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Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

9C_703/2018 (f) du 30.01.2019 – Allocation pour impotent – Besoin d’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie – 9 LPGA – 42 LAI – 37 RAI – 38 RAI / Pas de coordination intersystémique – Différence dans l’évaluation entre une rente d’invalidité (avec un statut mixte) et l’allocation pour impotent

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_703/2018 (f) du 30.01.2019

 

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Allocation pour impotent – Besoin d’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie / 9 LPGA – 42 LAI – 37 RAI – 38 RAI

Pas de coordination intersystémique – Différence dans l’évaluation entre une rente d’invalidité (avec un statut mixte) et l’allocation pour impotent

 

Assurée, née en 1974, souffre d’une surdité de perception bilatérale et d’acouphènes. Consécutivement à sa première demande, elle a bénéficié dès 2010 de la remise en prêt d’appareils acoustiques à titre de moyen auxiliaire.

Nouvelle demande le 21.12.2012, expliquant travailler en qualité de téléphoniste à 40% et, souffrant d’une maladie auto-immune, ne plus être en mesure d’assumer d’obligations professionnelles depuis le 30.07.2012. Des instructions usuelles, il appert que l’assurée souffre de différents troubles (sclérite à l’œil droit et polychondrite atrophiante récidivantes, otosclérose avec tinnitus, cervico-brachialgies droites) engendrant une incapacité totale de travail depuis le 30.07.2012. De l’enquête économique, il ressort que l’assurée présentait un statut mixte de personne active à 60% et de ménagère à 40%. Sur cette base, l’office AI a alloué à l’assurée une rente entière d’invalidité à partir du 01.07.2013.

Dépôt d’une requête d’allocation pour impotent le 07.12.2015. Elle y mentionnait avoir besoin de soins permanents et d’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie.

Parmi les médecins interrogés par l’office AI, seul le psychiatre traitant – qui évoquait en outre un état dépressif sévère, réactionnel à la grave situation physique connue – a confirmé le besoin d’aide pour se rendre aux visites médicales et prendre soin des enfants, les autres praticiens ayant soit signalé un probable besoin d’aide afin d’accomplir certains travaux ménagers soit nié ce besoin du point de vue ophtalmique respectivement oto-rhino-laryngologique soit renoncé à s’exprimer sur ce sujet. L’enquête réalisée au domicile de l’intéressée a mis en évidence un besoin d’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie (ménage et transport aux rendez-vous médicaux) chiffré à six heures par semaine et d’une aide permanente pour les soins de base (injections, prises de sang ou physiothérapie).

Le SMR a nié toute limitation (somatique ou psychique) légitimant le besoin d’accompagnement mentionné. L’office AI a refusé l’octroi d’une allocation pour impotent.

 

Procédure cantonale (arrêt AI 32/17 – 269/2018 – consultable ici)

Le tribunal cantonal a admis que l’assurée avait besoin d’un soutien régulier et durable d’au moins deux heures par semaine pour vivre chez elle de manière indépendante (art. 38 al. 1 let. a RAI), en particulier pour la tenue de son ménage, indépendamment de l’aide déjà apportée par les membres de la famille, surtout des trois enfants dont on ne pouvait exiger plus dans la mesure où ils présentaient tous de sérieux problèmes de santé. Ces circonstances suffisant à justifier l’octroi d’une allocation pour impotent de degré faible, il n’a pas jugé utile d’examiner le besoin d’accompagnement pour les déplacements dès lors que la prestation maximale prévue par la loi était déjà acquise.

Par jugement du 13.09.2018, admission du recours par le tribunal cantonal et octroi d’une allocation pour impotent, de degré faible, dès le 01.08.2016.

 

TF

L’office AI reproche à la juridiction cantonale d’avoir admis que l’assurée avait besoin d’un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie, particulièrement d’aide pour la tenue de son ménage. Il soutient que, dans la mesure où l’assurée a un statut mixte de personne active à 60% et de ménagère à 40% pour le droit à la rente, les travaux domestiques avaient déjà été pris en compte dans l’évaluation de l’invalidité (taux d’empêchement : 46%) et que les juges cantonaux ne pouvaient en tenir compte une seconde fois et indemniser l’assurée à double.

L’argumentation de l’office AI, dans la mesure où elle porte sur une éventuelle double indemnisation de l’aide apportée à l’assurée pour tenir son ménage sous l’angle du droit à la rente et du droit à une allocation pour impotent, n’est pas fondée.

En effet, les deux prestations en cause peuvent être cumulées dans la mesure où la LAI ne l’empêche pas expressément (art. 43 al. 3 LAI en relation avec l’art. 63 al. 3 LPGA). Par ailleurs, on ne voit pas que l’octroi de la rente cumulé avec celui de l’allocation pour impotent conduirait à une quelconque surindemnisation « intrasystémique » (sur la notion de surindemnisation en général, GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY/JEAN-MAURICE FRÉSARD, CR-LPGA, no 1 ss ad art. 69 LPGA). Même si ces prestations ont trait, du moins en partie, à la tenue du ménage, elles ne couvrent déjà pas le même risque assuré, l’une concernant l’invalidité et l’autre l’impotence. Leur nature et leur but ne sont en outre pas identiques puisque la rente (pour la partie concernant le temps consacré aux travaux habituels) couvre de manière abstraite le fait de ne pas pouvoir accomplir les tâches ménagères, voire d’autres activités (p. ex. éducation des enfants), soit l’empêchement en tant que tel. En revanche, l’allocation pour impotent vise le besoin concret de l’aide d’autrui pour réaliser certains actes (cf. arrêt 2P.25/2000 du 12 novembre 2002 consid. 14.3), dont le ménage en l’espèce.

 

Le TF rejette le recours de l’office AI.

 

 

Arrêt 9C_703/2018 consultable ici

 

 

Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

9C_814/2019 (f) du 10.09.2020 – Allocation pour impotent – Condition d’assurance – Séquelles d’une poliomyélite – 6 LAI / Allocation pour impotent en relation avec l’obésité – Atteinte à la santé invalidante au sens de l’art. 4 LAI vs 9 LPGA

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_814/2019 (f) du 10.09.2020

 

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Allocation pour impotent – Condition d’assurance – Séquelles d’une poliomyélite / 6 LAI

Allocation pour impotent en relation avec l’obésité – Atteinte à la santé invalidante au sens de l’art. 4 LAI vs 9 LPGA

 

Assurée, ressortissante étrangère, souffre de séquelles d’une poliomyélite avec atteinte du membre inférieur droit contractée à l’âge de cinq ans. Arrivée en Suisse en février 2004, où l’assurance-invalidité a pris en charge des frais supplémentaires de formation professionnelle initiale, une aide au placement et des frais d’orientation professionnelle. En 2009 et 2013, elle a eu deux enfants.

Le 18.07.2011, l’assurée a déposé une demande d’allocation pour impotent, exposant qu’elle avait besoin de l’aide d’un tiers depuis septembre 2009 pour placer correctement l’orthèse sur sa jambe droite, ainsi que mettre et ôter les vêtements passant par cette jambe. Elle a aussi mentionné le besoin d’aide pour entrer et sortir de la douche depuis 2004. En outre, elle a indiqué avoir besoin d’un accompagnement durable et régulier pour faire face aux nécessités de la vie, soit pour lui permettre de vivre chez elle ainsi que pour les rendez-vous et les contacts hors domicile.

Sur la base des renseignements obtenus, l’office AI a rejeté la demande, par décision du 14.06.2012. En bref, il a considéré que les conditions d’assurance n’étaient pas remplies, car le besoin d’aide dans l’accomplissement de certains actes ordinaires de la vie existait déjà en raison des séquelles d’une poliomyélite au moment où l’assurée était arrivée en Suisse. Cette décision a été annulée par la cour cantonale, qui, par jugement du 18.06.2015 (AI 173/12 – 162/2015), a renvoyé la cause à l’office AI pour instruction complémentaire sur le caractère invalidant de l’obésité pathologique mise en évidence par l’expertise du spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur (jugement confirmé par le TF [9C_593/2015].

Par décision du 06.07.2017, l’office AI a rejeté la demande. En bref, il a retenu que l’excédent de poids n’avait pas provoqué d’atteinte à la santé et n’était pas la conséquence d’un trouble de santé, si bien que l’obésité ne devait pas être considérée comme une atteinte à la santé invalidante au sens de la loi.

 

Procédure cantonale (arrêt AI 275/17 – 348/2019 – consultable ici)

En se référant à son jugement du 18.06.2015, la juridiction cantonale a admis que la condition d’assurance n’était pas réalisée en ce qui concerne le droit à une allocation pour impotent (art. 37 RAI) en relation avec les séquelles de la poliomyélite.

En ce qui concerne le droit à l’allocation pour impotent en relation avec l’obésité, il importe peu qu’elle soit la cause ou la conséquence d’une atteinte à la santé se répercutant sur la capacité de gain, respectivement qu’il s’agisse d’une obésité primaire ou secondaire. Seul est décisif le point de savoir si l’obésité en tant que telle est source d’impotence pour l’accomplissement de trois actes de la vie quotidienne (se vêtir, se baigner/se doucher et se déplacer) ou pour faire face aux nécessités de la vie. Selon l’instance cantonale, l’assurée n’a toutefois besoin ni d’aide ni d’accompagnement du fait de son surpoids, puisque les difficultés qu’elle éprouve sont essentiellement liées à l’interaction entre les séquelles de la poliomyélite – singulièrement le port d’une orthèse – et l’obésité. Sans les séquelles de la poliomyélite, la seule obésité n’engendrerait aucun besoin d’assistance, de sorte que l’assurée n’a pas droit à une allocation pour impotent du fait de son surpoids.

Par jugement du 05.11.2019, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Condition d’assurance – Allocation pour impotent

Selon les constatations de l’autorité cantonale, et comme l’office AI le fait observer en se référant à l’extrait de compte individuel de l’assurée, la première inscription sur le compte en lien avec une période de cotisations date du mois d’août 2005.

Par ailleurs, l’aide invoquée se rapportait surtout aux travaux ménagers et aux déplacements hors domicile, de sorte qu’il n’était pas possible de soutenir que cette aide aurait été nécessitée après l’arrivée de l’assurée en Suisse en 2004. A cet égard, l’affirmation de l’assurée selon laquelle elle aurait vécu de façon indépendante en Suisse de 2005 à 2009 ne suffit pas à mettre en évidence un défaut d’instruction de la part de la juridiction cantonale sur ce point, étant donné qu’elle entre partiellement en contradiction avec les déclarations de l’assurée qui ressortent de sa demande de prestations du 18.07.2011, où elle invoquait déjà ce besoin d’accompagnement « depuis 2004 ».

 

Allocation pour impotent en relation avec l’obésité

En l’espèce, le spécialiste en médecine générale et le spécialiste en chirurgie orthopédique ont tous deux confirmé le caractère de maladie de l’obésité, le premier ayant indiqué qu’elle est pathologique tandis que le second a fait état d’obésité morbide. On se trouve donc en présence d’une atteinte à la santé. Celle-ci est survenue dans les suites du premier accouchement, le 15.01.2009, soit à un moment où la condition d’assurance était remplie (art. 6 al. 2 LAI). L’une des exigences posées à l’art. 9 LPGA pour ouvrir droit à l’allocation pour impotent est ainsi réalisée.

Quant au caractère invalidant de cette atteinte, on rappellera que la notion d’atteinte à la santé prévue à l’art. 9 LPGA correspond à celle de l’invalidité qui figurait à l’art. 42 al. 2 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002 (cf. arrêt I 127/04 du 2 juin 2004 consid. 2.2.1, in SVR 2005 IV n° 4 p. 14), et non à celle qui est retenue pour fixer l’incapacité de gain (cf. art. 7 LPGA). Déjà sous l’empire de l’art. 42 al. 2 aLAI, la notion d’impotence n’était pas limitée aux personnes invalides au sens de l’art. 4 aLAI, à savoir aux assurés qui en raison d’une atteinte à la santé subissaient une diminution de la capacité de gain. Le terme « invalidité » en relation avec l’impotence n’avait déjà à l’époque pas une signification économique, mais celle d’atteinte à la santé ou de handicap physique ou mental (ATF 137 V 351 consid. 4.3 p. 358). Dans ces conditions, on constate que le caractère primaire ou secondaire de l’obésité (à ce sujet, cf. arrêt 9C_49/2019 du 3 mai 2019 consid. 5.3), tel qu’invoqué par l’office AI, ne joue aucun rôle. Il s’agit en définitive uniquement de savoir si l’atteinte à la santé entraîne une perte d’autonomie susceptible de fonder le droit à l’allocation litigieuse (MICHEL VALTERIO, Commentaire de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité, 2018, n° 6 ad art. 42 LAI, p. 597).

En ce qui concerne l’incidence de l’obésité sur l’accomplissement des différents actes ordinaires de la vie, le Tribunal cantonal a constaté que pour trois actes (se vêtir, se baigner/se doucher, se déplacer), les difficultés trouvaient leur origine dans les suites de la poliomyélite ; la seule obésité n’entraînait aucun besoin d’assistance au sens de l’art. 9 LPGA.

Il n’y a pas lieu de s’écarter des constatations cantonales relatives à l’origine des difficultés pour accomplir les actes ordinaires de la vie. En tant que l’assurée soutient que l’obésité serait causale dans le besoin invoqué, elle méconnaît que s’il existe une interaction entre l’obésité et les séquelles de la poliomyélite, c’est cette atteinte à la santé – non assurée – qui a provoqué les limitations par rapport aux actes en cause.

En particulier, en relation avec l’acte « se déplacer », le besoin existe indépendamment du surpoids de l’assurée. Il importe donc peu que l’obésité ait aggravé la situation, comme le spécialiste en chirurgie orthopédique l’a attesté en notant que le surpoids entraîne une diminution de la capacité à la marche.

Par ailleurs, l’assurée n’aurait pas besoin d’assistance pour accomplir les autres actes de la vie en cause sans les séquelles de la poliomyélite. A propos de l’acte « se baigner/se doucher », elle ne démontre pas en quoi l’instance précédente aurait violé l’art. 61 let. c LPGA dans la mesure où elle a examiné cet aspect mais n’a pas constaté d’impotence liée à l’obésité. Il ressort des constatations du jugement attaqué que l’assurée dépendait précédemment d’autrui pour se doucher en raison des séquelles de la poliomyélite.

Quant à l’acte « se vêtir », les difficultés éprouvées (singulièrement la fixation de l’orthèse et la mise d’un pantalon) sont aussi liées aux séquelles de la poliomyélite. Le besoin d’aide concerne les suites de cette maladie, sans laquelle le port de l’orthèse n’aurait pas été nécessaire. Pour cet acte également, l’obésité ne crée pas un besoin indépendant des suites de l’atteinte non assurée.

Finalement, en affirmant simplement revendiquer un besoin d’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie en raison de l’obésité, l’assurée ne met pas en évidence en quoi la juridiction cantonale aurait violé le droit en ne reconnaissant pas que les conditions du besoin étaient réalisées. A cet égard, les premiers juges ont constaté qu’un tel besoin avait été mentionné par l’assurée depuis 2004 déjà et qu’il était en tout état de cause lié aux séquelles de la poliomyélite, sans que l’assurée ne critique ces considérations. Il n’y a donc pas lieu de s’en écarter.

 

Le TF rejette le recours de l’assurée.

 

 

Arrêt 9C_814/2019 consultable ici

 

 

Assurance-accidents LAA, Jurisprudence

8C_450/2020 (d) du 15.09.2020 – Incapacité de gain pour un assuré seul membre du conseil d’administration et actionnaire unique d’une SA – 16 LPGA / Analyse comptable – Revenu sans invalidité – Revenu d’invalide

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_450/2020 (d) du 15.09.2020

 

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NB : traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi.

 

Incapacité de gain pour un assuré seul membre du conseil d’administration et actionnaire unique d’une SA / 16 LPGA

Analyse comptable – Revenu sans invalidité – Revenu d’invalide

 

Assuré, né en 1949, est le seul membre du conseil d’administration et l’unique actionnaire du bureau d’ingénieurs B.__ SA. Il travaille également pour l’entreprise en tant qu’employé. Le 03.11.2012, son index et son majeur droits se sont coincés dans la tondeuse à gazon, sectionnant une partie desdits doigts.

Par courrier du 19.09.2016, l’assurance-accidents a informé l’assuré que, selon un examen médical, aucun autre traitement n’était nécessaire, raison pour laquelle elle a mis fin aux prestations précédentes à compter du 31.10.2016. Par décision du 27.01.2017, confirmée sur opposition le 27.09.2018, l’assurance-accidents a refusé l’octroi d’une rente d’invalidité, motif pris qu’il n’y avait pas d’atteinte significative à la capacité de gain à la suite de l’accident. Toutefois, elle a accordé à l’assuré une IPAI de 7,5%.

 

Procédure cantonale

Le tribunal cantonal a déterminé le revenu sans invalidité sur la base des inscriptions au compte individuel (CI), en prenant la moyenne des cinq dernières années avant l’accident (2007-2011). L’année d’accident 2012 n’a pas été prise en compte, car l’assuré n’avait pas travaillé à 100% cette année-là en raison d’une incapacité totale de travail à partir de la date de l’accident. En outre, lui seul avait pu déterminer quel salaire il réglerait avec la caisse de compensation, de sorte que des considérations ou réflexions de techniques d’assurance ne pouvaient être exclues. En tout état de cause, la raison pour laquelle les documents comptables font apparaître un salaire brut de CHF 106’300 pour 2012, alors qu’un salaire brut de CHF 135’300 avait été enregistré dans le CI, n’est pas claire. Sur la base des inscriptions pour les années 2007 à 2011, la cour cantonale a calculé – en tenant compte de l’évolution nominale des salaires – un revenu de CHF 99’984,32 (valeur 2016). Les juges cantonaux ont également souligné que même si l’on prenait en compte les trois dernières années (CHF 103’984,51) ou même seulement la dernière année avant l’accident (CHF 130’485,75), cela n’entraînerait pas un degré d’invalidité justifiant une rente.

Pour déterminer le revenu d’invalide, le tribunal cantonal a pris en compte les revenus enregistrés au CI pour les années 2013 à 2016, en ajoutant aux revenus individuels les paiements de dividendes dépassant 10% de la valeur fiscale de l’entreprise – par analogie à la « Nidwaldner Praxis » développée dans la jurisprudence sur les cotisations AVS (cf. ATF 134 V 297) – et en indexant les résultats respectifs à l’évolution nominale des salaires jusqu’en 2016. Le revenu d’invalide moyen (2013-2016) est de CHF 156’856,94.

Par jugement du 02.06.2020, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Le tribunal cantonal a considéré que l’assuré était le seul directeur général, le seul membre du conseil d’administration et le seul employé du bureau d’ingénieurs B.__ SA. Il était habilité à disposer du capital de la société et à prendre seul toutes les décisions concernant la société. Par conséquent, bien qu’il soit officiellement un employé de la société anonyme, il est assimilé à un travailleur indépendant au regard de la législation sur la sécurité sociale. Ceci n’est à juste titre remis en cause par aucune partie (voir SVR 2019 UV n° 3 p. 9, 8C_121/2017 consid. 7.1 et les références ; arrêts 8C_202/2019 du 9 mars 2020 consid. 3.3 ; 9C_453/2014 du 17 février 2015 consid. 4.2).

 

Revenu d’invalide

Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Si l’activité exercée après la survenance de l’atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu’elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et encore que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d’éléments de salaire social, c’est le revenu effectivement réalisé qui doit être pris en compte pour fixer le revenu d’invalide (ATF 143 V 295 consid. 2.2 p. 296 ; 129 V 472 consid. 4.2.1 p. 475 ; 126 V 75 consid. 3b/aa p. 76).

Dans le cas présent, il n’est pas contesté que le revenu d’invalide doit être déterminé sur la base de la situation professionnelle concrète.

Dans la mesure où l’assuré veut considérer, comme étant décisif pour la détermination du revenu d’invalide, uniquement le revenu gagné en 2016 selon l’inscription au compte individuel (CHF 51’036) en ajoutant les indemnités journalières LAA perçues cette année-là (CHF 16’851,25), il faut lui opposer qu’en tant qu’unique actionnaire et unique membre du conseil d’administration de la société, il a une influence déterminante sur la répartition du salaire/part des bénéfices. Par conséquent, la détermination du degré d’invalidité ne peut pas être basée uniquement sur l’extrait du compte individuel (cf. arrêt 8C_346/2012 du 24 août 2012 consid. 4.6). Outre le risque évident que le degré de l’incapacité de gain lui-même puisse être influencé, une telle approche créerait une nette inégalité de traitement par rapport aux travailleurs indépendants (propriétaires d’une entreprise individuelle) qui n’ont pas la possibilité de thésauriser/capitaliser les bénéfices (« Gewinne zu horten ») via des entités juridiques intermédiaires ou de les distribuer sous forme de dividendes. Il n’est donc pas contestable que le tribunal cantonal ait également pris en compte les bénéfices réalisés par le bureau d’ingénieurs B.__ SA pour déterminer le revenu d’invalide, d’autant plus que ceux-ci sont principalement imputables au travail de l’assuré et – compte tenu des circonstances économiques – doivent lui être attribués en tant qu’indépendant de fait. À cet égard, il n’est pas différent du cas d’un assuré non salarié qui est propriétaire d’une entreprise individuelle (cf. SVR 2019 UV n° 3 p. 9, 8C_121/2017 consid. 7.1 et 7.8 et les références ; arrêts 8C_928/2015 du 19 avril 2016 consid. 2.3.4 ; 9C_453/2014 du 17 février 2015 consid. 4.2 ; I 185/02 du 29 janvier 2003 consid. 3.3). Dans la mesure où le grief est dirigé contre la « Nidwaldner Praxis » appliquée par l’instance cantonale, l’assuré passe donc à côté de l’essentiel.

Les documents comptables de l’entreprise B.__ SA montrent qu’après l’accident de l’assuré en 2012, la société a réalisé des bénéfices au cours des années suivantes, de 2013 à 2016, à hauteur de CHF 148’301,85 (2013), CHF 228’086,64 (2014), CHF 168’215,21 (2015) et CHF 154 508,12 (2016). En 2013 et 2014, des montants de CHF 11’500 (2013) et CHF 5’000 (2014) ont été affectés à la réserve légale (voir dans ce contexte l’arrêt I 5/99 du 18 janvier 2000 consid. 3b/bb). En outre, des salaires bruts d’un montant de CHF 111’200 (2013), CHF 98’400 (2014), CHF 98’400 (2015) et CHF 96’868,80 (2016) ont été enregistrés dans les comptes, étant établi que l’entreprise B.__ SA n’emploie aucun autre employé que l’assuré. Même si la totalité du bénéfice de l’entreprise ne pouvait être prise en compte dans le revenu d’invalide, une perte de revenus pertinente due à l’accident en 2012 n’est pas discernable au vu des chiffres susmentionnés.

Il est vrai que les circonstances au moment de la naissance du droit à la rente sont déterminantes et que les revenus à comparer doivent être déterminés sur une base identique (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224). Toutefois, cela n’exclut pas, dans un cas particulier, de fonder la détermination du revenu d’invalide – de la même manière que pour le revenu sans invalidité (cf. arrêt 9C_651/2019 du 18 février 2020 consid. 6.2) – sur les revenus moyens réalisés pendant une période plus longue (arrêts 8C_228/2020 du 28 mai 2020 consid. 4.1.3 ; 8C_121/2017 du 5 juillet 2018 consid. 7.8 ; 9C_812/2015 du 7 juillet 2016 consid. 5.2 ; 9C_479/2015 du 22 décembre 2015 consid. 4.1).

 

Revenu sans invalidité

Dans son rapport daté du 17 août 2016, l’expert-comptable mandaté par l’assurance-accidents a déclaré que la société d’ingénierie dépendait des prestations de l’assuré. Par conséquent, la baisse de rendement se répercuterait principalement sur les postes du résultat d’exploitation (revenus), du travail fourni par des tiers et des dépenses de personnel. L’analyse a montré une forte augmentation du résultat d’exploitation au cours de l’exercice 2007. Les années suivantes, les résultats d’exploitation avaient encore diminué jusqu’à l’exercice 2010. Une augmentation marquée et ponctuelle a été à nouveau perceptible au cours de l’exercice 2011. Au cours des deux années suivantes, les résultats d’exploitation ont de nouveau diminué de manière constante avant d’augmenter à nouveau au cours de l’exercice 2014. L’expert-comptable a souligné que le résultat d’exploitation de l’exercice 2014 était le deuxième meilleur résultat de la période considérée. Il a également souligné que la société travaillait avec des indépendants pour gérer les pics de travail. Au cours de l’exercice 2014, les dépenses consacrées aux travaux fournis par des tiers ont augmenté à la fois en termes absolus et en proportion des résultats d’exploitation. Cependant, une comparaison sur plusieurs années a montré que les dépenses se situaient dans la fourchette atteinte avant l’accident. L’expert-comptable a conclu qu’aucune perte liée à un accident ne pouvait être déduite des chiffres de l’entreprise.

Selon le Tribunal fédéral, les documents comptables pour les années 2015 et 2016 montrent que des bénéfices élevés ont également été réalisés au cours de ces années – même en tenant compte de l’augmentation de la part des travaux de tiers. Dans le passé, de meilleurs résultats d’exploitation n’ont été obtenus qu’en 2011 et en 2012, année de l’accident. Contrairement aux allégations de l’assuré, une baisse marquée des commandes n’est pas évidente dans les années 2015 et 2016. Ainsi, au cours de ces années, le montant des honoraires se sont élevés à CHF 604’625,50 (2015) et CHF 506’510,50 (2016), ce qui représente une diminution par rapport à l’année la plus fructueuse à ce jour, à savoir 2011. Toutefois, le montant des honoraires est sensiblement plus élevé que celui de 2004 à 2010 et est comparable à celui de 2012 à 2014, de sorte que l’analyse économique/comptable reste tout à fait pertinente pour les questions dont il est question ici.

Ensuite, contrairement à ce qui est indiqué dans le recours, ce n’est pas le résultat opérationnel 1 [« Betriebsergebnis 1 »] (bénéfice brut 1 moins les charges de personnel et d’exploitation) des années 2004 à 2012 qui s’est élevé en moyenne à CHF 393’729,68, mais le bénéfice brut 1 (résultat d’exploitation [« Betriebsertrag »] moins le travail de tiers).

En comparaison, le bénéfice brut 1 moyen pour les années 2013 à 2017 s’élève à CHF 415’381,00. L’assuré n’est pas non plus en mesure de tirer quelque chose en sa faveur de cette comparaison. En outre, il n’y a pas d’éléments concrets indiquant que les travaux effectués avant l’accident n’auraient pas été comptabilisés dans l’exercice concerné. Enfin, l’assuré ne prouve pas que le développement de l’entreprise aurait été économiquement bien meilleur sans les atteintes à la santé.

A l’aune de ce qui précède, c’est à bon droit que la cour cantonale a (également) nié une incapacité de gain liée à l’accident, sur la base de l’analyse des résultats d’exploitation de l’entreprise B.__ SA et au vu des documents comptables des années 2015 et 2016.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_450/2020 consultable ici

Proposition de citation : 8C_450/2020 (d) du 15.09.2020 – Incapacité de gain pour un assuré seul membre du conseil d’administration et actionnaire unique d’une SA, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2021/01/8c_450-2020)

 

Jurisprudence

Arrêt de la CrEDH du 12.01.2021 Ryser c. Suisse (no 23040/13) – L’assujettissement d’une personne, inapte au service militaire pour des raisons de santé, à une taxe d’exemption est discriminatoire / 8 CEDH – 14 CEDH

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Arrêt de la CrEDH du 12.01.2021 Ryser c. Suisse (no 23040/13)

 

Communiqué de presse du Greffier de la Cour consultable ici

Arrêt consultable ici

 

Dans son arrêt de chambre, rendu le 12.01.2021 dans l’affaire Ryser c. Suisse (requête no 23040/13), la Cour européenne des droits de l’homme dit, à la majorité (six voix contre une), qu’il y a eu :

Violation de l’article 14 (interdiction de la discrimination) combiné avec l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention européenne des droits de l’homme.

L’affaire concerne l’assujettissement de M. Ryser à la taxe d’exemption de l’obligation de servir, bien qu’il ait été déclaré inapte au service militaire. L’intéressé se plaignait d’une discrimination fondée sur son état de santé.

La Cour juge que M. Ryser a été victime d’un traitement discriminatoire fondée sur son état de santé. Elle note à cet égard que la distinction, notamment entre les personnes inaptes au service et exonérées de la taxe litigieuse et les personnes inaptes au service et néanmoins assujetties à la taxe, n’apparaît pas raisonnable. Elle constate aussi que M. Ryser était nettement désavantagé par rapport aux objecteurs de conscience qui, bien qu’aptes au service, pouvaient effectuer un service de remplacement civil et, ainsi, éviter de payer la taxe litigieuse. Elle précise également que le montant de la taxe, plutôt modeste, n’est pas décisif en soi. Elle rappelle notamment que M. Ryser était étudiant à l’époque des faits.

La Cour prend note des changements apportés à la législation, à la suite de l’arrêt Glor c. Suisse [Glor c. Suisse, no 13444/04, CEDH 2009] : ceux-ci sont toutefois intervenus ultérieurement et ne sont pas applicables au cas de M. Ryser.

 

Principaux faits

Le requérant, Jonas Ryser, est un ressortissant suisse né en 1983.

En octobre 2004, les autorités compétentes déclarèrent M. Ryser inapte au service militaire pour des raisons de santé. À l’exception de deux jours de sélection pour le recrutement, il n’accomplit donc aucun service militaire. En revanche, il fut déclaré apte au service de protection civile.

En février 2010, l’Office de la sécurité civile, du sport et des affaires militaires du canton de Berne astreignit M. Ryser à payer la taxe d’exemption de l’obligation de servir, dont le montant pour l’année 2008 s’élevait à 254,45 francs suisses (CHF).

En mars 2010, M. Ryser forma une opposition contre cette décision et demanda à être exonéré de la taxe. Il soutenait que, son inaptitude au service étant d’ordre médical, il ne pouvait accomplir ni le service militaire ni le service civil de remplacement. L’office rejeta l’opposition formée par le requérant.

En décembre 2011, M. Ryser fut informé qu’il était incorporé dans la réserve de la protection civile et exempté du cours d’initiation. Invoquant en substance les mêmes arguments que dans son opposition, il saisit la Commission cantonale des recours en matière fiscale, mais son recours fut rejeté.

Par la suite, M. Ryser porta l’affaire devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public. Il demanda au Tribunal fédéral d’annuler les décisions de l’office et de la commission et de dire que la perception de la taxe d’exemption conduisait dans son cas à une discrimination et qu’il devait y être renoncé. En novembre 2012, le Tribunal fédéral rejeta ce recours.

À la suite d’un changement de domicile, M. Ryser fut incorporé dans la réserve de la protection civile de la ville de Berne. Par une lettre du 6 février 2013, il fut informé qu’il ne devait pas a priori accomplir ce service. Le 31 décembre 2013, il fut définitivement libéré du service militaire.

 

Griefs, procédure

Invoquant l’article 14 (interdiction de la discrimination) combiné avec l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale), M. Ryser se disait victime d’une discrimination fondée sur son état de santé.

La requête a été introduite devant la Cour européenne des droits de l’homme le 25 mars 2013.

 

Décision de la Cour

Article 14 (interdiction de la discrimination), combiné avec l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale)

Ryser allègue une violation de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’état de santé dans la mesure où il serait, en tant que personne inapte au service militaire et atteinte d’un handicap « mineur », traité différemment des personnes inaptes au service militaire et atteintes d’un handicap « majeur », d’une part, et des personnes aptes au service militaire, d’autre part, ces deux dernières catégories n’étant pas assujetties à la taxe d’exemption de l’obligation de servir. Il ajoute que les personnes aptes au service militaire peuvent effectuer un service de remplacement civil, en tant qu’objecteurs de conscience, pour éviter de payer la taxe, contrairement à lui, qui a été déclaré inapte.

La Cour estime, à l’aune de l’affaire Glor c. Suisse [Glor c. Suisse, no 13444/04, § 80, CEDH 2009], qu’il existe effectivement en l’espèce une différence de traitement entre des personnes placées dans des situations analogues. Elle précise aussi que le champ d’application de l’article 14 englobe l’interdiction de la discrimination fondée sur l’état de santé, critère sur lequel reposait la déclaration d’inaptitude au service militaire.

La Cour rappelle que dans l’affaire Glor, la Cour a pris acte de l’intention du législateur suisse de rétablir une certaine égalité entre les personnes qui effectuaient le service militaire ou le service civil, et celles qui en étaient exemptées. En effet, la taxe litigieuse était censée remplacer les efforts et désagréments liés à l’accomplissement du service militaire. Elle accepte également cette justification en l’espèce.

La Cour considère que, eu égard à la similarité entre l’affaire de M. Ryser et le cas de M. Glor, elle limitera son examen à la question de savoir si les différences factuelles entre les deux affaires, alléguées par le Gouvernement, justifient qu’elle aboutisse à un résultat distinct de celui auquel elle est arrivée dans l’affaire Glor, où elle a conclu à une violation de l’article 14 combiné avec l’article 8.

S’agissant, de l’argument tiré par le Gouvernement de ce que M. Ryser n’aurait pas manifesté de volonté d’effectuer un service militaire, la Cour estime que, puisque M. Ryser a été déclaré inapte pour des raisons médicales, l’existence ou non de pareille volonté n’était pas déterminante lorsque les médecins experts de l’armée ont dit qu’il était inapte à servir.

Le Gouvernement estime aussi que M. Ryser n’a pas démontré qu’il souffrait d’un « handicap » et que son cas diffère considérablement de celui de M. Glor, qui souffrait de diabète. Les parties n’ayant donné aucune précision sur le type d’atteinte à la santé ou à l’intégrité physique de M. Ryser, la Cour ne saurait spéculer à ce sujet. Dès lors, elle n’accepte pas la thèse du Gouvernement selon laquelle la situation de M. Ryser diffère de celle de M. Glor sur ce point.

Pour ce qui est de l’existence de formes de service en alternative à la taxe d’exemption et, en particulier, de la possibilité de réduire le montant de la taxe militaire en se faisant affecter à la protection civile, la Cour observe que, par des lettres du 6 décembre 2011 et du 6 février 2013, M. Ryser a été informé qu’il avait été incorporé dans la réserve de la protection civile et que, dès lors, il ne devait pas a priori accomplir son service. De plus, les parties s’accordent à dire qu’il n’existe aucun droit à effectuer un service civil. Par conséquent, la Cour estime que la possibilité de réduire le montant de la taxe litigieuse est restée purement théorique.

Quant au montant de la taxe, la Cour considère qu’il n’est pas décisif en soi. En effet, même s’il s’agit d’un montant plutôt modeste (254,45 CHF pour l’année 2008), elle rappelle que M. Ryser était étudiant à l’époque des faits. Elle observe aussi que la taxe litigieuse était due tant que l’obligation de servir subsistait, soit généralement à partir de la vingtième année de l’intéressé et jusqu’à la fin de sa trentième année.

Pour finir, la Cour n’arrive pas à cerner, au regard des explications fournies par le Gouvernement et à défaut d’explications sur les raisons pour lesquelles M. Ryser a été déclaré inapte au service militaire, en quoi la manière dont les autorités ont évalué le degré du handicap de ce dernier aurait été différente dans les deux cas.

En conclusion, la Cour est d’avis que la situation de M. Ryser ne se distingue pas suffisamment de l’affaire Glor pour arriver à un résultat différent. Ainsi, la justification objective de la distinction que les autorités internes ont opérée, notamment entre les personnes inaptes au service et exonérées de la taxe litigieuse et les personnes inaptes au service et néanmoins assujetties à la taxe, n’apparaît pas raisonnable. La Cour note également que M. Ryser était nettement désavantagé par rapport aux objecteurs de conscience qui, bien qu’aptes au service, pouvaient effectuer un service de remplacement civil et, ainsi, éviter de payer la taxe litigieuse.

La Cour prend note des changements apportés à la législation à la suite de l’arrêt Glor mais elle observe qu’ils sont intervenus ultérieurement au cas d’espèce et ne sont pas applicables à la situation de M. Ryser.

Ryser a donc été victime d’un traitement discriminatoire et il y a eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8.

 

Satisfaction équitable (Article 41)

Ryser n’a pas formulé de demandes valables au titre de la satisfaction équitable dans le délai imparti.

 

Opinion séparée

La juge Keller a exprimé une opinion dissidente dont le texte se trouve joint à l’arrêt.

 

 

Conformément aux dispositions des articles 43 et 44 de la Convention, cet arrêt de chambre n’est pas définitif. Dans un délai de trois mois à compter de la date de son prononcé, toute partie peut demander le renvoi de l’affaire devant la Grande Chambre de la Cour. En pareil cas, un collège de cinq juges détermine si l’affaire mérite plus ample examen. Si tel est le cas, la Grande Chambre se saisira de l’affaire et rendra un arrêt définitif. Si la demande de renvoi est rejetée, l’arrêt de chambre deviendra définitif à la date de ce rejet. Dès qu’un arrêt devient définitif, il est transmis au Comité des Ministres du Conseil de l’Europe qui en surveille l’exécution.

 

 

Communiqué de presse du Greffier de la Cour consultable ici

Arrêt consultable ici

 

 

Assurance-accidents LAA, Jurisprudence

8C_238/2020 (f) du 07.10.2020 – Indemnité pour atteinte à l’intégrité (IPAI) – 24 LAA – 36 OLAA / Non pris en compte d’une aggravation prévisible de l’atteinte à l’intégrité en raison de l’impossibilité de quantifier l’importance d’une telle aggravation

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_238/2020 (f) du 07.10.2020

 

Consultable ici

 

Indemnité pour atteinte à l’intégrité (IPAI) / 24 LAA – 36 OLAA

Non pris en compte d’une aggravation prévisible de l’atteinte à l’intégrité en raison de l’impossibilité de quantifier l’importance d’une telle aggravation

 

Assuré, engagé comme aide menuisier pour une durée déterminée allant du 15.06.2016 au 15.09.2016, est tombé d’un tracteur dont le conducteur avait perdu la maîtrise le 17.06.2016. La chute a entraîné une fracture distale du fémur droit et a nécessité le jour même une intervention chirurgicale, sous la forme d’une réduction ouverte et d’une fixation interne.

Par décision du 17.08.2018, confirmée sur opposition le 05.10.2018, l’assurance-accidents a alloué à l’assuré une indemnité pour atteinte à l’intégrité fondée sur un taux de 10%. Elle a par ailleurs nié le droit de celui-ci à une rente d’invalidité par décision du 08.10.2018, confirmée sur opposition le 10.12.2018.

 

Procédure cantonale

L’assuré a déféré les deux décisions sur opposition au tribunal cantonal compétent, lequel a joint les causes.

En l’espèce, la juridiction cantonale a confirmé le taux de 10% retenu par l’assurance-accidents sur la base de l’appréciation de son médecin d’arrondissement, spécialiste en chirurgie. En ce qui concernait l’aggravation future de l’arthrose évoquée par le médecin-conseil dans son rapport du 16.08.2018, la cour cantonal a jugé que son importance n’était pas quantifiable, de sorte qu’elle ne pouvait pas déjà être prise en compte dans l’évaluation de l’atteinte.

Par jugement du 04.03.2020, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Selon l’art. 24 al. 1 LAA, l’assuré qui souffre d’une atteinte importante et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique par suite d’un accident a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l’intégrité. Aux termes de l’art. 36 al. 1 OLAA, une atteinte à l’intégrité est réputée durable lorsqu’il est prévisible qu’elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie ; elle est réputée importante lorsque l’intégrité physique, mentale ou psychique subit, indépendamment de la diminution de la capacité de gain, une altération évidente ou grave. L’indemnité pour atteinte à l’intégrité est calculée selon les directives figurant à l’annexe 3 à l’OLAA (art. 36 al. 2 OLAA). Cette annexe comporte un barème – reconnu conforme à la loi et non exhaustif (ATF 124 V 29 consid. 1b p. 32, 209 consid. 4a/bb p. 210 ; arrêt 8C_451/2009 du 18 août 2010 consid. 3.2) – des lésions fréquentes et caractéristiques, évaluées en pour cent. Pour les atteintes à l’intégrité spéciales ou qui ne figurent pas dans la liste, le barème est appliqué par analogie, compte tenu de la gravité de l’atteinte (ch. 1 al. 2 annexe 3 OLAA). En cas de concours de plusieurs atteintes à l’intégrité, dues à un ou plusieurs accidents, l’indemnité est fixée d’après l’ensemble du dommage (art. 36 al. 3, première phrase, OLAA). Enfin, aux termes de l’art. 36 al. 4 OLAA, il est équitablement tenu compte des aggravations prévisibles de l’atteinte à l’intégrité ; une révision n’est possible qu’en cas exceptionnel, si l’aggravation est importante et n’était pas prévisible. S’il y a lieu de tenir équitablement compte d’une aggravation prévisible de l’atteinte lors de la fixation du taux de l’indemnité, cette règle ne vise toutefois que les aggravations dont la survenance est vraisemblable et – cumulativement (arrêt du TFA U 173/00 du 22 septembre 2000 consid. 2 et la référence) – l’importance quantifiable (arrêt 8C_494/2014 du 11 décembre 2014 consid. 6.2, non publié in ATF 141 V 1). Le taux d’une atteinte à l’intégrité dont l’aggravation est prévisible au sens de l’art. 36 al. 4 OLAA doit être fixé sur la base de constatations médicales (arrêt 8C_459/2008 du 4 février 2009 consid. 2.3, in SVR 2009 UV n° 27 p. 97).

 

Dans l’arrêt 8C_459/2008 du 4 février 2009 cité par l’assuré, le Tribunal fédéral n’a pas considéré de manière générale que l’évolution d’une arthrose serait toujours défavorable de sorte qu’en présence d’une telle atteinte, il conviendrait d’emblée d’admettre la condition du caractère prévisible d’une aggravation future ; il s’est limité dans ce contexte à citer l’avis d’un expert s’étant prononcé dans le cas particulier.

En l’espèce, même en admettant la vraisemblance d’une future aggravation de l’arthrose dont souffre l’assuré, le médecin-conseil n’a pas été en mesure de se prononcer sur son importance, qui doit être fixée sur la base de constatations médicales (arrêt 8C_459/2008 précité consid. 2.3). En effet, interrogé à ce propos, il a répondu que l’évolution et la gravité de l’arthrose post-traumatique ne pouvaient pas être quantifiées. L’assuré ne cite aucune pièce médicale susceptible de mettre en cause l’impossibilité, à ce stade, de quantifier l’importance d’une aggravation. On ajoutera au demeurant qu’à la lecture d’un compte-rendu de consultation orthopédique du 02.10.2017 à la Clinique romande de réadaptation, la prévisibilité d’une aggravation n’apparaît pas forcément vraisemblable. Quoi qu’il en soit, si l’arthrose dont souffre l’assuré fait effectivement l’objet d’une aggravation future d’une certaine ampleur, il lui sera loisible de requérir exceptionnellement la révision du taux de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité.

Pour le reste, l’assuré ne démontre pas en quoi les douleurs qu’il allègue mettraient en doute le taux de l’atteinte à l’intégrité de 10% fixé par le médecin d’arrondissement, lequel a retenu le taux maximum prévu pour les cas d’arthrose fémoro-patellaire moyenne selon la table 5.2 « Taux d’atteinte à l’intégrité résultant d’arthroses » publiée par les médecins de la CNA. Dans ces conditions, les juges cantonaux n’avaient pas à instruire davantage la question en demandant une nouvelle évaluation à un médecin externe à l’assurance-accidents.

 

Selon le Tribunal fédéral, au regard des motifs avancés dans le mémoire de recours, celui-ci était d’emblée dénué de chances de succès. L’assistance judiciaire gratuite est refusée ; l’assuré doit par conséquent payer les frais judiciaires et ne peut pas prétendre à la prise en charge des honoraires de son avocat.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_238/2020 consultable ici

 

 

Jurisprudence

9C_38/2020 (f) du 20.10.2020 – Prestations complémentaires – Délai de carence de 10 ans précédant la demande pour les étrangers – 5 al. 1 LPC (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30.06.2018) / Compte comme temps de résidence en Suisse la période durant laquelle l’étranger était au bénéfice d’un permis de séjour valable

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_38/2020 (f) du 20.10.2020

 

Consultable ici

 

Prestations complémentaires – Délai de carence de 10 ans précédant la demande pour les étrangers / 5 al. 1 LPC (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30.06.2018)

Compte comme temps de résidence en Suisse la période durant laquelle l’étranger était au bénéfice d’un permis de séjour valable

 

Par décision, confirmée sur opposition, le service cantonal des prestations complémentaires a rejeté la demande de prestations complémentaires à l’assurance-invalidité que l’assurée avait présentée le 29.06.2018, au motif que la prénommée, ressortissante du Brésil, ne remplissait pas la condition de la durée de séjour ininterrompu de dix ans en Suisse, ledit séjour ayant débuté le 24.06.2010.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1053/2019 – consultable ici)

La juridiction cantonale a indiqué que selon l’art. 5 al. 1 LPC, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2018, les étrangers doivent avoir résidé en Suisse de manière ininterrompue pendant les dix années précédant immédiatement la date à laquelle ils demandent la prestation complémentaire (délai de carence). A cet égard, en se référant à la jurisprudence (cf. arrêt 9C_423/2013 du 26 août 2014 consid. 4.2 et 4.3), la cour cantonale a aussi rappelé que ne pouvait compter comme temps de résidence en Suisse que la période durant laquelle l’étranger requérant des prestations complémentaires était au bénéfice d’un permis de séjour valable.

Pour les juges cantonaux, si l’assurée avait rendu vraisemblable sa résidence en Suisse depuis plus de dix ans au moment de sa demande de prestations complémentaires, il était toutefois établi qu’elle n’était pas au bénéfice d’un titre de séjour pendant toute la durée de carence de dix ans, de sorte que les conditions d’octroi des prestations complémentaires n’étaient pas remplies. La juridiction cantonale a aussi rappelé que la jurisprudence rendue en matière d’assurance-invalidité (cf. ATF 118 V 79), dans l’éventualité où une personne séjournant illégalement en Suisse avait cotisé en raison de l’exercice d’une activité lucrative, ne s’appliquait pas au cas d’espèce.

Par jugement du 13.11.2019, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

L’assurée ne conteste pas le bien-fondé des constatations de fait de l’autorité cantonale, singulièrement le fait qu’elle n’était pas au bénéfice d’un titre de séjour pendant toute la période de carence de dix ans précédant sa demande du 29.06.2018. L’assurée affirme qu’elle est néanmoins en mesure de prouver sa présence à Genève depuis 2005 et soutient derechef – en mentionnant les art. 4 al. 1 let. c et 5 al. 1 et 2 LPC (sous-entendu : dans leur teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2018) – que l’obligation d’un titre de séjour ne figure pas dans la loi. Elle fait valoir qu’elle devrait bénéficier du délai de cinq ans prévu à l’art. 5 al. 2 LPC, compte tenu de son permis F.

L’assurée n’est pas ressortissante d’un Etat partie à l’ALCP. Il s’ensuit que le délai de carence de dix ans prévu à l’art. 5 al. 1 LPC (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2018) peut lui être opposé sans que cela constitue une discrimination directe prohibée par l’ALCP (cf. ATF 133 V 265 consid. 5.3 p. 272 avec les références ; arrêt 9C_885/2018 du 16 août 2019 consid. 4.3). Par ailleurs, ce délai ne saurait être réduit à cinq ans comme elle semble le penser en invoquant l’art. 5 al. 2 LPC, car elle n’est ni réfugiée ni apatride, mais a séjourné en Suisse au bénéfice d’une admission provisoire (permis F : art. 83 LEI, RS 142.20) à compter du 24.06.2010.

En ce qui concerne la condition de l’existence d’un séjour légal en Suisse pour fixer le début du délai de carence, il est vrai qu’elle ne figurait pas dans la législation en vigueur jusqu’au 30 juin 2018, applicable au cas d’espèce dès lors que la demande de prestations a été déposée le 29.06.2018 (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1 p. 447 ; 129 V 1 consid. 1.2 p. 4). L’assurée oublie toutefois que cette exigence découlait de la jurisprudence rappelée par l’instance cantonale (cf. arrêt 9C_423/2013 du 26 août 2014 consid. 4.2 et 4.3, citant notamment les arrêts ATFA 1962 p. 26 et P 42/90 du 8 janvier 1992 ; voir aussi MICHEL VALTERIO, Commentaire de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI, ch. 2 ad art. 5 LPC). Elle n’invoque aucun motif qui pourrait conduire le Tribunal fédéral à revenir sur cette pratique, qui figure désormais dans la loi s’agissant des prestations complémentaires de droit fédéral (cf. art. 5 al. 1 LPC, dans sa teneur en vigueur à partir du 1er juillet 2018).

Si l’existence d’une résidence à Genève depuis plus de dix ans au moment du dépôt de la demande du 29.06.2018 a été reconnue par la juridiction cantonale (consid. 6 p. 7 du jugement attaqué), elle résultait à l’origine d’un séjour non autorisé et ne saurait donc être intégralement prise en considération. Comme un séjour légal n’a existé qu’à partir du 24.06.2010 (voir la date mentionnée comme jour d’entrée en Suisse sur le permis F), la condition de la durée de résidence de dix ans n’était pas remplie au moment de la décision sur opposition du 23.08.2018, dont la date fixe le pouvoir d’examen des autorités judiciaires (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 p. 213).

 

Le TF rejette le recours de l’assurée.

 

 

Arrêt 9C_38/2020 consultable ici

 

 

Jurisprudence, Prévoyance professionnelle

9C_615/2019 (d) du 03.09.2020, destiné à la publication – La rente d’invalidité pour enfant de la prévoyance professionnelle ne peut être versée directement à l’enfant majeur sans l’accord du parent ayant droit à la rente – 25 LPP

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_615/2019 (d) du 03.09.2020, publié aux ATF 147 V 2

 

Arrêt 9C_615/2019 consultable ici

ATF 147 V 2 consultable ici

Résumé par l’OFAS in Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 154 du 18.12.2020 (ch. 1056)

 

La rente d’invalidité pour enfant de la prévoyance professionnelle ne peut être versée directement à l’enfant majeur sans l’accord du parent ayant droit à la rente / 25 LPP

 

Le TF devait vérifier s’il était permis de verser directement à un enfant majeur encore en formation une rente d’invalidité pour enfant de la prévoyance professionnelle. En l’espèce, l’instance inférieure avait estimé que le versement direct à la fille majeure était possible, même s’il manquait l’accord de la mère assurée. L’instance inférieure avait alors appliqué par analogie l’art. 71ter, al. 3, RAVS, car, en matière de prévoyance professionnelle, il n’existe pas de disposition de loi ou d’ordonnance autorisant expressément un tel versement en mains de tiers.

Dans le présent arrêt, le TF a refusé l’application par analogie de l’art. 71ter, al. 3, RAVS dans la prévoyance professionnelle. Il a considéré que le législateur, en adoptant la formulation de l’art 25 LPP, était conscient que le droit à une rente pour enfant appartient à la personne assurée au 2e pilier et que la rente pour enfant doit donc en principe être versée au parent ayant droit à la rente. Ainsi, s’il manque dans la prévoyance professionnelle l’une des modalités de paiement prévues dans le 1er pilier au niveau législatif ou réglementaire, il ne s’agit pas, selon cet arrêt, d’une lacune qui peut être comblée par un tribunal au moyen d’une application par analogie de l’art. 71ter , al. 3, RAVS (voir consid. 4.4.2). Compte tenu de ce qui précède, le TF parvient à la conclusion que la rente d’invalidité pour enfant ne peut pas être versée à la fille majeure sans l’accord de la mère assurée. Le TF estime que ce type de versement en mains de tiers à un enfant majeur encore en formation requiert le consentement du parent ayant droit à la rente.

 

 

Arrêt 9C_615/2019 consultable ici

ATF 147 V 2 consultable ici

 

Jurisprudence

6B_440/2019 (d) du 18.11.2020, destiné à la publication – Partager sur Facebook un contenu attentatoire à l’honneur émanant d’un tiers : pas d’application du « privilège des médias »

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Arrêt du Tribunal fédéral 6B_440/2019 (d) du 18.11.2020, destiné à la publication

 

Arrêt consultable ici

Communiqué de presse du TF du 15.12.2020 disponible ici

 

Celui qui partage sur Facebook un contenu déjà publié et attentatoire à l’honneur émanant d’un tiers ne peut pas se prévaloir du « privilège des médias », aux termes duquel l’auteur est seul punissable. Le Tribunal fédéral rejette sur ce point le recours d’un utilisateur de Facebook

Le prévenu, utilisateur de Facebook, a partagé en 2015 un contenu émanant d’un tiers, dans lequel un protecteur des animaux avait été décrit comme un « antisémite maintes fois condamné » et l’association qu’il présidait comme une « organisation antisémite » et comme une « association de protection des animaux néonazie ». L’utilisateur de Facebook avait rédigé un commentaire intégrant un lien vers le contenu visé. Le texte partagé et le commentaire avaient été lus et discutés par des amis de l’intéressé. En 2019, la Cour suprême du canton de Berne l’a reconnu coupable de diffamation pour avoir propagé les accusations portées contre le protecteur des animaux et l’association et l’a condamné à une peine pécuniaire avec sursis.

Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours de l’utilisateur de Facebook, annule le jugement de la Cour suprême et lui renvoie la cause pour nouvelle décision sur un point du jugement. Il a en revanche rejeté le recours en tant que l’intéressé se prévalait du régime de responsabilité privilégié propre au droit pénal des médias prévu par l’article 28 du Code pénal (CP). D’après cette disposition, lorsqu’une infraction a été commise sous forme de publication par un média, l’auteur est en principe seul punissable. Cette disposition se fonde sur une conception large de la notion de média. Dans le contexte visé, Facebook doit certes être qualifié de média. Toutefois, le régime de responsabilité privilégié ne concerne que les personnes qui interviennent au sein de la chaîne de production et de diffusion typique du média concerné et cette question doit être examinée dans chaque cas particulier. En l’espèce, la contribution du recourant ne s’insérait plus dans la chaîne de production et de diffusion du contenu partagé. L’article en cause avait été publié par son auteur au travers d’un « post » et celui-ci n’en avait plus la maîtrise. En le partageant ultérieurement, le recourant avait mis en lien un article déjà publié. L’application du régime de responsabilité privilégié du droit pénal des médias n’entrait donc pas en ligne de compte.

Le Tribunal fédéral a en revanche admis les griefs du recourant au sujet de sa condamnation pour avoir propagé les propos selon lesquels le protecteur des animaux était un « antisémite maintes fois condamné ». Compte tenu de propos récents tenus par le protecteur des animaux, il y avait lieu d’admettre que la preuve d’une attitude antisémite au moment des faits avait été rapportée. L’allégation faisant état de condamnations répétées était certes inexacte d’un point de vue factuel. Le protecteur des animaux avait toutefois lui-même prétendu dans un article de journal en 2014 qu’il avait été condamné à plusieurs reprises. Il était donc permis au recourant de propager les propos en question. La cause est en revanche renvoyée à la Cour suprême en ce qui concerne les accusations portées à l’encontre de l’association. Il lui appartiendra de déterminer si, et le cas échéant, quels propos du protecteur des animaux sont imputables à l’association ou si l’association a, d’une autre manière, prêté le flanc aux accusations portées à son encontre.

Le Tribunal fédéral s’est déjà prononcé, récemment, sur le caractère potentiellement punissable du comportement consistant, pour un utilisateur de Facebook, à faire usage des fonctions « partager » ou « j’aime » en rapport avec un contenu attentatoire à l’honneur émanant d’un tiers (ATF 146 IV 23). Il a considéré qu’un tel comportement, consistant à propager des propos attentatoires à l’honneur, pouvait réaliser l’infraction de diffamation (article 173 CP), en précisant qu’une appréciation au cas par cas s’imposait. La propagation de tels propos est punissable lorsque ceux-ci sont, par l’utilisation des fonctions « j’aime » ou « partager », rendus accessibles à des tiers, qui en prennent connaissance.

 

 

Arrêt 6B_440/2019 consultable ici

 

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_537/2019 (f) du 22.10.2020 – Délai-cadre d’indemnisation d’un assuré ayant entrepris une activité indépendante mais sans toucher de prestations de l’assurance-chômage pendant l’exercice de son activité indépendante – 9a LACI / Date de la cessation définitive de l’activité indépendante / Protection de la bonne foi – 27 LPGA – 19a OACI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_537/2019 (f) du 22.10.2020

 

Consultable ici

 

Délai-cadre d’indemnisation d’un assuré ayant entrepris une activité indépendante mais sans toucher de prestations de l’assurance-chômage pendant l’exercice de son activité indépendante / 9a LACI

Date de la cessation définitive de l’activité indépendante

Protection de la bonne foi / 27 LPGA – 19a OACI

 

Assuré a travaillé dès le 01.02.2013 en qualité de chargé d’édition et traducteur pour le compte de B.__. L’employeur a résilié le contrat de travail pour motifs économiques avec effet au 31.03.2015. Le 01.04.2015, l’assuré s’est inscrit au chômage et un délai-cadre d’indemnisation lui a été ouvert à compter de cette date jusqu’au 31.03.2017.

Par contrat de traduction du 09.03.2015 conclu avec B.__, l’assuré a été chargé en qualité d’indépendant de la traduction d’un ouvrage qu’il lui appartenait de remettre au 31.12.2015. La caisse de chômage a pris en compte à titre de gain intermédiaire, réparti sur dix mois, le revenu retiré par le prénommé de cette activité.

Par contrat d’une durée de six mois conclu en 2015 avec l’Église C.__, l’assuré s’est vu confier, toujours en qualité d’indépendant, un mandat en lien avec la réalisation de projets culturels. En outre, du 01.01.2016 au 30.06.2017, l’association D.__ a engagé l’intéressé en qualité de directeur de production indépendant pour deux créations dans le domaine culturel.

Dans un courriel du 14.01.2016 adressé à l’ORP, l’assuré a indiqué avoir entamé une activité indépendante le 01.01.2016. Dès lors que celle-ci lui assurait pour une période d’au moins six mois un revenu supérieur au gain assuré, il déclarait sortir de l’assurance-chômage avec effet au 01.01.2016.

Le 11.07.2017, l’assuré s’est réinscrit à l’ORP comme demandeur d’emploi à 100%, sollicitant l’octroi d’une indemnité de chômage à compter de cette date. Le 18.07.2017, il a informé sa caisse AVS de son souhait d’interrompre ses activités d’indépendant avec effet au 10.07.2017.

Par décision du 01.09.2017, la caisse de chômage n’a pas donné suite à la demande d’indemnisation. Elle a constaté que durant son délai-cadre de cotisation courant du 11.07.2015 au 10.07.2017, l’assuré ne pouvait justifier d’aucune période de cotisation. En outre, dès lors que celui-ci avait exercé une activité indépendante et perçu des indemnités compensatoires de ce fait, il ne pouvait pas bénéficier d’une prolongation du délai-cadre d’indemnisation ouvert le 01.04.2015.

Le 09.02.2018, la caisse de chômage a rendu une décision sur opposition, confirmant sa décision du 01.09.2017, au motif cette fois qu’on ne pouvait pas considérer que l’assuré avait cessé définitivement son activité indépendante.

Dans un courrier du 19.03.2018, la caisse de chômage a constaté que l’intéressé avait définitivement cessé son activité indépendante au 01.03.2018 et que par conséquent, son délai-cadre d’indemnisation débuté le 01.04.2015 était prolongé à compter du 01.03.2018 jusqu’au 31.03.2019.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 5/18 – 97/2019 – consultable ici)

Par jugement du 11.06.2019, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Selon l’art. 9a LACI, le délai-cadre d’indemnisation de l’assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher les prestations visées aux art. 71a à 71d est prolongé de deux ans aux conditions suivantes: un délai-cadre d’indemnisation courait au moment où l’assuré a entrepris l’activité indépendante (al. 1 let. a); l’assuré ne peut pas justifier d’une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité et du fait de celle-ci (al. 1 let. b). Le délai-cadre de cotisation de l’assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l’activité indépendante, mais de deux ans au maximum (al. 2). L’assuré ne peut pas toucher au total plus que le nombre maximum d’indemnités journalières fixé à l’art. 27 (al. 3). Aux termes de l’art. 3a al. 2 OACI, ne peut bénéficier de la prolongation du délai-cadre d’indemnisation l’assuré qui a touché des prestations de l’assurance-chômage pendant l’exercice de son activité indépendante. Selon la doctrine, sont visés par cette règle d’exclusion les assurés qui ont exercé une activité indépendante et dont les revenus ont été pris en compte à titre de gain intermédiaire selon l’art. 24 LACI (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 6 ad art. 9a LACI; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. XIV, Soziale Sicherheit, 3 e éd. 2016, n. 110 p. 2300).

L’art. 9a al. 1 LACI traite des délais-cadres d’indemnisation des personnes se retrouvant au chômage après avoir exercé une activité indépendante qui n’a pas fait l’objet d’un soutien de l’assurance-chômage selon les art. 71a ss LACI. Cette disposition leur permet, à certaines conditions, de bénéficier d’une indemnisation, en prolongeant la période où l’indemnisation peut avoir lieu. Elle vise donc à protéger les droits acquis des ex-salariés devenus indépendants et ayant cessé leur activité indépendante (BORIS RUBIN, op. cit., n° 1 ad art. 9a LACI).

La prolongation du délai-cadre suppose une cessation définitive de l’activité indépendante. La cessation de l’activité indépendante en tant que condition du droit à la prolongation du délai-cadre d’indemnisation se juge d’après les critères dégagés par la jurisprudence applicable aux personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur et qui, ensuite d’un licenciement, demandent l’indemnité de chômage (BORIS RUBIN, op. cit., n° 8 ad art. 9a LACI; arrêt 8C_925/2012 du 28 mai 2013 consid. 5.4 et la référence).

Selon cette jurisprudence, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, notamment, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d’exclusion de l’art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l’indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l’entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l’entreprise ultérieurement et d’en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle de l’employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Dans ce cas, l’intéressé peut en principe prétendre à une indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; arrêt 8C_448/2018 du 30 septembre 2019 consid. 3).

Lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. Il n’est pas nécessaire d’examiner les circonstances concrètes du cas d’espèce lorsque le pouvoir décisionnel du dirigeant ressort de la loi. Tel est le cas des membres du conseil d’administration d’une SA et des associés d’une Sàrl (cf. art. 716 à 716b CO et art. 804 ss CO), pour qui le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2 p. 203 s.; 122 V 270 consid. 3 p. 272 s.). C’est le cas également pour les membres de la direction d’une association (arrêt 8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 3).

Dès lors que l’art. 3a al. 2 OACI ne fait pas la distinction entre activité indépendante principale et accessoire, la question se pose de savoir si les juges cantonaux ont à bon droit considéré que la perception par l’assuré d’indemnités compensatoires durant son activité indépendante exercée entre avril et décembre 2015 ne s’opposait pas à la prolongation de son délai-cadre d’indemnisation. Cette question peut cependant rester indécise, puisque, comme on le verra, l’assuré ne remplit de toute manière pas les conditions de l’art. 9a al. 1 LACI pour la période litigieuse courant du 18.07.2017 au 28.02.2018.

 

Il n’est pas contesté que l’assuré était inscrit au RC en qualité de membre du comité et vice-président avec signature collective à deux de l’association D.__ durant la période litigieuse, à savoir entre le 18.07.2017 et le 28.02.2018. Durant ladite période, l’assuré disposait ex lege au sein de cette association d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, de telle sorte à exclure son droit aux prestations de chômage sans qu’il soit nécessaire de déterminer concrètement les responsabilités qu’il y exerçait ou les opportunités qui auraient pu se présenter à lui. Par conséquent, sa seule inscription au RC suffit à nier la cessation définitive de son activité indépendante avant le 01.03.2018 et il ne peut de ce fait pas prétendre à une prolongation de son délai-cadre d’indemnisation avant cette date, d’autant moins qu’il ne conteste pas avoir obtenu deux mandats de l’association pendant son délai-cadre ouvert le 01.04.2015. Cela étant, il sied encore d’examiner s’il doit être mis au bénéfice de la protection de sa bonne foi en raison d’un défaut d’information de la caisse de chômage.

 

L’art. 27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, première phrase). Selon l’art. 19a OACI, les organes d’exécution mentionnés à l’art. 76 al. 1 let. a à d LACI renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage (al. 1); les caisses renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans le domaine d’activité des caisses (al. 2) tel que défini à l’art. 81 LACI.

Le défaut de renseignement ou un renseignement insuffisant dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l’assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l’autorité (ou l’assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n’aurait pas pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l’art. 9 Cst. (ATF 146 I 105 consid. 5.1.1 p. 110; 143 V 341 consid. 5.2.1 p. 346; 131 V 472 consid. 5 p. 480).

En l’espèce, les juges cantonaux ont constaté que la caisse de chômage avait renseigné l’assuré sur le fait qu’il devait cesser définitivement son activité indépendante pour pouvoir prétendre à une prolongation de son délai-cadre d’indemnisation, et qu’elle l’avait invité à produire un extrait de la caisse AVS attestant qu’il n’y était plus affilié comme indépendant. Dans ce contexte, l’assuré indique lui-même qu’on lui a demandé s’il était inscrit au RC et il concède avoir répondu par la négative; ce faisant, il a manqué à son devoir de collaboration. En effet, il ne pouvait pas ignorer son inscription en qualité de membre du comité et de vice-président de l’association D.__, ni l’influence qu’il était de ce fait en mesure d’exercer sur les décisions de l’association, ni encore le fait qu’il venait d’obtenir deux mandats en tant qu’indépendant de la part de celle-ci. En d’autres termes, il avait connaissance du fait qu’il devait interrompre toute activité indépendante et il se savait également occuper une position susceptible d’influer sur ses activités d’indépendant. Son attention ayant par ailleurs été portée sur son inscription au RC, il en connaissait l’importance ou aurait à tout le moins dû la connaître. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à la caisse de chômage de s’être fiée aux informations fournies par l’assuré concernant son inscription au RC, de ne pas avoir requis de l’assuré un extrait de ce registre et de ne pas avoir elle-même consulté celui-ci. En définitive, l’assuré était suffisamment informé de ses droits et obligations en lien avec la prolongation de son délai-cadre d’indemnisation et il ne saurait se prévaloir d’un défaut de renseignement ou d’un renseignement insuffisant de la part de la caisse de chômage.

Le seul fait que l’assuré ait été inscrit au RC entre le 18.07.2017 et le 28.02.2018, sans pouvoir invoquer le principe de la protection de la bonne foi, exclut qu’il puisse percevoir des indemnités de l’assurance-chômage durant cette période. Dès lors, il est sans pertinence de savoir s’il a entrepris des démarches en vue d’exercer une activité indépendante ou s’il était disposé à accepter une telle activité.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_537/2019 consultable ici

 

 

Assurance-maladie LAMal, Jurisprudence

9C_331/2020 (f) du 29.09.2020 – Dysphorie de genre – Objectif thérapeutique à atteindre / Calvitie assimilable à un caractère sexuel secondaire typiquement masculin – Prise en charge en AOS de transplantation de cheveux au niveau frontal / Traitement médical efficace, approprié et économique

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_331/2020 (f) du 29.09.2020

 

Consultable ici

 

Dysphorie de genre – Objectif thérapeutique à atteindre

Calvitie assimilable à un caractère sexuel secondaire typiquement masculin – Prise en charge en AOS de transplantation de cheveux au niveau frontal

Traitement médical efficace, approprié et économique

 

Assurée A.__, née B.__ en 1991, présente une dysphorie de genre. Elle a requis la prise en charge de plusieurs opérations visant à lui conférer une apparence féminine. La caisse-maladie a accédé à sa demande en tant qu’elle concernait une augmentation mammaire mais l’a rejetée en tant qu’elle portait sur une rhinoplastie, des injections de toxine botulique au niveau des masséters, ainsi qu’une transplantation de cheveux au niveau frontal. A la suite de l’opposition de l’assurée, elle a toutefois accepté d’assumer le coût de la rhinoplastie mais a confirmé son refus de prendre en charge les injections de toxine botulique et la transplantation de cheveux au niveau frontal.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/247/2020 – consultable ici)

Le tribunal cantonal a constaté l’existence d’une perte de cheveux au niveau fronto-temporal, qu’il a qualifiée de calvitie masculine antérieure et temporale, ainsi que la nécessité de pratiquer une greffe capillaire pour féminiser les traits du visage. Ces constatations sont tirées des avis de plusieurs médecins.

L’assureur maladie admettait le caractère sexuel secondaire typiquement masculin de la calvitie présentée par l’assurée, au motif qu’elle relevait d’un processus de vieillissement qui survenait plutôt chez les hommes. Il a dès lors considéré que dans le contexte d’une dysphorie de genre, la modification de ce caractère par une greffe capillaire devait être mise à la charge de l’assurance obligatoire des soins dans la mesure où cette intervention était en l’espèce efficace, appropriée et économique.

Par jugement du 17.03.2020, admission du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit de l’assurée à la prise en charge par l’assureur-maladie de la transplantation de cheveux au niveau frontal.

 

TF

L’opération de changement de sexe en cas de dysphorie de genre (ou troubles de l’identité sexuelle) doit être envisagée de façon globale tant pour des raisons physiques que psychologiques. Aussi lorsque les conditions justifiant l’opération chirurgicale évoquée sont réalisées, les interventions complémentaires visant à modifier les caractères sexuels secondaires font en principe partie des prestations obligatoires devant être mises à la charge des assureurs-maladie pour autant que les conditions de l’art. 32 al. 1 LAMal soient réalisées (ATF 142 V 316 consid. 5.1 p. 320; 120 V 463 consid. 6b p. 471).

Les caractères sexuels primaires différents chez les femmes et chez les hommes désignent l’ensemble des organes génitaux qui permettent la reproduction et apparaissent in utero après quelques semaines de gestation. On les distingue des caractères sexuels secondaires qui confèrent également à l’individu une apparence féminine ou masculine mais apparaissent à la puberté. Sous l’angle médical, sont notamment mentionnés à cet égard l’apparition d’une pilosité du visage ainsi que d’autres partie du corps, la mue de la voix due à une modification du larynx ou l’augmentation du volume musculaire pour les hommes et le développement de la poitrine ainsi que des capacités de sécrétion lactée ou l’apparition des cycles menstruels chez les femmes (cf. dictionnaire médical Pschyrembel Online, sous www.pschyrembel.de, ad Geschlechtsmerkmale). La chevelure n’est pas considérée comme un caractère sexuel secondaire. Elle joue toutefois un rôle important du point de vue esthétique et participe en principe de l’apparence féminine ou masculine d’un individu. Il en va de même de la calvitie en tant qu’elle est une absence totale ou partielle définitive de cheveux. Celle-ci est une particularité physique qui est certes présente avant tout chez les hommes à l’instar de la pilosité du visage et de celle plus marquée de certaines parties du corps (cf. ATF 142 V 316 consid. 5.2 p. 320) mais qui peut néanmoins également se manifester chez les femmes. Si une calvitie totale ou partielle n’est pas inhabituelle chez les hommes (arrêt 9C_550/2012 du 13 juillet 2013 consid. 2, in SVR 2013 IV n° 39 p. 117), une perte de cheveux d’une certaine ampleur – typiquement masculine – n’est en revanche pas compatible avec une apparence féminine (arrêt 9C_550/2012 cité consid. 3).

Par conséquent, dans le contexte d’une dysphorie de genre avec indication d’opération de changement de sexe, une calvitie d’une ampleur typiquement masculine, en tant que particularité physique incompatible avec une apparence féminine, doit être assimilée à un caractère sexuel secondaire. Le traitement visant à y remédier doit être pris en charge par l’assurance obligatoire des soins à l’instar d’une intervention complémentaire destinée à modifier un caractère sexuel secondaire pour autant que cette mesure fasse partie d’un programme thérapeutique global établi en fonction de tous les éléments recueillis et puisse être considérée comme efficace, appropriée et économique à l’intérieur de ce plan. En principe, la prise en charge des coûts entre alors en considération pour une prestation qui ne constitue en soi pas une mesure à la charge de l’assurance obligatoire des soins (ATF 142 V 316 consid. 5.2 p. 320 et la référence).

 

Dans la mesure où les médecins consultés parlent effectivement unanimement de calvitie et de nécessité de féminiser les traits du visage par une transplantation de cheveux, on ne saurait d’emblée qualifier la constatation des faits ou l’appréciation des preuves par la juridiction cantonale de manifestement inexacte ou d’arbitraire. Par ailleurs, l’argumentation de l’assureur maladie ne démontre pas que tel serait le cas. En effet, celui-ci n’invoque d’abord aucun document médical qui attesterait que l’implantation haute de la chevelure serait naturelle. Même dans cette hypothèse, cela ne signifierait pas pour autant que l’éventualité du caractère typiquement masculin devrait automatiquement être niée. L’invocation ensuite d’une origine probablement génétique plutôt que physiologique de l’absence de cheveux sur le haut du front ou de manque de cheveux sur les tempes ne change rien à ce qui précède. A supposer qu’il faille comprendre par cette argumentation que l’origine physiologique d’une calvitie impliquerait un processus progressif typiquement masculin et qu’une origine génétique sous-entendrait l’existence d’une caractéristique esthétique inscrite dans le génome et commune aux deux sexes – ce qu’aucun des documents médicaux figurant au dossier n’atteste -, rien n’empêche que des calvities d’origine physiologique ou génétique puissent évoluer de la même manière et aboutir à un même résultat, c’est-à-dire à une absence de cheveux projetant une image typiquement masculine. De plus, dans le cas particulier, le spécialiste en endocrinologie auquel se réfère la caisse-maladie pour étayer son raisonnement, a seulement fait état d’une probabilité quant à l’origine génétique de la calvitie et cela l’a malgré tout amené à soutenir la demande de greffe capillaire dans l’optique de féminiser les traits du visage ou, autrement dit, de rendre ce visage moins masculin en raison de la calvitie apparente.

Compte tenu de ce qui précède, on ne saurait reprocher aux juges cantonaux d’avoir fait preuve d’arbitraire en retenant que la calvitie telle que présentée en l’occurrence conférait à l’assurée une apparence typiquement masculine.

 

Reste dès lors à déterminer si la greffe capillaire envisagée pour remédier à la calvitie conférant à l’assurée une apparence masculine est efficace, appropriée et économique, auquel cas elle devrait être mise à la charge de l’assureur maladie.

Les caractères efficace et approprié d’une mesure médicale s’examinent à la lumière du bénéfice thérapeutique escompté d’une telle mesure (résultat ou bilan diagnostique ou thérapeutique selon l’ATF 139 V 135 consid. 4.4.1 et 4.4.2 p. 139 s.) On précisera que, dans les limites de l’assurance-maladie, le but d’un traitement médical est pour l’essentiel d’éliminer de la façon la plus complète possible les atteintes physiques ou psychiques à la santé (ATF 138 V 131 consid. 5.1 p. 134 s.). Or le diagnostic pour le traitement duquel une transplantation de cheveux est envisagée en l’espèce est celui de dysphorie de genre ou de transsexualisme. Il est indubitable que ce diagnostic a valeur de maladie au sens juridique dès lors qu’il a atteint une ampleur et une intensité ayant rendu indispensables des soins médicaux (sur la notion juridique de maladie, cf. arrêt 9C_465/2010 du 6 décembre 2010 consid. 4.1, in SVR 2011 KV n° 11 p. 144). L’assureur maladie ne saurait le contester valablement dès lors qu’il a accepté de prendre en charge les coûts d’une hormonothérapie, d’une vaginoplastie, d’une augmentation mammaire et d’une rhinoplastie.

Comme l’a rappelé la juridiction cantonale, le diagnostic en question est non seulement défini comme un désir de vivre ou d’être accepté en tant que personne appartenant au sexe opposé mais il inclut également l’élément de malaise ou d’inadaptation accompagné d’une détresse cliniquement significative et d’une altération du fonctionnement social, professionnel ou dans d’autres domaines importants (à ce propos, cf. aussi P. PÉCOUD/F. PRALONG/O. BAUQUIS/F. STIEFEL, Transsexualisme: enjeux et spécificités liés à la prise en charge d’une demande de réassignation sexuelle, in Revue médicale suisse 2011, p. 395 ss). Ces aspects du diagnostic se retrouvent dans les Standards de Soins pour la santé des personnes transsexuelles, transgenres et de genre non-conforme (7e éd., septembre 2013), publiés par l’Association mondiale des professionnels pour la santé transgenre (The World Professional Association for Transgender Health [WPATH]). Selon ces Standards, en relation avec la chirurgie de réassignation (et des autres procédures chirurgicales pour le traitement des patients présentant une dysphorie de genre), « si beaucoup de personnes transsexuelles, transgenres ou de genre non-conforme trouvent un confort avec leur rôle, expression et identité de genre sans la chirurgie, pour beaucoup d’autres elle est essentielle et médicalement nécessaire pour soulager leur dysphorie de genre. Pour ce dernier groupe, le soulagement de la dysphorie ne peut être atteint sans la modification des caractéristiques sexuelles primaires et/ou secondaires pour une meilleure harmonie avec leur identité de genre » (p. 60). De plus, la chirurgie peut aider ces personnes à se sentir plus à l’aise en présence de tiers avec un effet bénéfique sur leur bien-être subjectif (Standards cité p. 61). Il apparaît dès lors que l’objectif thérapeutique recherché dans le cadre du traitement de la dysphorie de genre doit être non seulement d’accéder au désir de la personne concernée de changer de sexe mais aussi de soulager les effets négatifs du diagnostic, c’est-à-dire de procurer à la personne concernée un bien-être subjectif en éliminant ou en réduisant le malaise et la détresse cliniquement significatifs liés aux difficultés d’ordre somatique et psychique rencontrés lors d’une réassignation sexuelle.

Cet objectif implique le fait de donner à la personne concernée une apparence extérieure correspondant à son nouveau sexe, conformément à la jurisprudence citée par la caisse-maladie (cf. p. ex. ATF 120 V 463 consid. 6a p. 471). Il ne relève toutefois pas du seul désir de l’intéressée. Au contraire, encore faut-il que le caractère sexuel secondaire dont la modification est envisagée présente une apparence typique de l’autre sexe que celui attribué, faute de quoi l’opération projetée relèverait de la chirurgie esthétique (à ce propos, cf. ATF 138 V 131 consid. 5.1 p. 134). Il faut également que la mesure médicale envisagée soit susceptible de soulager la dysphorie de genre (cf. consid. 6.3.2 infra).

On ne saurait dès lors reprocher à la juridiction cantonale d’avoir violé le droit fédéral en se méprenant sur le but de la transplantation de cheveux et en érigeant ainsi le bien-être ou l’épanouissement des personnes transgenres en objectif thérapeutique.

 

Pour apprécier si la mesure envisagée permet d’obtenir le résultat diagnostique ou thérapeutique recherché (critère d’efficacité, cf. ATF 139 V 135 consid. 4.4.1 p. 139 s. et les références) ou pour évaluer les effets de ladite mesure et les comparer avec ceux résultant de mesures alternatives ou de la solution qui consisterait à renoncer à toute mesure (critère d’adéquation, cf. ATF 139 V 135 consid. 4.4.2 p. 140 et les références), la caisse-maladie part de la prémisse selon laquelle le but du traitement à évaluer concrètement consiste à déterminer si la transplantation de cheveux est de nature à supprimer des attributs masculins qui altèrent l’apparence féminine de l’assurée mais ne s’exprime pas sur le point de savoir si cette opération est susceptible de soulager la dysphorie de genre voire de la faire disparaître. Son argumentation ne permet dès lors déjà pas de remettre en question les constatations cantonales. On rappellera en outre que le critère d’adéquation d’une mesure est rempli – ce qui présuppose que son caractère efficace le soit aussi – lorsque l’indication médicale est clairement établie (cf. ATF 139 V 135 consid. 4.4.2 p. 140 et les références). Or, se référant aux avis des divers médecins, la juridiction cantonale est parvenue à la conclusion que tel était le cas en l’espèce, de sorte que le caractère approprié de l’intervention chirurgicale devait être admis. En se contentant de faire valoir son opinion personnelle quant à l’impression féminine ou masculine produite par la chevelure de l’assurée, forgée sur une analyse subjective de photographies et non sur les rapports médicaux cités ou d’autres rapports médicaux figurant au dossier, l’assureur maladie ne développe pas d’argumentation pertinente susceptible de remettre valablement en cause l’établissement des faits ou l’appréciation des preuves par les premiers juges.

Dès lors que l’indication de la transplantation de cheveux a clairement été établie par les médecins cités par le tribunal cantonal, l’effort de l’assuré d’adopter des coiffures adaptées pour cacher sa calvitie, exigible de sa part selon la caisse-maladie, ne saurait être pris en considération au titre de l’obligation de diminuer le dommage.

Le raisonnement de l’assureur maladie n’est pas davantage fondé en tant qu’il porte sur l’existence d’une alternative thérapeutique efficace et appropriée à la transplantation de cheveux. A cet égard, le tribunal cantonal a relevé que, dans l’optique de la suppression la plus complète possible de la dysphorie de genre, la médecin-cheffe de l’Unité de médecine sexuelle et de sexologie de l’Hôpital F.__ et le psychologue avaient explicitement attesté le caractère plus approprié de la greffe capillaire par rapport au port d’une perruque et que le spécialiste en endocrinologie avait émis des doutes quant à l’influence bénéfique sur le diagnostic psychiatrique du port d’une perruque. Il a déduit de ces informations médicales que seule la transplantation de cheveux était appropriée. Le fait d’affirmer que le port d’une perruque serait tout aussi efficace que la greffe capillaire pour faire disparaître la calvitie ne repose sur aucun avis médical et, par conséquent, ne remet pas valablement en question la constatation des faits ou l’appréciation des preuves par la juridiction cantonale. De surcroît, cette affirmation démontre une fois de plus que l’assureur maladie se méprend sur l’objectif thérapeutique à atteindre, à savoir l’élimination la plus complète possible de la dysphorie de genre par la suppression d’une particularité physique dont il a échoué à démontrer qu’elle ne conférait pas à l’assurée une apparence typiquement masculine. A cet égard, on précisera que la référence à un cas dans lequel des douleurs dorsales provoquées par une hypertrophie mammaire avaient été traitées par physiothérapie plutôt que par réduction mammaire n’est d’aucune utilité à la caisse-maladie puisque l’objectif visé dans ce cas était la disparition des douleurs et non celle d’un trouble psychique découlant de la situation. Par ailleurs, l’invocation générale de risques inhérents à toute intervention chirurgicale, non étayés médicalement, ne saurait établir le caractère inapproprié de l’opération envisagée.

Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que la transplantation de cheveux au niveau frontal est en l’occurrence le seul moyen efficace et approprié en relation avec la calvitie pour faire diminuer la dysphorie de genre persistante.

Dans la mesure où il n’y a pas d’alternative thérapeutique, il n’y a pas lieu de se poser la question de son économicité. L’assureur maladie ne conteste de toute façon pas ce point. L’absence d’alternative thérapeutique en l’espèce rend en outre inutile l’examen de la question de la coordination avec l’assurance-invalidité. Par ailleurs, la jurisprudence sur les défauts esthétiques (cf. p. ex. ATF 138 V 131 consid. 5.1 p. 134) ne trouve pas application dès lors que la calvitie est en l’espèce assimilable à un caractère sexuel secondaire typiquement masculin dont la modification, dans le cadre d’une dysphorie de genre, doit être mise à la charge de l’assurance obligatoire des soins (cf. arrêt 9C_255/2016 du 17 février 2017 consid. 6.1).

 

Le TF rejette le recours de la caisse-maladie.

 

 

Arrêt 9C_331/2020 consultable ici