8C_785/2019 (f) du 17.08.2020 – Gain assuré pour l’indemnité journalière LAA – 15 LAA / Assuré n’exerçant pas d’activité lucrative régulière – Salaire moyen équitable par jour – 23 al. 3 OLAA

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_785/2019 (f) du 17.08.2020

 

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Gain assuré pour l’indemnité journalière LAA / 15 LAA

Assuré n’exerçant pas d’activité lucrative régulière – Salaire moyen équitable par jour / 23 al. 3 OLAA

 

Assuré, né en 1991, engagé depuis le 04.04.2016 en qualité de ferrailleur auprès de l’entreprise B.__ Sàrl (actuellement en liquidation). Par déclaration de sinistre du 26.05.2016, l’employeur a signalé à l’assurance-accidents que le prénommé était tombé le même jour dans un trou sur un chantier et qu’il s’était fracturé le bras droit; son salaire horaire était fixé à 28 fr. l’heure pour une occupation régulière à 100 % (contrat de durée indéterminée) et un horaire de travail de 45 heures par semaine.

Après avoir pris connaissance du contrat de travail et des décomptes de salaire pour les mois d’avril et mai 2016, l’assurance-accidents a informé l’assuré, par courrier du 15.07.2016, qu’elle allouait les prestations légales d’assurances pour les suites de l’accident du 26.05.2016 et que son droit à l’indemnité journalière était de 155 fr. 55 par jour calendaire.

A la suite d’investigations complémentaires, l’assurance-accidents a rendu une décision par laquelle elle a révisé sa décision du 15.07.2016 et a fixé l’indemnité journalière à 53 fr. par jour. En outre, elle a demandé à l’assuré le remboursement de la différence versée à tort, soit un montant de 36’565 fr. 55. Saisie d’une opposition, l’assurance-accidents l’a partiellement admise en ce sens qu’elle a renoncé à la demande de restitution des prestations versées à tort, les conditions pour une révision ou une reconsidération n’étant pas remplies, l’opposition étant pour le surplus rejetée.

 

Procédure cantonale (arrêt ATAS/935/2019 – consultable ici)

Comme l’assurance-accidents, les juges cantonaux ont considéré qu’il n’était possible d’établir de façon fiable ni le dernier salaire reçu avant l’accident du 26.05.2016, ni l’horaire effectué par l’assuré durant cette période, vu les contradictions ressortant des différents documents versés au dossier. Procédant à une instruction complémentaire en vue d’établir le gain déterminant, la cour cantonale a notamment auditionné des témoins et a confronté les déclarations de l’assuré respectivement de son employeur avec celles des autres collaborateurs ainsi que de l’administrateur de l’entreprise. Se fondant sur les informations transmises par l’assurance-accidents, elle a constaté que l’employeur avait déclaré le salaire de l’assuré pour le mois d’avril 2016 après l’accident du 26.05.2016, alors qu’il avait déjà communiqué à l’assurance-accidents les données concernant tous ses autres collaborateurs. Quant au salaire du mois de mai 2016, il avait été annoncé le 04.07.2017 seulement, soit plus d’une année après le sinistre et près de neuf mois après la dernière communication des salaires des autres employés pour ce mois-ci. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale a conclu qu’il y avait lieu de douter du bien-fondé des déclarations de l’assuré et de son employeur concernant non seulement le montant du salaire horaire convenu, mais également la régularité et l’ampleur de l’activité déployée par l’assuré durant les mois d’avril et mai 2016. En revanche, elle a considéré comme établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que l’assuré avait bien déployé une activité pour B.__ Sàrl en 2016, mais irrégulièrement, tout comme il l’avait fait en 2015 pour le compte du même employeur, en rappelant que son salaire avait alors été soumis à de fortes variations (13’727 fr. de janvier à juin 2015 et 10’480 fr. de septembre à décembre 2015 selon l’extrait de son compte individuel). Dans ces conditions, les juges cantonaux ont estimé que l’assurance-accidents était fondée à s’écarter du revenu déclaré par l’employeur au moment du sinistre et à se référer aux salaires mentionnés dans le compte individuel de l’assuré pour l’année 2015.

Par jugement du 10.10.2019, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Par décision sur opposition du 14.07.2017, l’assurance-accidents a renoncé à réclamer à l’assuré la restitution des indemnités journalières versées à tort. Par conséquent, elle avait le droit de corriger ex nunc et pro futuro le montant de celles-ci, sans devoir se fonder sur un motif de révocation (reconsidération ou révision procédurale; arrêt 8C_22/2019 du 24 septembre 2019 consid. 3, non publié aux ATF 146 V 51 mais in: SVR 2020 UV n° 8 p. 23; ATF 133 V 57 consid. 6.8 p. 65).

 

Gain assuré pour l’indemnité journalière LAA

Selon l’art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident (art. 15 al. 2, première phrase, LAA), y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (art. 22 al. 3 OLAA).

Conformément à la délégation de l’art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a promulgué des dispositions sur la prise en considération du gain assuré dans des cas spéciaux, notamment pour l’indemnité journalière (art. 23 OLAA). Selon l’art. 23 al. 3 OLAA, lorsque l’assuré n’exerce pas d’activité lucrative régulière ou lorsqu’il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour.

A l’ATF 139 V 464, le Tribunal fédéral a considéré que le point de savoir si les conditions de l’art. 23 al. 3 OLAA – à savoir les critères de l’activité irrégulière et les fortes variations de salaire – sont réalisées doit être examiné au regard de l’activité effectivement exercée au moment de l’accident, le parcours professionnel antérieur de l’assuré n’étant pas déterminant. Le fait que l’accident soit survenu peu après la prise du travail ne change rien à cet égard (ATF 139 V 464 consid. 4.2 et 4.3 p. 470 s.; 128 V 298 consid. 2b/bb p. 301). En d’autres termes, si l’assuré n’a pas travaillé ou seulement sporadiquement dans le passé, il n’y a pas lieu de conclure à une activité irrégulière au sens de l’art. 23 al. 3 OLAA; c’est l’activité effective au moment de la survenance de l’accident qui doit être irrégulière pour entraîner l’application de l’art. 23 al. 3 OLAA; par ailleurs, la durée effective de l’engagement n’a pas une importance particulière pour calculer le gain assuré déterminant pour les indemnités journalières (ATF 139 V 464 consid. 4.4 p. 471 s.). Si les conditions de l’art. 23 al. 3 OLAA ne sont pas réalisées, le dernier salaire perçu avant l’accident dans les rapports de travail actuels est déterminant pour calculer l’indemnité journalière en vertu de l’art. 15 al. 2 LAA en liaison avec l’art. 22 al. 3 OLAA (ATF 139 V 464 consid. 4.6 p. 472; arrêt 8C_296/2013 du 14 janvier 2014 consid. 5.1).

Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 p. 429; 139 V 176 consid. 5.3 p. 186; 138 V 218 consid. 6 p. 221 s.).

 

Activité lucrative irrégulière – 23 al. 3 OLAA

D’après la déclaration de sinistre, le salaire convenu entre l’assuré et son employeur était de 28 fr. l’heure pour une occupation régulière de 45 heures par semaine. Contrairement aux constatations des juges cantonaux, il n’y a pas lieu de remettre en question ces éléments. Ainsi, même si dans le contrat de travail il est fait mention d’un salaire horaire de 26 fr., il sied de constater que l’employeur a précisé lors de son audition par-devant la cour cantonale qu’il s’agissait « sans doute d’une erreur », le salaire convenu étant de 28 fr. l’heure. En outre, ce salaire horaire se trouve confirmé aussi bien dans les décomptes de salaire pour les mois d’avril et mai 2016 que dans la liste des salariés de l’entreprise B.__ Sàrl. C’est aussi en vain que la cour cantonale, pour remettre en cause le salaire horaire déclaré par l’assuré, s’est référée à la Convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse (CN 2016 – 2018, état au 01.06.2017), dans la mesure où n’y figurent que les salaires minimaux (arrêts 8C_141/2016 et 8C_142/2016 du 17 mai 2016 consid. 5.2.2.3). Il en va de même de la comparaison du salaire de l’assuré avec celui des autres ouvriers salariés actifs entre janvier et juillet 2016, dont les conditions d’engagement ne sont pas connues et dont les salaires ne sont donc pas comparables.

S’agissant du point de savoir à quel taux d’activité l’assuré avait travaillé avant la survenance de son accident, la cour cantonale a retenu qu’il aurait déployé une activité irrégulière en 2016, tout comme il l’avait fait en 2015 pour le compte du même employeur, en rappelant que son salaire avait alors été soumis à de fortes variations (13’727 fr. de janvier à juin 2015 et 10’480 fr. de septembre à décembre 2015 selon l’extrait du compte individuel). Or selon la jurisprudence, la question de savoir si les critères de l’activité irrégulière et les fortes variations de salaire au sens de l’art. 23 al. 3 OLAA sont réalisées doit être examinée au regard de l’activité effectivement exercée au moment de l’accident, le parcours professionnel antérieur de l’assuré n’étant pas déterminant. En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que depuis son nouvel engagement auprès de B.__ Sàrl le 04.04.2016, l’assuré a travaillé à un taux d’activité de 100 %. Le fait que son salaire ait été versé en main propre par l’employeur n’y change rien, tout comme le fait que les salaires du mois d’avril et mai 2016 aient été déclarés à la caisse de compensation plus tard que ceux des autres ouvriers. Enfin, quant à la constatation des juges cantonaux selon laquelle les revenus bruts et nets dans les décomptes de salaire relatifs aux mois d’avril et de mai 2016 seraient bien supérieurs à ceux annoncés à la caisse de compensation, il s’avère en effet que seul le salaire de base (28 fr. x 180 heures, soit 5040 fr.) a été déclaré à celle-ci, sans tenir compte des autres indemnités auxquelles l’assuré prétend (vacances payées par l’employeur, 13e salaire, indemnité professionnelle journalière, pause). La question de savoir s’il s’agit d’une erreur de comptabilité, comme le soutient l’assuré, peut rester indécise, dans la mesure où ce point n’est pas déterminant pour trancher la question de savoir si l’assuré exerçait une activité irrégulière ou percevait un salaire soumis à de fortes variations (art. 23 al. 3 OLAA).

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que l’activité exercée par l’assuré auprès de B.__ Sàrl ne constituait pas une activité irrégulière au sens de l’art. 23 al. 3 OLAA. C’est par conséquent à tort que l’assurance-accidents et les juges cantonaux ont calculé l’indemnité journalière sur la base d’un salaire moyen équitable par jour, respectivement en se fondant sur le gain réalisé en 2015. L’indemnité journalière doit bien plutôt être fixée conformément à l’art. 15 al. 2 LAA en lien avec l’art. 22 al. 3 OLAA. Cela étant, il appert que seul le salaire de base, soit le montant de 5040 fr., est établi. C’est donc sur cette base que l’indemnité journalière doit être calculée et par conséquent fixée à 132 fr. 55 (5040 fr. x 12 ÷ 365 x 80 %) conformément aux art. 17 al. 1 LAA et 25 al. 1 OLAA.

 

Le TF admet le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_785/2019 consultable ici

 

 

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