait un terme au contrat de travail avant l’échéance du 31.12.2015 – était nulle et non avenue (art. 20 CO). En second lieu, elle a procédé aux déductions qui s’imposaient quant aux montants dont l’employé réclamait le paiement au titre des « commissions » prévues dans cet avenant. Elle a, pour ce faire, distingué deux périodes, celle précédant et celle suivant le terme du contrat de travail. Le contrat de travail avait duré du 01.04.2011 au 30.06.2014. Les « commissions » relatives à cette période, qui totalisaient 325’000 fr., étaient dues à l’employé puisqu’il s’agissait d’un élément du salaire. La cour cantonale a relevé que l’employé réclamait également des « commissions » de 150’000 fr. pour la période du 01.07.2014 au 31.12.2015, ce alors même que ce contrat avait pris fin le 30.06.2014. Une telle prétention pouvait théoriquement se concevoir sur la base des art. 337 et 337b al. 1 CO. Cela étant, l’employé ne pouvait se prévaloir de l’inobservation par l’employeuse des termes du contrat pour justifier sa résiliation prématurée. La véritable raison qui l’avait poussé à se départir du contrat tenait dans la promesse qu’il avait obtenue d’un tiers de l’engager à des conditions financières extrêmement intéressantes. Il ne pouvait dès lors prétendre au paiement des « commissions » durant la période ayant suivi la fin des rapports de travail.

La cour cantonale a condamné l’employeuse à verser à l’employé 325’000 fr. avec intérêts à 5% dès le 04.05.2014, au titre des « commissions » dues pour la période du 01.04.2011 au 30.06.2014 (75’000 fr. en 2011, 100’000 fr. en 2012, 100’000 fr. en 2013, 50’000 fr. en 2014), et a débouté l’employé de ses autres prétentions. Il a confirmé la condamnation de l’employé à verser à l’employeuse la somme de 3’194 fr. 90 plus intérêts.

 

TF

Le salaire est la rémunération que l’employeur est tenu de payer à l’employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par contrat-type de travail ou par convention collective (art. 322 al. 1 CO).

La gratification est une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l’employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1 p. 383 ; 139 III 155 consid. 3.1 p. 157 ; 131 III 615 consid. 5.2 p. 620). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d’une telle volonté cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 620).

L’employeur peut subordonner le paiement de la gratification à la réalisation de conditions, dans les limites de l’art. 27 al. 2 CC (arrêts 4A_219/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.1; 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1). Ainsi est-il admissible d’exiger que le travailleur soit effectivement employé dans l’entreprise à l’échéance de la gratification, ou encore de n’allouer aucune gratification, ou une gratification réduite à l’employé qui est encore au service de l’employeur au moment de l’occasion donnant lieu à la gratification, mais dont le rapport de travail a déjà été résilié (arrêts 4A_513/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1; 4A_26/2012 du 15 mai 2012 consid. 5.2.2; 4A_502/2010 du 1 er décembre 2010 consid. 2.2; 4A_509/2008 du 3 février 2009 consid. 4.1; 4A_115/2007 du 13 juillet 2007 consid. 4.3.1; 4C.426/2005 précité consid. 5.1). En revanche, le paiement du salaire ne saurait dépendre de la présence de l’employé dans l’entreprise ou de la non-résiliation de son contrat ; la fonction même du salaire s’y oppose. Une telle clause est illicite et frappée de nullité en tant qu’elle se rapporte à un élément du salaire (art. 20 al. 2 CO ; cf. ATF 109 II 447 consid. 5c p. 448 ; arrêt 4C.426/2005 précité consid. 5.2).

Déterminer si une certaine rémunération est un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou une gratification (art. 322d CO) revêt ainsi une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire (ATF 141 III 407 consid. 4.1).

 

Selon le Tribunal fédéral, les parties ont clairement conditionné la rémunération querellée (i.e. les « commissions » selon l’avenant au contrat de travail) au maintien du contrat jusqu’à l’échéance du 31.12.2015, prévoyant le remboursement de l’intégralité des commissions versées (condition résolutoire) si l’employé y mettait un terme avant. Là n’est pas le problème. La cour cantonale n’a d’ailleurs rien constaté de dissonant. Elle a même observé que l’employeuse avait, par cette clause, entendu garantir la présence de l’employé pendant toute la durée convenue du contrat, ce que celui-ci avait bien compris et accepté en connaissance de cause. Ceci ôte toute substance au grief de l’employeuse selon lequel la cour cantonale aurait méconnu l’acceptation par l’employé de cette condition. Savoir qui, de l’employeuse ou de l’employé, a rédigé cet avenant importe peu dès lors que le principe in dubio contra stipulatorem ne s’applique pas s’il y a réelle et commune intention des parties.

La question se pose en réalité en ces termes : la condition précitée est-elle licite ou non au regard des art. 341 al. 1 et 20 CO ? Tout dépend de la qualification de la rémunération en cause : salaire ou gratification. Cette qualification est le fruit d’un raisonnement juridique. Elle découle cependant d’une constatation de fait, tenant à l’existence d’un pouvoir discrétionnaire de l’employeur : si ce dernier ne dispose d’aucune marge d’appréciation, que ce soit pour décider du principe du versement ou de la quotité de la rémunération dont il s’agit, la rémunération querellée s’apparente à un élément du salaire (cf., parmi d’autres, ATF 142 III 381 consid. 2.1 p. 383 ; 139 III 155 consid. 3.1 in fine ; 109 II 447 consid. 5c p. 448 ; arrêts 4A_155/2019 du 18 décembre 2019 consid. 3.2; 4A_430/2018 du 4 février 2019 consid. 5 ; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et 4.3.1; 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.2; 4A_290/2017 du 12 mars 2018 consid. 4.1.2).

In casu, l’employeuse ne fait pas valoir qu’elle disposait d’un tel pouvoir d’appréciation ; l’avenant n’exprime d’ailleurs rien de semblable. Elle souligne simplement que les « commissions » étaient soumises à une condition, dont la validité se trouve précisément au cœur du litige, et en infère que ces « commissions » représenteraient une gratification. Cela étant, ce n’est pas l’existence de cette seule condition qui conduit à qualifier la rémunération querellée de salaire ou de gratification ; une telle qualification se déduit en effet de l’ensemble des circonstances. C’est dans ce sens qu’il faut lire le consid. 4.2.2 de l’arrêt 4A_290/2017 du 12 mars 2018 (respectivement le consid. 2b de l’arrêt 4C.47/1994 du 11 octobre 1994, publié in JAR 1995 p. 102, dont se prévaut l’employeuse). Une condition tenant à des rapports de travail non résiliés au moment de l’échéance n’est donc pas à elle seule déterminante, contrairement à ce que certains commentateurs ont pu suggérer, tout en concédant qu’il s’agit d’apprécier les circonstances pertinentes (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 226 et sous-note 1021; MARIE-GISÈLE DANTHE, in: Commentaire du contrat de travail, [Dunand/Mahon éd.] 2013, nos 14 et 16 ad art. 322d CO) ; une fois la rémunération qualifiée de salaire ou de gratification, il est possible – dans une seconde étape – d’en déduire si la condition est licite ou non (arrêt précité 4C.426/2005 consid. 5.2). C’est bien de cette manière que la cour cantonale a procédé, ce qui ne prête pas flanc à la critique. Ladite cour avait au préalable constaté que l’employé, qui excellait dans son travail et dont la collaboration était jugée essentielle, avait demandé et obtenu l’augmentation de salaire désirée par la voie de l’avenant au contrat de travail signé le 01.10.2010.

 

Lorsqu’elle avance que la rétribution litigieuse revêtait un caractère accessoire par rapport au salaire, l’employeuse méconnaît également la jurisprudence. C’est en effet seulement dans un deuxième temps, s’il arrive à la conclusion que la rémunération est, selon la volonté des parties, une gratification, que le juge pourra être amené à la requalifier en salaire ; tel est le cas si elle ne revêt pas un caractère accessoire par rapport à ce dernier (ATF 145 V 188 consid. 5.2.3; arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 4.2). Il n’y a pas lieu de procéder à un semblable examen dans le cas d’espèce puisque l’absence de marge de manœuvre de l’employeuse permet de conclure qu’il s’agit d’un élément du salaire. Pour la même raison, le fait que l’employé ait pu toucher un très haut revenu n’a aucune incidence ; cette question n’a en effet de sens que dans le cadre du raisonnement qui précède, en ce sens qu’il n’y a pas de requalification de la rémunération en salaire en vertu du principe de l’accessoriété pour les très hauts revenus (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 et 5.3.1).

 

La jurisprudence est catégorique : la fonction même du salaire exclut la possibilité pour l’employeur de soumettre la rémunération d’une prestation de travail déjà accomplie à une condition selon laquelle le salarié devrait encore se trouver dans l’entreprise (ATF 109 II 447 consid. 5c p. 448), ou ne pas avoir donné ni reçu son congé (arrêt précité 4C.426/2005 consid. 5.2.1). Il en va de même pour la clause de remboursement (cf. RAOUL BUSSMANN, Rückzahlungsklauseln bei freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers, 1977, p. 38 et 151, qui l’exclut aussi en cas d’augmentation de salaire consentie sur une base volontaire). Il importe peu que l’employé ait donné son accord à une semblable condition. En effet, celui-ci ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi (art. 341 al. 1 CO). Une telle renonciation présente un caractère illicite ; elle est donc nulle et non avenue (art. 20 CO).

Peu importe qu’une semblable clause de remboursement puisse se concevoir à propos d’une gratification – question qui divise la doctrine au demeurant (cf. entre autres WYLER/HEINZER, op. cit., p. 224 s. et BUSSMANN, op. cit., passimet la synthèse en p. 147 ss, favorables avec certaines cautèles, contra AURÉLIEN WITZIG, Le renouveau des rémunérations variables, 2015, p. 160 s. et les réf. citées). C’est en effet le propre de cette rétribution spéciale, laissée dans une certaine mesure au bon vouloir de l’employeur, que de bénéficier d’un régime plus souple.

 

Le TF rejette le recours de l’employeuse.

 

 

Arrêt 4A_158/2019 consultable ici

 

 

News - Informations

Naissance du premier enfant: 70% des femmes craignent des conséquences négatives sur leur carrière

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Naissance du premier enfant: 70% des femmes craignent des conséquences négatives sur leur carrière

 

Communiqué de presse de l’OFS du 04.11.2019 consultable ici

 

Le nombre d’enfants que souhaitent avoir les jeunes adultes est fortement marqué par le modèle des deux enfants. Mais le souhait ne correspond pas toujours à la réalité. Les femmes diplômées du degré tertiaire notamment sont nombreuses à craindre que la maternité ait des conséquences négatives sur leurs perspectives professionnelles. Plus des deux tiers des familles recourent régulièrement à l’accueil extrafamilial pour leurs enfants. Les parents font appel la plupart du temps à leur entourage pour s’occuper de leurs enfants, notamment aux grands-parents. En Suisse romande, près de la moitié les confient à une crèche ou à une structure d’accueil parascolaire. C’est ce qui ressort des premiers résultats de l’enquête 2018 sur les familles et les générations, réalisée par l’Office fédéral de la statistique (OFS).

Plus de 60% des femmes et des hommes de 20 à 29 ans qui n’ont pas d’enfant souhaitent en avoir deux. Seuls 9% ne veulent pas d’enfant et 4% n’en veulent qu’un. Bon nombre de femmes et d’hommes ont toutefois moins d’enfants qu’ils le souhaitaient initialement. Chez les 50 à 59 ans, la part des personnes ayant deux enfants est d’à peine 40%. Un quart environ n’en ont pas et moins d’un sixième en ont un seul.

 

Les femmes diplômées du degré tertiaire sont le plus souvent sans enfant

Les femmes titulaires d’un diplôme du degré tertiaire sont celles qui restent le plus souvent sans enfant (30%). Les difficultés à concilier enfants et carrière peuvent constituer une des raisons pour lesquelles elles ne réalisent pas leur désir d’enfant. Les trois quarts d’entre elles craignent que la maternité ait des conséquences négatives sur leurs perspectives professionnelles. Cette part est nettement plus basse chez les femmes dont le niveau de formation est inférieur (62%) ainsi que chez les hommes en général (diplômés du degré tertiaire: 37%; diplômés du degré secondaire II/école obligatoire: 30%).

 

Le mariage est aujourd’hui encore très répandu

Plus de trois quarts des femmes et des hommes de 18 à 80 ans sont en couple. La grande majorité habite avec son ou sa partenaire. Le mariage est toujours très répandu: plus de 90% des couples ayant des enfants en commun sont en effet mariés.

La manière dont les couples se rencontrent a changé avec le développement d’Internet. Si la majorité des couples font toujours connaissance dans leur cercle d’amis, à l’école, au travail ou lors d’une sortie, un cinquième des couples qui se sont formés au cours des cinq dernières années se sont rencontrés via Internet.

 

L’entourage est fortement sollicité pour garder les enfants

En Suisse, plus des deux tiers des ménages ayant des enfants de moins de 13 ans recourent à l’accueil extrafamilial. Ils sollicitent le plus souvent leur entourage, notamment les grands-parents ou d’autres membres de la parenté, des voisins ou des amis (42% des ménages).

Les familles ont aussi souvent recours à une crèche ou à une structure d’accueil parascolaire (37% des ménages). Les mamans ou parents de jour sont nettement moins sollicités (6%), de même que les nounous, personnes au pair et autres baby-sitters.

 

Les crèches et les structures d’accueil parascolaire sont les plus sollicitées en Suisse romande

En Suisse romande, près de la moitié des familles font appel à une crèche ou à une structure d’accueil parascolaire. C’est le cas d’à peine un tiers des familles en Suisse alémanique et un quart au Tessin. Dans ces deux dernières régions, les parents s’adressent avant tout aux grands-parents, à d’autres proches, à des amis ou à des voisins pour faire garder leurs enfants. En Suisse alémanique, 43% des ménages sollicitent leur entourage et même près de la moitié au Tessin (48%).

La prise en charge extrafamiliale des enfants varie aussi considérablement selon le type de commune. Dans les grandes villes, plus de 60% des parents font appel à une crèche ou à un accueil parascolaire, contre 37% dans les autres communes urbaines et 24% dans les communes rurales.

 

Les mères accomplissent la majeure partie des tâches domestiques et familiales

Dans plus des deux tiers des ménages avec enfants, la mère effectue la majeure partie des tâches domestiques. Ces tâches sont assumées principalement par le père dans seulement 5% de ces ménages. Dans le quart restant, elles sont partagées entre les deux parents.

Depuis 2013, on observe une légère tendance à une répartition plus équitable des tâches domestiques dans les ménages comptant des enfants. La part des familles dans lesquelles ces tâches sont effectuées principalement par la mère s’est réduite de 74% à 69%. Les mères assument également la principale responsabilité des soins aux enfants. Dans les trois quarts des ménages, ce sont aussi avant tout elles qui restent à la maison quand les enfants sont malades.

 

Activité professionnelle des mères avec enfants en âge préscolaire

L’attitude de la population par rapport à l’activité professionnelle des mères ayant des enfants en âge préscolaire a beaucoup changé depuis les années 1990. En 1994/95, plus de 60% des hommes estimaient qu’un enfant souffre quand sa mère exerce une activité professionnelle; ils n’étaient plus que 44% à être dans ce cas en 2013 et 36% en 2018.

La part des femmes qui approuvent cette affirmation est passée de 49% en 1994/95 à un tiers en 2013 et à environ un quart (27%) en 2018. Aujourd’hui comme hier, les hommes sont donc plus sceptiques que les femmes à l’égard de l’activité professionnelle des mères d’enfants en bas âge.

 

 

Communiqué de presse de l’OFS du 04.11.2019 consultable ici

Publication « Enquête sur les familles et les générations 2018 – Premiers résultats » consultable ici

 

 

Assurance-chômage LACI, News - Informations

La 5e conférence nationale sur le thème des travailleurs âgés a porté sur la réinsertion et la couverture sociale

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La 5e conférence nationale sur le thème des travailleurs âgés a porté sur la réinsertion et la couverture sociale

 

Communiqué de presse du 03.05.2019 du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR) consultable ici

 

Pour la cinquième fois, la conférence nationale sur le thème des travailleurs âgés s’est tenue à Berne. Comme les années précédentes, les représentants de la Confédération, des cantons et des partenaires sociaux ont réaffirmé l’importance des travailleurs âgés pour répondre à la demande croissante en personnel qualifié en Suisse. L’édition 2019 s’est focalisée sur les thèmes de la réinsertion et de la couverture sociale. Une sixième édition aura lieu en 2020.

L’objectif des conférences nationales sur le thème des travailleurs âgés est d’optimiser l’intégration de ces derniers dans le marché suisse du travail pour réduire leur risque d’être confrontés au chômage de longue durée. Les cinq conférences ont donné des résultats concrets. C’est ainsi que la demande de faire du service d’orientation professionnelle, universitaire et de carrière un point de contact pour les adultes en reconversion, notamment les travailleurs âgés, a pu être intégrée dans la Vision 2030 de la formation professionnelle.

Dans le cadre de la conférence 2019 organisée à Berne, les représentants de la Confédération, des cantons, de l’Union syndicale suisse (USS), de Travail.Suisse, de l’Union patronale suisse (UPS) et de l’Union suisse des arts et métiers (USAM) se sont de nouveau penchés, sous la houlette du conseiller fédéral Guy Parmelin, sur la situation des travailleurs âgés en Suisse. Les participants ont encore affiché des divergences quant à l’analyse de la situation.

Le ministre de l’Économie et de la Formation a rappelé que le marché suisse du travail est tributaire des travailleurs âgés. Compte tenu de l’évolution démographique et de la pénurie de main-d’œuvre qualifiée, ces personnes constituent un important vivier de main-d’œuvre. Il s’est également référé à la rencontre du 1er avril 2019 avec les organisations 50+.

Répondant à un mandat qui lui avait été confié lors de la précédente édition, cette cinquième conférence s’est penchée, tout particulièrement, sur les thèmes de la réinsertion et de la couverture sociale. Le document de travail relatif à la couverture sociale des demandeurs d’emploi âgés, qui a été élaboré par le Secrétariat d’État à l’économie (SECO), a été discuté à cette occasion, de même que l’inventaire des mesures du marché du travail des cantons qui s’adressent aux demandeurs d’emploi de plus de 50 ans.

La feuille de route adoptée lors de la conférence charge les autorités cantonales du marché du travail d’élaborer, en collaboration avec le SECO et les partenaires sociaux, un plan d’action visant à renforcer les prestations de conseil, de réinsertion et de placement des ORP en faveur des demandeurs d’emploi âgés. Il en est également appelé à des mesures, dans le cadre de l’assistance-chômage, pour aider les personnes en fin de droits à se réinsérer.

En adoptant le postulat 14.3569 Rechsteiner, le Parlement a chargé le Conseil fédéral de convoquer une conférence nationale sur le thème des travailleurs âgés. À l’issue de la première conférence, qui avait été organisée en avril 2015, les représentants de la Confédération, des cantons et des partenaires sociaux se sont retrouvés ce vendredi pour la cinquième fois. Une sixième conférence aura lieu en 2020.

 

 

Communiqué de presse du 03.05.2019 consultable ici

État de la situation des mesures du marché du travail destinées aux demandeurs d’emploi de plus de 50 ans dans les cantons, rapport du 17.04.2019, disponible ici

Demandeurs d’emploi seniors dans l’assurance-chômage, Feuille d’information pour la conférence nationale du 03.05.2019, disponible ici

Cinquième Conférence nationale sur le thème des travailleurs âgés – rapport d’activité, 03.05.2019, disponible ici

Indicateurs de la situation des travailleuses et travailleurs âgés sur le marché suisse du travail, documents de base pour la conférence nationale du 03.05.2019, disponible ici

 

 

Conventions internationales / Accords bilatéraux, Jurisprudence

4A_215/2017 et 4A_230/2018 du 15.01.2019 – Réduction de salaire pour les employés de la zone Euro payés en euros : il est abusif d’exiger un supplément après coup

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2017 et 4A_230/2018 du 15.01.2019

 

Communiqué de presse du TF du 15.01.2019 disponible ici

 

Deux entreprises suisses n’auront pas à indemniser deux employés domiciliés dans la zone Euro pour leur avoir versé un salaire en euros à un taux de change défavorable, et les avoir ainsi moins rémunérés que les travailleurs domiciliés en Suisse. En 2011, les employés demandeurs avaient consenti à une modification contractuelle en ce sens ; en exigeant un supplément plusieurs années après, vu les circonstances particulières, ils commettent un abus de droit.

Pendant plusieurs années, ces entreprises implantées dans les cantons de Schaffhouse et du Jura avaient rémunéré les employés demandeurs – domiciliés respectivement en Allemagne et en France, travaillant comme frontaliers en Suisse – par un salaire versé totalement ou partiellement en euros, à un taux de conversion défavorable. Les deux travailleurs avaient consenti en 2011 à ce que leur contrat soit modifié en ce sens. Si leur salaire avait été versé en francs suisses et converti selon le cours effectif alors en vigueur, ils auraient touché un montant plus élevé pendant la période concernée. Ces deux personnes ont exigé que la différence leur soit payée, l’une en 2015, l’autre en 2016. La Cour suprême du canton de Schaffhouse a alloué 20’475 francs à la demanderesse en 2018. Quant au Tribunal cantonal du canton du Jura, il a confirmé en 2017 le paiement d’une indemnité à hauteur de 18’881 francs.

Lors de ses séances publiques du mardi 15.01.2019, le Tribunal fédéral admet les recours des deux entreprises. L’article 2 ALCP interdit de discriminer les ressortissants d’une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d’une autre partie contractante. L’article 9 de l’Annexe I ALCP interdit de traiter les ressortissants d’une partie contractante différemment des travailleurs nationaux, notamment en matière de rémunération. Toute clause de convention collective ou individuelle ou d’autres réglementations collectives est nulle dans la mesure où elle prévoit ou autorise des conditions discriminatoires.

Le Tribunal fédéral a discuté la question de l’effet horizontal direct de l’interdiction de discrimination des travailleurs pour les employeurs privés. Il a renoncé à se prononcer sur celle-ci, ainsi que sur une éventuelle discrimination illicite des travailleurs : il existe en effet un autre motif d’admettre les recours des deux entreprises. Les deux employés avaient accepté en 2011 une modification contractuelle portant sur le versement de leur salaire en euros ; ils connaissaient les circonstances particulières dans lesquelles s’inscrivaient ces mesures salariales (en particulier les graves difficultés économiques des employeuses en raison d’un franc de plus en plus fort), et savaient qu’un salaire versé en francs suisses et converti au taux de change effectif aurait donné un montant en euros plus élevé que celui perçu. Dans ces circonstances particulières, il est abusif d’exiger un supplément après coup.

 

 

Communiqué de presse du TF du 15.01.2019 disponible ici

Arrêts 4A_215/2017 et 4A_230/2018 pas encore publiés sur le site internet

 

 

Assurance-accidents LAA, Assurance-vieillesse AVS

Uber & Co : Motion Caroni 18.4080 « Pour une plus grande autonomie des parties dans les assurances sociales » – Avis du Conseil fédéral

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Uber & Co : Motion Caroni 18.4080 « Pour une plus grande autonomie des parties dans les assurances sociales » – Avis du Conseil fédéral

 

Motion Caroni 18.4080 « Pour une plus grande autonomie des parties dans les assurances sociales » consultable ici

Avis du Conseil fédéral du 21.11.2018 consultable ici

 

Texte déposé

Le Conseil fédéral est chargé d’adapter les ordonnances pertinentes du droit des assurances sociales afin que les déclarations de parties concordantes soient prises en compte dans la qualification d’une activité lucrative comme activité salariée ou comme activité indépendante.

 

Développement

Les autorités d’exécution du domaine des assurances sociales qualifient souvent les prestataires de services de salariés, contre leur gré. Les actifs travaillant sur des plateformes numériques aussi bien que les prestataires de l’économie traditionnelle tels que les chauffeurs de taxi ou les psychologues sont souvent rangés dans ce cadre juridique contraignant.

L’absurde, dans cette situation, c’est que cette pratique conduit les personnes concernées à bénéficier d’une plus mauvaise protection sociale en Suisse qu’à l’étranger. Plusieurs entreprises ne proposent pas de formations continues ou d’assurances contre certains risques sociaux en Suisse parce que le risque est trop grand au regard du droit des assurances sociales, et donc au regard du droit du travail.

Je charge donc le Conseil fédéral de prendre les dispositions nécessaires, par voie de modification d’ordonnances, afin que les institutions d’assurances sociales prennent dorénavant en compte, outre les critères actuels (intégration organisationnelle et risque entrepreneurial), le critère consistant à déterminer s’il existe une concordance de vues entre les parties sur la nature indépendante de l’activité. Comme les autres critères continueraient de s’appliquer, la volonté des parties ne serait déterminante que dans les cas limites.

Dans son rapport « Conséquences de la numérisation sur l’emploi et les conditions de travail : risques et opportunités » du 8 novembre 2017 (p. 65), le Conseil fédéral a déjà présenté les grandes lignes de cette mesure et souligné qu’elle mérite d’être examinée.

Une telle mesure améliorerait la sécurité du droit, renforcerait l’autonomie des parties et augmenterait en définitive la protection des personnes concernées.

 

Avis du Conseil fédéral du 21.11.2018

Le 8 novembre 2017, le Conseil fédéral a adopté le rapport « Conséquences de la numérisation sur l’emploi et les conditions de travail : opportunités et risques » en réponse aux postulats Reynard (15.3854 « Automatisation. Risques et opportunités ») et Derder (17.3222 « Economie numérique. Identifier les emplois de demain et la manière de stimuler leur émergence en Suisse »), et il a chargé le DFI, au vu des progrès de la numérisation, d’examiner conjointement avec le DEFR, le DFJP et le DFF la nécessité ainsi que les avantages et les inconvénients d’un assouplissement dans le domaine des assurances sociales, et de présenter dans un rapport des solutions possibles d’ici fin 2019. Ce rapport montrera s’il y a lieu de développer encore le cadre juridique et, le cas échéant, de quelle manière. Il s’agirait alors de conserver les points forts de la pratique actuelle de qualification en tant qu’activité lucrative indépendante ou salariée, tout en améliorant les conditions générales permettant l’apparition de modèles commerciaux innovants. Dans le même temps, il faudra examiner les moyens d’empêcher qu’une protection sociale insuffisante des personnes employées ne se traduise par des risques de précarisation et de transfert des charges sur la collectivité.

Dans le cadre des options à examiner, le rapport étudiera diverses propositions, par exemple la possibilité de laisser, à certaines conditions, le choix de la qualification juridique de l’activité à la personne qui l’exerce, ou de tenir compte de la déclaration commune des parties dans la qualification de l’activité lucrative en tant qu’indépendante ou salariée. Par ailleurs, en raison de l’adoption du postulat du groupe libéral-radical (17.4087 « Société numérique. Etudier la création d’un nouveau statut de travailleur ») par le Conseil national le 19 septembre 2018, il s’agira d’examiner aussi s’il est nécessaire de créer un nouveau statut d’indépendant pour les « travailleurs de plateforme », en en exposant les avantages et les inconvénients.

L’examen des options et l’élaboration du rapport sont en cours. Seule une analyse approfondie des besoins des intéressés ainsi que du cadre juridique montrera s’il y a lieu de prendre des mesures et, si oui, lesquelles. Au vu des discussions en cours, il n’est pour le moment pas judicieux de demander au Conseil fédéral d’adopter une réglementation spécifique.

 

Proposition du Conseil fédéral du 21.11.2018

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

 

 

Motion Caroni 18.4080 « Pour une plus grande autonomie des parties dans les assurances sociales » consultable ici