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8C_691/2023 (f) du 18.04.2024 – Calcul gain assuré pour un courtier en immobilier – Commissions et provisions / 23 al. 1 LACI – 37 OACI

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_691/2023 (f) du 18.04.2024

 

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Calcul gain assuré pour un courtier en immobilier – Commissions et provisions / 23 al. 1 LACI – 37 OACI

 

Assuré, né en 1970, a travaillé comme courtier en immobilier pour B.__ SA à compter du 01.05.2020. Le contrat d’engagement prévoyait une rémunération mensuelle fixe de 3’000 fr., versée douze fois l’an, ainsi qu’un taux de commissionnement calculé à raison de 25% de la commission nette d’agence pour les objets de revente, respectivement de 20% pour les ventes portant sur des programmes de promotions développés par l’employeur ou d’éventuels promoteurs. Le 26.05.2021, l’assuré a été licencié avec effet au 31.07.2021. Il s’est inscrit à l’Office régional de placement (ORP) comme demandeur d’emploi à 100% dès le 01.08.2021 et a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage auprès de la caisse de chômage à partir de cette date. Le 03.11.2021, il a informé la caisse que durant sa période d’activité pour B.__ SA, il avait réalisé trois ventes, en septembre et novembre 2020 ainsi qu’en mars 2021.

Par décision du 29.03.2022, la caisse a fixé le montant de l’indemnité journalière à 396 fr. 55 dès le 02.08.2021, compte tenu d’un gain assuré de 10’756 fr. 20, arrondi à 10’756 fr., calculé sur la base des douze derniers mois d’engagement. Statuant le 30.11.2022, elle a rejeté l’opposition formée par l’assuré contre cette décision et a réformé celle-ci, en ce sens que le gain assuré s’élevait à 10’526 fr. 95.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 4/23-100/2023 – consultable ici)

Conformément à l’art. 37 al. 1 et 2 OACI, il convenait de déterminer si le salaire des six derniers mois (soit du 01.02.2021 au 31.07.2021) ou des douze derniers mois (soit du 01.08.2020 au 31.07.2021) devait être pris en considération pour fixer le gain assuré. Selon ses déclarations, l’assuré avait réalisé trois ventes pour B.__ SA durant sa période de travail. L’employeur avait précisé les montants perçus par l’assuré à titre de commission à partir du 01.08.2020, à savoir 36’153 fr. 70 et 13’425 fr. pour des contrats conclus respectivement les 22.09.2020 et 15.10.2020, et 50’000 fr. pour un acte conclu le 29.01.2021, soit un montant total de 99’578 fr. 70. Cette somme n’avait pas à être répartie au prorata sur les mois de mai à juillet 2020 – comme l’avait fait la caisse de chômage – mais devait uniquement être prise en compte à titre de revenu dans le cadre de la période de référence pertinente, laquelle avait débuté au plus tôt le 01.08.2020. La prime Covid de 500 fr. versée à l’assuré en décembre 2020, assimilable à une prime spéciale, ne pouvait en revanche pas être prise en considération.

Procédant au nouveau calcul du gain assuré, la juridiction cantonale a retenu qu’en tenant compte d’une période de référence de six mois, l’assuré n’avait touché aucune commission ni prime, de sorte que seul le salaire mensuel de 3’000 fr. devait être pris en compte. Ce montant correspondait ainsi au gain assuré. En se basant sur une période de référence de douze mois, il convenait d’ajouter au salaire fixe mensuel de 3’000 fr. le montant des commissions perçues par l’assuré pour ses trois ventes des, ce qui représentait un gain annuel de 135’578 fr. 70 (36’000 fr. + 99’578 fr. 70), soit un gain assuré arrondi de 11’298 fr. 25. Il ressortait ainsi du calcul comparatif que le gain assuré le plus élevé était celui relatif aux douze derniers mois de salaire.

Par jugement du 13.09.2023, admission du recours par le tribunal cantonal, réformant la décision en ce sens que le gain assuré a été fixé à 11’298 fr. 25.

 

TF

Consid. 3
L’arrêt attaqué expose de manière complète les dispositions légales et la jurisprudence relatives à la notion de gain assuré et à son calcul (art. 23 al. 1 LACI et 37 OACI), en particulier s’agissant de la prise en compte de commissions et de provisions au regard du principe de la survenance (ATF 122 V 367 consid. 5b; cf. aussi arrêt 8C_246/2021 du 2 juillet 2021 consid. 4.2 et les arrêts cités). Il suffit d’y renvoyer.

Consid. 5.1
L’assuré reproche aux juges cantonaux d’avoir omis de prendre en compte, dans le calcul du salaire des douze derniers mois d’activité, un montant de 11’809 fr. 30, qui correspondrait à des commissions moyennes pour les mois de juin et juillet 2021 versées dans le cadre de son licenciement. Ce montant brut s’obtiendrait à partir d’un montant net de 10’987 fr. 35, qui figurerait sur un décompte de salaire du 25 août 2021 produit en instance cantonale, et conduirait à un revenu annuel de 147’388 fr., qui donnerait un gain assuré de 12’282 fr. 30.

Consid. 5.2
Le décompte de salaire du 25.08.2021 fait état de « commissions ventes (commissions moyennes juin et juillet 2021)  » équivalentes à un salaire net de 15’566 fr. 70 et à un salaire payé (après soustraction d’un « salaire négatif juillet 2021 ») de 10’987 fr. 35. Ce décompte ne mentionne pas à quelle (s) vente (s) ces commissions se rapportent et l’assuré ne le précise pas. Or, celui-ci ne conteste pas avoir réalisé en tout et pour tout trois ventes pour le compte de son ancien employeur, pour un montant total de commissions de 99’578 fr. 70. Ce montant a été intégralement pris en compte par la cour cantonale pour fixer le gain annuel déterminant, ce que l’assuré ne dément pas non plus. En l’absence d’une vente supplémentaire réalisée par celui-ci durant les douze derniers mois de son engagement, on ne voit pas à quelle commission supplémentaire il pourrait prétendre. Au vu des faits constatés par l’instance cantonale et à défaut d’éclaircissements de la part de l’assuré, tout porte à croire que les « commissions moyennes juin et juillet 2021 » correspondent à une partie des commissions touchées par l’assuré pour les trois ventes réalisées entre septembre 2020 et janvier 2021. Les premiers juges n’ont donc pas établi les faits de manière arbitraire et leur arrêt échappe à la critique, de sorte que le recours doit être rejeté.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_691/2023 consultable ici

 

8C_294/2023 (f) du 24.04.2024 – Revenu d’invalide d’une infirmière avec formation du niveau d’une haute école spécialisée (HES) / Calcul du gain assuré – Application à tort par l’assurance et le tribunal cantonal de l’art. 24 al. 2 OLAA

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_294/2023 (f) du 24.04.2024

 

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Revenu d’invalide d’une infirmière avec formation du niveau d’une haute école spécialisée (HES) / 16 LPGA

Calcul du gain assuré – Application à tort par l’assurance et le tribunal cantonal de l’art. 24 al. 2 OLAA – Argumentation juridique nouvelle admissible en instance fédérale

 

Après avoir obtenu un bachelor en soins infirmiers d’une Haute école de santé (HES), l’assurée, née en 1988, a été engagée le 01.02.2012 comme infirmière à l’Hôpital B.__ avec un taux d’activité de 90%. Le 22.01.2016, en glissant sur du verglas, elle est tombée avec un choc à la tête, ce qui lui a occasionné un hémisyndrome droit avec dissection de l’artère vertébrale.

Conjointement avec l’office AI, l’assurance-accidents a confié une expertise au docteur C.__, neurologue, en vue de déterminer les séquelles de l’accident et leurs répercussions sur l’aptitude à travailler de l’assurée. Dans son rapport du 03.02.2020, cet expert a conclu que la capacité de travail était nulle dans l’activité d’infirmière ; une activité légère, sédentaire et ne nécessitant pas de dextérité fine était exigible, mais le temps de travail ne pouvait pas dépasser 70% avec, en sus, une perte de rendement de 20% due aux troubles moteurs de l’hémicorps droit, à une fatigue et à de discrets troubles cognitifs ; en définitive, la capacité de travail dans une activité adaptée était de 56%. Sous l’angle fonctionnel, c’étaient surtout les troubles sensitifs de la main droite qui limitaient l’assurée dans sa vie quotidienne : ces troubles n’étaient plus compatibles avec une activité manuelle fine, ni avec le port de charges et se répercutaient sur l’écriture et le travail au clavier. L’atteinte était également observable au membre inférieur droit, si bien que l’assurée n’était plus en mesure de travailler en position debout de manière prolongée ou de marcher longtemps. Le docteur C.__ a évalué le taux de l’atteinte à l’intégrité à 25% au total (10% pour l’atteinte cognitive ; 10% pour les troubles sensitifs au membre supérieur ; 5% pour les signes moteurs et sensitifs au membre inférieur).

L’office AI a alloué à l’assurée une rente entière dès le 01.02.2017, puis une demi-rente (basée sur un taux d’invalidité de 55%) à partir du 01.02.2018.

Par décision du 27.04.2021, confirmée sur opposition le 18.08.2021, l’assurance-accidents a mis fin aux indemnités journalières ainsi qu’à la prise en charge du traitement médical et a octroyé à l’assurée une rente d’invalidité LAA fondée sur un taux d’invalidité de 44% et calculée sur un gain assuré de 66’092 fr. 59, dès le 01.06.2020 ; elle lui a alloué en outre une indemnité pour atteinte à l’intégrité d’un taux de 25%. Pour fixer le revenu d’invalide, l’assurance-accidents a considéré que l’assurée pouvait, dans les limites de sa capacité de travail résiduelle (c’est-à-dire sans dispenser des soins), mettre à profit ses connaissances dans la branche économique 86-88 « santé humaine et action sociale » à un niveau de compétence 3 selon l’ESS.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 03.04.2023, admission du recours par le tribunal cantonal, annulant la décision et octroyant une rente d’invalidité fondée sur un taux de 62%.

 

TF

Consid. 2
L’objet de la contestation porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l’arrêt attaqué, soit en l’espèce le montant de la rente d’invalidité due à l’intimée. Le litige peut être réduit, mais ne saurait être ni élargi, ni transformé par rapport à ce qu’il était devant l’autorité précédente (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2). Formulée pour la première fois en instance fédérale, la conclusion de l’assurance-accidents tendant à la rectification du gain assuré déterminant pour le calcul de la rente est recevable dans la mesure où elle est subsidiaire à celle, principale, visant la confirmation de sa décision et où elle se rapporte à un aspect du droit à la prestation d’assurance en cause (voir ATF 136 V 362 consid. 3.4.4).

 

Consid. 4.1.1
Selon la jurisprudence, le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’assuré. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé, soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l’atteinte à la santé, n’a pas repris d’activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible, le revenu d’invalide peut être évalué sur la base des données statistiques résultant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ATF 148 V 419 consid. 5.2 et les arrêts cités). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table TA1 (secteur privé), à la ligne « total » (ATF 148 V 174 consid. 6.2 et les arrêts cités). Toutefois, lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret pour permettre à l’assuré de mettre pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail, il y a lieu parfois de se référer aux salaires mensuels de secteurs particuliers (secteur 2 [production] ou 3 [services]), voire à des branches particulières. Cette faculté reconnue par la jurisprudence concerne les cas particuliers dans lesquels, avant l’atteinte à la santé, l’assuré concerné a travaillé dans un domaine pendant de nombreuses années et où une activité dans un autre domaine n’entre pratiquement plus en ligne de compte. Il y a en revanche lieu de se référer à la ligne « total » secteur privé lorsque l’assuré ne peut raisonnablement plus exercer son activité habituelle et qu’il est tributaire d’un nouveau domaine d’activité pour lequel l’ensemble du marché du travail est en principe disponible (arrêts 8C_605/2022 du 29 juin 2013 consid. 4.2.1 et 8C_405/2021 du 9 novembre 2021 consid. 5.2.1)

Consid. 4.1.2
Depuis la dixième édition de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS 2012), les emplois sont classés par l’Office fédéral de la statistique (OFS) par profession en fonction du type de travail qui est généralement effectué. Les critères de base utilisés pour définir le système des différents groupes de profession sont les niveaux et la spécialisation des compétences requis pour effectuer les tâches inhérentes à la profession. Quatre niveaux de compétence ont été définis en fonction de neuf grands groupes de professions (voir tableau T17 de l’ESS 2012 p. 44) et du type de travail, de la formation nécessaire à la pratique de la profession et de l’expérience professionnelle (voir tableau TA1_skill_level de l’ESS 2012 ; ATF 142 V 178 consid. 2.5.3). Le niveau 1 est le plus bas et correspond aux tâches physiques et manuelles simples, tandis que le niveau 4 est le plus élevé. Entre ces deux extrêmes figurent les professions dites intermédiaires (niveaux 3 et 2). Le niveau 3 implique des tâches pratiques complexes qui nécessitent un vaste ensemble de connaissances dans un domaine spécialisé. Le niveau 2 se réfère aux tâches pratiques telles que la vente, les soins, le traitement des données, les tâches administratives, l’utilisation de machines et d’appareils électroniques, les services de sécurité et la conduite de véhicules (arrêt 8C_444/2021 du 29 avril 2022 consid. 4.2.3 et les arrêts cités). L’accent est donc mis sur le type de tâches que l’assuré est susceptible d’assumer en fonction de ses qualifications mais pas sur les qualifications en elles-mêmes (arrêts 8C_66/2020 du 14 avril 2020 consid. 4.2.1 ; 8C_46/2018 du 11 janvier 2019 consid. 4.4 ; 9C_901/2017 du 28 mai 2018 consid. 3.3). Selon la jurisprudence, l’application du niveau 2 se justifie uniquement si la personne assurée dispose de compétences ou de connaissances particulières (arrêt 8C_202/2022 du 9 novembre 2022 consid. 4.1 et les arrêts cités).

Consid. 4.2
Pour l’assurance-accidents, les juges cantonaux ont sous-estimé l’étendue des débouchés professionnels que peut offrir la formation en soins infirmiers HES. Produisant les fiches de description de poste y relatives, elle énumère plusieurs emplois dans lesquelles l’assurée pourrait valoriser ses connaissances acquises en qualité d’infirmière sans avoir à dispenser des soins, soit celle d’infirmière référente dans un hôpital, d’infirmière-conseil occupée dans un centre de promotion de la santé telle que la Ligue pulmonaire, d’infirmière de liaison dans un établissement hospitalier ou de contrôleuse de soins chargée de vérifier les ordonnances et les factures au sein d’une caisse-maladie. L’assurance-accidents relève, en ce qui concerne les deux premiers postes cités, qu’il s’agit d’activités mettant l’accent sur la discussion et les échanges personnels dans lesquelles la part administrative tient une place secondaire. Elle fait également valoir que, contrairement à ce qu’ont retenu les juges cantonaux, une activité de conseils, de suivi thérapeutique ou de prévention dans le domaine de la santé et de l’action sociale ne suppose pas une utilisation intensive et répétée d’un ordinateur et qu’elle ne nécessite pas non plus forcément une autre formation qu’un bachelor en soins infirmiers. L’assurance-accidents considère donc que c’est bien dans le secteur d’activité d’origine de l’assurée, le domaine de la santé où elle dispose de compétences de niveau 3, que celle-ci a le plus de chances de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain et non pas, comme l’ont retenu les juges cantonaux, dans des activités non qualifiées de la production et des services où il lui sera plus difficile de compenser le manque de dextérité et de force à la main droite.

Consid. 4.3
En l’espèce,
il est constant que l’assurée doit changer d’activité professionnelle. En raison de limitations fonctionnelles l’empêchant d’accomplir des soins infirmiers, elle ne peut plus travailler comme infirmière, profession qui correspond à sa formation et qu’elle a exercé durant quatre ans dans un hôpital avant la survenance de son accident. Dans une telle constellation, il y a en principe lieu de retenir qu’elle est tributaire d’un nouveau champ d’activité pour lequel l’ensemble du marché du travail est en principe disponible.

On doit cependant admettre avec l’assurance-accidents qu’il existe des emplois présentant un lien avec la santé en général dans lesquels l’assurée pourrait mettre en valeur les connaissances acquises durant sa formation. En effet, un bachelor en soins infirmiers HES tel qu’obtenu par l’assurée est susceptible d’offrir des perspectives professionnelles allant au-delà d’une activité consistant à prodiguer des services infirmiers dans une institution de soins. Pour autant, cette circonstance ne saurait être prise en considération par l’application de la branche économique 86-88 « santé humaine et action sociale » de la table TA1 de l’ESS comme le voudrait l’assurance-accidents. Selon la nomenclature générale des activités économiques (NOGA 2008), cette section regroupe trois catégories, soit celle des « activités pour la santé humaine » (ligne 86), de l' »hébergement médico-social et social » (ligne 87) et de l' »action sociale sans hébergement » (ligne 88). Les activités couvertes par les lignes 86 et 87 comprennent, pour la première, essentiellement les activités médicales de soins à la personne (notamment les activités hospitalières, la psychothérapie, la physiothérapie, la pratique dentaire, les activités des sages-femmes et des infirmières, les autres activités paramédicales et les laboratoires médicaux), et, pour la seconde, les soins résidentiels associés à des services infirmiers, des services de surveillance ou des soins divers aux malades. Quant à la ligne 88, elle inclut, entre autres activités, les crèches et garderies d’enfants. Or ces types d’activité ne sont pas adaptées aux limitations fonctionnelles de l’assurée ou nécessitent des formations spécifiques comme l’ont exposé à juste titre les juges cantonaux. On peut également noter que les activités des organisations visant à promouvoir la santé (code 949902) ou les services de financement et d’administration des régimes de sécurité sociale obligatoire (code 8430) ne figurent pas dans la branche économique 86-88. Celle-ci n’est donc pas représentative et ne permettrait pas de déterminer plus précisément le revenu d’invalide de l’assurée. Il convient par conséquent de s’en tenir à la ligne « total » de la table TA1.

En revanche, les éléments précités justifient de placer l’assurée au niveau de compétence 2 même si, dans un arrêt 8C_226/2021 du 4 octobre 2021, le Tribunal fédéral a jugé, à propos d’une infirmière qui ne pouvait plus exercer son activité habituelle, qu’il convenait de se référer au niveau de compétence 1 pour déterminer le revenu d’invalide. Dans ce cas toutefois, la personne assurée ne bénéficiait pas d’une formation du niveau d’une haute école spécialisée et il a été constaté qu’elle ne disposait pas de compétences transposables dans un autre domaine que celui d’infirmière. En ce qui concerne l’assurée, dont les résultats neuropsychologiques ont été situés globalement dans les normes avec de bons indicateurs de validité, on ne saurait considérer que le champ des activités exigibles de sa part serait désormais restreint à des tâches manuelles simples et non qualifiées relevant du niveau de compétence 1.

Consid. 4.4
Le salaire médian pour les femmes au niveau de compétence 2 de la table TA1 « total » des ESS 2018 s’élève à 4’849 fr. Après les adaptations usuelles et en tenant compte d’un taux d’activité résiduel de 56%, il en résulte un revenu d’invalide de 34’309 fr. 85 ([4’849  : 40 x 41.7 x 12] + 1% x 56%). Mis en rapport avec le revenu sans invalidité de 80’493 fr. 35, le taux d’invalidité s’élève à 57,37%, arrondi à 57%. L’assurée a droit à une rente d’invalidité LAA de 57% et le moyen de l’assurance-accidents doit être admis dans cette mesure.

 

Consid. 5
Concernant la détermination du gain assuré de l’assurée, l’assurance-accidents explique qu’elle a appliqué à tort l’art. 24 al. 2 OLAA qui prévoit en substance que, lorsque le droit à la rente naît plus de cinq ans après l’accident, celui-ci est fixé d’après le salaire déterminant que l’assuré aurait reçu pendant l’année qui précède l’ouverture du droit à la rente. Or, la prestation en cause était née en deçà de la période de cinq ans après la survenance de l’accident. Dans ce cas, il y avait lieu d’appliquer la règle générale prévue à l’art. 15 al. 2 LAA, selon laquelle est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident. Aussi bien, dans sa décision du 27.04.2021, n’aurait-elle pas dû adapter le revenu gagné par l’assurée du 22.01.2015 au 21.01.2016 – soit 65’240 fr. 95 – à l’évolution nominale des salaires intervenue entre 2017 et 2019 (+ 0.3% ; + 0.6% ; + 0.4%). Il en résultait un gain assuré erroné de 66’092 fr. 60.

Une argumentation juridique nouvelle est admissible en instance fédérale pour autant qu’elle repose sur les faits retenus par la cour cantonale (ATF 136 V 362 consid. 4.1 ; 134 III 643 consid. 5.3.2). Tel est le cas en l’espèce. D’une part, les juges cantonaux ont constaté que l’accident était survenu le 22.01.2016 et que le droit à la rente de l’assurée était né le 01.06.2020. D’autre part, ils ont implicitement repris à leur compte le montant – qui n’était pas contesté en soi – du salaire gagné par l’assurée durant l’année précédant l’accident sur lequel s’était basé l’assurance-accidents avant de l’adapter à l’évolution des salaires. Cela étant, au vu de la date de l’accident et de celle du début du droit à la rente, le gain assuré de l’assurée doit être déterminé conformément à l’art. 15 al. 2 LAA en relation avec l’art. 22 al. 4 OLAA. C’est le montant de 65’240 fr. 95 qui est pertinent au lieu de 66’092 fr. 60, ce qui donne, pour un taux d’invalidité de 57%, une rente mensuelle de 2’479 fr. 15 dès le 01.06.2020 (65’240. 95 x 80% x 57%  : 12). Par conséquent, il convient de faire droit à la conclusion subsidiaire de l’assurance-accidents qui reste dans le cadre de l’objet du litige (voir consid. 2 supra), étant précisé que l’assurée a eu la possibilité de s’exprimer sur ce point.

 

Le TF admet partiellement le recours de l’assurance-accidents.

 

Arrêt 8C_294/2023 consultable ici

 

8C_39/2022 (f) du 13.10.2022 – Revenu sans invalidité d’un associé gérant d’une Sàrl – Pseudo-indépendant / Accident survenu peu de temps après la création de la Sàrl – Revenu sans invalidité fixé selon l’ESS confirmé

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_39/2022 (f) du 13.10.2022

 

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Revenu sans invalidité d’un associé gérant d’une Sàrl – Pseudo-indépendant / 16 LPGA

Accident survenu peu de temps après la création de la Sàrl – Revenu sans invalidité fixé selon l’ESS confirmé

Pas de prise en compte du revenu provenant de l’activité salariée auprès d’un autre employeur avant la création de la Sàrl

Ne pas confondre gain assuré (15 LAA) et revenu sans invalidité (16 LPGA)

Assureur LAA pas lié par l’évaluation de l’invalidité de l’AI

Revenu d’invalide selon ESS – Pas de corrélation entre taux IPAI et taux abattement

 

Assuré, né en 1965, a travaillé du 01.08.1994 au 31.05.2017 comme maçon au service de l’entreprise B.__ SA. Depuis le 01.06.2017, il a travaillé comme maçon pour le compte de C.__ Sàrl. Cette société a été inscrite au registre du commerce en juin 2017. L’assuré a été inscrit comme gérant au bénéfice de la signature individuelle de juin 201 7au 25.09.2017. Depuis lors, l’unique associée gérante au bénéfice de la signature individuelle est la fille de l’assuré.

Le 28.07.2017, lors de ses vacances au Portugal, l’assuré a été victime d’un accident de la route. Le même jour, une ostéosynthèse de la fracture du tibia-péroné gauche a été réalisée. De retour en Suisse, l’assuré a subi deux opérations les 13.10.2017 et 16.10.2017 en raison d’une infection à staphylocoque doré au niveau du tibia gauche. A partir du 07.05.2018, il a repris son activité de maçon à 50%.

Le 04.12.2019, l’assuré a été examiné par le médecin-conseil de l’assurance-accidents. Dans son rapport, celui-ci a indiqué que l’état de santé était stabilisé et que l’exigibilité en tant que maçon n’était plus donnée en pleine capacité et de plein rendement; toutefois, une activité sédentaire était possible sans limitation de temps ni de rendement.

Par décision du 20.02.2020, confirmée sur opposition le 15.05.2020, l’assurance-accidents a alloué à l’assuré une rente d’invalidité de 13% dès le 01.02.2020. Dans le cadre de la fixation du taux d’invalidité, elle s’est fondée non sur le revenu annuel de 91’000 fr. communiqué par C.__ Sàrl, mais sur les chiffres de l’ESS 2016 pour évaluer le revenu sans invalidité. Ainsi, elle a retenu à ce titre un gain annuel de 74’633 fr., en se fondant sur le tableau TA1, niveau de compétence 2, branche Construction 43. S’agissant du revenu avec invalidité, elle l’a fixé à 64’678 fr. sur la base de l’ESS 2016 TA1, niveau de compétence 1, sur lequel elle a appliqué un abattement de 5% pour tenir compte des limitations fonctionnelles. En outre, l’assurance-accidents a octroyé à l’assuré une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 7%.

Parallèlement, l’assuré a déposé une demande AI. Par décision du 11.02.2021, l’office AI lui a reconnu le droit à une demi-rente d’invalidité pour la période du 01.02.2019 au 29.02.2020. Une activité adaptée étant exigible à 100% dès le 04.12.2019, l’office AI a retenu comme revenu sans invalidité le salaire de 91’000 fr. communiqué par le dernier employeur, un revenu avec invalidité de 61’273 fr. 54 (établi sur la base de l’ESS et en opérant un abattement de 10%) et a ainsi fixé le taux d’invalidité à 33%; par conséquent, le droit à la rente s’éteignait au 29.02.2020.

 

Procédure cantonale (arrêt AA 62/20 – 106/2021 – consultable ici)

Par jugement du 07.12.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.2
Pour déterminer le revenu sans invalidité, il faut établir quel salaire l’assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s’il n’était pas devenu invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. C’est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l’assuré avant l’atteinte à la santé, en posant la présomption qu’il aurait continué d’exercer son activité sans la survenance de son invalidité (ATF 139 V 28 consid. 3.3.2).

Pour les personnes de condition indépendante, on peut se référer aux revenus figurant dans l’extrait du compte individuel de l’AVS (arrêts 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.2.2, 9C_771/2017 du 29 mai 2018 consid. 3.6). En effet, l’art. 25 al. 1 RAI établit un parallèle entre le revenu soumis à cotisation à l’AVS et le revenu à prendre en considération pour l’évaluation de l’invalidité; le parallèle n’a toutefois pas valeur absolue (arrêt 8C_748/2008 du 10 juin 2009 consid. 5.2.1). Cette réglementation est applicable par analogie dans le domaine de l’assurance-accidents, dès lors que la notion d’invalidité y est la même que dans l’assurance-invalidité (cf. ATF 133 V 549 consid. 6.1).

A ce sujet, on rappellera que, selon la jurisprudence, le revenu réalisé avant l’atteinte à la santé ne pourra pas être considéré comme une donnée fiable lorsque l’activité antérieure était si courte qu’elle ne saurait constituer une base suffisante pour la détermination du revenu sans invalidité. En effet, les bénéfices d’exploitation sont généralement faibles au cours des premières années d’exercice d’une activité indépendante, pour diverses raisons (taux d’amortissement élevé sur les nouveaux investissements etc.), et les personnes qui se mettent à leur propre compte ne réalisent pas, au début de leur activité, des revenus équivalents à ceux des entreprises établies depuis de nombreuses années, les entreprises nouvelles devant consentir à des sacrifices importants notamment au niveau du salaire de leurs patrons (cf. ATF 135 V 59 consid. 3.4.6; arrêts 9C_153/2020 du 9 octobre 2020 consid. 2; 8C_450/2016 du 6 octobre 2016 consid. 3.2.2; 9C_658/2015 du 9 mai 2016 consid. 5.1.1; 8C_567/2013 du 30 décembre 2013 consid. 2.2.2). Le cas échéant, on pourra se fonder sur le revenu moyen d’entreprises similaires (cf. arrêt 9C_474/2016 du 8 février 2017 consid. 4) ou sur les statistiques de l’ESS (cf. arrêts 9C_308/2021 du 7 mars 2022 consid. 4.2.2; 9C_153/2020 du 9 octobre 2020 consid. 2; 9C_111/2009 du 21 juillet 2009 consid. 3.1).

 

Consid. 4.1
En l’espèce, il est incontesté que l’assuré est le patron de la société C.__ Sàrl (dont il était le gérant et seul bénéficiaire de la signature individuelle avant l’accident), même s’il est formellement employé par cette société, inscrite au nom de sa fille, et qu’il exerçait par conséquent une activité indépendante depuis le 01.06.2017, lorsqu’il a été victime d’un accident le 28.07.2017.

Consid. 4.2
Les juges cantonaux ont confirmé le revenu sans invalidité établi par l’assurance-accidents sur la base des valeurs statistiques. A ce propos, ils ont considéré que la période de l’exercice de l’activité indépendante allant du 01.06.2017 au 28.07.2017 était trop courte pour servir de base suffisante pour le calcul du revenu sans invalidité. De surcroît, il ne ressortait pas du dossier que l’assuré se serait versé un salaire avant la survenance de l’évènement accidentel. Même s’il avait produit ses fiches de salaire pour une période subséquente, soit l’année 2019, il n’existait pas de preuves qu’il ait effectivement touché les montants invoqués, lesquels devaient être assimilés plutôt à des déclarations d’intention ne constituant pas une base suffisante pour arrêter le revenu sans invalidité. Compte tenu du fait que l’exploitation de la société de l’assuré venait à peine de débuter, on pouvait légitimement douter que son activité lui aurait permis de toucher immédiatement les montants invoqués. L’intéressé n’avait d’ailleurs pas prouvé, au degré de la vraisemblance prépondérante, que la société était immédiatement rentable et aurait permis de verser un salaire de l’ordre de 7000 fr. par mois dès ses premières semaines d’activité.

Les juges cantonaux ont ensuite apprécié les documents produits dans la procédure cantonale – à savoir l’attestation émanant de C.__ Sàrl établie le 06.03.2021 sur la base de celle établie par G.__ le 05.03.2021 ainsi que l’avis de crédit de l’ordre de G.__ en faveur du compte bancaire UBS du 22.07.2017, pour un montant de 50’000 fr. – par lesquels l’assuré entendait démontrer que le salaire d’un montant mensuel de 7000 fr. aurait pu être maintenu pendant deux ans grâce à une confirmation de travaux de chantier obtenue de G.__ pour un montant de 320’000 fr. Ils les ont écartés en considérant que la chronologie de l’établissement de ces documents interrogeait. De plus, il était étonnant que l’assuré, représenté par un mandataire professionnel, n’ait pas fait état d’un tel contrat dès la survenance de l’accident ou au stade de l’opposition, respectivement du dépôt du recours. Il était par ailleurs peu vraisemblable que C.__ Sàrl n’ait pas conclu ce contrat par écrit et n’ait pas fixé précisément les délais d’exécution voire de paiement par exemple, et qu’il n’ait pas été concrétisé par une garantie bancaire. Par appréciation anticipée des preuves, les juges cantonaux ont également renoncé à la réquisition de l’assuré de produire le dossier de C.__ Sàrl. De surcroît, l’avis de crédit pour un montant de 50’000 fr. ne permettait pas de déterminer dans quel contexte ce montant aurait été versé.

Consid. 5.1
[…] L’assuré fait d’abord référence aux salaires annuels qu’il réalisait en tant que salarié (figurant dans l’extrait de son compte individuel), qui avoisinaient les 91’000 fr. et qui constitueraient son revenu de valide. Toutefois, comme il avait quitté son emploi auprès de l’entreprise B.__ SA avant l’accident, pour des motifs étrangers à son état de santé, il ne saurait prétendre à ce qu’on prenne en considération le revenu qu’il réaliserait actuellement auprès de cet ancien employeur (cf. arrêt 9C_500/2020 du 1er mars 2021 consid. 4.1 et les références). Par ailleurs, la très courte durée de l’activité indépendante s’oppose en règle générale à ce que le revenu sans invalidité soit fixé sur le fondement des revenus figurant dans l’extrait du compte individuel.

 

Consid. 5.2
[…] Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’autorité (cf. art. 43 LPGA). Cette règle n’est toutefois pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (ATF 138 V 86 consid. 5.2.3). Cela comporte en particulier l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi la partie concernée s’expose à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références; arrêts 8C_693/2020 du 26 juillet 2021 consid. 4.1; 8C_747/2018 du 20 mars 2019 consid. 2.2). Au surplus, la portée du principe inquisitoire est restreinte lorsque l’assuré est assisté d’un mandataire professionnel (ATF 138 V 86 consid. 5.2.3).

En l’occurrence, l’assurance-accidents n’a certes pas demandé les informations ou documents mentionnés par l’assuré. Toutefois, celui-ci était assisté d’un mandataire professionnel dès son opposition contre la décision du 20.02.2020 de l’assurance-accidents, dans laquelle il contestait déjà le revenu de valide. Or, il a omis de soulever ce grief voire de présenter les fiches salariales à l’appui de sa position dans la procédure d’opposition ainsi que devant l’instance cantonale. Dans de telles circonstances, le grief tiré d’une prétendue violation du devoir d’instruction s’avère mal fondé.

Pour ce qui est des fiches salariales de l’année 2019, la cour cantonale a retenu à juste titre qu’elles ne sont pas pertinentes pour la détermination du revenu sans invalidité dans le cas d’espèce.

 

Consid. 5.4
L’assuré invoque ensuite le principe de l’équivalence. Ce principe concerne le calcul des rentes et des indemnités journalières et prévoit que ce calcul doit partir du même revenu que celui sur la base duquel les primes sont prélevées (ATF 139 V 28 consid. 4.3.1 et les références). Selon l’art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1); est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident, et est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident (al. 2). Le gain assuré selon l’art. 15 LAA ne doit pas être confondu avec le revenu sans invalidité: tandis que le premier concerne le gain déterminant pour le calcul des rentes ou indemnités journalières et est établi sur la base du salaire concret que l’assuré a gagné avant l’accident, le deuxième est décisif pour le calcul du taux d’invalidité selon l’art. 16 LPGA et est un revenu purement hypothétique (cf. arrêt 8C_841/2017 du 14 mai 2018 consid. 5.1.1; DORIS VOLLENWEIDER/ANDREAS BRUNNER, in: Basler Kommentar Unfallversicherungsgesetz, 2019, n° 7 ad art. 15 LAA), même s’il est évalué, autant que possible, sur la base des circonstances concrètes (cf. consid. 3.2 supra).

En l’espèce, la cour cantonale a retenu à juste titre que le principe d’équivalence n’était pas remis en cause, l’assuré ayant changé de statut seulement deux mois avant l’accident, de sorte qu’il n’avait pas eu le temps de percevoir le revenu qu’il avait projeté d’avoir. L’assuré ne peut rien déduire non plus en sa faveur du fait que l’assurance-accidents s’était basée, pour le calcul des indemnités journalières, sur le gain assuré de 91’000 fr. Au demeurant, contrairement à ce que semble soutenir l’assuré, il ne ressort nullement de l’arrêt 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 que le gain assuré serait déterminant pour fixer le revenu sans invalidité, le Tribunal fédéral s’y étant référé (au consid. 3.2) aux revenus figurant dans l’extrait du compte individuel de l’AVS, conformément à la jurisprudence (cf. consid. 3.2 supra).

Consid. 5.5
En ce qui concerne enfin l’argument selon lequel l’OAI avait retenu, dans sa décision du 11.02.2021, un revenu sans invalidité de 91’000 fr., il convient de rappeler que bien que la notion d’invalidité soit en principe identique en matière d’assurance-invalidité et d’assurance-accidents, il n’en demeure pas moins que l’évaluation de l’invalidité par l’assurance-accidents n’a pas de force contraignante pour l’assurance-invalidité (ATF 133 V 549), tout comme l’assureur-accidents n’est pas lié par l’évaluation de l’invalidité de l’assurance-invalidité (ATF 131 V 362 consid. 2.3; arrêt 8C_66/2022 du 11 août 2022 consid. 4.3).

 

Consid. 6.2 (revenu d’invalide)
L’assuré conteste uniquement l’étendue de l’abattement opéré sur le salaire statistique. A titre d’exemple, il cite divers arrêts du Tribunal fédéral (8C_401/2018 du 16 mai 2019, 8C_311/2015 du 22 janvier 2016, 8C_823/2019 du 9 septembre 2020) et en déduit qu’un abattement de 10% apparaîtrait être la norme pour des assurés présentant des taux d’indemnité pour atteinte à l’intégrité entre 5 et 25% et étant en mesure d’assumer une activité à 100% dans un emploi adapté. Un tel abattement serait donc approprié à sa situation, vu qu’il présente un taux d’atteinte à l’intégrité de 7%, qu’il n’aurait exercé que des activités dans le domaine de la construction, qu’il serait sans formation et que sa maîtrise de la langue française serait limitée. Au surplus, l’office AI aurait également opéré un abattement de 10% sur le revenu d’invalide.

Consid. 6.3
En ce qui concerne l’étendue de l’abattement, on rappellera que la mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation). Une déduction globale maximale de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). Le point de savoir s’il y a lieu de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison de circonstances particulières (liées au handicap de la personne ou à d’autres facteurs) est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral; en revanche, l’étendue de l’abattement à opérer sur le salaire statistique dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif (« Ermessensüberschreitung ») ou négatif (« Ermessensunterschreitung ») de son pouvoir d’appréciation ou en a abusé (« Ermessensmissbrauch »), notamment en retenant des critères inappropriés, en ne tenant pas compte de circonstances pertinentes, en ne procédant pas à un examen complet des circonstances pertinentes ou en n’usant pas de critères objectifs (ATF 137 V 71 consid. 5.1; 132 V 393 consid. 3.3; 130 III 176 consid. 1.2).

Consid. 6.4
On ne peut pas tirer une règle générale de quelques précédents en matière d’abattement sur le salaire statistique, ne serait-ce que parce que cette question doit être tranchée en fonction du cas particulier. En tout état de cause, l’assuré ne démontre pas en quoi l’existence d’une atteinte à l’intégrité de 7% devrait conduire à un abattement supérieur à 5%. Une telle réduction au titre du handicap dépend de la nature des limitations fonctionnelles et n’entre en considération que si, sur un marché du travail équilibré, il n’y a plus un éventail suffisamment large d’activités accessibles à l’assuré (arrêt 8C_289/2021 du 3 février 2022 consid. 4.4). Concernant les limitations fonctionnelles, le médecin-conseil a indiqué que celles-ci étaient liées à la symptomatologie exacerbée lors des surcharges mécaniques du membre inférieur gauche, ce qui excluait les surcharges mécaniques, le port de charge régulière légère, le port de charge moyenne et lourde occasionnelle, le travail en terrain accidenté, le travail sur échafaudage, les montées et descentes d’escaliers et d’échelles régulières. Tandis que l’exigibilité en tant que maçon n’était plus donnée en pleine capacité et avec un plein rendement, une activité sédentaire était possible sans limitation de temps ni de rendement. Si de telles limitations excluent les travaux lourds, on ne voit pas qu’elles restreindraient de manière significative les activités légères, en tout cas pas dans une mesure qui justifierait un abattement supérieur à 5%. Quant à l’absence d’expérience et de formation et au fait que l’assuré avait travaillé pendant 28 ans pour le même employeur, ces facteurs ne jouent pas de rôle lorsque le revenu d’invalide a été déterminé en référence au salaire statistique auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (arrêts 8C_608/2021 du 26 avril 2022 consid. 4.3.4; 8C_289/2021 du 3 février 2022 consid. 4.4; les deux avec références). Pour le surplus, l’assuré n’établit pas, ni même n’allègue, que la cour cantonale aurait omis de considérer les autres facteurs cités par la jurisprudence. Finalement, l’abattement de 10% opéré par l’office AI ne saurait lier l’assureur-accidents (cf. consid. 5.6 supra). Par conséquent, il n’y a pas lieu de revenir sur l’abattement de 5% opéré par l’assurance-accidents et confirmé par la cour cantonale.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_39/2022 consultable ici

 

8C_421/2021 (f) du 27.01.2022 – proposé à la publication – Accident de vélo de gravité moyenne stricto sensu – Troubles psychiques / Critère de la durée anormalement longue du traitement médical admis / Gain assuré pour la rente – Travailleurs temporaires – Contrat de durée déterminée

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_421/2021 (f) du 27.01.2022, proposé à la publication

 

Consultable ici

 

Accident de vélo de gravité moyenne stricto sensu – Troubles psychiques – Causalité naturelle et adéquate / 6 LAA

Critère de la durée anormalement longue du traitement médical admis

Pas d’examen approfondi du lien de causalité adéquate avant l’examen du lien de causalité naturelle (expertise psychiatrique) – Rappel de la jurisprudence, également à l’intention des autorités de recours de première instance

Gain assuré pour la rente – Travailleurs temporaires – Contrat de durée déterminée / 15 LAA – 22 al. 4 OLAA

Interprétation des «revenus perçus auprès des différents employeurs durant l’année précédant l’accident»

 

Assuré, né en 1980, a été engagé par B.__ SA en tant qu’employé d’entretien pour une durée déterminée du 04.08.2014 au 29.08.2014. Le 01.09.2014, alors qu’il circulait à vélo, il a chuté après que sa roue avant se fut bloquée dans les rails du tram. L’accident a causé une fracture des quatre branches ilio- et ischio-pubiennes et de l’aileron sacré gauche, une fracture de l’arc postérieur de plusieurs côtes droites associée à une très fine lame de pneumothorax, une occlusion thrombotique sur dissection avec hématome associé de l’artère iliaque interne gauche, ainsi qu’un hématome rétropéritonéal. Admis à l’hôpital, l’assuré a subi deux ostéosynthèses en raison des fractures au niveau du bassin. Le 14.10.2014, il a été transféré à la Clinique de réadaptation, où il a séjourné jusqu’au 01.04.2015. Ensuite de l’ablation du matériel postérieur le 15.09.2015, il a effectué un deuxième séjour à la Clinique de réadaptation du 16.09.2015 au 06.10.2015.

Alors qu’il avait repris une activité de coursier à vélo à temps partiel, l’assuré a été victime, le 14.12.2016, d’une nouvelle chute lors de laquelle il s’est blessé au poignet gauche (lésion du ligament scapho-lunaire).

Le 27.04.2017, le médecin-conseil a constaté, lors de l’examen, une détérioration importante de l’état de santé de l’assuré et a préconisé un nouveau séjour auprès de la Clinique de réadaptation avec prise en charge globale, somatique et psychologique, séjour qui a eu lieu du 24.05.2017 au 21.06.2017. Dans leur rapport établi à l’issue du séjour, les médecins de la Clinique de réadaptation ont constaté que la situation était stabilisée du point de vue des capacités fonctionnelles au niveau du bassin, même si une diminution des douleurs pouvait encore être attendue; s’agissant du poignet gauche, une stabilisation était attendue dans un délai d’environ deux mois. Relevant que le pronostic de réinsertion était favorable dans l’ancienne activité et dans une activité adaptée, les médecins ont retenu les limitations fonctionnelles suivantes : pas de position assise prolongée, pas de port de charges lourdes ou en porte-à-faux, pas de mouvements de rotation répétitifs avec le tronc, pas de marche prolongée sur terrain irrégulier, pas de mouvements nécessitant de la force du poignet gauche. Sur le plan psychique, ils ont relevé l’absence de trouble psychiatrique constitué, tout en préconisant un soutien psychologique.

Le 09.01.2018, le spécialiste en psychiatrie et psychothérapie auprès de la Clinique de réadaptation a fait état d’un trouble de l’adaptation avec réaction mixte, dépressive et anxieuse, prolongée, et a considéré que la capacité de travail de l’assuré était alors proche de zéro.

Le 10.01.2018, le médecin-conseil a procédé à l’examen final de l’intéressé. Il a relevé que la situation au niveau du bassin pouvait être considérée comme stabilisée depuis le mois d’avril ou au plus tard depuis le mois de juin 2017. Quant à la situation au niveau du poignet gauche, elle était stabilisée depuis le 18.10.2017 (date d’une consultation auprès d’un médecin spécialiste en chirurgie de la main). L’assuré disposait d’une capacité de travail entière dans une activité à faible charge physique, de type sédentaire avec possibilité d’alterner à volonté les positions assise et debout. En outre, le médecin-conseil a fixé le taux de l’atteinte à l’intégrité à 30% pour les troubles au niveau du bassin, considérant que l’atteinte au poignet ne justifiait aucune indemnisation à ce titre.

Par décision du 23.04.2018, l’assurance-accidents a reconnu le droit à une rente d’invalidité fondée sur un taux d’invalidité de 14% à compter du 01.03.2018 – calculée sur la base d’un gain annuel assuré de 16’779 fr. – et lui a alloué une indemnité pour atteinte à l’intégrité fondée sur un taux de 30%.

L’assuré s’est opposé à cette décision, se prévalant notamment d’un rapport du docteur F.__ du 22 mai 2018, dans lequel le psychiatre indiquait que les accidents constituaient une cause naturelle à sa décompensation actuelle.

Parallèlement à la procédure devant l’assureur-accidents, l’office cantonal AI du Valais, saisi d’une demande de prestations de l’assurance-invalidité, a confié une expertise psychiatrique au docteur G.__, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, dont les conclusions du rapport, rendu le 30.08.2018, s’opposaient en partie à celles du docteur F.__, en tout cas en ce qui concernait la répercussion des troubles psychiques sur la capacité de travail de l’intéressé.

L’assuré a été adressé une ultime fois à la Clinique de réadaptation pour une évaluation multidisciplinaire avec précision des limitations résiduelles, laquelle s’est déroulée du 26.02.2019 au 12.03.2019.

Par décision du 15 avril 2019, la CNA a partiellement admis l’opposition, en ce sens qu’elle a fixé le gain assuré à 46’814 fr. et le taux d’atteinte à l’intégrité à 40%. Pour le reste, elle a considéré que les dysfonctions urologiques et sexologiques dont souffrait l’assuré n’entraînaient aucune incapacité de travail et que les troubles psychiques n’étaient pas en relation de causalité adéquate avec les deux accidents, de sorte qu’elle n’entendait pas mettre en œuvre d’autres mesures d’instruction afin de départager les avis des docteurs F.__ et G.__.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 30.04.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Troubles psychiques – Causalité naturelle et adéquate

Le droit à des prestations découlant d’un accident assuré suppose d’abord, entre l’événement dommageable de caractère accidentel et l’atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu’il y a lieu d’admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout ou ne serait pas survenu de la même manière (ATF 142 V 435 consid. 1; 129 V 177 consid. 3.1). Le droit à des prestations de l’assurance-accidents suppose en outre l’existence d’un lien de causalité adéquate entre l’accident et l’atteinte à la santé. La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de manière générale favorisée par une telle circonstance (ATF 144 IV 285 consid. 2.8.2; 139 V 176 consid. 8.4.2; 129 V 177 précité consid. 3.2).

En présence de troubles psychiques consécutifs à un accident, la jurisprudence a dégagé des critères objectifs qui permettent de juger du caractère adéquat du lien de causalité. Il y a lieu, d’une part, d’opérer une classification des accidents en fonction de leur degré de gravité et, d’autre part, de prendre en considération un certain nombre d’autres critères déterminants (cf. ATF 129 V 402 consid. 4.4.1; 115 V 133 consid. 6c/aa, 403 consid. 5c/aa).

Dans un arrêt du 17 février 2021, publié aux ATF 147 V 207, le Tribunal fédéral a rappelé que dans la mesure où le caractère naturel et le caractère adéquat du lien de causalité doivent être remplis cumulativement pour octroyer des prestations d’assurance-accidents, la jurisprudence admet de laisser ouverte la question du rapport de causalité naturelle dans les cas où ce lien de causalité ne peut de toute façon pas être qualifié d’adéquat. Il n’est en revanche pas admissible reconnaître le caractère adéquat d’éventuels troubles psychiques d’un assuré avant que les questions de fait relatives à la nature de ces troubles (diagnostic, caractère invalidant) et à leur causalité naturelle avec l’accident en cause soient élucidées au moyen d’une expertise psychiatrique concluante. D’une part, un tel procédé est contraire à la logique du système. En effet, le droit à des prestations découlant d’un accident suppose tout d’abord, entre l’événement dommageable de caractère accidentel et l’atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Ainsi, on ne peut pas retenir qu’un accident est propre, sous l’angle juridique, à provoquer des troubles psychiques éventuellement incapacitants sans disposer de renseignements médicaux fiables sur l’existence de tels troubles, leurs répercussions sur la capacité de travail et leur lien de causalité avec cet accident. D’autre part, la reconnaissance préalable d’un lien de causalité adéquate est un élément de nature à influencer, consciemment ou non, le médecin psychiatre dans son appréciation du cas, et donc le résultat d’une expertise psychiatrique réalisée après coup s’en trouverait biaisé (ATF 147 V 207 consid. 6.1 et les références).

En l’espèce, la cour cantonale, tout comme l’assurance-accidents, a procédé à l’examen du caractère adéquat du lien de causalité entre les troubles psychiques et les accidents subis, laissant ouverte la question du lien de causalité naturelle. Elle a écarté l’existence du lien de causalité adéquate, classant l’accident du 14.12.2016 dans la catégorie des accidents insignifiants et celui du 01.09.2014 dans la catégorie des accidents de gravité moyenne. A ce dernier propos, elle a considéré que seuls deux des critères posés par la jurisprudence en la matière pouvaient être retenus, soit les critères relatifs aux complications médicales et à la persistance des douleurs. Cela ne suffisait pas, dès lors qu’en présence d’un accident de gravité moyenne, il fallait un cumul de trois critères sur les sept ou au moins que l’un des critères retenus se soit manifesté de manière particulièrement marquante, hypothèses en l’occurrence non réalisées.

De son côté, l’assuré soutient, au regard de l’accident du 01.09.2014, que cinq critères seraient réunis, à savoir, en sus des critères retenus par la cour cantonale, la durée anormalement longue du traitement médical, la nature particulière des lésions physiques, ainsi que le degré et la durée de l’incapacité de travail due aux lésions physiques.

S’agissant du critère de la durée anormalement longue du traitement médical, l’aspect temporel n’est pas seul décisif; sont également à prendre en considération la nature et l’intensité du traitement, et si l’on peut en attendre une amélioration de l’état de santé de l’assuré (arrêt 8C_249/2018 du 12 mars 2019 consid. 5.2.3). La prise de médicaments antalgiques et la prescription de traitements par manipulations, même pendant une certaine durée, ne suffisent pas à fonder ce critère (arrêt 8C_804/2014 du 16 novembre 2015 consid. 5.2.2 et la référence). La jurisprudence a notamment nié que ce critère fût rempli dans le cas d’un assuré ayant subi quatre interventions chirurgicales entre juillet 2010 et juillet 2015, au motif notamment que les hospitalisations avaient été de courte durée et que mises à part lesdites interventions, l’essentiel du traitement médical avait consisté en des mesures conservatrices (arrêt 8C_249/2018 du 12 mars 2019 consid. 5.2.3). En revanche, elle l’a admis dans le cas d’un assuré qui, hospitalisé du 15 décembre 2011 au 5 janvier 2012, avait subi trois interventions chirurgicales du coude gauche, puis une ablation du fixateur externe le 7 février 2012, une ablation du matériel d’ostéosynthèse et arthrolyse du coude le 19 novembre 2013 nécessitant une hospitalisation jusqu’au 19 décembre suivant et enfin une opération de neurolyses des nerfs ulnaire et médian au coude et poignet gauches le 10 février 2015; l’assuré avait en outre séjourné à la Clinique de réadaptation pendant un peu plus d’un mois pour une évaluation multidisciplinaire et professionnelle (arrêt 8C_766/2017 du 30 juillet 2018 consid. 6.3.2). Le critère a également été admis dans le cas d’une longue et pénible convalescence sur une période de 21 mois impliquant trois interventions chirurgicales ayant tenu l’assuré loin de chez lui pendant près de cinq mois à compter de l’accident, puis deux autres opérations pratiquées par la suite pour enlever le matériel d’ostéosynthèse et nécessitant encore deux semaines de rééducation intensive (arrêt 8C_818/2015 du 15 novembre 2016 consid. 6.2).

En l’espèce, hormis les traitements médicamenteux ou non invasifs, tels que les séances de physiothérapie, l’assuré a été hospitalisé pendant sept mois ensuite de l’accident du 01.09.2014 (du 01.09.2014 au 01.04.2015), dont deux mois de transferts « lit-fauteuil » pour garantir l’absence de charge sur les deux membres inférieurs. Il s’est soumis à deux opérations chirurgicales d’ostéosynthèse au niveau du bassin le 08.09.2014, à une opération d’ablation du matériel d’ostéosynthèse le 15.09.2015, suivie de trois semaines d’hospitalisation, puis à une nouvelle hospitalisation de près d’un mois (du 24.05.2017 au 21.06.2017) en raison de l’exacerbation des douleurs au niveau du bassin et enfin à une évaluation multidisciplinaire du 26.02.2019 au 12.03.2019. Au titre d’interventions figurent également une urétrographie-cystoscopie sous narcose le 30.04.2018 et des perfusions de xylocaïne et de kétamine fin 2018-début 2019. Contrairement à ce qu’ont retenu les juges cantonaux, le critère afférent à la durée et à l’intensité du traitement médical doit ainsi être considéré comme rempli.

Avec les deux autres critères admis par la juridiction précédente, cela suffirait en principe à reconnaître le caractère adéquat des troubles psychiques de l’assuré, étant rappelé que l’accident du 01.09.2014 a été classé dans la catégorie des accidents de gravité moyenne. A ce stade, il est toutefois prématuré d’examiner si la cour cantonale était fondée à retenir les critères relatifs aux complications médicales et aux douleurs persistantes ou si les autres critères encore invoqués par l’assuré sont bel et bien réalisés. En effet, en tout état de cause, il n’est pas admissible de reconnaître le caractère adéquat d’éventuels troubles psychiques avant que les questions de fait relatives à la nature de ces troubles (diagnostic, caractère invalidant) et à leur causalité naturelle avec l’accident en cause soient élucidées.

Il convient par conséquent de renvoyer la cause à l’assurance-accidents pour qu’elle instruise ces questions – d’ailleurs en partie controversées dans le cas d’espèce – au moyen d’une expertise psychiatrique concluante (cf. ATF 141 V 574 s’agissant de l’évaluation du caractère invalidant des troubles psychiques). Puis elle se prononcera définitivement sur le droit de l’assuré à des prestations pour ses troubles psychiques, en procédant, au besoin, à un nouvel examen circonstancié du lien de causalité adéquate.

Ce qui précède vaut également pour les autorités de recours de première instance qui se retrouveraient dans la même constellation, à savoir saisies d’un examen du lien de causalité adéquate à l’égard de troubles psychiques alors que la question de la causalité naturelle a été laissée ouverte. Dans ce cas, si le juge parvient à la conclusion que l’appréciation de l’assureur-accidents est erronée sur un ou plusieurs critères et que l’admission du lien du causalité adéquate pourrait entrer en considération, il doit, avant de statuer définitivement sur ce dernier point, instruire ou faire instruire par l’assureur-accidents les questions de fait relatives à la nature de ces troubles (diagnostic, caractère invalidant) et à leur causalité naturelle.

 

Gain assuré

Les rentes sont calculées d’après le gain assuré (art. 15 al. 1 LAA). Est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident (art. 15 al. 2, 2e phrase, LAA). Le législateur a chargé le Conseil fédéral d’édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, soit notamment lorsque l’assuré est occupé de manière irrégulière (art. 15 al. 3 let. d LAA). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a prévu à l’art. 22 al. 4 OLAA que les rentes sont calculées sur la base du salaire que l’assuré a reçu d’un ou plusieurs employeurs durant l’année qui a précédé l’accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (1re phrase); si les rapports de travail ont duré moins d’une année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain annuel (2e phrase); en cas d’activité de durée déterminée, la conversion se limite à la durée prévue (3e phrase).

A l’ATF 138 V 106, le Tribunal fédéral a jugé que chez les travailleurs temporaires, la durée prévue de l’activité de durée déterminée en fonction de laquelle doit se faire la conversion du gain réalisé (cf. art. 22 al. 4, 2e et 3e phrases, OLAA) ne doit pas forcément correspondre à la durée du contrat de durée déterminée auprès de l’employeur. En effet, il apparaissait difficilement conciliable avec le but de la réglementation spéciale – soit de faire bénéficier les travailleurs occupés de manière irrégulière d’une protection d’assurance appropriée – que le montant de la rente d’invalidité d’un assuré qui, par exemple, avait été placé auprès d’une entreprise par une agence de travail temporaire pour une mission limitée dans le temps se détermine uniquement en fonction du salaire reçu au cours de cette période; il subsistait alors un risque que ces assurés soient exclus d’une protection appropriée de l’assurance. Le Tribunal fédéral a dès lors retenu qu’il fallait en toute hypothèse considérer comme salaire déterminant pour le calcul de la rente d’invalidité celui reçu au moment de l’accident converti en un gain correspondant à la durée normale d’activité de l’assuré eu égard à la carrière professionnelle accomplie jusque-là, y compris les périodes effectuées à l’étranger: Si l’on pouvait déduire de la biographie professionnelle que le contrat de durée limitée auprès d’un employeur correspondait à la durée normale d’activité, la conversion se limitait à la durée prévue selon l’art. 22 al. 4, 3e phrase, OLAA; s’il en résultait que l’intéressé aurait exercé une activité au-delà de la durée de la mission prévue, il fallait se baser sur cette plus longue période d’activité; enfin, s’il s’avérait que celui-ci aurait travaillé toute l’année, alors la règle de l’art. 22 al. 4, 3e phrase, OLAA ne trouvait pas application et la conversion du gain obtenu n’était pas limité, conformément à l’art. 22 al. 4, 2e phrase, OLAA (ATF 138 V 106 consid. 7.2; arrêts 8C_210/2020 du 8 juillet 2020 consid. 6.2; 8C_705/2010 du 15 février 2012 consid. 5.2).

Ainsi, dans le cas d’un assuré de nationalité allemande qui avait subi un accident sur un chantier de construction en Suisse, où il avait été placé par une agence de travail temporaire, le Tribunal fédéral a jugé que le gain assuré devait être calculé de façon à convertir le salaire perçu durant le rapport de travail sur une année entière, parce que la biographie professionnelle de l’intéressé avait mis en évidence qu’il avait toujours travaillé depuis la fin de sa formation (arrêt 8C_480/2010 du 20 mars 2012). Il a toutefois relevé que pour les ressortissants étrangers, la durée de la période de conversion du salaire obtenu était limitée à la durée d’autorisation de travailler du point de vue du droit des étrangers (ATF 138 V 106 consid. 7.3 in fine).

En l’espèce, les premiers juges ont confirmé le montant du gain assuré de 46’814 fr. tel que retenu par l’assurance-accidents, après annualisation, sur la base du salaire perçu par l’assuré pour son activité de durée déterminée auprès de B.__ SA (3591 fr. 15 / 28 jours x 365).

L’assuré conteste le montant retenu. Il soutient que le gain annuel assuré aurait dû être fixé en additionnant le total des revenus perçus auprès des différents employeurs durant l’année précédant l’accident, soit 16’779 fr. conformément au calcul de la CNA dans sa décision initiale du 23 avril 2018, puis en annualisant ce montant. Il obtient ainsi un gain assuré de 65’152 fr. 50 (16’779 fr. / 94 jours x 365).

Ce point de vue ne peut pas être suivi. Si l’art. 22 al. 4, 1re phrase, OLAA dispose que les rentes sont calculées sur la base du salaire que l’assuré a reçu d’un ou plusieurs employeurs durant l’année qui a précédé l’accident, cela ne signifie pas qu’il faille tenir compte des salaires afférents à des contrats de travail qui n’ont plus cours lors de la survenance de l’accident. Sont en effet déterminants le rapport de travail et les circonstances salariales qui existaient au moment de l’événement accidentel (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L’assurance-accidents obligatoire, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 956 n. 182). Quant à l’annualisation du salaire, elle intervient, conformément à l’art. 22 al. 4, 2e phrase, OLAA, lorsqu’au moment déterminant, la relation de travail – généralement de durée indéterminée – a duré moins d’une année. Cette règle a pour but principal de combler les lacunes de salaire, du point de vue temporel, résultant du fait que la personne assurée n’a pas perçu de salaire pendant toute l’année précédant l’accident; elle vaut également en cas de changement d’activité (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., p. 957 n. 182). En outre, en ce qui concerne les travailleurs occupés de manière irrégulière, il convient également d’annualiser le gain obtenu pour la mission précédant l’accident lorsque l’on peut retenir, au vu de la biographie professionnelle, qu’un employé au bénéfice d’un contrat de durée limitée aurait travaillé toute l’année. En l’espèce, tant l’assurance-accidents que l’instance cantonale ont considéré que l’assuré devait bénéficier de cette règle destinée à protéger les travailleurs occupés de manière irrégulière. Cela étant, c’est à juste titre que les juges cantonaux ont annualisé le salaire perçu au moment déterminant, soit celui afférent à la relation de travail précédant immédiatement l’événement accidentel. Ils n’avaient pas à tenir compte des salaires touchés pour les missions antérieures.

 

Le TF admet partiellement le recours de l’assuré, renvoyant la cause à l’assureur-accidents pour mise en œuvre de l’expertise et nouvelle décision.

 

 

Arrêt 8C_421/2021 consultable ici

 

 

8C_462/2010 (d) du 22.10.2010 – ATF 136 V 419 – Amiante – Rente de veuve – 29 LAA / Retraite anticipée partielle (50%) avant la retraite ordinaire – Eclosion de la maladie professionnelle postérieure à la retraite AVS / Gain assuré pour la rente de survivants – 15 LAA

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_462/2010 (d) du 22.10.2010 [ATF 136 V 419]

 

Consultable ici

Publié aux ATF 136 V 419

NB : traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi

 

Amiante – Rente de veuve / 29 LAA

Retraite anticipée partielle (50%) avant la retraite ordinaire – Eclosion de la maladie professionnelle postérieure à la retraite AVS

Gain assuré pour la rente de survivants / 15 LAA – 24 al. 1 OLAA

Renchérissement de la rente

 

Assuré, né en 1935, a travaillé comme ajusteur de machines chez S.__ AG de 1963 jusqu’à sa retraite ordinaire fin mai 2000. Après avoir pris une retraite partielle (50%) en 1996 pour des raisons économiques, il n’a travaillé que 30% du temps au cours des années suivantes ; pour le 20% restant, il était considéré comme chômeur.

Un mésothéliome pleural a été diagnostiqué le 21.10.2002, vraisemblablement contracté à la suite d’une exposition à l’amiante dans le cadre de son travail entre 1963 et 1978. Il est décédé le 04.01.2005 des suites de cette maladie.

L’assurance-accidents a octroyé une rente de veuve de CHF 1’103.20 ou – dès le 01.01.2007 – de CHF 1’112.05 par mois avec effet rétroactif au 01.02.2005 ; le gain assuré déterminant était basé sur le revenu que l’assuré aurait pu obtenir d’un emploi à 50% chez son ancien employeur avant sa retraite ordinaire sans chômage.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 06.04.2010, admission du recours par le tribunal cantonal, renvoyant la cause à l’assurance-accidents pour nouvelle décision au sens des considérants. La cour cantonale a notamment considéré que l’assureur-accidents avait à juste titre fondé la rente de veuve sur le salaire que le défunt avait gagné en dernier lieu avant la retraite ordinaire dans le cadre d’un rapport de travail à 50% – sans chômage partiel ; toutefois, le revenu ainsi calculé devrait également être adapté au renchérissement pour la période comprise entre la retraite du défunt fin mai 2000 et le début de la rente le 01.02.2005.

 

TF

Il est incontesté que l’assuré est décédé des suites d’une maladie professionnelle au sens de l’art. 9 LAA. Il s’agissait d’une conséquence de substances nocives (amiante) auxquelles il avait été exposé entre 1963 et 1978, lors de son emploi dans la société S.__ AG.

Dans l’ATF 135 V 279, le Tribunal fédéral a reconnu que, sur la base des normes pertinentes (art. 15 al. 1-3 et art. 34 al. 1 LAA; art. 22 al. 2 et 4, art. 23 s. ainsi qu’art. 44 s. OLAA) aucune solution spécifique n’est prévue pour la constellation à apprécier en l’espèce – l’assuré avait quitté la vie active lors de l’éclosion de la maladie professionnelle parce qu’il avait atteint l’âge de la retraite AVS et n’est donc plus (plus) assuré.

Le concept de la LAA repose sur l’hypothèse que l’événement assuré s’est produit à un moment où l’assuré exerce encore une activité professionnelle.

Dans des cas comme celui qui nous occupe, l’assurance-accidents constitue, à titre exceptionnel, une assurance pour les personnes n’exerçant pas d’activité professionnelle et pour lesquelles il n’existe aucune réglementation pertinente en matière de calcul de rente (cf. ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, p. 362).

La règle de base pour le calcul de la rente est que le dernier salaire avant la survenance de l’événement assuré, c’est-à-dire en l’occurrence le début de la maladie professionnelle (octobre 2002 ; cf. art. 9 al. 3 LAA), est déterminant. Comme ce n’est généralement pas le cas pour les retraités AVS [absence de salaire avant la survenance de la maladie professionnelle], les revenus que l’assuré a perçus en dernier lieu alors qu’il était encore assuré sont considérés comme déterminants (ATF 135 V 279 consid. 4.1 et 4.2.1 p. 281 ss et références à MAURER, loc. cit. p. 220 ci-dessus ; le même, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, p. 133).

Dans ce contexte, c’est à juste titre que la cour cantonale a retenu comme élément déterminant pour le calcul du gain assuré le salaire que le défunt aurait gagné en tant qu’employé assuré avant la retraite ordinaire le 31.05.2000 dans le cadre d’un pensum de 50% auprès de l’ancien employeur. La décision sur opposition est, sur ce point, correcte.

En ce qui concerne la question du renchérissement, il a été jugé dans l’ATF 135 V 279 (en particulier consid. 5 p. 283 ss.) que la rente de survivant fictive – in casu calculée hypothétiquement du de la retraite ordinaire de l’assuré décédé à la fin du mois de mai 2000 – (et non le gain assuré sur lequel elle était basée) devait être renchérie jusqu’au début effectif de la rente le 01.02.2005. Cette conclusion résulte sans équivoque de l’ATF 135 V 279 consid. 5.3.1 et 5.3.2 (p. 285 et suivantes), alors que le regest correspondant publié dans le Recueil officiel ne reflète certes pas tout à fait clairement le contenu essentiel du dispositif.

 

Le TF admet le recours de l’assurance-accidents.

 

Arrêt 8C_462/2010 consultable ici – ATF 136 V 419 consultable ici

Proposition de citation : Arrêt du Tribunal fédéral 8C_462/2010 (d) du 22.10.2010 [ATF 136 V 419] – Amiante – Rente de veuve, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2021/09/8c_462-2010-atf-136-v-419)

 

8C_443/2013 (f) du 24.06.2014 – Amiante – Rente de veuve – 29 LAA / Invalidité totale [non LAA] avant la retraite AVS – Eclosion de la maladie professionnelle postérieure à la retraite AVS / Gain assuré pour la rente de survivants – 15 LAA

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_443/2013 (f) du 24.06.2014

 

NB : arrêt à 5 juges non publié

Consultable ici

 

Amiante – Rente de veuve / 29 LAA

Invalidité totale [non LAA] avant la retraite AVS – Eclosion de la maladie professionnelle postérieure à la retraite AVS

Gain assuré pour la rente de survivants / 15 LAA

 

L’assuré a travaillé comme maçon au service de plusieurs entreprises en Suisse entre 1962 et 1994. A partir du 01.10.1994, il a été mis au bénéfice d’une rente entière de l’assurance-invalidité en raison d’affections dorsales. A l’âge terme, le droit à une rente de vieillesse de l’AVS lui a été reconnu.

A la suite d’un contrôle médical le 25.01.2008, le médecin-traitant a constaté la présence d’une fibrose pulmonaire possiblement sur toxicité à la Cordarone. Après diverses investigations, l’assurance-accidents a admis sa responsabilité au titre d’une maladie professionnelle, dont elle a fixé la survenance au 25.01.2008.

L’assuré est décédé le 24.05.2010. Par décision, confirmée sur opposition, l’assurance-accidents a refusé d’allouer une rente de survivante à la veuve de l’assuré. Elle a considéré qu’aucun gain assuré ne pouvait être pris en considération pour le calcul de la rente (théorique) à laquelle l’intéressée pouvait prétendre. En effet, avant que la maladie professionnelle ne se manifeste, l’assuré décédé avait bénéficié, successivement, d’une rente de l’assurance-invalidité, puis d’une rente de l’AVS, de sorte qu’il n’avait réalisé aucun revenu déterminant au sens du droit de l’AVS.

 

Procédure cantonale (arrêt AA 103/12 – 35/2013 – consultable ici)

Par jugement du 07.05.2013, admission du recours par le tribunal cantonal, renvoyant la cause à l’assurance-accidents pour nouvelle décision au sens des considérants.

 

TF

Il est admis en l’espèce que l’assuré est décédé des suites d’une maladie professionnelle causée par une exposition à des poussières d’amiante et qui s’est déclarée en janvier 2008.

Le droit à une rente de conjoint survivant (art. 29 LAA) en faveur de la veuve n’est pas contesté en tant que tel par l’assurance-accidents. Celle-ci se prévaut toutefois de l’absence d’un gain susceptible d’être pris en compte au titre de gain assuré en faisant valoir que le défunt était au bénéfice d’une rente entière de l’assurance-invalidité à partir de 1994.

Les principaux risques pour la santé associés à l’exposition à l’amiante sont le développement de fibroses (asbestose, lésions pleurales) et de cancers (essentiellement carcinome bronchique et mésothéliome). Le risque de développement d’une maladie en raison d’une exposition à l’amiante dépend en particulier de l’intensité et de la durée d’exposition. Le temps de latence avant l’apparition de la maladie est important et peut s’étendre sur plusieurs décennies (cf. ATF 133 V 421 consid. 5.1 p. 426; cf. aussi ATF 140 II 7). Ce laps de temps n’a toutefois pas d’incidence sur le droit aux prestations de l’assurance-accidents – notamment la rente de conjoint survivant – qui sont dues indépendamment de l’existence d’un rapport d’assurance au moment où la maladie s’est déclarée. Ce qui importe, c’est que l’intéressé ait été assuré pendant la durée de l’exposition (Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2e éd. 1989, p. 219).

Conformément à l’art. 15 LAA, les rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1). Est réputé gain assuré pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident (al. 2). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, notamment en cas de maladie professionnelle (art. 15 al. 3 let. b LAA). A ce jour, le Conseil fédéral n’a toutefois pas fait usage de cette délégation de compétence (voir les art. 22 et 24 OLAA). En principe, et comme cela résulte de l’art. 9 al. 3 LAA précité, le gain assuré pour le calcul des rentes en cas de maladie professionnelle correspond au gain que l’assuré a obtenu dans l’année qui a précédé le déclenchement de la maladie professionnelle. Cette réglementation ne tient toutefois pas compte du fait que certaines maladies professionnelles ont, comme on l’a vu, un temps de latence très important; elles peuvent donc se déclarer bien après que l’assuré a atteint l’âge d’ouverture du droit à une rente de l’AVS, et, par conséquent, à une époque où il n’est depuis longtemps plus assuré contre les accidents et les maladies professionnelles.

Comme ni la LAA ni ses dispositions d’exécution ne règlent cette situation particulière, le Tribunal fédéral a comblé cette lacune par voie jurisprudentielle. Le gain assuré déterminant pour le montant d’une rente de survivant doit être calculé en fonction du salaire que le bénéficiaire d’une rente de vieillesse décédé – des suites d’une maladie professionnelle – a perçu en dernier lieu lorsqu’il était assuré conformément à la LAA. Ce gain est ensuite adapté à l’évolution nominale des salaires dans la branche professionnelle initiale jusqu’à l’âge donnant droit à une rente de vieillesse de l’AVS. La rente (fictive) de survivant ainsi obtenue doit encore être adaptée au renchérissement pour la période comprise entre la mise à la retraite du défunt et le moment de la naissance du droit à la rente de l’époux survivant (ATF 136 V 419; 135 V 279; voir aussi André Pierre Holzer, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, RSAS 2010 p. 201 ss, plus spécialement p. 228 sv.).

L’ATF 135 V 279 concernait un assuré né en 1929 qui avait travaillé comme salarié (et soumis à ce titre à l’assurance-accidents obligatoire) jusqu’en 1953. Il avait ensuite travaillé comme indépendant et n’avait donc plus de couverture d’assurance obligatoire. Il n’avait pas été assuré à titre facultatif. En 1994, il avait pris sa retraite. Il est décédé en 2005 des suites d’une infection pulmonaire découverte en février de la même année et causée par une exposition à l’amiante au cours de son activité salariée. Quant à l’ATF 136 V 419, il concernait un assuré né en 1935 qui avait travaillé de 1963 jusqu’en mai de l’année 2000 dans une entreprise où il avait été exposé à l’amiante. A partir de l’année 1996, il avait été mis à la retraite anticipée à 50 % pour raisons économiques. A l’occasion d’une visite médicale le 21 octobre 2002, un mésothéliome pleural avait été diagnostiqué et attribué à une exposition à l’amiante dans son activité professionnelle antérieure. Il était décédé le 4 janvier 2005.

Les règles jurisprudentielles susmentionnées, relatives au gain assuré, ont ensuite été appliquées dans un cas où comme en l’espèce l’assuré avait travaillé comme salarié (dans une activité exposée). Il avait ensuite été mis au bénéfice d’une rente entière de l’assurance-invalidité jusqu’à l’âge de la retraite. Il était décédé (après sa retraite) des suites d’une maladie professionnelle liée à son activité salariée antérieure (arrêt 8C_689/2013 du 24 janvier 2014).

Il n’y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence.

C’est en vain que l’assurance-accidents soutient qu’elle n’est pas applicable dans des situations où l’assuré, en raison d’une invalidité totale, ne subissait aucune perte de gain avant d’avoir atteint l’âge ouvrant droit à une rente de vieillesse. La reconnaissance d’un droit à une rente de conjoint survivant, tout en le niant faute de gain assuré déterminant pour son calcul, créerait une incohérence dans le système.

Certes, le gain annuel déterminant pour le calcul des rentes de survivants pourrait se trouver réduit si le défunt, pour raison de santé, sans lien avec la maladie professionnelle, a exercé dans le passé une activité assurée à temps partiel seulement. Ses survivants seraient désavantagés par rapport à ceux d’une personne qui est devenue entièrement invalide dans les mêmes circonstances, mais après avoir exercé une activité salariée à plein temps. Compte tenu des taux d’activité respectifs, le gain assuré serait en effet plus élevé dans le second cas que dans le premier. L’assurance-accidents y voit une inégalité de traitement.

La différence critiquée découle toutefois du régime légal qui prescrit l’allocation de rentes de survivants même pour une affection qui se manifeste après une très longue période de latence, ainsi que du choix du législateur de fonder les rentes sur le dernier gain assuré. Renoncer, dans la présente constellation, à prendre en considération le gain assuré antérieur engendrerait une autre inégalité. Il n’y aurait aucun motif valable d’y renoncer dans ce cas mais non dans le cas d’un assuré qui a cessé son activité salariée avant l’âge de la retraite, pour exercer une activité indépendante (non assurée; situation de l’ATF 135 V 279) ou qui l’a abandonnée (ou simplement réduite) par pure convenance personnelle. Comme on l’a vu, le droit aux prestations en cas de maladie professionnelle n’est pas subordonné à la condition que l’assuré ait été obligatoirement assuré jusqu’à l’âge auquel il peut prétendre une rente de vieillesse. Peu importent en définitive les raisons pour lesquelles l’assuré n’a plus été assujetti à l’assurance postérieurement à la période d’exposition dans une activité salariée.

 

Le TF rejette le recours de l’assurance-accidents.

 

 

Arrêt 8C_443/2013 consultable ici

 

 

8C_476/2020 (f) du 15.02.2021 – Revenu d’invalide – Abattement sur le salaire statistique ESS lors de l’application du niveau de compétences 2 – 16 LPGA / Gain assuré pour la rente – 15 LAA – 24 al. 2 OLAA / Force probante de la déclaration d’accident de l’époque (1980) vs du relevé des CI

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_476/2020 (f) du 15.02.2021

 

Consultable ici

 

Revenu d’invalide – Abattement sur le salaire statistique ESS lors de l’application du niveau de compétences 2 / 16 LPGA

Gain assuré pour la rente / 15 LAA – 24 al. 2 OLAA

Force probante de la déclaration d’accident de l’époque (1980) vs du relevé des CI

 

Assuré, né en 1957, maçon, a été victime, le 16.02.1980, d’un accident en jouant au football, qui a entraîné une entorse du genou droit. Ensuite de plusieurs interventions chirurgicales, l’intéressé a repris son activité professionnelle jusqu’en 1989, puis a travaillé pour divers employeurs avant de fonder sa propre entreprise de maçonnerie en 2000. En 2002, il a annoncé une rechute sous forme d’une gonarthrose et n’a plus exercé d’activité professionnelle depuis lors.

Par décision du 02.09.2015, l’assurance-accidents a alloué à l’assuré une rente d’invalidité fondée sur un taux de 14% à compter du 01.09.2015 ainsi qu’une IPAI de 27%. En 2016, ensuite d’une expertise mise en œuvre par l’assurance-invalidité, la prothèse du genou droit de l’intéressé a été remplacée par une prothèse d’un autre type; l’assurance-accidents, admettant une rechute, a pris en charge l’intervention.

Par décision du 04.07.2018 confirmée sur opposition, l’assurance-accidents octroyé à l’assuré une rente d’invalidité fondée sur un taux de 18% dès le 01.03.2018 et calculée en tenant compte d’un gain assuré de 51’733 fr. Le taux retenu résultait de la comparaison d’un revenu sans invalidité évalué à 79’040 fr. avec un revenu d’invalide de 64’945 fr. L’assurance-accidents a fixé le revenu d’invalide en se référant aux statistiques de l’ESS et en prenant comme base les chiffres du niveau de compétence 2. Elle a procédé à un abattement de 10% tenant compte des limitations fonctionnelles (concernant la position, la montée et la descente répétées d’escaliers ainsi que l’utilisation d’échelles) de l’assuré, en précisant que ce taux se justifiait « pour les cas – comme celui en l’espèce – ou même dans une activité légère non qualifiée, il subsist[ait] des limitations (…) « . Une IPAI fixée sur un taux de 36,68% lui a par ailleurs été allouée.

 

Procédure cantonale

Les juges cantonaux ont relevé que l’assuré était âgé de 60 ans et demi au moment déterminant et qu’il présentait des limitations fonctionnelles objectives dans les activités adaptées. Il n’avait plus exercé d’activité professionnelle depuis 2002 et avait dès lors été éloigné du marché du travail depuis presque 20 ans. En outre, il avait toujours travaillé dans le même secteur d’activité et n’avait aucune expérience dans les emplois qualifiés correspondant au niveau de compétence 2. Compte tenu des difficultés de réadaptation dans un emploi qualifié cumulées à ses limitations fonctionnelles, il convenait de procéder à un abattement de 15%.

Par jugement du 09.06.2020, admission partielle du recours par le tribunal cantonal. La cour cantonale a réformé la décision en ce sens que l’assuré avait droit à une rente d’invalidité fondée sur un taux de 57% – compte tenu d’un revenu sans invalidité de 141’424 fr. 65 et d’un revenu d’invalide de 60’276 fr. 90 fixé ensuite d’un abattement de 15% – et calculée sur la base d’un gain assuré de 65’984 fr. 20.

 

TF

Revenu d’invalide – Abattement lors de l’application du niveau de compétences 2

Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’assuré. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l’atteinte à la santé, n’a pas repris d’activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible -, le revenu d’invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l’ESS ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail (DPT) établies par la CNA (ATF 139 V 592 consid. 2.3 p. 593 s.; 135 V 297 consid. 5.2 p. 301). Aux fins de déterminer le revenu d’invalide, les salaires fixés sur la base des données statistiques de l’ESS peuvent à certaines conditions faire l’objet d’un abattement de 25% au plus (ATF 129 V 472 consid. 4.2.3 p. 481 s.; 126 V 75 consid. 5b/aa-cc p. 79 s.).

La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation). Il n’y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d’appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret (ATF 126 V 75 précité consid. 5b/bb p. 80; arrêts 8C_175/2020 du 22 septembre 2020 consid. 3.3; 8C_766/2017 du 30 juillet 2018 consid. 8.3.1).

L’étendue de l’abattement justifié dans un cas concret constitue une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif (« Ermessensüberschreitung ») ou négatif (« Ermessensunterschreitung ») de son pouvoir d’appréciation ou a abusé (« Ermessensmissbrauch ») de celui-ci (ATF 146 V 16 consid. 4.2 p. 20; 137 V 71 consid. 5.1 p. 72 s.), notamment en retenant des critères inappropriés, en ne tenant pas compte de circonstances pertinentes, en ne procédant pas à un examen complet des circonstances pertinentes ou en n’usant pas de critères objectifs (ATF 135 III 179 consid. 2.1 p. 181; 130 III 176 consid. 1.2 p. 180).

Contrairement au pouvoir d’examen du Tribunal fédéral, celui de l’autorité judiciaire de première instance n’est pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation), mais s’étend également à l’opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l’opportunité de la décision en cause, l’examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité, dans un cas concret, a adoptée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut pas, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l’administration; il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 précité consid. 5.2 p. 73 et l’arrêt cité).

 

En l’espèce, l’assurance-accidents a retenu un taux d’abattement de 10% en tenant compte uniquement des limitations fonctionnelles de l’assuré et en faisant référence à la pratique en matière d’activité non qualifiée. Pour les assurés dont sont exigibles des activités non qualifiées, à savoir du niveau de compétence 1 (tâches physiques ou manuelles simples), le salaire statistique est effectivement suffisamment représentatif de ce qu’ils seraient en mesure de réaliser en tant qu’invalides dès lors qu’il recouvre un large éventail d’activités variées et non qualifiées, ne requérant pas d’expérience professionnelle spécifique, ni de formation particulière, si ce n’est une phase initiale d’adaptation et d’apprentissage (arrêt 8C_175/2020 précité consid. 4.2). En d’autres termes, il n’y a pas lieu de prendre en considération d’autres critères d’abattement que celui des limitations fonctionnelles dans les cas où des activités non qualifiées sont exigibles de l’assuré. Le niveau de compétence 2, que l’assurance-accidents a elle-même retenu, recouvre toutefois des emplois qualifiés, ce dont elle n’a pas tenu compte pour fixer le taux d’abattement. Dès lors que la cour cantonale a confirmé la prise en compte du niveau de compétence 2 et qu’elle a constaté que l’assuré n’avait aucune expérience dans les emplois qualifiés correspondant à ce niveau de compétence – ce qui n’est en soi pas contesté par l’assurance-accidents -, on ne voit pas en quoi les juges cantonaux auraient commis un excès ou un abus de leur pouvoir d’appréciation en augmentant pour ce motif le taux d’abattement de 10 à 15%. L’appréciation de la cour cantonale apparaît d’autant moins critiquable que l’assurance-accidents avait opéré un abattement de 10% en considération d’une « activité légère non qualifiée ». Enfin, les pièces citées dans le recours ne permettent pas de retenir que l’absence d’une activité professionnelle depuis 2002 serait imputable à un manque de motivation de l’assuré.

Le revenu d’invalide ainsi que, par voie de conséquence, le taux d’invalidité retenus par la juridiction cantonale doivent être confirmés.

 

Gain assuré

Selon l’art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1); est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident (al. 2, deuxième phrase; cf. également l’art. 22 al. 4, première phrase, OLAA). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux (al. 3). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l’art. 24 OLAA sous le titre marginal « Salaire déterminant pour les rentes dans des cas spéciaux ». Selon l’art. 24 al. 2 OLAA, lorsque le droit à la rente naît plus de cinq ans après l’accident ou l’apparition de la maladie professionnelle, le salaire déterminant est celui que l’assuré aurait reçu, pendant l’année qui précède l’ouverture du droit à la rente, s’il n’avait pas été victime de l’accident ou de la maladie professionnelle, à condition toutefois que ce salaire soit plus élevé que celui qu’il touchait juste avant la survenance de l’accident ou l’apparition de la maladie professionnelle.

Dans sa décision sur opposition, l’assurance-accidents a retenu que l’assuré avait perçu une rémunération de 22’370 fr. durant l’année ayant précédé l’accident (du 16.02.1979 au 15.02.1980). Après indexation et adaptation à la période de calcul déterminante (du 01.03.2017 au 28.02.2018 selon l’art. 24 al. 2 OLAA), il en résultait un gain annuel assuré de 51’733 fr.

L’assurance-accidents précise avoir calculé la rémunération perçue entre le 16.02.1979 et le 15.02.1980 sur la base de l’extrait de compte individuel de l’assuré, qui attestait de revenus déclarés de 23’000 fr. en 1979 et de 17’950 fr. en 1980; au prorata des jours de travail (319 jours en 1979 et 46 jours en 1980), on obtenait une rémunération de 22’370 fr. En présence de l’extrait de compte individuel qui se trouvait au dossier, les juges cantonaux auraient statué en violation du droit (art. 15 al. 2 LAA et art. 61 let. c LPGA) en retenant une rémunération de 27’996 fr. sur l’année ayant précédé l’accident, dès lors qu’ils se seraient fondés pour ce faire sur le seul salaire annoncé par l’employeur, lequel n’était pas confirmé par pièce et était de surcroît infirmé par l’extrait de compte individuel qui attestait du salaire effectivement versé.

La critique de l’assurance-accidents est justifiée. La force probante de la déclaration d’accident du 01.03.1980 est faible en tant qu’elle porte sur la rémunération de l’assuré. Les données manuscrites inscrites par l’employeur sont peu lisibles, comportent une rature (le salaire mensuel a été corrigé) et sont peu claires voire incohérentes (une allocation journalière de 2450 fr. est évoquée). De surcroît, la période à laquelle le salaire se rapporte n’est pas précisée. Il convenait ainsi de se fonder, comme l’a fait l’assurance-accidents, sur l’extrait de compte individuel de l’assuré, qui figure au dossier et dont la valeur probante apparaît supérieure à celle de la déclaration d’accident. Cet extrait émane en effet de la caisse de compensation et détaille les revenus précis pris en compte par la caisse chaque année, entre 1975 et 2000. Cela étant, c’est à raison que l’assuré souligne que son revenu déclaré pour l’ensemble de l’année 1980 a été « artificiellement tiré vers le bas » par le fait qu’il s’est retrouvé pendant plusieurs mois au bénéfice d’indemnités journalières. Dès lors, il convient par défaut de se baser uniquement sur le revenu de l’année 1979 pour déterminer le salaire annuel ayant précédé l’accident, à savoir 23’000 fr. Après indexation tenant compte de l’évolution des salaires (T39, hommes), il en résulte un gain annuel assuré de 54’209 fr. 05.

 

Le TF admet partiellement le recours de l’assurance-accidents.

 

 

Arrêt 8C_476/2020 consultable ici

 

 

8C_378/2020 (d) du 21.01.2021, proposé à la publication – Détermination du gain assuré – 15 LAA – 24 OLAA / Rappel des principes et notion de l’art. 24 al. 2 OLAA / Pas de modification du gain assuré dans le cadre d’une révision de la rente (17 LPGA) même en cas d’augmentation du taux d’invalidité

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_378/2020 (d) du 21.01.2021, publié aux ATF 147 V 213

 

NB : traduction personnelle ; seul le texte de l’arrêt fait foi.

Arrêt 8C_378/2020 Consultable ici

ATF 147 V 213 consultable ici

Détermination du gain assuré / 15 LAA – 24 OLAA

Rappel des principes et notion de l’art. 24 al. 2 OLAA

Pas de modification du gain assuré dans le cadre d’une révision de la rente (17 LPGA) même en cas d’augmentation du taux d’invalidité

 

En résumé

Les rentes sont calculées d’après le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident (art. 15 al. 1 et 2 LAA). Lorsque le droit à la rente naît plus de cinq ans après l’accident, le salaire déterminant est celui que l’assuré aurait reçu, pendant l’année qui précède l’ouverture du droit à la rente, s’il n’avait pas été victime de l’accident, à condition toutefois que ce salaire soit plus élevé que celui qu’il touchait juste avant la survenance de l’accident (art. 24 al. 2 OLAA).

Selon la jurisprudence, l’art. 24 al. 2 OLAA s’applique également en cas de rechutes (ou de séquelles tardives) survenant plus de 5 ans après l’accident (ATF 140 V 41 consid. 6.1.2 p. 44 ; arrêt 8C_766/2018 du 23 mars 2020 consid. 5.1), que le droit à la rente naisse pour la première fois (arrêt U 427/99 du 10 décembre 2001 consid. 3a, non publié dans ATF 127 V 456, mais dans RAMA 2002 n° U 451 p. 61 ainsi que dans SVR 2002 UV n° 17 p. 57 ; arrêt U 286/01 du 8 mars 2002 consid. 2b), ou qu’il naisse à nouveau après que la rente a été limitée dans le temps [arrêtée pendant un temps] – c’est-à-dire après une période sans rente (RAMA 1988 n° U 46 pp. 217 consid. 4b, U 50/86 ; cf. également : Dorothea Riedi Hunold, in: Hürzeler/Kieser [Hrsg.], UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2018, N. 33 zu Art. 15 UVG).

En revanche, l’art. 24 al. 2 OLAA ne s’applique pas lors de révision de la rente (ATF 135 V 279 consid. 5.2 p. 284 et la référence, entre autres, à l’arrêt U 286/01 du 8 mars 2002 consid. 2b). En cas de révision de la rente, il ne s’agit pas d’un nouveau droit, pas même lors de l’augmentation du degré d’invalidité (ATF 118 V 293 consid. 2b et 2d p. 296 s.).

Lors de la détermination du gain assuré, il convient de se baser sur les relations de travail initiales et de ne pas tenir compte de celles qui n’ont commencé qu’après l’accident (ATF 127 V 165 consid. 3b p. 171 s.). Aussi l’art. 24 al. 2 OLAA ne permet-il pas à l’assuré de tenir compte d’une évolution de carrière et donc d’une augmentation de salaire qui aurait vraisemblablement été obtenue sans l’accident (ATF 127 V 165 consid. 3b p. 172 s. ; RAMA 1999 n° U 327 p. 111 consid. 3c). La situation n’est pas différente si un changement d’activité ou de carrière conduit à un revenu plus élevé ou si une nouvelle relation de travail avec un niveau de salaire différent est conclue entre la survenance de l’événement assuré et la détermination de la rente. Il s’agit de changements dans la situation professionnelle qui doivent être ignorés lors de la détermination du revenu pertinent pour le calcul du gain assuré de la rente au sens de l’art. 24 al. 2 OLAA (RAMA 1999 n° U 340 p. 405 consid. 3c).

Sous réserve de l’art. 24 al. 4 OLAA, le gain assuré déterminé pour la première fois s’applique en principe pendant toute la durée du droit à la rente ; en particulier, une révision ultérieure de la rente ne peut servir à adapter le gain assuré correspondant (cf. ATF 119 V 484 consid. 4b p. 492). Les principes de cette jurisprudence ont été explicitement confirmé au consid. 3a de l’arrêt U 427/99 du 10 décembre 2001 (non publié dans : ATF 127 V 456, mais dans RAMA 2002 n° U 451 p. 61 ainsi que dans le SVR 2002 UV n° 17 p. 57 ; arrêt U 286/01 du 8 mars 2002 consid. 2b) et ont également été confirmés à plusieurs reprises par la suite (cf. p. ex. SVR 2020 UV n° 37 p. 148, 8C_766/2018 consid. 5.2 à 5.5 ainsi que SVR 2012 UV n° 3 p. 9, 8C_237/2011 consid. 3.3 et arrêt 8C_565/2014 du 23 septembre 2014 consid. 4.2, et les références citées).

En l’espèce, la rente a été augmentée (de 25% à 100%). L’art. 24 al. 2 OLAA ne s’applique pas à cette situation. Le Tribunal fédéral n’entend pas modifier la jurisprudence antérieure ni étendre le champ d’application de l’art. 24 al. 2 OLAA aux cas où il ne s’agit que d’augmenter un droit à la rente existant.

 

Dans le détail

Assuré, né en 1967, apprenti dessinateur sanitaire, a été victime d’un accident de cyclomoteur le 27.05.1985 (polytraumatisme avec, entre autres, de multiples fractures du crâne et du visage). Par décision du 09.01.1987, l’assurance-accidents lui a accordé une rente d’invalidité à partir du 01.05.1986 de 25% sur la base d’un gain assuré de CHF 31’526 ainsi qu’une IPAI de 20%.

Du 01.10.1995 au 30.11.1998, l’assuré a perçu des indemnités journalières de l’AI, à la suite de mesures professionnelles (réadaptation en tant qu’infirmier) ; l’assurance-accidents a suspendu le versement de la rente pendant dite période. Elle en a fait de même après d’autres mesures professionnelles (formation pour devenir technico-commercial) pour la période du 16.04.2000 au 15.10.2001. L’assurance-accidents a ensuite repris le versement de la rente (degré d’invalidité 25%).

Par la suite, l’assuré a exercé une activité lucrative pendant plusieurs courtes périodes. Dès le 02.11.2005, il a été employé par l’Amt für Militär und Zivilschutz du canton de Saint-Gall, initialement pour une durée limitée mais finalement jusqu’au 31.12.2009. À sa demande, l’assurance-accidents ne lui a versé aucune rente pendant cette période. Ultérieurement, il s’est avéré que, sur la base des relevés du compte individuel pour les années 2006 à 2008 et du bulletin de salaire de novembre 2009, l’assuré avait perçu un revenu excluant le droit à la rente pendant la période concernée. Ainsi, en l’absence d’une incapacité de gain, son « dossier de prestations » [« Leistungsfall »] devait être considéré comme « clos », indépendamment de tout problème de santé qui pouvait subsister. Après la fin des rapports de travail, l’assurance-accidents a revu le droit à la rente. Dans sa décision du 22.06.2011, l’assurance-accidents a repris le versement de la rente d’invalidité dès janvier 2010, sur la base d’un degré d’invalidité inchangé de 25% et d’un gain assuré de CHF 31’526.

Après le dépôt d’une nouvelle demande, l’office AI a octroyé à l’assuré, à compter du 01.09.2015, une rente d’invalidité entière (CHF 1’842 par mois et rente d’enfant de CHF 737 par mois), fondée sur un degré d’invalidité de 100%.

Un examen médical a été réalisé à la demande de l’assurance-accidents, par un spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Ce dernier a conclu à une incapacité de travail totale sur le premier marché du travail en raison d’un syndrome psycho-organique traumatique après une lésion cérébrale (CIM-10 : F07.2) ainsi que d’un syndrome secondaire de dépendance à l’alcool (CIM-10 : F10.2). Même dans un cadre protégé, l’assuré serait fortement dépassé.

Par décision du 24.01.2018, confirmée sur opposition, l’assurance-accidents a octroyé, dès le 01.09.2015, une rente d’invalidité basée sur un taux d’invalidité de 100% [augmentation de la rente de 25% à 100%] ainsi qu’une IPAI supplémentaire de 50%. Le gain assuré pour la rente d’invalidité était de CHF 31’526 et le montant de la rente (complémentaire [compte tenu des rentes AI versées]) de CHF 961.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 12.05.2020, admission du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant à l’assuré le droit à une rente complémentaire de CHF 3’237 par mois à compter du 01.09.2015.

 

TF

Gain assuré pour la rente

Les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré conformément à l’art. 15 al. 1 LAA. Est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident (art. 15 al. 2 LAA). La notion de revenu précédant l’accident ainsi consacrée par la loi est également appelée méthode de calcul abstraite. Elle est étroitement liée au principe d’équivalence, selon lequel les mêmes facteurs qui servent de base au calcul des primes doivent être utilisés pour l’évaluation du gain assuré en tant que facteur de détermination des prestations (ATF 139 V 28 consid. 4.3.1 p. 34 et 127 V 456 consid. 4, chacun avec de nombreuses références ; cf. aussi ATF 118 V 293 consid. 2e ; Botschaft zum UVG, BBl 1976 III 167 et 189 [en français : Message à l’appui d’un projet de loi fédérale sur l’assurance-accidents, FF 1976 III 169 et 192] ; Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 321, 326 ; cf. aussi p. 333).

Se fondant sur la délégation de compétence de l’art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a édicté aux art. 22 ss OLAA des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux. Sous le titre « En général » de l’art. 22 OLAA, il a d’abord défini le montant maximum du gain assuré par an et par jour (al. 1). Il a également précisé que le gain assuré est le salaire applicable en vertu de la législation sur l’AVS, avec diverses exceptions (cf. al. 2 lit. a à d). L’alinéa paragraphe 4 réaffirme la notion de salaire précédant l’accident et la précise à divers égards.

Conformément à l’art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a également édicté des dispositions sur le gain assuré dans des cas particuliers qui rompent avec le principe de l’équivalence (ATF 139 V 28 consid. 4.3.1 p. 34). Il les a transposées aux al. 1 à 4 de l’art. 24 OLAA sous le titre « Salaire déterminant pour les rentes dans les cas spéciaux ».

L’al. 2 de l’art. 24 OLAA a la teneur suivante : « Beginnt die Rente (« Lorsque le droit à la rente naît  […] »; « Se il diritto alla rendita nasce […] ») mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn (  « […] qui précède l’ouverture du droit à la rente […] »; « […] precedente l’inizio del diritto alla rendita […] ») bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. »

Dans le cas d’espèce, cependant, l’art. 24 al. 3 OLAA était déterminant pour la fixation du gain assuré : « Bezog der Versicherte wegen beruflicher Ausbildung am Tage des Unfalles nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, so wird der versicherte Verdienst von dem Zeitpunkt an, da er die Ausbildung abgeschlossen hätte, nach dem Lohn festgesetzt, den er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger erzielt hätte » [Si l’assuré suivait des cours de formation le jour de l’accident et touchait de ce fait un salaire inférieur au plein salaire de la même catégorie professionnelle, le gain assuré est déterminé, à partir du moment où il aurait terminé sa formation, d’après le plein salaire qu’il aurait reçu pendant l’année qui précède l’accident.].

L’art. 24 al. 2 OLAA s’adresse en premier lieu au cas où le début de la rente est considérablement retardé, après un traitement de longue durée et le versement de l’indemnité journalière (cf. art. 15 al. 3 let. a LAA ; ATF 127 V 165 consid. 3a p. 172 ; 123 V 45 consid. 3c p. 51 ; 118 V 298 consid. 3b p. 303). Selon la jurisprudence, cette disposition s’applique également en cas de rechutes (ou de séquelles tardives) survenant plus de 5 ans après l’accident (ATF 140 V 41 consid. 6.1.2 p. 44 ; arrêt 8C_766/2018 du 23 mars 2020 consid. 5.1), que le droit à la rente naisse pour la première fois (arrêt U 427/99 du 10 décembre 2001 consid. 3a, non publié dans ATF 127 V 456, mais dans RAMA 2002 n° U 451 p. 61 ainsi que dans SVR 2002 UV n° 17 p. 57 ; arrêt U 286/01 du 8 mars 2002 consid. 2b), ou qu’il naisse à nouveau après que la rente a été limitée dans le temps [arrêtée pendant un temps] – c’est-à-dire après une période sans rente (RAMA 1988 n° U 46 pp. 217 consid. 4b, U 50/86 ; cf. également : Dorothea Riedi Hunold, in: Hürzeler/Kieser [Hrsg.], UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2018, N. 33 zu Art. 15 UVG).

Selon la jurisprudence, l’art. 24 al. 2 OLAA ne s’applique que lors de la détermination de la rente initiale et non pas lors de la révision (ATF 135 V 279 consid. 5.2 p. 284 et la référence, entre autres, à l’arrêt U 286/01 du 8 mars 2002 consid. 2b). Dans ce contexte, « initial » [ou « première fois »] signifie qu’un nouveau droit à la rente apparaît, qui peut également être envisagé – comme nous l’avons vu – après une rente qui a cessé et une période ultérieure sans versement de rente. Il convient de distinguer cette situation de la révision du droit à la rente ; il ne s’agit pas d’un nouveau droit, pas même lors de l’augmentation du degré d’invalidité (ATF 118 V 293 consid. 2b et 2d p. 296 s.).

En pratique, la rente est calculée sur la base du salaire que l’assuré a perçu l’année précédant l’accident (ATF 118 V 293 consid. 2b p. 296 concernant l’art. 78 al. 1 et 4 LAMA ; arrêts 8C_257/2013 du 25 septembre 2013 consid. 3.1; U 286/01 du 8 mars 2002 consid. 2b ; cf. également ATF 140 V 41 consid. 6.3.3 p. 45 s.). Il en va de même des rentes complémentaires au sens de l’art. 20 al. 2 LAA, même si elles doivent être réévaluées à la suite d’une modification des parties de la rente destinées aux membres de la famille (ATF 119 V 484 consid. 4b p. 492 s. et la référence au cas particulier selon les art. 24 al. 3 et 33 al. 2 lit. c OLAA).

Dans l’ATF 118 V 293 consid. 2e, l’ancien Tribunal fédéral des assurances avait qualifié de « très insatisfaisante » la justification relative au gain assuré déterminé sur la base du gain précédant l’accident, même dans en cas de révision. Cependant, comme déjà relevé dans l’ATF 99 V 19, il appartient au législateur et non au tribunal d’éliminer ou d’atténuer les conséquences négatives lorsque les faits sur lesquels la révision se fonde se produisaient longtemps après le cas initial. Le caractère contraignant de l’ordre juridique en question a depuis été réaffirmé par le Tribunal fédéral à plusieurs reprises (ATF 140 V 41 consid. 6.3.3 p. 45 ; arrêt 8C_257/2013 du 25 septembre 2013 consid. 3.2).

La règle spéciale de l’art. 24 al. 2 OLAA a pour but d’éviter qu’un assuré ayant bénéficié de traitements médicaux au long cours, avec un droit à la rente naissant plus de cinq ans après l’accident, ne soit cantonné avec le salaire perçu avant l’accident. Sinon, le résultat serait choquant, surtout lors de périodes d’augmentations salariales supérieures à la moyenne. Les salaires doivent donc être indexés à l’évolution normale du domaine d’activité de l’époque (ATF 140 V 41 consid. 6.4.2.2 p. 47 ; 127 V 165 consid. 3b p. 171 s. ; 123 V 45 consid. 3c p. 51 ; 118 V 298 consid. 3b p. 303). Il s’ensuit que, dans le cadre de l’art. 24 al. 2 OLAA, toute référence à la règle de base de l’art. 15 al. 2 LAA en lien avec l’art. 22 al. 4 OLAA (pertinence des circonstances antérieures à l’accident) n’est pas supprimée [ne cesse pas d’être applicable].

Lors de la détermination du gain assuré, il convient de se baser sur les relations de travail initiales et de ne pas tenir compte de celles qui n’ont commencé qu’après l’accident (ATF 127 V 165 consid. 3b p. 171 s.). Aussi l’art. 24 al. 2 OLAA ne permet-il pas à l’assuré de tenir compte d’une évolution de carrière et donc d’une augmentation de salaire qui aurait vraisemblablement été obtenue sans l’accident (ATF 127 V 165 consid. 3b p. 172 s. ; RAMA 1999 n° U 327 p. 111 consid. 3c). La situation n’est pas différente si un changement d’activité ou de carrière conduit à un revenu plus élevé ou si une nouvelle relation de travail avec un niveau de salaire différent est conclue entre la survenance de l’événement assuré et la détermination de la rente. Il s’agit de changements dans la situation professionnelle qui doivent être ignorés lors de la détermination du revenu pertinent pour le calcul du gain assuré de la rente au sens de l’art. 24 al. 2 OLAA (RAMA 1999 n° U 340 p. 405 consid. 3c).

Le Tribunal fédéral des assurances avait précédemment statué exactement de la même manière dans le cas des travailleurs saisonniers, en ne tenant pas compte, lors de la détermination du gain assuré, du permis de séjour annuel qui avait été obtenu avant la détermination de la rente (ATF 118 V 298 consid. 3b p. 303). Il a également considéré que les allocations familiales qui n’ont été versées qu’après l’accident ne pouvaient pas être prises en compte, même s’il ne s’agissait pas d’un simple changement hypothétique des circonstances de la situation professionnelle (cf. à ce sujet et dans l’ensemble : ATF 127 V 165 consid. 3b p. 171 ss). Dans le cadre de cet arrêt, le Tribunal fédéral a souligné que l’intention du législateur était la suivante : les modifications du gain assuré que l’assuré aurait vraisemblablement pu obtenir sans l’événement assuré n’ont aucune influence sur la rente de l’assurance-accidents.

Sous réserve de l’art. 24 al. 4 OLAA, le gain assuré déterminé pour la première fois s’applique en principe pendant toute la durée du droit à la rente ; en particulier, une révision ultérieure de la rente ne peut servir à adapter le gain assuré correspondant (cf. ATF 119 V 484 consid. 4b p. 492). Les principes de cette jurisprudence ont été explicitement confirmé au consid. 3a de l’arrêt U 427/99 du 10 décembre 2001 (non publié dans : ATF 127 V 456, mais dans RAMA 2002 n° U 451 p. 61 ainsi que dans le SVR 2002 UV n° 17 p. 57 ; arrêt U 286/01 du 8 mars 2002 consid. 2b) et ont également été confirmés à plusieurs reprises par la suite (cf. p. ex. SVR 2020 UV n° 37 p. 148, 8C_766/2018 consid. 5.2 à 5.5 ainsi que SVR 2012 UV n° 3 p. 9, 8C_237/2011 consid. 3.3 et arrêt 8C_565/2014 du 23 septembre 2014 consid. 4.2, et les références citées).

En l’espèce, le droit à la rente de l’assuré n’est pas « rené » avec la décision contestée mais la rente a « simplement » été augmentée (de 25% à 100%). Selon une jurisprudence constante, l’art. 24 al. 2 OLAA ne s’applique pas à cette situation. Il n’y a aucune raison de la modifier, même au vu de l’examen complet effectuer dans le cadre de la procédure de révision (ATF 141 V 9). Ici aussi, il convient de respecter le cadre normatif fixé par l’art. 15 al. 2 LAA et les dispositions correspondantes de l’ordonnance. Il convient en particulier de rappeler la formulation de l’art. 24 al. 2 OLAA, qui est sans ambiguïté dans les versions française et italienne : il ne se réfère pas seulement à la rente (contrairement à la version allemande), mais – même à plusieurs reprises – au droit correspondant (« droit à la rente » ; « diritto alla rendita »), qui naît plus de cinq ans après l’accident. Cela ne correspond donc pas à la simple modification progressive du droit à la rente. On ne voit pas que cela ne refléterait pas le sens véritable de la disposition, c’est pourquoi il n’y a aucune raison de s’en écarter (cf. ATF 146 V 129 consid. 5.5.1 p. 136 et les références), ni d’étendre le champ d’application de l’art. 24 al. 2 OLAA aux cas où il ne s’agit que d’augmenter un droit à la rente existant.

Le tribunal cantonal a porté son attention sur la décision du 22.06.2011 (devenue définitive après le retrait de l’opposition), par laquelle l’assuré s’était vu attribuer derechef, après une période sans versement de rente d’invalidité, une rente d’invalidité fondée sur un taux d’invalidité de 25%, à compter de janvier 2010. Même si l’on devait admettre que le droit à la rente de l’assuré est (re)né dès cette date et que, cela constituerait un cas d’application de l’art. 24 al. 2 OLAA, il aurait fallu le contester à ce moment précis, au moyen d’une opposition à la décision de rente. Contrairement à l’avis du tribunal cantonal, cette omission ne peut plus être réparée, même dans le cadre de l’examen au sens de l’ATF 141 V 9.

Il n’était pas possible de revoir le gain assuré dans le cadre d’une révision du droit à la rente (visant uniquement le degré d’invalidité) (cf. ATF 136 V 369 consid. 3.1.1 et 3.1.2 p. 373 ss ; cf. pour l’assurance-invalidité l’arrêt 9C_179/2020 du 16 novembre 2020, destiné à la publication, ainsi que Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, Rz. 134 zu Art. 30-31 IVG et Urs Müller, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, Freiburg 2003, p. 78 Rz. 281; allgemein vgl. sodann Thomas Flückiger, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 56 ad Art. 17 LPGA).

La seule possibilité qui subsiste ici serait la révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) ou la reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) de la décision du 22.06.2011, l’assurance-accidents ne pouvant être sommé par le tribunal – ni d’ailleurs par le Tribunal fédéral – de procéder à cette dernière (BGE 133 V 50 E. 4.1 p. 52 ; arrêt 9C_671/2015 du 3 mai 2016 E. 4 ; chacun avec les références).

Il n’y avait donc aucune possibilité pour la cour cantonale de revenir sur le gain assuré fixé par l’assurance-accidents dans le cadre de la procédure de révision litigieuse.

 

Par ailleurs, le tribunal cantonal a mal compris le cadre juridique évoqué ci-dessus pour une autre raison : Selon une jurisprudence constante, qu’il n’y a pas lieu de remettre en cause ici, une augmentation de salaire qui aurait vraisemblablement été réalisée sans l’accident ne peut être prise en compte dans le cadre de l’art. 24 al. 2 OLAA. En particulier, un revenu plus élevé résultant d’un changement de profession ou d’une réorientation professionnelle entre la survenance de l’événement assuré et la détermination de la rente ne peut être pris en considération. De ce point de vue, la cour cantonale a également violé le droit fédéral dans la mesure où elle n’a pas fondé la correction du gain assuré sur le revenu que l’assuré avait réalisé avant l’accident, mais sur le revenu brut qu’il avait perçu en novembre 2009.

 

En conclusion, la cour cantonale ne peut être suivie dans la mesure où elle a – en se référant à l’ATF 141 V 9 – adapté le gain assuré dans le cadre d’une procédure de révision de la rente, alors que cela n’a pas conduit à l’ouverture (nouvelle) d’un droit à la rente, mais « simplement » à son augmentation. Le fait que l’art. 24 al. 2 OLAA n’a pas été appliquée de manière correcte lors d’une précédente détermination de la rente n’est pas déterminant. A cet égard, il appartient uniquement à l’assurance-accidents de décider de la possibilité d’une éventuelle reconsidération.

 

Le TF admet le recours de l’assurance-accidents.

 

 

Arrêt 8C_378/2020 consultable ici

ATF 147 V 213 consultable ici

Proposition de citation : ATF 147 V 213 – 8C_378/2020 (d) du 21.01.2021 – Pas de modification du gain assuré dans le cadre d’une révision de la rente (17 LPGA) même en cas d’augmentation du taux d’invalidité, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2021/03/8c_378-2020-atf-147-v-213)

 

8C_785/2019 (f) du 17.08.2020 – Gain assuré pour l’indemnité journalière LAA – 15 LAA / Assuré n’exerçant pas d’activité lucrative régulière – Salaire moyen équitable par jour – 23 al. 3 OLAA

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_785/2019 (f) du 17.08.2020

 

Consultable ici

 

Gain assuré pour l’indemnité journalière LAA / 15 LAA

Assuré n’exerçant pas d’activité lucrative régulière – Salaire moyen équitable par jour / 23 al. 3 OLAA

 

Assuré, né en 1991, engagé depuis le 04.04.2016 en qualité de ferrailleur auprès de l’entreprise B.__ Sàrl (actuellement en liquidation). Par déclaration de sinistre du 26.05.2016, l’employeur a signalé à l’assurance-accidents que le prénommé était tombé le même jour dans un trou sur un chantier et qu’il s’était fracturé le bras droit; son salaire horaire était fixé à 28 fr. l’heure pour une occupation régulière à 100 % (contrat de durée indéterminée) et un horaire de travail de 45 heures par semaine.

Après avoir pris connaissance du contrat de travail et des décomptes de salaire pour les mois d’avril et mai 2016, l’assurance-accidents a informé l’assuré, par courrier du 15.07.2016, qu’elle allouait les prestations légales d’assurances pour les suites de l’accident du 26.05.2016 et que son droit à l’indemnité journalière était de 155 fr. 55 par jour calendaire.

A la suite d’investigations complémentaires, l’assurance-accidents a rendu une décision par laquelle elle a révisé sa décision du 15.07.2016 et a fixé l’indemnité journalière à 53 fr. par jour. En outre, elle a demandé à l’assuré le remboursement de la différence versée à tort, soit un montant de 36’565 fr. 55. Saisie d’une opposition, l’assurance-accidents l’a partiellement admise en ce sens qu’elle a renoncé à la demande de restitution des prestations versées à tort, les conditions pour une révision ou une reconsidération n’étant pas remplies, l’opposition étant pour le surplus rejetée.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/935/2019 – consultable ici)

Comme l’assurance-accidents, les juges cantonaux ont considéré qu’il n’était possible d’établir de façon fiable ni le dernier salaire reçu avant l’accident du 26.05.2016, ni l’horaire effectué par l’assuré durant cette période, vu les contradictions ressortant des différents documents versés au dossier. Procédant à une instruction complémentaire en vue d’établir le gain déterminant, la cour cantonale a notamment auditionné des témoins et a confronté les déclarations de l’assuré respectivement de son employeur avec celles des autres collaborateurs ainsi que de l’administrateur de l’entreprise. Se fondant sur les informations transmises par l’assurance-accidents, elle a constaté que l’employeur avait déclaré le salaire de l’assuré pour le mois d’avril 2016 après l’accident du 26.05.2016, alors qu’il avait déjà communiqué à l’assurance-accidents les données concernant tous ses autres collaborateurs. Quant au salaire du mois de mai 2016, il avait été annoncé le 04.07.2017 seulement, soit plus d’une année après le sinistre et près de neuf mois après la dernière communication des salaires des autres employés pour ce mois-ci. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale a conclu qu’il y avait lieu de douter du bien-fondé des déclarations de l’assuré et de son employeur concernant non seulement le montant du salaire horaire convenu, mais également la régularité et l’ampleur de l’activité déployée par l’assuré durant les mois d’avril et mai 2016. En revanche, elle a considéré comme établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que l’assuré avait bien déployé une activité pour B.__ Sàrl en 2016, mais irrégulièrement, tout comme il l’avait fait en 2015 pour le compte du même employeur, en rappelant que son salaire avait alors été soumis à de fortes variations (13’727 fr. de janvier à juin 2015 et 10’480 fr. de septembre à décembre 2015 selon l’extrait de son compte individuel). Dans ces conditions, les juges cantonaux ont estimé que l’assurance-accidents était fondée à s’écarter du revenu déclaré par l’employeur au moment du sinistre et à se référer aux salaires mentionnés dans le compte individuel de l’assuré pour l’année 2015.

Par jugement du 10.10.2019, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Par décision sur opposition du 14.07.2017, l’assurance-accidents a renoncé à réclamer à l’assuré la restitution des indemnités journalières versées à tort. Par conséquent, elle avait le droit de corriger ex nunc et pro futuro le montant de celles-ci, sans devoir se fonder sur un motif de révocation (reconsidération ou révision procédurale; arrêt 8C_22/2019 du 24 septembre 2019 consid. 3, non publié aux ATF 146 V 51 mais in: SVR 2020 UV n° 8 p. 23; ATF 133 V 57 consid. 6.8 p. 65).

 

Gain assuré pour l’indemnité journalière LAA

Selon l’art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident (art. 15 al. 2, première phrase, LAA), y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (art. 22 al. 3 OLAA).

Conformément à la délégation de l’art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a promulgué des dispositions sur la prise en considération du gain assuré dans des cas spéciaux, notamment pour l’indemnité journalière (art. 23 OLAA). Selon l’art. 23 al. 3 OLAA, lorsque l’assuré n’exerce pas d’activité lucrative régulière ou lorsqu’il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour.

A l’ATF 139 V 464, le Tribunal fédéral a considéré que le point de savoir si les conditions de l’art. 23 al. 3 OLAA – à savoir les critères de l’activité irrégulière et les fortes variations de salaire – sont réalisées doit être examiné au regard de l’activité effectivement exercée au moment de l’accident, le parcours professionnel antérieur de l’assuré n’étant pas déterminant. Le fait que l’accident soit survenu peu après la prise du travail ne change rien à cet égard (ATF 139 V 464 consid. 4.2 et 4.3 p. 470 s.; 128 V 298 consid. 2b/bb p. 301). En d’autres termes, si l’assuré n’a pas travaillé ou seulement sporadiquement dans le passé, il n’y a pas lieu de conclure à une activité irrégulière au sens de l’art. 23 al. 3 OLAA; c’est l’activité effective au moment de la survenance de l’accident qui doit être irrégulière pour entraîner l’application de l’art. 23 al. 3 OLAA; par ailleurs, la durée effective de l’engagement n’a pas une importance particulière pour calculer le gain assuré déterminant pour les indemnités journalières (ATF 139 V 464 consid. 4.4 p. 471 s.). Si les conditions de l’art. 23 al. 3 OLAA ne sont pas réalisées, le dernier salaire perçu avant l’accident dans les rapports de travail actuels est déterminant pour calculer l’indemnité journalière en vertu de l’art. 15 al. 2 LAA en liaison avec l’art. 22 al. 3 OLAA (ATF 139 V 464 consid. 4.6 p. 472; arrêt 8C_296/2013 du 14 janvier 2014 consid. 5.1).

Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 p. 429; 139 V 176 consid. 5.3 p. 186; 138 V 218 consid. 6 p. 221 s.).

 

Activité lucrative irrégulière – 23 al. 3 OLAA

D’après la déclaration de sinistre, le salaire convenu entre l’assuré et son employeur était de 28 fr. l’heure pour une occupation régulière de 45 heures par semaine. Contrairement aux constatations des juges cantonaux, il n’y a pas lieu de remettre en question ces éléments. Ainsi, même si dans le contrat de travail il est fait mention d’un salaire horaire de 26 fr., il sied de constater que l’employeur a précisé lors de son audition par-devant la cour cantonale qu’il s’agissait « sans doute d’une erreur », le salaire convenu étant de 28 fr. l’heure. En outre, ce salaire horaire se trouve confirmé aussi bien dans les décomptes de salaire pour les mois d’avril et mai 2016 que dans la liste des salariés de l’entreprise B.__ Sàrl. C’est aussi en vain que la cour cantonale, pour remettre en cause le salaire horaire déclaré par l’assuré, s’est référée à la Convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse (CN 2016 – 2018, état au 01.06.2017), dans la mesure où n’y figurent que les salaires minimaux (arrêts 8C_141/2016 et 8C_142/2016 du 17 mai 2016 consid. 5.2.2.3). Il en va de même de la comparaison du salaire de l’assuré avec celui des autres ouvriers salariés actifs entre janvier et juillet 2016, dont les conditions d’engagement ne sont pas connues et dont les salaires ne sont donc pas comparables.

S’agissant du point de savoir à quel taux d’activité l’assuré avait travaillé avant la survenance de son accident, la cour cantonale a retenu qu’il aurait déployé une activité irrégulière en 2016, tout comme il l’avait fait en 2015 pour le compte du même employeur, en rappelant que son salaire avait alors été soumis à de fortes variations (13’727 fr. de janvier à juin 2015 et 10’480 fr. de septembre à décembre 2015 selon l’extrait du compte individuel). Or selon la jurisprudence, la question de savoir si les critères de l’activité irrégulière et les fortes variations de salaire au sens de l’art. 23 al. 3 OLAA sont réalisées doit être examinée au regard de l’activité effectivement exercée au moment de l’accident, le parcours professionnel antérieur de l’assuré n’étant pas déterminant. En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que depuis son nouvel engagement auprès de B.__ Sàrl le 04.04.2016, l’assuré a travaillé à un taux d’activité de 100 %. Le fait que son salaire ait été versé en main propre par l’employeur n’y change rien, tout comme le fait que les salaires du mois d’avril et mai 2016 aient été déclarés à la caisse de compensation plus tard que ceux des autres ouvriers. Enfin, quant à la constatation des juges cantonaux selon laquelle les revenus bruts et nets dans les décomptes de salaire relatifs aux mois d’avril et de mai 2016 seraient bien supérieurs à ceux annoncés à la caisse de compensation, il s’avère en effet que seul le salaire de base (28 fr. x 180 heures, soit 5040 fr.) a été déclaré à celle-ci, sans tenir compte des autres indemnités auxquelles l’assuré prétend (vacances payées par l’employeur, 13e salaire, indemnité professionnelle journalière, pause). La question de savoir s’il s’agit d’une erreur de comptabilité, comme le soutient l’assuré, peut rester indécise, dans la mesure où ce point n’est pas déterminant pour trancher la question de savoir si l’assuré exerçait une activité irrégulière ou percevait un salaire soumis à de fortes variations (art. 23 al. 3 OLAA).

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que l’activité exercée par l’assuré auprès de B.__ Sàrl ne constituait pas une activité irrégulière au sens de l’art. 23 al. 3 OLAA. C’est par conséquent à tort que l’assurance-accidents et les juges cantonaux ont calculé l’indemnité journalière sur la base d’un salaire moyen équitable par jour, respectivement en se fondant sur le gain réalisé en 2015. L’indemnité journalière doit bien plutôt être fixée conformément à l’art. 15 al. 2 LAA en lien avec l’art. 22 al. 3 OLAA. Cela étant, il appert que seul le salaire de base, soit le montant de 5040 fr., est établi. C’est donc sur cette base que l’indemnité journalière doit être calculée et par conséquent fixée à 132 fr. 55 (5040 fr. x 12 ÷ 365 x 80 %) conformément aux art. 17 al. 1 LAA et 25 al. 1 OLAA.

 

Le TF admet le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_785/2019 consultable ici

 

 

8C_479/2014 (f) du 03.07.2015 – Indemnité chômage – Gain assuré / Durée hebdomadaire normale de travail annoncé par l’employeur (42.5h) vs selon CCT romande du second œuvre (CCT-SOR) (41h) / Heures supplémentaires exclues du calcul du gain assuré / Reconsidération

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_479/2014 (f) du 03.07.2015

 

Consultable ici

 

Indemnité chômage – Gain assuré / 23 al. 1 LACI – 37 OACI

Durée hebdomadaire normale de travail annoncé par l’employeur (42.5h) vs selon CCT romande du second œuvre (CCT-SOR) (41h) – Interprétation des clauses normatives d’une convention collective de travail

Heures supplémentaires exclues du calcul du gain assuré

Reconsidération – Pas d’erreur manifeste / 95 al. 1 LACI – 53 al. 2 LPGA

 

Assuré a travaillé en qualité de peintre en bâtiment du 03.05.2011 au 23.12.2011 et du 02.01.2012 au 09.03.2012 dans le cadre d’un contrat de travail temporaire à plein temps, au service d’une société (ci-après : l’employeur). Le 19.03.2012, il a présenté une demande d’indemnité de chômage. L’employeur a attesté un horaire normal de travail dans l’entreprise de 42,5 heures par semaine et a indiqué que la convention collective de travail romande du second œuvre (ci-après: la CCT-SOR) était applicable.

La caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a alloué à l’assuré, à partir du 19.03.2012, une indemnité de chômage calculée sur la base d’un gain assuré de 5’704 fr. et d’un horaire de travail hebdomadaire de 42,5 heures.

A la suite d’une révision périodique effectuée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), la caisse a rendu une décision, le 13.01.2014, par laquelle elle a réclamé à l’assuré la restitution d’un montant de 1’802 fr. 40, correspondant à des prestations perçues en trop durant la période du 19.03.2012 au 30.03.2012, ainsi qu’au cours des mois de mai et juin 2012 et de la période du mois d’août 2012 au mois de juin 2013. Elle a indiqué que l’indemnité de chômage aurait dû être calculée sur la base d’un gain assuré de 5’511 fr. et d’un horaire de travail hebdomadaire de 41 heures, conformément à la CCT-SOR. Compte tenu d’un montant de 177 fr. 90 déjà retenu sur les indemnités allouées au mois de juillet 2013, le montant encore à restituer s’élevait à 1’624 fr. 50.

Saisie d’une opposition, la caisse a soumis le cas au SECO, lequel a indiqué que les moyens invoqués par l’assuré n’étaient pas de nature à mettre en cause la décision de restitution des prestations. L’opposition a été rejetée par décision du 06.03.2014.

 

Procédure cantonale

Pour établir la durée hebdomadaire normale de travail, la cour cantonale s’est référée aux différents contrats de missions liant l’assuré à l’employeur, ainsi qu’à la CCT-SOR. Selon la CCT-SOR, la durée hebdomadaire moyenne de travail est de 41 heures, l’employeur ayant cependant la faculté de fixer cette durée à 45 heures au maximum (art. 12 al. 1 let. a et b). Si le nombre des heures effectuées au cours d’une une année dépasse un total de 2’132 heures (ce qui correspond à 41h hebdomadaires en moyenne) mais ne dépasse pas 2’212 heures (ce qui correspond à 42,5h hebdomadaires en moyenne), le travailleur bénéficie d’un bonus qui doit être compensé sous forme de congé ou rétribué sans supplément ; s’il est supérieur à 2’212 heures, le bonus est rémunéré ou compensé au titre des heures supplémentaires (art. 12 al. 2 let. i CCT-SOR).

Aussi, la cour cantonale a-t-elle inféré de ces dispositions que seules les heures effectuées en plus du total de 2’212 heures (ce qui correspond à 42,5h hebdomadaires en moyenne) constituent des heures supplémentaires exclues du calcul du gain assuré.

La cour cantonale a ainsi considéré que la durée hebdomadaire normale de travail de l’assuré était de 42,5h et non de 41h, comme l’a retenu la caisse, de sorte que celle-ci n’était pas fondée à considérer la différence de durée du temps de travail comme des heures supplémentaires exclues du calcul du gain assuré.

Par jugement du 21.05.2014, admission du recours par le tribunal cantonal, annulant la décision attaquée et condamnant la caisse à restituer à l’assuré les montants retenus sur les indemnités allouées à compter du mois de juillet 2013.

 

TF

Selon l’art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (première phrase). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (quatrième phrase). La période de référence pour le calcul du gain assuré est réglée à l’art. 37 OACI. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage (al. 3, première phrase). Aux termes de l’art. 37 al. 3bis OACI (dans sa teneur – applicable en l’occurrence [cf. ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 p. 220 et les arrêts cités] – valable depuis le 1er avril 2011), lorsque le salaire varie en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux alinéas 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l’horaire de travail convenu contractuellement.

Le salaire pris en considération comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS, mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort du terme « normalement » (« normalerweise » ; « normalmente ») utilisé à l’art. 23 al. 1 LACI (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 8 ad art. 23). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisation, n’entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi notamment de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l’indemnité de vacances (à certaines conditions: ATF 130 V 492 consid. 4.2.4 p. 497), des gains accessoires (art. 23 al. 3 LACI; ATF 129 V 105 consid. 3.2 p. 108; 126 V 207) ou des indemnités pour inconvénients liés aux travail ou en raison de frais occasionnés par le travail (art. 23 al. 1, 1 ère phrase, LACI; DTA 1992 n. 14 p. 140 [C 13/92] consid. 2b).

Par heures supplémentaires exclues du calcul du gain assuré, il y a lieu de comprendre non seulement les heures supplémentaires (« Überzeit ») au sens des art. 12 et 13 LTr, mais également les heures effectuées en sus de l’horaire habituel (« Überstunde »). Par temps de travail accompli en sus de l’horaire habituel, il faut comprendre l’activité accomplie en plus de la durée de travail en vigueur dans l’entreprise ou habituelle dans la branche, telle qu’elle a été fixée par le contrat individuel de travail ou la convention collective. Tant les rémunérations perçues dans l’accomplissement d’heures supplémentaires que les gains réalisés au cours d’heures effectuées en sus de l’horaire habituel ne constituent pas un salaire obtenu « normalement » au sens de l’art. 23 al. 1 LACI (ATF 129 V 105 consid. 3 p. 107 s.; 116 II 69 consid. 4a p. 70; DTA 2013 p. 68 [8C_379/2012] consid. 3.2; 2003 p. 189 [C 108/02] consid. 2).

Les clauses normatives d’une convention collective de travail s’interprètent selon les méthodes applicables aux lois (ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 p. 284; 127 III 318 consid. 2a p. 322; arrêt 4A_163/2012 du 27 novembre 2012 consid. 4.1, non publié in ATF 139 III 60). D’après la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). On peut cependant s’écarter de cette interprétation s’il y a des raisons sérieuses de penser que le texte de la loi ne reflète pas la volonté réelle du législateur; de tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Lorsque plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d’autres dispositions; le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique (ATF 140 V 227 consid. 3.2 p. 230, 489 consid. 4.1 et les arrêts cités).

Dans le domaine de l’interprétation des dispositions normatives d’une convention collective, le Tribunal fédéral a précisé que la distinction entre les règles sur l’interprétation des lois et les règles sur l’interprétation des contrats ne doit pas être exagérée; la volonté des cocontractants et ce que l’on peut comprendre selon le principe de la bonne foi constituent également des moyens d’interprétation (ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 p. 284; 133 III 213 consid. 5.2 p. 218; arrêt 4A_163/2012 du 27 novembre 2012 consid. 4.1, non publié in ATF 139 III 60).

 

En l’espèce, il est constant que les contrats de missions liant l’assuré à l’employeur étaient soumis aux conditions de la CCT-SOR. Or, selon l’art. 12 al. 1 let. a de cette convention, la durée hebdomadaire moyenne de travail est de 41 heures. L’art. 12 al. 1 let. b CCT-SOR dispose que l’entreprise a la faculté de fixer la durée hebdomadaire de travail à 39 heures au minimum et 45 heures au maximum, du lundi au vendredi, la tranche horaire ordinaire se situant entre 06.00 heures et 22.00 heures (06.00 heures et 18.00 heures dans le canton de Genève [cf. annexe V à la CCT-SOR]). En l’occurrence, l’employeur a fait usage de cette faculté en instaurant un horaire de travail hebdomadaire de 42,5 heures. Il n’en demeure pas moins, selon une interprétation littérale et conformément au principe de la bonne foi, que l’art. 12 al. 1 let. a CCT-SOR fixe l’horaire de travail habituel hebdomadaire à 41 heures dans le secteur de la peinture dans le canton de Genève.

L’art. 12 al. 2 CCT-SOR règle les conditions applicables en cas d’instauration d’un horaire variable destiné à tenir compte des besoins économiques de l’entreprise. Celle-ci doit notamment s’acquitter d’un salaire « mensuel-constant » calculé sur la base du salaire horaire multiplié par 177,7 heures – ce qui correspond à 41 heures par semaine et 2’132 heures par année (art. 12 al. 2 let. a et c CCT-SOR). S’il justifie d’un « bonus d’heures » de plus de 2’132 heures et de moins de 2’212 heures (ce qui correspond à 42,5 heures par semaine), le travailleur a droit à une compensation sous forme d’heures de congé ou au paiement des heures, sans supplément; les heures accomplies en plus du maximum susmentionné sont considérées comme des heures supplémentaires payées ou compensées avec un supplément au sens de l’art. 16 CCT-SOR (art. 12 al. 2 let. i CCT-SOR).

Cela étant, même si le travailleur qui effectue plus de 41 heures hebdomadaires mais au maximum 42,5 heures ne perçoit pas de supplément au sens de l’art. 16 CCT-SOR, il n’en demeure pas moins que la rémunération obtenue pour les heures accomplies en plus de la durée hebdomadaire moyenne de travail de 41 heures, prévue à l’art. 12 al. 1 let. a CCT-SOR, ne constitue pas un salaire obtenu « normalement » au sens de l’art. 23 al. 1 LACI. Dans ces conditions, le gain assuré déterminant pour fixer le montant de l’indemnité de chômage allouée à compter du 19.03.2012 devait être calculé sur la base d’un horaire de travail hebdomadaire de 41 heures.

 

Selon l’art. 95 al. 1 LACI en relation avec les art. 25 al. 1 et 53 al. 2 LPGA, l’assureur peut réclamer la restitution de prestations accordées sur la base de décisions – formelles ou non – passées en force et sur lesquelles une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle matériel seulement si celles-ci sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération; cf. ATF 130 V 318 consid. 5.2 p. 319; 122 V 367 consid. 3 p. 368; 110 V 176 consid. 2a p. 179 et les références).

En l’espèce, s’il était faux de calculer l’indemnité de chômage sur la base d’une durée hebdomadaire de travail de 42,5 heures, il n’apparaît cependant pas, sur le vu des considérations qui précèdent, que cette erreur était manifeste. Aussi, la caisse n’était-elle pas fondée, par sa décision sur opposition du 06.03.2014, à réclamer les prestations allouées en trop.

 

Le TF rejette le recours du SECO.

 

 

Arrêt 8C_479/2014 consultable ici