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4A_458/2018 (f) du 29.01.2020 – Licenciement immédiat injustifié – Dommage à l’évolution de l’avoir vieillesse LPP du travailleur / Changement non consenti d’institution de prévoyance et baisse du montant des cotisations LPP – Passage d’un régime surobligatoire à un régime obligatoire

Arrêt du Tribunal fédéral 4A_458/2018 (f) du 29.01.2020

 

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Licenciement immédiat injustifié – Dommage à l’évolution de l’avoir vieillesse LPP du travailleur

Changement non consenti d’institution de prévoyance et baisse du montant des cotisations LPP – Passage d’un régime surobligatoire à un régime obligatoire

 

A.__ est courtier en valeurs financières. La société X.__ Sàrl s’est vouée statutairement au courtage financier. Son capital social est entièrement détenu par Y.__ LLC; cette société à responsabilité limitée sise aux Etats-Unis d’Amérique dispose d’une succursale dans le canton de Vaud, dont les locaux servent de siège à la société précitée.

Le 15.12.2007, X.__ Sàrl en qualité d’employeuse et A.__ en tant qu’employé ont signé un contrat de travail en vertu duquel celui-ci était engagé dès le 01.01.2008 comme directeur responsable du département des actions.

Au chapitre de la rémunération, l’art. 3 a) du contrat rédigé en anglais prévoyait un « Fixed Draw » de 502’900 fr. par an, susceptible d’être réduit par l’employeuse moyennant certaines conditions. La forme écrite était nécessaire pour modifier le contrat, selon l’art. 18.2 des « Terms and conditions » intégrés au contrat. L’employeuse a pris à bail un appartement de 9 pièces pour y loger l’employé et sa famille et en a assumé le loyer (9’950 fr. par mois), qu’elle payait directement à la bailleresse. Elle a aussi pris en charge les frais du leasing contracté par l’employé sur une voiture de luxe (4’717 fr. 05 par mois) et versé 5’000 USD par an à titre de participation à ses primes d’assurance-maladie. En outre, elle a obtenu de l’administration fiscale des arrangements pour l’employé – imposable à la source -, en ce sens que 85% de son salaire serait traité comme du revenu, soumis aux cotisations sociales et à l’impôt à la source, tandis que 15% du salaire serait considéré comme des frais de représentation forfaitaires. Il a également été convenu que la prise en charge par l’employeuse des frais de logement serait qualifiée à raison d’un tiers comme charge d’entreprise.

S’agissant de la prévoyance professionnelle, l’employé a initialement été affilié à la Caisse P1.__. Au 1er janvier 2010, le salaire annuel assuré était de 450’000 fr. et la cotisation annuelle totale (employeuse et employé) de 83’829 fr. 60.

L’employeuse a transféré le compte de prévoyance professionnelle de l’employé auprès de l’institution P2.__, avec effet au 01.01.2011. Selon le certificat établi par celle-ci le 11.08.2011, le salaire annuel assuré n’était que de 59’160 fr. et la cotisation annuelle totale de 10’952 fr. 90.

Le 29.12.2011, l’employeuse a congédié l’employé pour le 06.04.2012 en le libérant de l’obligation de travailler jusqu’à cette échéance. Le même jour, le travailleur a résilié son contrat de travail pour le 31.03.2012 en invoquant notamment la réduction de son salaire. L’employeuse a accepté cette résiliation en confirmant que le 31.03.2012 constituait le dernier jour d’engagement, tout en rappelant que le travailleur était délié de l’obligation de travailler.

A la suite d’un incident, l’employeuse a licencié l’employé avec effet immédiat, par courrier du 11.01.2012. L’intéressé a contesté le congé immédiat et a offert ses services. L’employeuse n’a pas réagi.

S’étant annoncé auprès de l’assurance-chômage, le travailleur a touché des indemnités de 8’572 fr. 80 nets pour la période du 12.01.2012 au 06.04.2012.

 

Procédures cantonales

L’employé a saisi la Chambre patrimoniale du canton de Vaud. La Caisse cantonale de chômage a déposé une demande d’intervention contenant des conclusions en paiement de 8’572 fr. 80, soit l’équivalent des indemnités versées du 12.01.2012 au 06.04.2012. Statuant le 27.12.2016, la Chambre patrimoniale vaudoise a statué comme il suit [pour la prévoyance professionnelle] : […] 4) Le changement non consenti d’institution de prévoyance et la baisse du montant des cotisations LPP fondait une prétention de 36’438 fr. 35. […] La caisse de chômage étant subrogée aux droits de l’employé, les défenderesses devaient lui rembourser 6’942 fr. 30 pour les indemnités versées entre le 12.01.2012 et le 31.03.2012, à déduire de ce qui avait été alloué au demandeur.

L’employé a fait appel de cette décision. Par jugement du 21.06.2018, l’autorité d’appel a statué comme il suit [pour la prévoyance professionnelle] : […] 4) Il ne pouvait pas davantage être indemnisé pour le changement d’institution de prévoyance et la baisse des cotisations (réforme du jugement). […] La caisse de chômage était subrogée à concurrence de 6’942 fr. 30 (confirmation du jugement).

 

TF

Licenciement immédiat injustifié – Dommage à l’évolution de l’avoir vieillesse LPP du travailleur

Selon la jurisprudence qui s’appuie sur l’art. 10 al. 2 let. b LPP, la résiliation immédiate, même injustifiée, du contrat de travail met fin au rapport de prévoyance professionnelle obligatoire. Alors que l’indemnité de l’art. 337c al. 1 CO comprend en principe les cotisations aux assurances sociales, elle ne saurait inclure la cotisation LPP, s’agissant d’une période où le rapport de prévoyance n’existe plus (arrêt B 55/99 du 8 novembre 2001 consid. 2 et 3c, rés. in PJA 2002 583). La doctrine en déduit que le congé immédiat injustifié cause un dommage à l’évolution de l’avoir vieillesse LPP du travailleur, qui disposera d’une prestation de libre passage inférieure à celle qu’il aurait obtenue si les rapports avaient pris fin à l’échéance ordinaire.

D’aucuns préconisent de revoir la jurisprudence et d’admettre une prolongation du rapport de prévoyance jusqu’à l’échéance ordinaire (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG FZG Kommentar, 3e éd. 2013, n° 13 ad art. 10 LPP, qui convainc JÜRG BRECHBÜHL, in LPP et LFLP, [SCHNEIDER ET ALII ÉD.] 2010, n° 18 ad art. 10 LPP [= n° 19 de la 2e éd. 2019 en allemand, BVG und FZG]; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, 1992, p. 53 ss, spéc. p. 55 in fine, approuvé par MARC HÜRZELER, Berufliche Vorsorge bei Stellenwechsel und Entlassung, in Stellenwechsel und Entlassung, 2e éd. 2012, § 12 n. 12.7 et sous-note 10). A défaut, il y aurait matière à indemnisation selon l’art. 337c al. 1 CO (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, p. 1149 et p. 1170; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3e éd. 2014, p. 369; JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 2014, n° 5 § 1 in fine ad art. 337c CO). Le travailleur pourrait ainsi réclamer le dommage correspondant à la part patronale des cotisations épargne que l’employeur aurait payée (prévoyance obligatoire et surobligatoire) jusqu’à l’échéance ordinaire, soit l’équivalent de la contribution de l’employeur à la prestation de libre passage, sous déduction de ce qui serait versé par un nouvel employeur pour la période correspondante en cas de prise de nouvel emploi (WYLER/HEINZER, op. cit., p. 762; MOSER, op. cit., p. 53 et la sous-note 32; cf. aussi WERNER GLOOR, in Commentaire du contrat de travail, [DUNAND/MAHON ÉD.] 2013, n° 15 ad art. 337c CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 2004, n° 2 ad art. 337c CO). Un des auteurs cités concède que l’art. 337c al. 1 CO ne permet pas nécessairement d’appréhender ce type de dommage (MOSER, op. cit., p. 53 s.).

L’employé ne critique pas la jurisprudence précitée et ne se prévaut pas de la thèse selon laquelle le rapport de prévoyance devrait être prolongé jusqu’à l’échéance ordinaire. Se plaçant sur le terrain de l’art. 337c al. 1 CO, il réclame le paiement en ses mains de la part «employeur» des cotisations que la société aurait théoriquement dû verser entre le congé immédiat et l’échéance ordinaire du contrat.

Ce faisant, il semble méconnaître les explications doctrinales précitées, dont il ressort que le dommage réside dans une prestation de libre passage moindre, due aux lacunes de cotisations qui n’ont pas été versées jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. On connaît tout au plus le montant du salaire assuré et de la cotisation annuelle totale due aux institutions de prévoyance auxquelles l’employeuse s’est successivement affiliée, ainsi que le montant global des indemnités de chômage versées dès le 12.01.2012 (sur la situation d’une personne au chômage, cf. par ex. HÜRZELER, op. cit., § 12 n. 12.42 s.). Dans un tel contexte, il n’est pas possible d’établir quel dommage l’employé a pu subir du fait de la résiliation prématurée du contrat de travail. Cette constatation conduit au rejet du grief, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les questions soulevées par la doctrine.

Il s’ensuit que sous l’angle de l’art. 337c al. 1 CO, l’arrêt attaqué n’est pas critiquable.

 

Changement non consenti d’institution de prévoyance et baisse du montant des cotisations LPP

D’après l’arrêt attaqué, le contrat de travail ne contenait aucune précision sur l’identité de l’institution de prévoyance choisie par l’employeuse, sur le montant des cotisations ou encore sur la nature des prestations assurées.

L’employé a d’abord été affilié à la Caisse P1.__. Au 01.01.2010, son salaire annuel assuré était de 450’000 fr. et la cotisation annuelle totale de 83’829 fr. 60, répartie à parts égales entre l’employeuse et l’employé. En 2011, l’employeuse a transféré le compte de l’employé auprès de P2.__. Son salaire assuré n’était plus que de 59’160 fr. et la cotisation annuelle totale de 10’952 fr. 90. Les conditions dans lesquelles l’employeuse a opéré le transfert sont nébuleuses ; un courrier de la Caisse P1.__ adressé à l’employé le 12.08.2011 donne à penser que l’employeuse a fait accroire indûment à une résiliation des rapports de travail en décembre 2010.

Il est en tout cas patent que l’employeuse a passé d’un régime surobligatoire à un régime obligatoire, sachant que le salaire coordonné maximal était de 58’140 fr. en janvier 2009 et 2010, puis de 59’160 fr. en janvier 2011 et janvier 2012.

Les juges d’appel ont refusé toute indemnisation après avoir déployé une argumentation à plusieurs pans, dans laquelle ils soulignaient notamment que le silence de l’intéressé pendant plus de deux ans, malgré les différentes sources d’information relatives au changement de régime litigieux, devait être considéré comme une acceptation tacite de la résiliation et de la réaffiliation à une nouvelle institution. Qui plus est, dans la mesure où le contrat ne contenait aucune précision relative à la prévoyance professionnelle, une modification en cette matière ne pouvait être assimilée à une modification du contrat de travail. Par ailleurs, le travailleur n’était pas le créancier des cotisations d’employeur sur lesquelles il fondait son prétendu dommage: seule l’était l’institution de prévoyance. Il disposait d’un droit à l’égard de l’institution, lorsqu’un certain nombre de conditions étaient réalisées. Il n’était pas titulaire à titre personnel du montant non versé à son ancienne caisse LPP. La conclusion tendant au paiement, en ses mains, de la différence des cotisations employeur dans l’ancien et le nouveau régime ne pouvait donc qu’être rejetée.

L’employé concède dans sa réplique qu’il conviendrait de recalculer la prestation de sortie en tenant compte des cotisations arriérées dues par l’employeuse. Or, le caractère lacunaire des informations données empêche d’établir concrètement le dommage résultant du fait que l’employeuse, en changeant d’institution, a passé d’un régime surobligatoire à un régime obligatoire, avec des cotisations nettement inférieures. Il n’apparaît pas, notamment, que l’employé ait produit les règlements des institutions de prévoyance. Dans ces circonstances, il n’est pas possible d’établir une comparaison entre la situation telle qu’elle se présente concrètement, et telle qu’elle aurait été si l’employeuse avait maintenu le régime surobligatoire initial. L’autorité précédente n’a pas enfreint le droit fédéral en rejetant la conclusion qui, n’en déplaise au recourant, tendait bel et bien au paiement en ses mains d’une somme correspondant à la différence entre les cotisations employeur du régime surobligatoire initial et celles du régime obligatoire contesté. Point n’est besoin d’examiner les arguments alternatifs émis par l’autorité précédente, ni de trancher les questions délicates discutées en doctrine qui ont trait, entre autres, à la distinction entre modification contractuelle du régime LPP ou changement unilatéral (cf. l’exposé de JÉRÔME NICOLAS, La réduction du régime LPP surobligatoire lors d’un transfert selon l’art. 333 CO, in Panorama III en droit du travail, 2017, p. 345 ss, spéc. p. 377). Tout au plus mettra-t-on en exergue la nécessité d’une réaction rapide en cas d’opposition à un changement d’institution de prévoyance (cf. RÉMY WYLER, in LPP et LFLP, op. cit., n° 19 ad art. 11 LPP [= n° 18 de la 2e éd. 2019]), étant entendu que ce n’est pas tant ce changement en soi qui pose problème que la modification des prestations offertes par la nouvelle institution (NICOLAS, op. cit., p. 350 in fine et s.).

 

Le TF rejette le recours de l’employé.

 

 

Arrêt 4A_458/2018 consultable ici

 

 

8C_595/2018 (f) du 29.11.2018 – Indemnité de chômage – Début de la période d’indemnisation / Perte de travail à prendre en considération – 8 al. 1 LACI / Résiliation anticipée des rapports de travail – 11 al. 3 LACI – 10h OACI / Prestations volontaires versées par l’employeur – 11a LACI

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_595/2018 (f) du 29.11.2018

 

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Indemnité de chômage – Début de la période d’indemnisation

Perte de travail à prendre en considération / 8 al. 1 LACI

Résiliation anticipée des rapports de travail par l’employeur / 11 al. 3 LACI – 10h OACI

Prestations volontaires versées par l’employeur / 11a LACI

 

Assurée, en qualité de responsable “finances et administration” à partir du 01.09.2015, percevait un salaire annuel fixe de 135’000 fr., alloué en treize mensualités, ainsi qu’un salaire annuel variable de 15’000 fr. calculé en fonction de la réalisation des objectifs.

Par lettre du 29 février 2016, résiliation par l’employeur des rapports de travail avec effet immédiat au motif que l’intéressée avait gravement manqué à ses obligations. L’employeur lui a en outre indiqué allouer, à bien plaire, un montant de 30’000 fr. non remboursable, au titre de soutien à sa famille et afin qu’elle puisse assumer ses obligations dans l’attente de retrouver une nouvelle activité auprès d’un autre employeur.

L’assurée a requis des prestations de l’assurance-chômage à partir du 01.03.2016 en indiquant rechercher une activité à plein temps et en exposant avoir reçu de l’employeur une somme de 30’000 fr. lors de la résiliation des rapports de travail, au titre de prestation financière supplémentaire au salaire. Selon l’attestation de l’employeur, la durée du délai de congé était de six mois et le dernier salaire mensuel perçu de 11’000 fr. Sur demande de la caisse de chômage, l’assurée a notamment indiqué qu’elle avait finalement renoncé à ouvrir une action en dommages-intérêts pour non-respect du délai de congé et que le montant de 30’000 fr. versé par l’employeur consistait en une indemnité de départ.

Par décision, confirmée sur opposition, la caisse de chômage a reporté le début du droit à l’indemnité de chômage du 01.03.2016 au 01.06.2016, motif pris que l’indemnité de 30’000 fr., qui correspondait à trois mois de salaire, avait pour effet de différer d’autant le début du droit dans la mesure où le délai de congé de six mois n’avait pas été respecté.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 220/16 – 149/2018 – consultable ici)

La cour cantonale a considéré que le paiement par l’employeur de la somme de 30’000 fr. était indépendant de toute procédure judiciaire et consistait en une indemnité exceptionnelle, allouée à bien plaire afin de soutenir la famille de l’assurée. Ainsi la nature du licenciement avec effet immédiat n’a pas été modifiée par cette allocation et l’employeur n’a reconnu aucune responsabilité en relation avec la résiliation des rapports de travail. En outre la lettre de résiliation indique que les droits des parties sont réservés, ce qui permet d’admettre que les parties ne se sont pas engagées à renoncer à agir en justice. Etant donné la formulation de l’engagement contenu dans la lettre, il n’est pas établi que l’employeur aurait refusé de payer l’indemnité promise si l’assurée avait contesté son licenciement.

Par jugement du 21.08.2018, admission du recours par le tribunal cantonal. La cour cantonale a retenu que le délai-cadre relatif à la période d’indemnisation avait commencé à courir le 01.03.2016.

 

TF

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage (sur ces questions cf. ATF 143 V 161 consid. 3).

En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par “droit au salaire” au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de “résiliation anticipée des rapports de travail”, elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337bet 337c al. 1 CO (voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 28 et 34 ad art. 11 LACI). Il peut aussi s’agir d’une prestation en espèces versée par l’employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l’âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (voir ATF 139 V 384).

Ensuite, dans le prolongement de l’art. 11 al. 3 LACI, l’art. 10h OACI contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).

Enfin, selon l’art. 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur sont toutefois prises en compte pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA). Lorsqu’elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de “prestations volontaires” de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI est définie négativement : il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi (sur ces divers points, voir RUBIN, op. cit., n. 5 ad art. 11a LACI; ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht, in: DTA 2006 p. 93).

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer (RUBIN, op. cit., n. 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (RUBIN, op. cit., n. 2 ad art. 11a LACI; VINCENT CARRON, Fin des rapports de travail et droit aux indemnité de chômage; retraite anticipée et prestations volontaires de l’employeur, in: Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 679).

Selon le TF, le montant litigieux versé par l’employeur ne peut être qualifié d’indemnité à laquelle a droit un travailleur licencié de façon immédiate et en l’absence de justes motifs au sens de l’art. 337c al. 1 CO. En particulier, la décision de l’employeur de verser l’indemnité de 30’000 fr., non remboursable, au titre de soutien à la famille de l’assurée, dans l’attente d’une nouvelle activité, ne permet pas d’inférer que le congé avec effet immédiat n’était pas justifié. Cela étant, le versement litigieux ne peut être assimilé à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail ayant pour effet de compenser en partie le salaire que l’intimée aurait perçu si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé de six mois (cf. art. 337c al. 1 CO).

L’indemnité litigieuse n’entre ainsi pas dans le champ d’application de l’art. 11 al. 3 LACI ni dans celui de l’art. 10h OACI et doit être qualifiée de prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI. Comme elle n’atteint de loin pas le seuil requis de 148’200 fr. pour ouvrir un délai de carence avant le paiement de l’indemnité de chômage, son versement ne reporte pas la naissance du droit aux prestations de l’assurance-chômage.

 

Le TF rejette le recours de la Caisse cantonale de chômage.

 

 

Arrêt 8C_595/2018 consultable ici

 

 

4A_559/2016 (f) du 18.01.2017 – Résiliation immédiate des rapports de travail – 337 CO / Délai de réflexion de 4 jours ouvrables pas considéré comme trop long / Justes motifs de licenciement immédiat – Devoir de fidélité du travailleur – 321a al. 1 CO

Arrêt du Tribunal fédéral 4A_559/2016 (f) du 18.01.2017

 

Consultable ici : http://bit.ly/2kGAlzM

 

Résiliation immédiate des rapports de travail – 337 CO

Délai de réflexion de 4 jours ouvrables pas considéré comme trop long

Justes motifs de licenciement immédiat – Devoir de fidélité du travailleur – 321a al. 1 CO

 

TF

Délai de réflexion

L’art. 337 al. 1, 1e phrase, CO autorise l’employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs.

Selon la jurisprudence, la partie qui veut résilier le contrat avec effet immédiat doit agir sans tarder à compter du moment où elle a connaissance d’un juste motif de licenciement, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir. Si elle tarde à agir, elle donne à penser qu’elle a renoncé au licenciement immédiat, respectivement qu’elle peut s’accommoder de la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat (ATF 138 I 113 consid. 6.3.1; 127 III 310 consid. 4b p. 315; arrêt 4A_251/2015 du 6 janvier 2016 consid. 3.2.2, in SJ 2016 I p. 421).

Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel l’on peut raisonnablement attendre de l’intéressé qu’il prenne la décision de résilier le contrat immédiatement. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques (ATF 138 I 113 consid. 6.3.2 et les arrêts cités; 130 III 28 consid. 4.4 p. 34), étant précisé que les week-ends et jours fériés ne sont pas pris en considération (ATF 93 II 18; arrêt 4C.178/2002 du 13 septembre 2002 consid. 2.1).

Il sied de surcroît de distinguer selon que l’état de fait est clair ou qu’il appelle des éclaircissements. Dans ce dernier cas, il faut tenir compte du temps nécessaire pour élucider les faits, étant précisé que l’employeur qui soupçonne concrètement l’existence d’un juste motif doit prendre immédiatement et sans discontinuer toutes les mesures qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour clarifier la situation (ATF 138 I 113 consid. 6.3.3; arrêt 4A_251/2015 du 6 janvier 2016 déjà cité, ibidem). Compte tenu des conséquences importantes de la résiliation immédiate, l’employeur doit pouvoir établir les faits avec soin, ou en tout cas d’une manière qui résiste à l’examen d’une procédure judiciaire, en veillant à ne pas attenter à la réputation du travailleur par une condamnation hâtive (ATF 138 I 113 consid. 6.2 p. 116).

En l’espèce, l’administrateur-président de l’employeur a appris le 19.08.2011, de par sa consultation du registre du commerce, que le travailleur était actif, avec un autre employé, dans la société à but lucratif M.__ que ces derniers ont créée le 22.02.2011. Pour vérifier le rôle joué par le travailleur au sein de cette société, il a dû interroger son employé d’alors, qui lui a appris qu’il n’avait apporté au premier qu’un soutien financier et qu’il était prévu que seul celui-ci travaillerait pour la société M.__. Continuant ses investigations, l’administrateur-président a eu connaissance que la société M.__ avait sous-traité à l’employeur un mandat que lui avait donné N.__ SA, laquelle était un de ses clients potentiels (prospect).

Dans ces circonstances où l’employeur devait se forger une conviction sur la réalité des faits découverts, il n’apparaît aucunement qu’un délai de réflexion comportant quatre jours ouvrables (après déduction du week-end des 20 et 21 août 2011) doive être considéré comme trop long.

 

Justes motifs de licenciement immédiat

Doivent notamment être considérées comme de justes motifs, permettant à l’employeur et au travailleur de résilier immédiatement le contrat en tout temps (art. 337 al. 1, 1e phrase, CO), toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31 et les arrêts cités).

En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé. En vertu de l’art. 321a al. 1 CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son employeur: il doit s’abstenir d’entreprendre tout ce qui pourrait lui nuire économiquement (ATF 140 V 521 consid. 7.2.1 p. 534; 117 II 560 consid. 3a p. 561). Il ne doit pas faire concurrence à l’employeur pendant la durée du contrat (art. 321a al. 3 CO). L’obligation de fidélité complète l’obligation de travailler en ce sens qu’elle confère au travail un but, des objectifs: la défense des intérêts de l’employeur (ATF 140 V 521 consid. 7.2.1 ibidem).

Il résulte de l’état de fait déterminant que moins de trois mois après avoir conclu un contrat de travail avec l’employeur, le travailleur a créé sa propre société sans que l’employeur en ait été avertie. Cette société M.__ a un but lucratif, son objectif principal étant la réalisation de bénéfices comme l’atteste son inscription au registre du commerce. Deux jours après sa création, la société M.__ a conclu avec N.__ SA une convention sur l’organisation d’un salon à Genève sur le thème du bébé et de la petite enfance. Puis la société M.__ a sous-traité à la défenderesse la création du site internet de ce salon, tâche dont le recourant reconnaît qu’elle entrait en concurrence avec le nouveau domaine d’activité de l’employeuse.

L’employeuse ne savait pas que cette sous-traitance avait été organisée par deux de ses employés, dont le demandeur, lequel, engagé à plein temps, ne mettait ainsi pas toutes ses forces au service de l’employeuse, en violation crasse de son devoir de fidélité. Les associés gérants ont en outre mis en place pendant la durée des rapports de travail un véritable écran de fumée pour masquer leur activité économique au profit de la société M.__; on en veut pour preuve que la défenderesse a été invitée à adresser sa facture de sous-traitante à un tiers pour ne pas attirer l’attention de son secrétariat sur l’identité des mandants.

On doit admettre avec la cour cantonale que le comportement déloyal du travailleur est particulièrement grave et qu’il a engendré une perte du rapport de confiance que présupposent les rapports de travail, à telle enseigne que l’on ne pouvait exiger de l’employeur le maintien de ceux-ci durant les trois mois restants du délai de congé.

 

Le TF rejette le recours du travailleur.

 

 

Arrêt 4A_559/2016 consultable ici : http://bit.ly/2kGAlzM