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Assurance-accidents pour les personnes participant à des mesures de l’AI

22 juillet 2022 Ionta Laisser un commentaire

Assurance-accidents pour les personnes participant à des mesures de l’AI

Article de Maya Umher paru in Sécurité sociale CHSS, juin 2022, consultable ici

Depuis l’entrée entrée en vigueur du Développement continu de l’AI le 1er janvier 2022, la loi fédérale sur l’assurance-accidents comprend une quatrième branche d’assurance : l’assurance-accidents pour les personnes qui participent à des mesures de l’assurance-invalidité (AA AI).

Dans le cadre de la réforme « Développement continu de l’AI » (DC AI), une nouvelle couverture d’assurance-accidents a été introduite, l’AA AI, à l’intention des personnes qui travaillent dans le cadre des mesures de l’AI et dont la situation est, de ce fait, « analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail ». Cette adaptation doit permettre d’atteindre un double objectif : il s’agit, d’une part, de renforcer la sécurité juridique. Cela concerne avant tout les assurés en cours de réadaptation professionnelle et les prestataires de ces mesures. D’autre part, cette modification vise à promouvoir la réadaptation, en encourageant les employeurs à s’engager en faveur de la réinsertion des assurés sur le marché du travail.

Les bases légales de l’AA AI se trouvent dans la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (art. 11 LAI) et dans la loi fédérale sur l’assurance-accidents (art. 1a al. 1 let. c LAA), ainsi que dans les ordonnances correspondantes. Le cercle des assurés défini par la loi est composé de personnes qui participent à des mesures de l’assurance-invalidité dans un établissement ou un atelier au sens de l’art. 27 al. 1 LAI ou dans une entreprise, dès lors que leur situation est analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail.

Mais que faut-il entendre par « situation analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail » ? Cette notion trouve son origine dans la jurisprudence : lorsqu’une personne, dans un but lucratif ou de formation et sans devoir supporter de risque économique propre, exécute durablement ou provisoirement un travail pour un employeur auquel elle est plus ou moins subordonnée (cf. ATF 115 V 55), sa situation est réputée analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail.

Couverture d’assurance-accidents dans le cadre des mesures de réadaptation

En appliquant la condition énoncée précédemment, à savoir que la situation doit être « analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail », la pratique montre que la plupart des mesures de l’AI exécutées sans contrat de travail, d’apprentissage ou de formation remplissent les critères définis. Cela signifie que les assurés qui participent à ces mesures disposent d’une couverture d’assurance-accidents AA AI auprès de la SUVA.

Les mesures impliquant un contrat de travail, d’apprentissage ou de formation, ainsi que les mesures qui n’établissent pas de situation analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail sont exclues de la couverture AA AI. Les assurés qui participent à ce type de mesures restent assurés contre le risque d’accident par l’employeur, c’est-à-dire auprès de l’assureur-accidents de ce dernier. Dans certains cas, il peut arriver que la mesure n’établisse pas une situation analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail. L’assuré doit alors contracter une couverture d’assurance-accidents auprès de son assureur-maladie.

Lorsqu’il octroie une mesure, l’office AI compétent examine au cas par cas si les critères pour une couverture AA AI sont remplis, et informe l’assuré par écrit de son niveau de couverture en cas d’accident. Lors de l’examen préalable de la couverture AA AI, l’office AI se fonde sur un schéma décisionnel. La SUVA suit l’avis de l’office AI. Ce schéma décisionnel a été élaboré conjointement par la SUVA et l’OFAS et peut être consulté dans le «guide AA AI».

Collaboration entre la SUVA et les offices AI

Que se passe-t-il concrètement si un assuré est victime d’un accident durant l’accomplissement d’une mesure avec couverture AA AI ? Afin que le cas puisse être traité le plus efficacement possible et que les prestations d’assurance soient versées à temps, il est essentiel que l’assuré informe l’office AI le plus rapidement possible de l’accident. L’office AI transmet à son tour immédiatement la déclaration de l’accident à la SUVA avec toutes les informations nécessaires. Il avise également tous les acteurs concernés de l’accident (prestataire de la mesure et caisse de compensation compétente, entre autres). La SUVA examine le droit aux prestations et informe ensuite l’assuré et l’office AI du résultat de l’examen.

En principe, un assuré qui est victime d’un accident a droit aux prestations régulières de l’AA dans le cadre de l’AA AI. Ces prestations comprennent entre autres des indemnités journalières, des rentes, des indemnités pour atteinte à l’intégrité et un traitement curatif. Lors du calcul de l’indemnité journalière de l’AA ainsi que pour déterminer le gain assuré, les différentes constellations de réadaptations doivent être prises en compte. Le montant de l’indemnité journalière de l’AA est par exemple calculé de manière différente selon que l’assuré touche une rente AI, une indemnité journalière de l’AI ou aucune indemnité journalière de l’AI dans le cadre de la mesure.

En cas d’incapacité de travail prolongée de l’assuré ayant été victime d’un accident, l’office AI poursuit son accompagnement dans le cadre de la gestion de cas, tandis que la SUVA est responsable de toutes les démarches liées à l’accident. Afin de pouvoir reprendre la mesure de réadaptation de l’AI après un accident, l’échange et la coordination réciproques sont indispensables. Tout au long de cette procédure, l’intérêt de l’assuré et sa réadaptation priment.

En un coup d’œil

Les personnes qui participent à des mesures de l’AI et dont la « situation est analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail » sont désormais couvertes par l’assurance-accidents, AA AI.
La SUVA et les offices AI collaborent étroitement, aussi bien pour la déclaration de l’accident que pour la reprise de la mesure.
Même en cas d’incapacité de travail prolongée, l’office AI se charge de l’accompagnement de l’assuré dans le cadre de la gestion de cas, tandis que la SUVA est responsable de toutes les démarches liées à l’accident.
Cette nouvelle branche d’assurance renforce la sécurité juridique tant pour les assurés que pour les prestataires de mesures d’ordre professionnel. Elle encourage également la disposition des employeurs à œuvrer en faveur de l’intégration.

Article de Maya Umher paru in Sécurité sociale CHSS, juin 2022, consultable ici

Unfallversicherung von Personen in Massnahmen der Invalidenversicherung, hier verfügbar

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Nouveautés concernant les expertises médicales dans les assurances sociales

22 juillet 2022 Ionta Laisser un commentaire

Nouveautés concernant les expertises médicales dans les assurances sociales

Article de Ralf Kocher paru in Sécurité sociale CHSS, juin 2022, consultable ici

Ces dernières années, les expertises médicales ont pris une importance considérable dans la procédure d’instruction de l’AI. Le Développement de l’AI apporte plusieurs nouveautés concernant la procédure et les expertises médicales, qui sont souvent nécessaires pour déterminer si une personne a droit à des prestations.

Clarifier les questions en suspens

Le rôle des expertises médicales dans la procédure d’instruction de l’AI a pris une importance considérable ces dernières années. Des questions de procédure de plus en plus nombreuses ont été soulevées à l’occasion de recours, ce qui a conduit le Tribunal fédéral à rendre deux arrêts de principe (ATF 137 V 210 et 139 V 349).

Certaines questions pratiques importantes restaient malgré tout sans réponse. C’est pourquoi le Conseil fédéral a proposé, dans son message concernant le Développement continu de l’AI (FF 2017 2363), quelques adaptations dans le domaine du droit de procédure et des expertises médicales.

Débats au Parlement

En ce qui concerne le domaine du droit de procédure, le Parlement a suivi la demande du Conseil fédéral de renforcer la procédure d’instruction menée d’office. Des compétences claires concernant l’attribution des mandats d’expertise et des délais légaux ont par conséquent été introduits dans la procédure. Cependant, le Parlement voulait aussi améliorer la transparence dans l’attribution et la réalisation des expertises. Il a donc inscrit dans la loi que les entretiens entre l’assuré et l’expert doivent faire l’objet d’enregistrements sonores, lesquels sont conservés dans le dossier de l’assureur. De leur côté, les offices AI doivent tenir à jour et publier une liste contenant des indications sur tous les experts et centres d’expertises mandatés. Les exigences professionnelles pour les experts médicaux sont définies au niveau de l’ordonnance, et le Parlement a créé la base légale pour la mise en place d’une commission extraparlementaire chargée de veiller à la qualité des expertises médicales et d’émettre des recommandations publiques.

Mise en place des expertises

La procédure d’instruction menée d’office doit garantir un traitement aussi simple et rapide que possible des procédures en matière d’assurances sociales. À l’occasion du Développement continu de l’AI, les droits de participation des assurés ainsi que le rôle et les compétences des organes d’exécution ont été inscrits dans la loi pour toutes les assurances sociales. Il a ainsi été précisé que l’assureur détermine la nature et l’étendue de l’instruction nécessaire et qu’il définit le type d’expertise externe devant être sollicité (expertises monodisciplinaires, bidisciplinaires ou pluridisciplinaires, c’est-à-dire faisant appel à trois disciplines médicales ou plus). Pour les expertises monodisciplinaires et bidisciplinaires, il est de la responsabilité et de la compétence de l’assureur de déterminer à titre définitif les disciplines médicales. Pour les expertises complexes et pluridisciplinaires, c’est le centre d’expertises qui détermine les disciplines médicales.

L’assureur doit communiquer à l’assuré le nom des experts prévus. Le législateur a prévu un délai légal de dix jours pendant lequel l’assuré peut récuser un expert ou poser des questions complémentaires par écrit. L’assureur décide en dernier ressort de transmettre ou non ces questions aux experts.

Exigences professionnelles applicables aux experts

Afin de garantir la qualité des expertises, le Parlement a chargé le Conseil fédéral d’édicter des critères pour l’admission des experts médicaux et des experts en neuropsychologie. En ce qui concerne les compétences professionnelles, les experts doivent disposer d’un titre de médecin spécialiste, être inscrits au registre des professions médicales (MedReg), posséder une autorisation de pratiquer valable et disposer d’au moins cinq ans d’expérience clinique. Dans le domaine de la médecine des assurances, la certification de l’association Médecine d’assurance suisse (SIM) est nécessaire pour les disciplines les plus demandées.

Il est possible de déroger à ces exigences dans des situations objectivement justifiées. Le Conseil fédéral a prévu cette exception pour les médecins-chefs et les chefs de service des hôpitaux universitaires.

Les données du MedReg sont accessibles sur Internet ce qui permet de porter ces informations à la connaissance du public. Les assurés ont ainsi la garantie de pouvoir vérifier facilement et rapidement que les experts possèdent la formation universitaire, postgrade et continue nécessaire. Il est également facile de vérifier la certification SIM sur Internet.

Il peut arriver qu’une expertise soit nécessaire dans une discipline médicale qui n’est que très rarement demandée (par ex. en cas de maladie rare, d’expert à l’étranger). Dans un tel cas, il doit être possible de mandater un expert qui, bien que compétent dans sa discipline, ne remplit pas forcément toutes les conditions requises par l’ordonnance. Dans l’esprit d’une expertise consensuelle, l’assuré doit alors donner son consentement à une telle procédure.

Les experts neuropsychologues doivent remplir les exigences définies à l’art. 50b OAMal, mais aucune autre condition n’est requise.

Améliorer la transparence lors du choix des experts

Afin d’assurer la plus grande transparence possible lors de l’attribution des mandats d’expertise, le législateur oblige les organes d’exécution de l’AI à tenir une liste publique comprenant les informations suivantes :

informations concernant tous les experts et centres d’expertises mandatés, classés par domaine de spécialisation ;
nombre annuel de cas ayant fait l’objet d’une expertise ;
rémunération globale pour les expertises demandées ;
incapacités de travail attestées dans l’activité habituelle et dans une activité adaptée ;
force probante des expertises devant les tribunaux concernés.

Comme les centres d’expertises et les experts réalisent des mandats pour plusieurs offices AI, l’OFAS publiera une vue d’ensemble pour toute la Suisse, dans un souci de transparence totale. Les données seront saisies du 1^er janvier au 31 décembre et publiées par les offices AI le 1^er mars de l’année suivante.

Choix des experts

Les assureurs sont en principe libres de choisir la façon dont ils attribuent les mandats aux experts ou aux centres d’expertises. Cela signifie qu’ils peuvent choisir directement les experts et attribuer les mandats de gré à gré. Le Conseil fédéral peut néanmoins édicter des règles sur le mode d’attribution des expertises pour certaines assurances sociales.

Or, il apparaît que l’attribution aléatoire des mandats d’expertise, conjointement avec les autres prescriptions visées à l’ATF 137 V 210 (consid. 2.4, 237), apaise généralement les craintes concernant le manque d’indépendance et d’impartialité qui découlent des conditions générales des expertises. C’est pourquoi, depuis 2012, les mandats d’expertises pluridisciplinaires de l’AI sont répartis de manière aléatoire entre les quelque 30 centres d’expertises accrédités.

Pour le Conseil fédéral, la nécessité de réglementer le mode d’attribution des expertises ne s’impose actuellement que dans l’AI. Selon la complexité des questions médicales en suspens, l’AI a besoin d’une expertise impliquant deux disciplines médicales. Ces expertises bidisciplinaires imposent aux experts des exigences plus élevées que les expertises monodisciplinaires, car les deux expertises partielles doivent être fusionnées en vue de former une évaluation globale et consensuelle des conséquences de l’atteinte à la santé. De plus, comme pour les expertises pluridisciplinaires, seul un nombre limité d’experts est disponible pour ces mandats. C’est pourquoi, à l’instar des expertises pluridisciplinaires, ces expertises sont désormais attribuées dans l’AI de manière aléatoire et uniquement à des centres d’expertises ou à des équipes d’experts fixes ayant conclu une convention tarifaire avec l’AI. Cela garantit que l’attribution des mandats d’expertises bi- et pluridisciplinaires se fera uniformément de manière aléatoire et que les offices AI n’auront plus d’influence directe sur le choix des experts.

Lors d’une attribution de gré à gré d’un mandat d’expertise médicale, l’assureur désigne les experts nécessaires. L’assuré peut faire valoir des motifs de récusation ou d’autres objections à leur encontre. Lorsque de telles objections sont formulées, l’assureur doit les examiner et, dans la mesure du possible, parvenir à un consensus sur la désignation des experts dans le cadre d’une procédure de conciliation. Cette dernière peut se faire oralement ou par écrit et doit être consignée dans le dossier. Dans l’AI, une telle procédure n’est appliquée qu’en cas d’expertise monodisciplinaire.

La procédure présentée, combinée aux autres mesures prévues par la loi, notamment la liste des experts publiée par les offices AI et les exigences professionnelles minimales, permettra un choix plus transparent et plus compréhensible des experts (voir à ce sujet « Evaluation der medizinischen Begutachtung in der Invalidenversicherung », rapport d’experts du 10 août 2020 sur mandat du Département fédéral de l’intérieur (DFI).

Enregistrement sonore de l’entretien

Le législateur exige que les entretiens entre l’assuré et l’expert fassent l’objet d’enregistrements sonores. Dans le contexte de l’introduction de cette mesure, la citation suivante, tirée des débats au Parlement, est intéressante, car elle donne des indications sur ses motivations : « Aujourd’hui, la question de savoir ce qui a exactement été dit lors de l’expertise donne souvent lieu à des litiges juridiques de longue durée. L’enregistrement des entretiens tel que nous le proposons apporte de la clarté en la matière et protège les deux parties. Cette mesure n’est donc pas seulement dans l’intérêt de l’assuré – qui est ainsi protégé si des indications figurant dans l’expertise sont ou lui semblent être erronées –, mais aussi dans celui des experts. » (CE Bruderer Wyss, session d’automne 2019).

Le terme « entretien » est introduit dans la loi, mais n’y est pas défini. C’est pourquoi l’ordonnance précise qu’il inclut l’anamnèse et la description, par l’assuré, de l’atteinte à sa santé (ces deux termes se réfèrent à la structure déjà utilisée pour les expertises médicales dans l’AI). Les explications et déclarations personnelles de l’assuré sont placées au premier plan. L’enregistrement sonore doit garantir que les déclarations de l’assuré sont saisies correctement et reprises avec exactitude dans le rapport de l’expert.

L’assureur informe l’assuré qu’un enregistrement sera réalisé et dans quel but et qu’il a la possibilité d’y renoncer. Si l’assuré souhaite renoncer à l’enregistrement sonore de l’entretien, il doit le confirmer par écrit à l’assureur. La décision ne peut être communiquée qu’à l’assureur, ce qui évite que l’assuré se sente influencé dans son choix par l’expert.

Afin de respecter le devoir de diligence accru dans le traitement de ces données sensibles, l’enregistrement sonore ne peut être écouté que sur demande de l’assuré dans le cadre de la procédure administrative, de la procédure d’opposition, de la procédure de préavis, de la révision et de la reconsidération, de la procédure de recours cantonale et de la procédure devant le Tribunal fédéral. Il est ainsi garanti que l’enregistrement ne sera écouté qu’en cas de litige et uniquement par l’assuré lui-même, par l’assureur ayant mandaté l’expertise et par les tribunaux (tribunaux cantonaux des assurances sociales, Tribunal administratif fédéral, Tribunal fédéral) impliqués dans la procédure de recours. Les tiers disposant d’un droit de recours ne doivent pas pouvoir écouter l’enregistrement sonore. En cas de demande de consultation du dossier, l’enregistrement sonore ne doit pas être joint à l’envoi, même si la demande émane d’un autre assureur. Si l’expertise n’est pas contestée, les enregistrements sonores ne sont pas utilisés et sont donc protégés contre toute écoute par des tiers.

Qualité des expertises

La Suisse ne disposait jusqu’à présent d’aucune institution indépendante en charge des questions de qualité et d’assurance qualité des expertises médico-assurantielles. Ni la réalisation de ces expertises ni leur évaluation n’étaient par conséquent soumises à des exigences et des prescriptions de qualité contraignantes.

Le Parlement a chargé le Conseil fédéral d’instituer une commission extraparlementaire consacrée à cette thématique. Cette commission se penchera sur des questions relatives à la médecine des assurances, aux expertises de manière générale et, bien sûr, à leur qualité. Elle se compose d’un président et de douze membres représentant les assurances sociales, les organisations de patients et de personnes en situation de handicap, les médecins, les centres d’expertises, les neuropsychologues et les milieux scientifiques. La commission a été officiellement instituée par le Conseil fédéral en novembre 2021. Le Pr Michael Liebrenz a été nommé comme son premier président.

La commission émettra des recommandations publiques dans les domaines suivants :

exigences et normes de qualité pour le processus d’expertise (qualité de la procédure) ;
critères relatifs à l’activité et à la formation universitaire, postgrade et continue des experts (qualité des structures) ;
critères relatifs à l’accréditation des centres d’expertises et à leur activité (qualité des structures) ;
critères et outils pour l’évaluation qualitative des expertises (contrôle de la qualité) ;
respect des critères par les experts et les centres d’expertises (contrôle de la qualité).

En un coup d’œil

Afin d’harmoniser la réglementation pour toutes les assurances sociales, les droits de participation des assurés et le rôle des organes d’exécution dans l’examen du droit aux prestations sont désormais inscrits dans la LPGA.
Étant donné que c’est surtout dans l’AI qu’une intervention était nécessaire, cette question a été traitée dans le cadre du Développement continu de l’AI.
Les mesures d’instruction et la procédure ayant trait aux expertises médicales ont notamment fait l’objet d’une réglementation uniforme.
Lors de l’attribution des mandats d’expertise, l’assurance et l’assuré doivent se mettre d’accord, dans la mesure du possible, sur le choix de l’expert. Le fait que les entretiens soient enregistrés permet de renforcer la transparence dans les expertises.
Afin d’évaluer et de garantir la qualité des expertises, une commission extraparlementaire indépendante a été mise en place.

Article de Ralf Kocher paru in Sécurité sociale CHSS, juin 2022, consultable ici

Neuerungen bei medizinischen Begutachtungen in den Sozialversicherungen hier verfügbar

Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

9C_633/2021 (d) du 07.02.2022 – Droit aux indemnités journalières d’attente à la suite d’une décision de refus des mesures puis d’un jugement admettant le recours de l’assuré / 18 aRAI

27 juin 2022 ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_633/2021 (d) du 07.02.2022

Consultable ici

NB: traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi

Droit aux indemnités journalières d’attente à la suite d’une décision de refus des mesures puis d’un jugement admettant le recours de l’assuré / 18 aRAI

Assurée, née en 1970, a déposé en octobre 2018 une demande AI invoquant de fortes douleurs aux pieds lors de station debout et de marche prolongées.

Par décision du 01.07.2019, l’office AI a nié le droit de l’assurée aux prestations, en indiquant que la prénommée pouvait continuer à exercer son activité habituelle d’aide-soignante moyennant de légères adaptations et qu’il n’y avait donc pas d’invalidité. Sur recours de l’assurée, le tribunal cantonal a constaté, par jugement du 20.03.2020, que l’assurée était menacée d’invalidité et avait donc droit à des mesures d’ordre professionnel, pour autant que les autres conditions d’octroi respectives soient remplies.

Par décision du 18.09.2020, l’office AI a accordé une évaluation du potentiel de l’assurée du 19.10.2020 au 18.11.2020 ; par décision du 30.09.2020, le montant de l’indemnité journalière due durant cette évaluation a été fixé à 165.60 francs pour un revenu annuel déterminant de 75’288 francs. En revanche, l’office AI avait déjà refusé, par décision du 17.09.2020, de verser rétroactivement des indemnités journalières et des indemnités journalières d’attente.

Procédure cantonale (arrêt IV.2020.00721 – consultable ici)

Par jugement du 27.09.2021, admission partielle du recours par le tribunal cantonal, fixant le montant de l’indemnité journalière à 178 fr. dès le 19.10.2020. Le tribunal cantonal a rejeté le recours relatif au refus du droit aux indemnités journalières d’attente selon la décision du 17.09.2020.

Consid. 4.3
Selon l’art. 18 al. 2 aRAI, le début du droit aux indemnités journalières d’attente ne coïncide pas avec la date de la naissance du droit à un reclassement professionnel (ou une formation professionnelle initiale). Au contraire, le droit à ces indemnités ne naît qu’au moment où l’office AI constate un droit à un reclassement. Dans ce contexte, il n’est pas nécessaire d’examiner de plus près la question de savoir si, dans les cas où l’office AI nie dans un premier temps un tel droit à un reclassement, mais où, suite à un recours de la personne assurée, un tribunal constate le droit correspondant, le droit aux indemnités journalières d’attente prend effectivement naissance rétroactivement au moment de la décision de refus de reclassement annulée par le tribunal cantonal (ou même, comme le fait implicitement valoir l’assurée, au moment du préavis à la suite duquel la décision de refus de reclassement a été rendue).

En l’espèce, comme le tribunal cantonal l’a considéré de manière convaincante, il ne lui a pas accordé un reclassement dans son jugement du 20.03.2020, mais a simplement admis l’une des différentes conditions donnant droit à un reclassement – celle de l’invalidité donnant droit à des prestations – et a renvoyé la cause à l’office AI pour examen des autres conditions. Par conséquent, même avec le jugement du 20.03.2020, il n’était pas encore établi si l’assurée avait effectivement droit à un reclassement. Ainsi, contrairement aux allégations de l’assurée, ce jugement n’ouvrait pas de droit à des indemnités journalières d’attente, ni à partir de la date du jugement, ni à partir d’une date antérieure. Un tel droit doit être nié en l’espèce pour cette raison déjà, ce qui rend inutile l’examen plus approfondi de la question de la disponibilité au reclassement soulevée par le tribunal cantonal.

Consid. 4.4
Dans la mesure où l’assurée demande l’octroi d’une indemnité journalière d’attente à partir du 29.07.2020, elle ne motive pas davantage sa demande. Son recours doit donc être rejeté sans autre forme de procès. Il convient toutefois de relever à cet égard que, selon les constatations de la cour cantonale, l’office AI n’a pas non plus reconnu un droit au reclassement lors de l’entretien du 29.07.2020, mais s’est contentée de mettre en œuvre examen de l’aptitude au reclassement de l’assurée.

Le TF rejette le recours de l’assurée.

Arrêt 9C_633/2021 consultable ici

Proposition de citation : 9C_633/2021 (d) du 07.02.2022 – Droit aux indemnités journalières d’attente, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2022/06/9C_633-2021)

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Enquête suisse sur la population active et statistiques dérivées: heures de travail en 2021

13 juin 2022 Ionta Laisser un commentaire

Enquête suisse sur la population active et statistiques dérivées: heures de travail en 2021

Communiqué de presse de l’OFS du 13.06.2022 consultable ici

En 2021, le nombre total d’heures travaillées dans le cadre professionnel en Suisse a atteint 7,798 milliards d’heures, en augmentation de 2,5% par rapport à l’année précédente. Le niveau d’avant la pandémie n’a toutefois pas encore été retrouvé. Le volume de travail des 20-64 ans a légèrement plus progressé en Suisse que dans l’UE selon les derniers résultats de l’Office fédéral de la statistique (OFS) et de l’Office statistique de l’Union européenne (Eurostat).

Les statistiques utiles pour le calcul des revenus avec et sans invalidité (fixés sur la base de l’ESS) :

Tableau « Durée normale du travail dans les entreprises selon la division économique (NOGA 2008), en heures par semaine » en français disponible ici
Tabelle «Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen (NOGA 2008), in Stunden pro Woche» hier verfügbar
Purtroppo non esiste una versione italiana.

Communiqué de presse de l’OFS du 13.06.2022 consultable ici

Schweizerische Arbeitskräfteerhebung und abgeleitete Statistiken: Arbeitszeit 2021 wurden in der Schweiz mehr Arbeitsstunden geleistet, Medienmitteilung den 13.06.2022

Rilevazione sulle forze di lavoro in Svizzera e statistiche derivate: ore di lavoro Aumento del numero di ore di lavoro nel 2021 in Svizzera, Comunicato stampa del 13.06.2022

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Estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux – 1e estimation basée sur les données du premier trimestre 2022

9 juin 2022 Ionta Laisser un commentaire

Estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux – 1e estimation basée sur les données du premier trimestre 2022

L’Office fédéral de la statistique (OFS) a publié le 09.06.2022 la 1e estimation basée sur les données du premier trimestre 2022. Le tableau se trouve ici :

en français (estimation trimestrielle de l’évolution des salaires nominaux)
en italien (stima trimestrale dell’evoluzione dei salari nominali)
en allemand (Quartalschätzungen der Nominallohnentwicklung)

L’estimation de l’évolution des salaires est nécessaire afin d’indexer un revenu (sans invalidité / d’invalide) à 2022.

Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

9C_576/2021 (f) du 02.02.2022 – Dépôt d’une nouvelle demande AI – Plausibilité d’une aggravation de l’état de santé / 87 RAI

9 mai 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_576/2021 (f) du 02.02.2022

Consultable ici

Dépôt d’une nouvelle demande AI – Plausibilité d’une aggravation de l’état de santé / 87 RAI

A la suite d’un premier refus de prestations de l’assurance-invalidité, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations, au mois de janvier 2021. L’office AI a refusé d’entrer en matière par décision du 25.06.2021. En bref, il a considéré que l’assurée n’avait pas rendu plausible une aggravation de son état de santé.

Procédure cantonale (arrêt AI 289/21 – 278/2021 – consultable ici)

Par jugement du 14.09.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

Consid. 2.2
On rappellera qu’en vertu de l’art. 87 al. 2 et 3 RAI, lorsque la rente a été refusée parce que le taux d’invalidité était insuffisant, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l’assuré rend plausible que son invalidité s’est modifiée de manière à influencer ses droits. Cette exigence doit permettre à l’administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force d’écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l’assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 133 V 108 consid. 5.2 et 5.3; 130 V 64 consid. 5.2.3; 117 V 198 consid. 4b et les références). Lorsqu’elle est saisie d’une nouvelle demande, l’administration doit commencer par examiner si les allégations de l’assuré sont, d’une manière générale, plausibles. Si tel n’est pas le cas, l’affaire est liquidée d’entrée de cause et sans autres investigations par un refus d’entrer en matière (ATF 117 V 198 consid. 3a).

Consid. 3.2
La jurisprudence relative à une nouvelle demande de prestations de l’assurance-invalidité, dûment rappelée dans l’arrêt entrepris, requiert en effet que celle-ci présente des éléments suffisants pour rendre plausible une aggravation de l’état de santé (cf. art. 87 al. 2 et 3 RAI), étant précisé que le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’autorité (art. 43 al. 1 LPGA), ne s’applique pas, dans cette mesure, à une telle procédure et que la juridiction de première instance est tenue d’examiner le bien-fondé de la décision de non-entrée en matière de l’office AI en fonction uniquement des documents produits jusqu’à la date de celle-ci (ATF 130 V 64 consid. 5.2.5; arrêt 9C_627/2020 du 17 novembre 2020 consid. 4.2). A cet égard, c’est en vain que l’assurée affirme que l’office AI l’aurait clairement empêchée, dans le cadre de la procédure administrative, de produire des pièces complémentaires permettant de rendre plausible une aggravation de son état de santé. A la lecture des observations qu’elle a formulées le 10.06.2021 contre le projet de décision du 18.03.2021, par lequel l’office AI l’informait qu’il envisageait de ne pas entrer en matière sur sa nouvelle demande de prestations, on constate en effet que l’assurée avait indiqué qu’elle considérait avoir rendu plausible une aggravation notable de son état de santé, en se référant aux avis médicaux qu’elle avait produits, sans indiquer qu’elle souhaitait apporter des informations médicales complémentaires.

Consid. 4.2
En ce que l’assurée se contente d’indiquer que les rapports médicaux qu’elle a versés au dossier à l’appui de sa nouvelle demande « font clairement écho d’une évolution défavorable de la maladie avec une répercussion importante sur la capacité de gain », elle ne fait pas état d’éléments concrets et objectifs susceptibles de remettre en cause l’appréciation qu’ont faite les premiers juges des pièces médicales versées à la procédure administrative, ni de motifs susceptibles d’en établir le caractère arbitraire.

Consid. 4.3
En conséquence de ce qui précède, en niant que l’assurée eût rendu plausible une aggravation de son état de santé susceptible d’influencer ses droits, la juridiction cantonale n’a ni établi les faits de manière inexacte ou arbitraire, ni violé le droit fédéral. Il n’y a dès lors pas lieu de s’écarter des considérations des premiers juges.

Le TF rejette le recours de l’assurée.

Arrêt 9C_576/2021 consultable ici

Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

9C_241/2021 (f) du 18.11.2021 – Valeur probante d’une expertise bidisciplinaire – 44 LPGA / Capacité de travail exigible dans une activité adaptée

12 avril 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_241/2021 (f) du 18.11.2021

Consultable ici

Valeur probante d’une expertise bidisciplinaire – Indépendance des experts / 44 LPGA

Capacité de travail exigible dans une activité adaptée

Assurée, née en 1978, mariée et mère de trois enfants, a travaillé en qualité de vendeuse et gérante adjointe au sein d’un commerce franchisé. Dépôt de l’annonce AI le 13.11.2015 en raison d’une spondylarthrite ankylosante engendrant une incapacité de travail dès le 03.09.2015. Par la suite, elle a précisé suivre une psychothérapie.

Une expertise bidisciplinaire a été mise sur pied auprès d’un centre d’expertises médicales. Le spécialiste en médecine interne générale et en rhumatologie et la spécialiste en psychiatrie et psychothérapie ont retenu les diagnostics invalidants de spondylite ankylosante, de syndrome douloureux chronique, de syndrome du canal carpien bilatéral à prédominance droite et d’épisode dépressif moyen sans syndrome somatique. Sur le plan somatique, les experts ont conclu que la capacité de travail était nulle dans l’activité habituelle depuis le 03.09.2015; à partir de cette date, la capacité de travail était en revanche de 70% sans perte de rendement dans une activité adaptée (sans port fréquent de charges supérieures à 5 kilos, sans sollicitation répétitive des ceintures scapulaires ni des articulations des poignets et des doigts, sans surcharge mécanique du rachis ni des articulations portantes et sans station prolongée en position debout, assise ou accroupie). Au plan psychique, la capacité de travail était, depuis septembre 2014, de 70% tant dans l’activité habituelle que dans une autre activité adaptée à l’état psychique de l’assurée (avec peu de responsabilités et nécessitant peu de capacité d’adaptation et d’apprentissage). Les experts ont précisé que les incapacités de travail somatique et psychique ne s’additionnaient pas.

Par décision du 09.12.2019, l’office AI a rejeté la demande de prestations de l’assurée, motif pris que le taux d’invalidité de 33% était insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d’invalidité.

Procédure cantonale (arrêt 605 2020 7 – consultable ici)

L’instance cantonale a constaté que les experts, qui avaient procédé à des examens somatique (2,45 heures) et psychiatrique (2 heures) complets, avaient suffisamment motivé leurs conclusions. Par ailleurs, on ne pouvait pas leur reprocher de ne pas avoir pris contact directement avec les médecins traitants de l’assurée, aucune clarification n’ayant été nécessaire, ni de s’être fondés sur des rapports d’imagerie médicale au dossier sans avoir procédé à de nouveaux examens, à l’exception d’un taux sérique, ou encore d’avoir rendu une expertise à « caractère ponctuel ».

La juridiction cantonale a relevé que la doctoresse D.__, spécialiste en rhumatologie et médecin traitant, ne partageait pas l’avis des médecins experts. Cette spécialiste avait posé le diagnostic de spondylarthrite ankylosante, voire d’arthrite psoriasique, et considérait que l’assurée ne pouvait travailler que quatre heures par jour dans une activité adaptée permettant l’alternance des positions assise/debout et la prise de pauses, et évitant les mouvements répétitifs, le port de charges ainsi que les positions inclinée et accroupie. Les juges cantonaux ont toutefois considéré que les médecins experts avaient écarté à raison le diagnostic d’arthrite psoriasique, en se référant aux critères de classification de CASPAR (Classification Criteria for Psoriatic Arthritis). Au demeurant, la doctoresse D.__ admettait expressément que cette controverse diagnostique n’avait pas d’incidence sur la question de la capacité de travail. En revanche, elle avait perçu les limitations fonctionnelles de l’assurée plus sévèrement que les experts. Il ressortait pourtant du dossier que l’assurée était en mesure – bien qu’à son rythme et avec l’aide de ses enfants – de prendre en charge un ménage de cinq personnes, d’assurer la préparation des repas, de faire la vaisselle, le nettoyage du linge et le repassage, ainsi que le nettoyage de l’appartement (aspirateur et panosse) et les commissions. Dès lors que de telles tâches seraient impossibles à réaliser si l’on devait suivre les conclusions de la doctoresse D.__, ses conclusions, en contradiction avec le quotidien de l’assurée, n’étaient pas convaincantes. La cour cantonale a finalement retenu que les conclusions des médecins experts étaient plus convaincantes et mieux motivées, de sorte qu’elles devaient être suivies.

Par jugement du 04.03.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.

L’assurée reproche à la cour cantonale de ne pas s’être réellement prononcée sur un rapport d’évaluation d’impotence du 06.09.2020 et sur un projet de décision de l’office AI du 14.09.2020 lui octroyant une allocation pour impotent de degré faible à domicile. Le contenu de ces documents remettrait en cause les observations de l’expert rhumatologue, selon lesquelles l’assurée ne serait pas impotente et serait capable d’accomplir plusieurs tâches ménagères. L’assurée soutient qu’au vu du rapport d’évaluation d’impotence décrivant son quotidien, les juges cantonaux ne pouvaient pas retenir qu’elle était en mesure de prendre en charge un ménage de cinq personnes. Le tribunal cantonal aurait ainsi sombré dans l’arbitraire en méconnaissant la portée, le contenu et l’importance du rapport d’évaluation d’impotence du 06.09.2020 et du projet de décision du 14.09.2020.

La juridiction cantonale a décrit les actes de la vie quotidienne que pouvait effectuer l’assurée en se référant au rapport d’évaluation d’impotence du 06.09.2020. Ses constatations concernant la prise en charge par l’assurée d’un ménage de cinq personnes et les tâches ménagères dont celle-ci s’acquitterait avec leur assistance sont toutefois issues du rapport d’expertise du 18.02.2019, non du rapport d’évaluation d’impotence en question. Cela étant, il ressort bien de ce rapport d’expertise que l’assurée a fait savoir au cours de l’expertise qu’elle assumait les tâches inhérentes à un ménage de cinq personnes, si besoin avec l’aide de ses enfants et de son époux, assurant notamment la préparation des repas, la vaisselle, diverses activités de nettoyage ainsi que les commissions. Cette description des activités ménagères effectuées par l’assurée est dans une large mesure compatible avec celle du rapport d’évaluation d’impotence, selon laquelle l’assurée nécessite l’aide de son époux et de ses enfants pour certains travaux ménagers plus lourds. C’est donc sans arbitraire que la cour cantonale a apprécié ce moyen de preuve. Il en va de même du projet de décision de l’office AI du 14.09.2020, qui a trait à une allocation pour impotent dont les conditions d’octroi divergent de celles d’une rente d’invalidité (cf. art. 42 ss LAI).

L’assurée conteste la valeur probante de l’expertise. Selon elle, l’indépendance du centre d’expertise par rapport à l’office AI ne serait pas garantie, dès lors que ce bureau d’expertise – qui poursuivrait un but économique – aurait été créé par une ancienne médecin du Service médical régional (SMR) de l’assurance-invalidité, puis racheté par l’un de ses anciens collègues du SMR. L’assurée se plaint par ailleurs du fait que l’expertise reposerait seulement sur deux examens médicaux ponctuels (rhumatologique et psychiatrique) de sa personne, ce qui ne serait pas suffisant pour définir précisément et objectivement sa capacité de travail médico-théorique, comme souligné par la doctoresse D.__, qui la suivrait elle depuis six ans. L’assurée soutient en outre que l’expert rhumatologue aurait dû s’entretenir avec la doctoresse D.__ en vue d’obtenir une description précise des fluctuations de son état de santé, et que les médecins experts auraient dû procéder eux-mêmes à l’examen de clichés radiologiques et non se contenter de la simple lecture des rapports d’imagerie.

Le seul fait allégué par l’assurée que le centre d’expertise ait été fondé et soit géré par d’anciens médecins du SMR ne suffit pas à mettre en cause l’indépendance des médecins y travaillant ni à dénier toute valeur probante à leurs expertises. Il ne s’agit pas d’un fait qui mettrait en évidence un lien de subordination entre le centre d’expertises et l’assurance-invalidité. Quoi qu’en dise ensuite l’assurée, le rapport d’expertise repose sur des examens complets, est motivé et exempt de contradictions, de sorte qu’il répond aux exigences posées par la jurisprudence en la matière. Dans leur complément d’expertise du 29 novembre 2019, les experts du BEM ont en outre expliqué de manière convaincante pour quelle raison l’analyse de clichés radiologiques n’avait pas été nécessaire, dès lors que celle des rapports d’imagerie était en adéquation avec leurs propres constatations cliniques. Par ailleurs, on ne saurait reprocher aux experts de s’être uniquement appuyés sur des examens cliniques ponctuels pour aboutir à leurs conclusions, puisqu’il résulte de leur rapport qu’ils ont procédé à une analyse détaillée du dossier médical complet de l’assurée, comprenant notamment les rapports de la doctoresse D.__.

En ce qui concerne les limitations fonctionnelles de l’assurée, il résulte de ses propres déclarations aux experts et à l’auteur du rapport d’impotence du 06.09.2020 qu’elle est en mesure d’accomplir de nombreuses tâches ménagères et qu’elle ne nécessite l’assistance d’un tiers que pour certaines tâches ponctuelles. La description de son quotidien n’entre ainsi pas en contradiction avec les limitations fonctionnelles retenues par les experts pour l’exercice d’une activité lucrative, qualifiées d’ailleurs de « tout à fait correctes » par la doctoresse D.__, cette spécialiste étant en désaccord avec les experts s’agissant du taux de capacité de travail de l’assurée dans une activité adaptée et de son exigibilité. Au vu des explications convaincantes et détaillées des médecins experts et de l’ensemble du dossier, la cour cantonale n’a pas versé dans l’arbitraire en retenant – sans ordonner de complément d’instruction – une capacité de travail de 70% dans une activité adaptée correspondant aux limitations fonctionnelles fixées par lesdits experts. L’avis divergent de la doctoresse D.__, qui a conclu à une capacité de travail de quatre heures par jour dans une activité adaptée, ne met pas en évidence d’éléments concrets dont les experts n’auraient pas tenu compte dans leur évaluation de la capacité de travail. Enfin, les secteurs de la production et des services recouvrent un large éventail d’activités variées et non qualifiées, plusieurs d’entre elles ne comportant pas des travaux de manutention fine.

Pour le reste, l’assurée ne critique pas la fixation du revenu d’invalide issu des données statistiques, pas plus que le calcul du revenu sans invalidité et du taux d’invalidité. Il n’y a donc pas lieu de s’en écarter.

Le TF rejette le recours de l’assuré.

Arrêt 9C_241/2021 consultable ici

Assurance-invalidité AI, News - Informations

Motion CSSS-N 22.3377 «Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité»

8 avril 2022 Ionta Laisser un commentaire

Motion CSSS-N 22.3377 «Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité»

À l’unanimité, la Commissions de la sécurité sociale et de la santé publique (CSSS-N) a décidé de déposer la motion « Mo. CSSS-N. Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité » (22.3377), qui demande de modifier la base de calcul utilisée pour déterminer le taux d’invalidité de sorte qu’elle tienne compte des possibilités de revenu réelles des personnes atteintes dans leur santé.

Texte déposé

Le Conseil fédéral est chargé d’instaurer, d’ici au 31 juin 2023, une base de calcul qui, lors de la détermination du revenu avec invalidité au moyen de valeurs statistiques, tient compte des possibilités de revenu réelles des personnes atteintes dans leur santé. Ce faisant, il prendra en considération le fait que les personnes handicapées ne peuvent pas, en raison des atteintes à leur santé, exécuter certaines tâches, même dans le cadre d’activités auxiliaires demandant un niveau de compétences peu élevé, et que le salaire, même pour les activités que l’on peut raisonnablement exiger d’elles, est inférieur à celui des personnes valides.

Dans le cadre de l’élaboration de la base de calcul, qui se fondera sur une méthode statistique reconnue et tiendra compte des connaissances scientifiques actuelles, le Conseil fédéral prendra en considération le nouveau système de rentes linéaire, les adaptations apportées à l’évaluation de l’invalidité et les nouvelles dispositions réglementaires entrées en vigueur le 1er janvier 2022. Il intègrera la solution proposée par Riemer-Kafka et Schwegler, comme il l’a plusieurs fois envisagé.

Avant d’envoyer en consultation les modifications apportées aux ordonnances, il exposera les conséquences financières de la base de calcul ainsi élaborée ; il consultera les commissions compétentes en la matière avant l’entrée en vigueur desdites modifications.

Développement (dans la version allemande ; traduction personnelle ; seul le texte en allemand fait foi)

En vertu de l’art. 28a al. 1 LAI, le Conseil fédéral fixe les revenus déterminants pour l’évaluation du taux d’invalidité ainsi que les facteurs de correction applicables. Pour la détermination du revenu avec invalidité, le Conseil fédéral a mis en vigueur l’art. 26bis RAI au 1^er janvier 2022. Selon cet article, le revenu en cas d’invalidité est déterminé en fonction des valeurs statistiques, dans la mesure où il n’existe pas de revenu effectivement réalisé et imputable. Conformément à l’art. 25 al. 3 RAI, les valeurs médianes de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) sont déterminantes à cet égard.

Situation initiale

Jusqu’à fin 2021, les tables ESS existantes ont été utilisées dans la pratique pour déterminer le revenu avec invalidité (appelé revenu d’invalide).
Le Tribunal fédéral a qualifié cette pratique de solution transitoire à plusieurs reprises (ATF 139 V 592 consid. 7.4 ; 142 V 178 consid. 2.5.8).
Des études scientifiques (Prof. Dr. iur. Gächter et bureau BASS) ont montré début 2021 : les tableaux ESS existants et servant un but statistique se basent principalement sur les salaires de personnes en bonne santé. Pour les activités auxiliaires du niveau de compétence le plus bas, elles incluent des salaires élevés dans le secteur de la construction avec des activités physiquement difficiles et dans le secteur des services. De ce fait, elles ne reflètent que très imparfaitement le niveau de salaire des personnes atteintes dans leur santé.
L’étude du bureau BASS montre en outre que les salaires effectivement perçus par les personnes handicapées sont inférieurs à ceux des personnes en bonne santé, même dans les activités qui sont encore possibles avec l’invalidité. Si l’on se base sur les tableaux ESS existants pour le revenu des personnes invalides, il en résulte des valeurs structurellement trop élevées. Conséquence: des mesures de réadaptation et des rentes sont refusées, alors que la prise en compte de valeurs réalistes permettrait d’y prétendre. De nombreuses personnes concernées doivent recourir à l’aide sociale.
La problématique du calcul du degré AI au moyen des tables ESS est connue depuis des années. Leur intégration dans le RAI a été critiquée dans le cadre de la procédure de consultation par de nombreux cantons, communes et également par les différents partis.
En août 2021, la CSSS-N a demandé à l’unanimité au Conseil fédéral de développer une nouvelle base de calcul.
Malgré de larges critiques, le Conseil fédéral a cimenté la pratique problématique dans le RAI. Des questions posées au Parlement (21.8014, 21.8155, 21.8019) ont révélé : Les résultats et les propositions concrètes concernant le mandat confié par le Conseil fédéral à l’OFAS, à savoir « s’il est possible de développer des bases de calcul spécifiquement adaptées à l’AI », ne devraient pas être disponibles avant 2025 au plus tôt.

Attendre jusqu’en 2025 est incompréhensible et problématique :

Depuis novembre 2021, un groupe de travail dirigé par la Prof. em. Riemer-Kafka a fait une proposition concrète qui permet une évaluation réaliste des salaires des personnes souffrant de handicaps physiques. Cette proposition montre en outre qu’il est tout à fait possible de procéder à des estimations pour les personnes souffrant de handicaps psychiques.
Début janvier 2022, 16 éminents experts en assurances sociales se sont prononcés en faveur d’un examen rapide de la solution proposée par Riemer-Kafka. Le Prof. Dr. iur. Gächter et les cosignataires soulignent que les raisons invoquées par le Conseil fédéral pour justifier un examen ultérieur ne sont pas compréhensibles d’un point de vue juridique. Ils soulignent que le système de rentes linéaire en vigueur depuis le 01.01.2022 aggrave la problématique, chaque degré d’invalidité ayant une incidence directe sur le montant de la rente. De plus, la prise en compte accrue des problématiques individuelles (p. ex. besoin élevé de pauses) par les services médicaux régionaux (SMR) n’a aucun lien direct avec l’examen d’un tableau ESS adapté.

Cette motion et le mandat prévoyant la mise en œuvre d’une nouvelle base de calcul d’ici fin juin 2023 répondent à l’urgence de disposer de barèmes de salaires conformes à l’invalidité.

Motion CSSS-N 22.3377 «Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité» consultable ici

Mozione CSSS-N 22.3377 “Utilizzare scaglioni salariali corrispondenti all’invalidità nel calcolo del grado d’invalidità”

Motion SGK-N 22.3377 «Invaliditätskonforme Tabellenlöhne bei der Berechnung des IV-Grads»

Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

9C_663/2020 (f) du 11.08.2021 – Décision d’octroi à titre rétroactif d’une rente limitée dans le temps – 17 LPGA / Assurée proche de l’âge de la retraite (moins d’une année de l’âge ouvrant le droit à une rente AVS)

8 avril 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_663/2020 (f) du 11.08.2021

Consultable ici

Décision d’octroi à titre rétroactif d’une rente limitée dans le temps / 17 LPGA

Assurée proche de l’âge de la retraite (moins d’une année de l’âge ouvrant le droit à une rente AVS)

Titulaire d’un certificat fédéral de capacité (CFC) d’employée de commerce et d’un certificat d’assistante en gestion du personnel, l’assurée, née en janvier 1956, a travaillé comme gestionnaire de dossiers à 100% auprès d’un hôpital depuis le 01.09.1983. Après plusieurs arrêts de travail, notamment à 100% depuis le 11.01.2017, elle a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité le 25.07.2017.

L’office AI a procédé aux investigations usuelles et mis en œuvre une expertise pluridisciplinaire. Lors de l’évaluation consensuelle, les médecins experts ont diagnostiqué des troubles dépressifs récurrents (épisode actuel léger sans syndrome somatique), des troubles mentaux et du comportement liés à l’utilisation d’alcool (syndrome de dépendance, utilisation continue), une agoraphobie avec trouble panique, une personnalité évitante, une polyneuropathie sensitive des membres inférieurs, un éthylisme chronique, une hypertension artérielle, un emphysème et des lombalgies sans sciatalgies associées (mises en relation avec la présence d’une hernie discale). Selon les médecins, l’assurée présentait une capacité de travail nulle d’un point de vue psychique depuis le 11.01.2017; à compter du 26.09.2018, elle disposait d’une capacité de travail de 100% dans son activité habituelle, avec la mise en place d’une aide au placement. Par décision du 20.01.2020, l’office AI a octroyé à l’assurée une rente entière de l’assurance-invalidité du 01.01.2018 au 31.12.2018.

Procédure cantonale (arrêt AI 54/20 – 319/2020 – consultable ici)

La juridiction cantonale a retenu que les troubles diagnostiqués n’avaient eu que des répercussions temporaires sur la capacité de travail de l’assurée et qu’ils s’étaient amendés sous traitement. L’assurée était par conséquent dotée d’une capacité de travail entière dans son activité habituelle d’employée de commerce à compter du 26.09.2018. Les juges cantonaux ont considéré qu’il ne s’agissait dès lors pas de déterminer si elle avait des chances de retrouver un emploi adapté à son handicap, puisqu’elle bénéficiait d’une capacité de travail entière adaptée dans son activité habituelle. Dès lors, il n’y avait pas lieu d’examiner son cas à l’aune de la jurisprudence relative aux assurés proches de l’âge de la retraite. Au demeurant, les juges cantonaux ont relevé que l’assurée était titulaire d’un CFC d’employée de commerce depuis 1975 et qu’elle avait été en mesure de décrocher un certificat d’assistante en gestion du personnel en 2010, ce qui démontrait assurément des ressources professionnelles et une faculté d’adaptation à de nouvelles exigences. Le domaine d’activités concerné était par ailleurs un secteur où les postes de travail étaient particulièrement nombreux, y compris sous contrats de durée déterminée, notamment par le biais d’agences de travail intérimaire, en vue par exemple de procéder à des remplacements de courte durée. Vu ce contexte, l’âge de l’assurée ne l’empêchait pas de bénéficier des opportunités professionnelles qui s’offraient à elle jusqu’à l’âge légal de la retraite (64 ans).

Par jugement du 17.09.2020, rejet du recours par le tribunal cantonal.

Le bien-fondé d’une décision d’octroi, à titre rétroactif, d’une rente limitée dans le temps doit être examiné à la lumière des conditions de révision du droit à la rente (cf. ATF 125 V 413 consid. 2d et les références). Aux termes de l’art. 17 al. 1 LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée.

Avant de réduire ou de supprimer une rente d’invalidité, l’administration doit examiner si la capacité de travail que la personne assurée a recouvrée sur le plan médico-théorique se traduit pratiquement par une amélioration de la capacité de gain et, partant, une diminution du degré d’invalidité ou si, le cas échéant, il est nécessaire de mettre préalablement en œuvre une mesure d’observation professionnelle (afin d’établir l’aptitude au travail, la résistance à l’effort, etc.), voire des mesures de réadaptation au sens de la loi (arrêt 9C_92/2016 du 29 juin 2016 consid. 5.1 et les références). Selon la jurisprudence, l’âge de la personne assurée constitue de manière générale un facteur étranger à l’invalidité qui n’entre pas en considération pour l’octroi de prestations. S’il est vrai que ce facteur – comme celui du manque de formation ou les difficultés linguistiques – joue un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l’on peut encore raisonnablement exiger d’un assuré, il ne constitue pas, en règle générale, une circonstance supplémentaire qui, mis à part le caractère raisonnablement exigible d’une activité, est susceptible d’influencer l’étendue de l’invalidité, même s’il rend parfois difficile, voire impossible la recherche d’une place et, partant, l’utilisation de la capacité de travail résiduelle (arrêt 9C_899/2015 du 4 mars 2016 consid. 4.3.1).

La jurisprudence considère qu’il existe cependant des situations dans lesquelles il convient d’admettre que des mesures d’ordre professionnel sont nécessaires, malgré l’existence d’une capacité de travail médico-théorique. Il s’agit des cas dans lesquels la réduction ou la suppression, par révision (art. 17 al. 1 LPGA) ou reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA), du droit à la rente concerne une personne assurée qui est âgée de 55 ans ou qui a bénéficié d’une rente pendant quinze ans au moins. Cela ne signifie pas que la personne assurée peut se prévaloir d’un droit acquis dans une procédure de révision ou de reconsidération; il est seulement admis qu’une réadaptation par soi-même ne peut, sauf exception, être exigée d’elle en raison de son âge ou de la durée du versement de la rente. Dans de telles situations, l’office de l’assurance-invalidité doit vérifier dans quelle mesure l’assuré a besoin de la mise en œuvre de mesures d’ordre professionnel, même si ce dernier a recouvré une capacité de travail et indépendamment du taux d’invalidité qui subsiste (arrêt 9C_517/2016 du 7 mars 2017 consid. 5.2 et les références). Dans l’ATF 145 V 209, le Tribunal fédéral a précisé qu’en cas de réduction ou de suppression de la rente d’invalidité d’un assuré âgé de plus de 55 ans, il y a lieu, en principe, de mettre en œuvre des mesures de réadaptation également lorsque l’on statue sur la limitation et/ou l’échelonnement en même temps que sur l’octroi de la rente.

Au moment où la question de la mise en valeur de sa capacité de travail devait être examinée (à ce sujet, voir ATF 138 V 457 consid. 3.3), l’assurée, née en janvier 1956, se trouvait à moins d’une année de l’âge ouvrant le droit, pour les femmes, à une rente de vieillesse de l’AVS (art. 21 al. 1 let. b LAVS). Elle appartenait donc à la catégorie d’assurés dont il convient de présumer en raison de leur âge qu’ils ne peuvent en principe pas entreprendre de leur propre chef tout ce que l’on peut raisonnablement attendre d’eux pour tirer profit de leur capacité de travail établie sur un plan médico-théorique. Les médecin experts ont de plus retenu qu’elle présentait notamment une agoraphobie avec trouble panique, des troubles mentaux et du comportement liés à l’utilisation d’alcool (avec des signes d’imprégnation éthylique chronique), un syndrome de dépendance, un état général médiocre, un ballonnement abdominal avec réseau veineux suggérant une ascite et une trophicité musculaire globalement médiocre, sans amyotrophie focalisée. Ils ont conclu que si l’assurée avait recouvert une pleine capacité de travail dans son activité habituelle, elle ne pouvait en revanche pas se confronter seule au marché de l’emploi.

Aussi, à l’inverse de ce que soutient la juridiction cantonale, il n’est pas concevable que l’assurée puisse, compte tenu de sa fragilité psychique et de son âge, reprendre seule et du jour au lendemain son activité habituelle auprès d’un autre employeur que celui pour lequel elle a travaillé pendant plus de 30 ans. Dans sa prise de position, le médecin du SMR a d’ailleurs suivi les conclusions des experts et conseillé la mise en place d’une aide au placement (au sens de l’art. 8 al. 3 let. c LAI). On peut douter qu’une telle mesure soit suffisante. Quoi qu’il en soit, il convient de constater que les organes de l’assurance-invalidité se sont écartés des recommandations médicales et n’ont pas pris en considération des mesures d’ordre professionnel, y compris une aide au placement. En relevant que l’assurée est titulaire d’un CFC d’employée de commerce (depuis 1975) et d’un certificat d’assistante en gestion de personnel (depuis 2010), la juridiction cantonale ne fait enfin pas état de circonstances qui permettraient de renoncer à la mise en place de mesures d’ordre professionnel. Les ressources professionnelles et la faculté d’adaptation à de nouvelles exigences mises en avant par la juridiction cantonale reposent en effet sur des faits antérieurs à la décompensation psychique de l’assurée de 2016 et ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l’expertise, soit que l’assurée ne pouvait pas se confronter seule au marché de l’emploi.

Ensuite des éléments qui précèdent, il conviendrait en principe de renvoyer la cause à l’office AI pour qu’il examine puis mette en œuvre les mesures nécessaires de réintégration sur le marché du travail. Ce ne serait là, toutefois, qu’une vaine formalité, qui retarderait la liquidation de l’affaire, car l’assurée peut prétendre aujourd’hui déjà une rente de vieillesse de l’AVS. Il convient dès lors d’admettre que l’assurée n’était pas en mesure de mettre en valeur sa capacité de travail sur le marché du travail, en dépit de l’amélioration de son état de santé attestée sur un plan médico-théorique. Elle a dès lors droit au maintien de sa rente entière de l’assurance-invalidité au-delà du 31.12.2018 jusqu’au 31.01.2020 (date à partir de laquelle elle a pu prétendre une rente de vieillesse de l’AVS; art. 30 LAI en relation avec l’art. 21 al. 1 let. b et al. 2 LAVS).

Le TF admet le recours de l’assurée et réforme le jugement cantonal en ce sens que l’assurée a droit à une rente entière du 01.01.2018 au 31.01.2020.

Arrêt 9C_663/2020 consultable ici

Assurance-accidents LAA, Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

ATF 148 V 174 – 8C_256/2021 (d) du 09.03.2022 – Détermination du revenu d’invalide – Méthode générale de comparaison des revenus – 28 LAI (dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021) – 16 LPGA / Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

6 avril 2022 ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 (d) du 09.03.2022, publié aux ATF 148 V 174

Arrêt 8C_256/2021 consultable ici

ATF 148 V 174 consultable ici

NB : traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi

Interdiction des véritables nova / 99 LTF

Détermination du revenu d’invalide – Méthode générale de comparaison des revenus / 28 LAI (dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021) – 16 LPGA

Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

Assuré, né en 1964, a déposé une première demande AI le 11.12.2001, en raison d’une luxation de l’épaule droite. L’office AI a octroyé à l’assuré une rente entière limitée dans le temps, du 01.11.2002 au 31.10.2003. La décision de l’AI a été confirmée par le tribunal cantonal par jugement du 22.12.2010.

Le 25.06.2012, l’assuré a déposé une nouvelle demande AI. L’office AI a procédé aux investigations usuelles ainsi qu’à la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire et d’une expertise de médecine du trafic. Par décision du 08.04.2014, l’office AI a octroyé à l’assuré un quart de rente d’invalidité à compter du 01.12.2012. Par communication du 24.04.2014, l’office AI a invalidé la décision du 08.04.2014, qui n’était pas encore entrée en force, en se fondant sur l’évaluation de la médecine du trafic. Par décision du 05.05.2014, l’office AI a réclamé la restitution des rentes déjà versées, d’un montant de 10’110 francs. Par décision du 25.06.2014, le droit à une rente d’invalidité a été nié. Tant le tribunal cantonal que le Tribunal fédéral (arrêt 8C_406/2015 du 31.08.2015) ont rejeté le recours déposé contre cette décision.

Le 17.10.2014, l’assuré a déposé une demande de mesures professionnelles auprès de l’office AI puis, le 22.02.2016, une nouvelle demande de prestations, se référant aux opérations qu’il a subies à l’épaule et à la colonne cervicale ainsi qu’aux attaques de panique et à la dépression dont il souffrait depuis 2012. Après de nouvelles investigations, dont une expertise médicale, l’office AI a octroyé à l’assuré un quart de rente d’invalidité à compter du 01.09.2018, par décision du 03.07.2020.

Procédure cantonale

Par jugement du 16.03.2021, admission partiel du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit de l’assuré à un quart de rente dès le 01.12.2017, une rente entière à partir du 01.03.2018, trois-quarts de rente à partir du 01.08.2018 et un quart de rente dès le 01.11.2018.

L’assuré a recouru contre le jugement. L’office AI conclut au rejet du recours. Sur invitation du Tribunal fédéral, l’OFAS a pris position le 14.06.2021 sur les questions soulevées lors du symposium Weissenstein « Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen » du 05.02.2021. Dans sa requête du 24.06.2021, l’OFSP a renoncé à prendre position. Le 30.06.2021, l’assuré s’est déterminé sur la prise de position de l’OFAS.

Par requête du 15.11.2021, l’assuré a fait parvenir la préimpression de la publication prévue dans la RSAS « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler. Sur invitation du Tribunal fédéral, l’office AI a pris position le 09.12.2021, l’OFAS le 21.12.2021 et l’OFSP le 23.12.2021. Le 14.01.2022, l’assuré a déposé une requête qualifiée de « quadruplique ».

Le Tribunal fédéral a tenu une délibération publique le 09.03.2022.

Interdiction des véritables nova – 99 LTF

Consid. 2.1
Le recours au Tribunal fédéral doit en principe être déposé dans un délai de 30 jours (art. 100 al. 1 LTF). Dans ce délai, il doit indiquer les motifs et être accompagné des moyens de preuve (art. 42 al. 1 LTF). Sauf exceptions (cf. art. 43 LTF), il n’est pas admissible de compléter la motivation du recours après l’expiration du délai (ATF 134 IV 156 consid. 1.6 ; arrêt 8C_467/2021 du 13 août 2021 consid. 1.1).

Consid. 2.2
Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l’autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF), ce qui doit être exposé plus en détail dans le recours. Les véritables nova, c’est-à-dire les faits et moyens de preuve survenus postérieurement au prononcé de la décision entreprise ou qui n’ont été produits qu’après celle-ci, ne sont pas admissibles devant le Tribunal fédéral (ATF 143 V 19 consid. 1.2 et les références). Ne sont pas concernés par l’interdiction des nova selon l’art. 99 al. 1 LTF les faits connus de tous et notoires pour le tribunal, comme par exemple la littérature spécialisée accessible à tous (arrêts 9C_224/2016 du 25 novembre 2016 consid. 2.1, non publié in : ATF 143 V 52, mais in : SVR 2017 KV n° 9 p. 39 ; 9C_647/2018 du 1er février 2019 consid. 2 ; Johanna Dormann, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n. 43 et 53 ad art. 99 LTF).

Consid. 2.3
La requête de l’assuré du 15.11.2021, déposée spontanément plus de quatre mois après la réplique, constitue dans une large mesure un complément inadmissible au mémoire de recours et, à cet égard, ne doit en principe pas être prise en considération. L’objectif principal de cette requête était la remise de l’article « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr phil Schwegler, publié entre-temps dans la RSAS 2021 p. 287 ss. Il s’agit là d’une littérature spécialisée accessible à tous, qui n’est pas concernée par l’interdiction des nova. On peut toutefois se demander si cela s’applique également aux nouveaux tableaux Niveau de compétence (NC [KN en allemand]) 1 « light » (annexes 3a et 3b) et NC 1 « light-moderate » (annexes 4a et 4b) présentés en annexe, sur lesquels se base l’article. Il n’est toutefois pas nécessaire de répondre de manière définitive à la question de savoir ce qu’il en est, comme le montrent les considérants ci-après. Les arguments de l’assuré dans sa requête qualifiée de « quadruplique » ne peuvent pas non plus être pris en considération, dans la mesure où ils constituent également un complément inadmissible au mémoire exposant les motifs du recours.

Méthode générale de comparaison des revenus

Consid. 4.1
Le 01.01.2022, la loi fédérale révisée sur l’assurance-invalidité (LAI) est entrée en vigueur (Développement continu de l’AI [DCAI] ; modification du 19.06.2020, RO 2021 705, FF 2017 2535). La décision sur laquelle se fonde l’arrêt ici attaqué a été rendue avant le 01.01.2022. Conformément aux principes généraux du droit intertemporel et des faits déterminants dans le temps (cf. notamment ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 ; 129 V 354 consid. 1 et les références), les dispositions de la LAI et celles du règlement sur l’assurance-invalidité (RAI) sont donc applicables dans la version qui était en vigueur jusqu’au 31.12.2021.

Consid. 4.2
Le tribunal cantonal a exposé à juste titre les dispositions déterminantes pour l’évaluation du droit à la rente en l’espèce (art. 28 LAI dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021), notamment celles relatives à l’incapacité de gain (art. 7 LPGA), à l’invalidité (art. 8 al. 1 LPGA en relation avec l’art. 4 al. 1 LAI) ainsi qu’à la détermination du taux d’invalidité selon la méthode générale de comparaison des revenus (art. 16 LPGA). Les explications relatives aux règles de révision applicables par analogie lors de la nouvelle demande (art. 17 al. 1 LPGA ; ATF 141 V 585 consid. 5.3 in fine et les références) sont également correctes. Il y est renvoyé.

Consid. 5.1
En ce qui concerne le moment du début de la rente, l’instance précédente a tout d’abord expliqué qu’en raison de l’incapacité de travail de 20% à prendre en compte depuis le 05.02.2015, le délai d’attente était considéré comme ouvert à cette date ; il a été rempli le 18.12.2017. Etant donné qu’au plus tôt du droit possible de la rente, l’incapacité de travail n’était que de 40% en moyenne, l’assuré avait droit à un quart de rente à partir du 01.12.2017, qui devait être augmenté à une rente entière au 01.03.2018 en application de l’art. 88a al. 2 RAI.

Pour déterminer le degré d’invalidité sur la base d’une comparaison des revenus, le tribunal cantonal s’est ensuite basé, en ce qui concerne le revenu d’invalide, sur les données issues de l’ESS 2018 publiée par l’OFS. Il a pris en compte la valeur centrale du tableau TA1_tirage_skill_level, secteur privé, total, hommes, niveau de compétence 1 de 5417 francs et a calculé – en l’adaptant au temps de travail hebdomadaire usuel de 41,7 heures et en le calculant sur une année entière – un revenu d’invalide de 67’766.67. francs pour un taux d’occupation de 100%. En tenant compte de la perte de gain de 2% à prendre en considération sur le revenu de valide ainsi que de l’abattement 10% accordée par l’office AI pour les limitations, l’instance précédente a calculé un revenu d’invalide de 23’908.09 francs pour un taux d’occupation de 40% et de 35’862.12 francs pour un taux d’occupation de 60%. Elle a constaté que les résultats des expertises mandatées par Coop Protection Juridique SA sur la question de l’accès équitable aux prestations d’invalidité, présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 et invoqués par l’assuré, ne permettaient pas de calculer le revenu d’invalide selon un autre mode. L’application concrètement demandée du quartile le plus bas [Q1] au lieu du salaire médian comme valeur de référence n’entre pas en ligne de compte en raison de la jurisprudence claire du Tribunal fédéral. S’agissant de l’abattement, la jurisprudence prévoit explicitement une déduction au maximum de 25% sur la valeur médiane en raison de l’atteinte à la santé. L’office AI a suffisamment tenu compte des caractéristiques correspondantes en appliquant une déduction de 10%. Sur la base de la comparaison entre le revenu sans invalidité et le revenu d’invalide, le tribunal cantonal a constaté une perte de gain de 44’350.60 francs ou un taux d’invalidité de 65% en chiffres arrondis à partir du 01.05.2018 et une perte de gain de 32’396.57 francs ou un taux d’invalidité de 47% en chiffres arrondis à partir du 01.08.2018, ce qui a conduit, en application de l’art. 88a al. 2 RAI, à l’octroi de la rente (avec augmentation et diminution).

Consid. 5.2
L’assuré se plaint d’une violation du droit dans la détermination du revenu d’invalide. Dans son recours, il se réfère à nouveau aux résultats de l’enquête présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 et fait valoir que les recherches les plus récentes prouvent que l’application de la valeur médiane de l’ESS pour déterminer le revenu d’invalide rend impossible un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité. La pratique judiciaire en la matière est discriminatoire, car les personnes handicapées sont systématiquement désavantagées, ce qui viole les art. 6, 8 et 14 CEDH ainsi que l’art. 8 Cst. Dans le cas concret, les conséquences du handicap sur le revenu d’invalide ne sont pas prises en compte avec un abattement de 10%. Si le calcul de ce revenu était conforme au droit, il faudrait – en plus de la déduction pour les causes physiques – partir du quartile inférieur Q1 du tableau 9 ou 10 de l’ESS 2016, hommes, niveau de compétence 1, colonne 9/travailleurs auxiliaires. Cela donnerait – indexé pour 2018 et adapté au temps de travail hebdomadaire habituel de l’entreprise de 41,7 heures – un revenu annuel de 59’196 francs pour un taux d’occupation de 100%, de 20’884.35 francs pour un taux d’occupation de 40% et de 31’327.52 francs pour un taux d’occupation de 60%. En comparaison avec le revenu sans invalidité, il en résulte à partir du 01.05.2018 une perte de gain de 47’377.34 francs, soit un taux d’invalidité de 69,4%, et à partir du 01.08. 2018 une perte de gain de 36’931.69 francs, soit un taux d’invalidité arrondi à 54%, ce qui sert de base aux prestations de rente demandées.

Dans une autre requête, l’assuré indique ensuite que les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » figurant en annexe de la contribution de la RSAS « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » confirment les conclusions scientifiques des expertises présentées lors du symposium Weissenstein et donc l’effet discriminatoire de la pratique actuelle.

Détermination du revenu d’invalide

Consid. 6
Dans son argumentation, l’assuré – en s’appuyant sur les résultats d’analyse des expertises commandées par Coop Protection Juridique SA présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 ainsi que, en complément, sur les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » mentionnés – fait valoir en premier lieu et pour l’essentiel que la jurisprudence actuelle relative à la détermination du revenu d’invalide viole le droit et est discriminatoire. Il reste à examiner ci-après s’il y a lieu de modifier cette jurisprudence.

Pour une meilleure compréhension, nous présentons tout d’abord les bases juridiques déterminantes dans le cas présent pour la détermination du degré d’invalidité ainsi que la jurisprudence actuelle relative à la détermination du revenu d’invalide :

Consid. 6.1
Conformément à l’art. 16 LPGA, pour déterminer le degré d’invalidité, on met en relation le revenu de l’activité lucrative que l’assuré aurait pu obtenir, après la survenance de l’invalidité et après avoir suivi le traitement médical et d’éventuelles mesures de réadaptation, en exerçant une activité pouvant raisonnablement être exigée de lui sur le marché équilibré du travail (revenu d’invalide) avec le revenu de l’activité lucrative qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas devenu invalide (revenu sans invalidité).

Consid. 6.2
Conformément à la jurisprudence actuelle, la détermination du revenu d’invalide contestée en l’espèce doit se fonder en premier lieu sur la situation professionnelle et lucrative dans laquelle se trouve concrètement la personne assurée. Si, après la survenance de l’invalidité, elle exerce une activité lucrative dans le cadre de laquelle – de manière cumulative – les rapports de travail particulièrement stables et que l’on peut supposer qu’elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible, et si, en outre, le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d’éléments de salaire social, le salaire effectivement réalisé est en principe considéré comme le revenu d’invalide.

En l’absence d’un tel revenu, notamment parce que la personne assurée n’a pas repris d’activité lucrative après la survenance de l’atteinte à la santé ou, en tout cas, n’a pas repris d’activité lucrative raisonnablement exigible de sa part, il est possible, selon la jurisprudence, de se référer aux salaires figurant dans les tables de l’ESS (ATF 143 V 295 consid. 2.2 ; 135 V 297 consid. 5.2). En règle générale, c’est la ligne Total qui est appliquée (consid. 5.1 de l’arrêt 9C_237/2007 du 24 août 2007, non publié dans l’ATF 133 V 545 ; arrêt 9C_206/2021 du 10 juin 2021 consid. 4.4.2). Selon la pratique, la comparaison des revenus effectuée sur la base de l’ESS doit ensuite se baser sur le groupe de tableaux A (salaires bruts standardisés) (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa), en se référant habituellement au tableau TA1_tirage_skill_level, secteur privé (ATF 126 V 75 consid. 7a ; arrêts 8C_124/2021 du 2 août 2021 consid. 4.4.1 et 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1).

Ce principe n’est toutefois pas absolu et connaît des exceptions. Conformément à la jurisprudence, il peut tout à fait se justifier de se baser sur le tableau TA7, resp. T17 (à partir de 2012), si cela permet de déterminer plus précisément le revenu d’invalide et si le secteur public est également ouvert à la personne assurée (cf. arrêts 8C_124/2021 du 2 août 2021 consid. 4.4.1 et 8C_111/2021 du 30 avril 2021 consid. 4.2.1 et les références).

Lors de l’utilisation des salaires bruts standardisés, il convient, selon la jurisprudence, de partir à chaque fois de la valeur dite centrale (médiane) (ATF 126 V 75 consid. 3b/bb ; arrêt 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1).

Consid. 6.3
Si le revenu d’invalide est déterminé sur la base de données statistiques sur les salaires, comme notamment l’ESS, la valeur de départ ainsi relevée doit, selon la jurisprudence actuelle, être éventuellement réduite. Il s’agit ainsi de tenir compte du fait que des caractéristiques personnelles et professionnelles telles que le type et l’ampleur du handicap, l’âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de séjour et le taux d’occupation peuvent avoir des répercussions sur le montant du salaire (ATF 142 V 178 consid. 1.3 ; 124 V 321 consid. 3b/aa) et que, selon les circonstances, la personne assurée ne peut exploiter la capacité de travail restante qu’avec un résultat économique inférieur à la moyenne, même sur un marché du travail équilibré (ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; 126 V 75 consid. 5b/aa i.f.). L’abattement ne doit toutefois pas être automatique. Il doit être estimé globalement, en tenant compte des circonstances du cas d’espèce, dans les limites du pouvoir d’appréciation, et ne doit pas dépasser 25% (ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; 134 V 322 consid. 5.2 ; 126 V 75 consid. 5b/bb-cc). La jurisprudence actuelle accorde notamment un abattement sur le revenu d’invalide lorsqu’une personne assurée est limitée dans ses capacités, même dans le cadre d’une activité non qualifiée physiquement légère. D’éventuelles limitations liées à la santé déjà comprises dans l’évaluation médicale de la capacité de travail ne doivent pas être prises en compte une seconde fois dans l’appréciation de l’abattement, conduisant sinon à une double prise en compte du même facteur (sur l’ensemble : ATF 146 V 16 consid. 4.1 s. et les références).

Consid. 6.4
Enfin, la jurisprudence actuelle tient également compte, lors de l’évaluation de l’invalidité selon l’art. 16 LPGA, du fait qu’une personne assurée percevait un revenu nettement inférieur à la moyenne dans l’activité qu’elle exerçait lorsqu’elle était en bonne santé, et ce pour des raisons étrangères à l’invalidité (p. ex. faible niveau de formation scolaire, absence de formation professionnelle, connaissances insuffisantes de l’allemand, possibilités d’embauche limitées en raison du statut de saisonnier), pour autant qu’il n’existe aucun indice permettant de penser qu’elle ne désirait pas s’en contenter délibérément. Cela permet de respecter le principe selon lequel les pertes de salaire dues à des facteurs étrangers à l’invalidité ne doivent pas être prises en compte, ou alors d’égale manière pour les deux revenus à comparer (ATF 141 V 1 consid. 5.4 et les références). En pratique, le parallélisme peut être effectué soit au regard du revenu sans invalidité en augmentant de manière appropriée le revenu effectivement réalisé ou en se référant aux données statistiques, soit au regard du revenu d’invalide en réduisant de manière appropriée la valeur statistique (ATF 134 V 322 consid. 4.1 et les références). Selon la jurisprudence actuelle, il ne faut toutefois intervenir que si le revenu sans invalidité est inférieur de plus de 5% par rapport au revenu médian usuel dans la branche, le parallélisme ne devant être effectué que dans la mesure où l’écart en pour cent dépasse la valeur limite de pertinence de 5% (cf. ATF 135 V 297 consid. 6.1 et les références).

Consid. 6.5
L’application correcte de l’ESS, notamment le choix du tableau ainsi que le recours au niveau déterminant (niveau de compétence ou d’exigence), est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement. En revanche, l’existence de conditions concrètement nécessaires, telles qu’une formation spécifique et d’autres qualifications, déterminante pour le choix d’un tableau donné de l’ESS, relève de l’établissement des faits. De même, l’utilisation des chiffres du tableau déterminant de l’ESS sur la base de ces éléments est une question de faits (ATF 143 V 295 consid. 2.4 et les références).

Savoir s’il convient de procéder à un abattement sur le salaire statistique, qu’il soit justifié par les limitations fonctionnelles ou par un autre motif, est une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement. En revanche, l’étendue de l’abattement (indiqué dans le cas concret) est une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit (ATF 146 V 16 consid. 4.2 et les références).

Consid. 6.6
Après avoir exposé les bases juridiques applicables au cas d’espèce, il convient de souligner qu’en raison du système de rentes linéaire – introduit par la révision de la LAI et du RAI entrée en vigueur le 01.01.2022 –, la détermination du degré d’invalidité au pourcentage près a désormais une grande importances, contrairement au système de l’échelonnement des rentes prévus jusqu’ici par l’art. 28 al. 2 LAI. L’art. 28a al. 1 LAI délègue désormais au Conseil fédéral la compétence de définir par voie d’ordonnance les règles et les critères de détermination du revenu avec et sans invalidité (p. ex. quand il faut se baser sur les valeurs réelles et quand il faut se baser sur les salaires statistiques ou quelle table doit être appliquée), qui reposaient jusqu’à présent en grande partie sur la jurisprudence. De même, le Conseil fédéral procède aux corrections découlant de la jurisprudence pour ces revenus (p. ex. critères à prendre en compte pour une déduction en raison du handicap et montant de la déduction correspondante). Il s’agit notamment de limiter la marge d’interprétation des offices AI et des tribunaux cantonaux, de garantir une unité de doctrine dans toute la Suisse et d’éviter autant que possible les litiges portés devant les tribunaux à propos de l’évaluation de l’invalidité (cf. message concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité [Développement continu de l’AI] du 15 février 2017, FF 2017 2363, en particulier 2493 et 2549 [en allemand : FF 2017 2535, en particulier 2668 et 2725]).

Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

Consid. 7
Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, lesquels, sous l’angle de la sécurité du droit, doivent être d’autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne. Un changement ne se justifie que lorsque la solution nouvelle procède d’une meilleure compréhension du but de la loi, repose sur des circonstances de fait modifiées, ou répond à l’évolution des conceptions juridiques (ATF 147 V 342 consid. 5.5.1 ; 146 I 105 consid. 5.2.2 ; 145 V 50 consid. 4.3.1 ; 141 II 297 consid. 5.5.1 ; 140 V 538 consid. 4.5 et les références).

Consid. 8.1
En ce qui concerne les motifs d’un changement de jurisprudence, le recours s’appuie pour l’essentiel sur l’expertise statistique « Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung » du bureau BASS du 8 janvier 2021 (auteurs : Jürg Guggisberg, Markus Schärrer, Céline Gerber et Severin Bischof ; ci-après: expertise BASS) ainsi que sur l’avis de droit « Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung » du 22 janvier 2021 (ci-après : avis de droit) et ses conclusions « Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen. Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten ‘Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung’ » du 27 janvier 2021 (ci-après : conclusions de l’avis de droit), tous deux rédigés par Prof. Dr. iur. Gächter, Dr. iur. Egli, Dr. iur. Meier et Dr. iur. Filippo. Ces derniers résultats de recherche – selon l’assuré – démontrent que l’application de la valeur médiane de l’ESS rend impossible un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité et que la pratique des tribunaux place systématiquement les personnes handicapées dans une situation moins favorable et qu’elle est donc discriminatoire.

Consid. 8.1.1
Ainsi, il ressort de l’expertise BASS du 8 janvier 2021 que les personnes souffrant de problèmes durables à la santé perçoivent des salaires significativement plus bas que les personnes en bonne santé. Les salaires médians des tableaux de l’ESS reflètent largement les salaires des personnes en bonne santé. Le salaire médian des tableaux comme référence pour le revenu des invalides est fictif dans la mesure où il n’est effectivement atteint que par une minorité des personnes concernées. Enfin, des facteurs importants liés au salaire qui ne sont pas pris en compte pourraient réduire massivement les chances de certaines personnes concernées d’atteindre un salaire médian. La seule prise en compte du niveau de compétence ne suffit pas à déterminer le niveau de salaire.

Consid. 8.1.2
Les experts ayant participé à l’avis de droit du 22 janvier 2021 et aux conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 s’accordent ensuite sur dix thèses selon lesquelles la pratique judiciaire actuelle empêche un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité (rentes et mesures de réadaptation) :

« 1. La notion de « marché du travail équilibré » a été insidieusement renforcée par la pratique administrative et judiciaire pour devenir une considération largement fictive, qui ne tient plus compte des changements durables de la situation réelle du marché du travail au détriment des assurés.

La question de savoir si la capacité de travail attestée par le médecin peut être utilisée sur le marché du travail (équilibré) ne peut être qu’affirmative ou négative. Les circonstances concrètes du cas d’espèce ne peuvent être prises en compte que dans le cadre d’une réglementation efficace des cas de rigueur, ce qui n’est jusqu’à présent pas suffisamment appliqué dans la pratique administrative et judiciaire.
L’évaluation de la capacité de travail à partir de l’âge de 60 ans ou pour des profils de travail qui n’existent que si l’employeur fait preuve de complaisance sociale (« emplois de niche ») est éloignée de la réalité et n’est pas acceptable pour les assurés.
Si l’on recourt à des données statistiques sur les salaires (ESS) pour déterminer le revenu d’invalide, ces valeurs moyennes et médianes doivent être adaptées au cas particulier. Dans la pratique administrative et judiciaire actuelle, il existe à cet effet plus d’une douzaine de caractéristiques dont il est régulièrement tenu compte par une déduction de 5 à 25% du salaire indiqué dans le tableau. La suppression (presque) totale de l’abattement sur le salaire statistique, prévue par la révision de l’AI (Développement continu de l’AI), entraînerait par conséquent un durcissement massif de la pratique en matière de rentes.
La pratique administrative et judiciaire relative à l’abattement sur le salaire statistique est tentaculaire et incohérente, ce qui rend très difficile une application juridiquement équitable et sûre des caractéristiques pertinentes pour la déduction.
L’exercice du pouvoir d’appréciation en matière d’abattement se heurte à des limites en raison des dispositions juridiques très vagues et n’est en outre soumis qu’à un contrôle judiciaire limité.
Les données salariales de l’ESS utilisées englobent donc également un grand nombre de profils de postes inadaptés, qui ont tendance à être rémunérés plus fortement en raison de la pénibilité physique du travail, ce qui conduit à un revenu hypothétique d’invalide surestimé et donc à un degré d’AI plus faible.
Les données salariales de l’ESS reposent sur les revenus de personnes en bonne santé. Or, il est possible de démontrer statistiquement que les personnes atteintes dans leur santé gagnent entre 10 et 15% de moins que les personnes en bonne santé exerçant la même activité.
Le droit à des mesures professionnelles de l’AI – en premier lieu le reclassement – dépend de la perte de gain à laquelle on peut s’attendre, raison pour laquelle des salaires statistiques de l’ESS trop élevés (cf. thèses 7 et 8) se révèlent également être un obstacle au mandat de réadaptation de l’assurance-invalidité.
Selon le Tribunal fédéral, l’utilisation des tables ESS existantes ne devrait être qu’une solution transitoire en raison de divers défauts. Dans le cadre du Développement continu de l’AI, ces défauts risquent d’être cimentés et renforcés à long terme, risquant de réduire encore davantage l’évaluation de l’invalidité à une fiction. »

Consid. 8.1.3
Comme solution pour un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité, les experts proposent, dans un premier temps, de se baser immédiatement sur le quartile le plus bas (salaire Q1). La deuxième étape consiste à élaborer des barèmes sur la base de profils d’exigence ou d’activités appropriées et à fixer temporairement des abattements clairs et réalistes applicables immédiatement. Dans un troisième temps, il conviendrait d’exploiter les potentiels de l’ESS (différenciations par branche économique, région, formation, âge, etc.) et d’autoriser immédiatement – c’est-à-dire dans le cadre du Développement continu de l’AI – des abattements temporaires dans les tableaux pour les facteurs susceptibles de réduire le salaire en cas de changement de poste pour des raisons de santé.

Consid. 8.2
L’assuré fait en outre remarquer que la Prof. em. Riemer-Kafka et al. sont parvenus à la même conclusion dans une contribution (Invalideneinkommen Tabellenlöhne, in: Jusletter vom 22. März 2021). Dans cette contribution, les auteurs sont également partis du principe que les valeurs médianes de l’ESS pour les personnes atteintes dans leur santé se situaient en dehors de la réalité et que les tables de l’ESS se concentraient sur les personnes en pleine possession de leurs moyens. Il serait nécessaire d’affiner les tables de l’ESS et d’appliquer de manière plus différenciée les abattements liés à l’état de santé aux circonstances réelles, dans le but d’obtenir une égalité de traitement lors de l’évaluation du degré d’invalidité. La pratique actuelle du Tribunal fédéral s’éloigne de cette réalité et conduit à une inégalité de traitement. Le niveau de compétences 1 comprend de nombreuses activités physiques généralement pénibles qui ne peuvent habituellement plus être exigées des assurés concernés. Les personnes atteintes dans leur santé ne sont en outre pas géographiquement mobiles, raison pour laquelle la référence à l’ESS pour l’ensemble de la Suisse sans différenciation régionale du salaire n’est pas appropriée pour ces personnes. Une possibilité d’évaluation différenciée du degré d’invalidité serait de prendre en compte les valeurs quartiles de l’ESS. Une autre solution consisterait à appliquer des barèmes en fonction de la profession ou de la formation, ou encore des barèmes conformes à l’invalidité.

Consid. 8.3
Enfin, dans son mémoire complémentaire du 15.11.2021, l’assuré renvoie à l’article « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn ». Il fait notamment valoir que les nouvelles tables KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » mentionnées dans l’annexe relative à l’ESS TA1_tirage_skill_level corroborent les conclusions scientifiques des expertises présentées lors du symposium Weissenstein et donc l’effet discriminatoire de la pratique actuelle. Ainsi, dans le tableau TA1, après élimination des facteurs de distorsion et des activités physiquement pénibles, on constate des salaires médians plus bas, en particulier pour les hommes. La différence de salaire ainsi calculée entre le KN 1 et le KN1 « light-moderate » est d’environ 5 %, et même de 16 % par rapport au KN1 « light ».

Consid. 9.1
La détermination du degré d’invalidité est réglée par l’art. 16 LPGA et donc, dans les grandes lignes, par la loi. Sur la base de cette disposition (en relation avec l’art. 7 al. 1 LPGA), le point de référence pour l’évaluation de l’invalidité dans le domaine de l’activité lucrative est le marché du travail supposé équilibré (ATF 147 V 124 consid. 6.2), contrairement au marché du travail effectif. Le fait de se référer au marché du travail équilibré selon l’art. 16 LPGA sert également à délimiter le domaine des prestations de l’assurance-invalidité de celui de l’assurance-chômage (ATF 141 V 351 consid. 5.2). Le marché du travail équilibré est une notion théorique et abstraite. Elle ne tient pas compte de la situation concrète du marché du travail, englobe également, en période de difficultés économiques, des offres d’emploi effectivement inexistantes et fait abstraction de l’absence ou de la diminution des chances des personnes atteintes dans leur santé de trouver effectivement un emploi convenable et acceptable. Il englobe d’une part un certain équilibre entre l’offre et la demande d’emploi ; d’autre part, il désigne un marché du travail qui, de par sa structure, laisse ouvert un éventail de postes différents (ATF 134 V 64 consid. 4.2.1 avec référence ; 110 V 273 consid. 4b ; cf. arrêt 8C_131/2019 du 26 juin 2019 consid. 4.2.2). Le marché du travail équilibré comprend également les emplois dits de niche, c’est-à-dire les offres d’emploi et de travail pour lesquelles les personnes handicapées peuvent compter sur une certaine obligeance de la part de l’employeur. On ne peut toutefois pas parler d’opportunité de travail lorsque l’activité raisonnablement exigible n’est possible que sous une forme si limitée qu’elle est pratiquement inconnue sur le marché équilibré du travail ou qu’elle n’est possible qu’avec la complaisance irréaliste d’un employeur moyen et que la recherche d’un emploi correspondant semble donc d’emblée exclue (SVR 2021 IV n° 26 p. 80, 8C_416/2020 E. 4 ; cf. Christoph Frey/Nathalie Lang, in : Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 72 ad art. 16 LPGA).

Avec le concept d’un marché du travail équilibré, le législateur part donc du principe que même les personnes atteintes dans leur santé ont accès à un emploi correspondant à leurs capacités (restantes). Même si l’éventail des offres d’emploi et de travail s’est modifié au cours des dernières décennies, notamment en raison de la désindustrialisation et des mutations structurelles, il n’est pas permis de s’écarter du concept de marché du travail équilibré prescrit par la loi en se référant à des possibilités d’emploi ou à des conditions concrètes du marché du travail. Dans cette mesure, la critique des experts mentionnée au considérant 8.1.2 (thèse 1), selon laquelle la notion de marché du travail équilibré a été insidieusement renforcée par la pratique administrative et judiciaire pour devenir une considération largement fictive, ne peut pas constituer un motif de modification de la jurisprudence.

Consid. 9.2
Jusqu’à présent, la détermination des revenus de l’activité lucrative sur lesquels se fonde la comparaison des revenus prévue à l’art. 16 LPGA (revenus sans invalidité et d’invalide) n’était pas réglée par la loi. La jurisprudence exposée aux considérants 6.2 à 6.5 s’est formée et développée au fil des ans.

Consid. 9.2.1
Conformément à la jurisprudence actuelle, on se base en premier lieu sur la situation professionnelle concrète, en ce sens que la détermination du revenu sans invalidité se fonde sur le gain réalisé dans l’activité exercée jusqu’alors et que celle du revenu d’invalide se base sur la situation professionnelle et lucrative dans laquelle se trouve la personne assurée après la survenance de l’invalidité.

S’il n’est pas possible de déterminer le revenu sans invalidité et/ou d’invalide selon les circonstances du cas d’espèce, on se base subsidiairement sur les statistiques salariales, en règle générale sur les salaires des tables de l’ESS. Dans ce sens, l’utilisation des ESS dans le cadre de l’évaluation de l’invalidité selon l’art. 16 LPGA est, selon une jurisprudence constante, l’ultima ratio (cf. ATF 142 V 178 consid. 2.5.7 et les références) et n’est en principe pas contestée. Les ESS reposent sur une enquête menée tous les deux ans auprès des entreprises en Suisse ; elles s’appuient donc sur des données complètes et concrètes du marché effectif du travail et reflètent l’ensemble des salaires en Suisse.

Lorsque le Tribunal fédéral utilise les salaires bruts standardisés de l’ESS, il se base sur la valeur dite centrale (médiane), ce qui signifie qu’une moitié des salariés gagne moins et l’autre moitié gagne plus. En règle générale, le salaire médian est inférieur à la moyenne arithmétique (« salaire moyen ») dans la répartition des salaires (revenus) et, en comparaison, il est relativement peu sensible [statistiquement parlant] à la prise en compte de valeurs extrêmes (salaires très bas ou très élevés) (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa et la référence ; arrêt 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1). Ce revenu médian peut donc en principe servir de valeur de référence pour déterminer le revenu d’invalide sur un marché du travail équilibré, en partant du principe que les personnes atteintes dans leur santé ont également accès à un emploi correspondant à leurs capacités (restantes).

Consid. 9.2.2
Afin de tenir compte du fait qu’une personne atteinte dans sa santé ne peut, dans certaines circonstances, mettre à profit sa capacité de travail résiduelle qu’avec un résultat économique inférieur à la moyenne, même sur un marché du travail équilibré, la jurisprudence actuelle accorde, lors de la détermination du revenu d’invalide basé sur les données statistiques, la possibilité d’un abattement allant jusqu’à 25%. Cette déduction permet de tenir compte des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier qui justifient une réduction du salaire médian.

L’abattement revêt une importance primordiale en tant qu’instrument de correction lors de la fixation d’un revenu d’invalide aussi concret que possible – ce que reconnaissent également les experts dans l’avis de droit du 22 janvier 2021 (p. 181, n. 687) et dans les conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 (p. 33, n. 93). Le Tribunal fédéral est et a toujours été conscient du fait que l’ESS recense des revenus effectivement réalisés par des personnes le plus souvent non handicapées (ATF 139 V 592 consid. 7.4).

L’expertise BASS n’apporte donc rien de nouveau en ce qui concerne la constatation que l’ESS contient principalement des revenus de personnes en bonne santé. Il met toutefois en évidence les dimensions quantitatives de l’écart des salaires des personnes atteintes dans leur santé et favorise la prise en compte du quartile inférieur Q1 plutôt que de la valeur centrale ou médiane. Jusqu’à présent, le Tribunal fédéral a explicitement refusé – en se référant à la possibilité d’un abattement en raison du handicap – de se baser sur le quartile inférieur Q1 de la valeur statistique au lieu du salaire médian ESS tant pour compenser les pertes liées au handicap que pour tenir compte des différences salariales régionales (arrêt 8C_190/2019 du 12 février 2020 consid. 4.1 et les références).

Outre l’abattement sur le salaire statistique, le parallélisme, en tant qu’autre instrument de correction, poursuit également le but de tenir compte du cas particulier lors de la comparaison des revenus par rapport à une considération standardisée. Dans la mesure où l’assuré fait valoir, en se référant à la critique des experts mentionnée au consid. 8.1.2 ci-dessus (thèses 5 et 6), que la pratique des tribunaux, notamment en matière d’abattement, est excessive et incohérente, il convient d’objecter que le taux de l’abattement indiqué dans le cas concret constitue une question d’appréciation et ne peut être corrigé en dernière instance qu’en cas d’excès positif ou négatif de son pouvoir d’appréciation ou en abusant de celui-ci (cf. consid. 6.5 ci-dessus).

Dans la mesure où la jurisprudence du Tribunal fédéral ne permet pas de déduire quelle déduction est appropriée pour quelles caractéristiques dans un cas concret, elle démontre simplement – mais toujours – si une certaine déduction constitue ou non une erreur de droit dans l’exercice du pouvoir d’appréciation.

Consid. 9.2.3
En résumé, pour déterminer le degré d’invalidité de la manière la plus réaliste possible au moyen d’une comparaison des revenus au sens de l’art. 16 LPGA, la jurisprudence actuelle s’oriente subsidiairement, en l’absence de données salariales concrètes, sur les valeurs centrales ou médianes de l’ESS, qui reflètent un marché du travail équilibré. Les possibilités de déduction sur le salaire statistique et de parallélisation constituent des instruments de correction pour une prise en compte adaptée au cas individuel par rapport à une prise en compte standardisée.

La question de savoir dans quelle mesure la détermination du revenu d’invalide sur la base des valeurs médianes de l’ESS, éventuellement corrigées par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire, n’a pas été soulevée de manière étayée dans le recours et n’apparaît pas clairement au regard des arguments avancés par l’assuré. Il ne ressort pas non plus de l’expertise BASS du 8 janvier 2021, ni de l’expertise juridique du 22 janvier 2021, ni des conclusions de l’expertise juridique du 27 janvier 2021, que le fait de partir de la valeur médiane, éventuellement corrigée par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire. Au contraire, les experts dans l’avis de droit et dans les conclusions de l’avis de droit soulignent eux-mêmes l’importance primordiale de l’abattement en tant qu’instrument de correction pour la fixation d’un revenu d’invalide aussi correct que possible. A cet égard, il convient de relever que, d’une part, le salaire médian est en partie atteint par des personnes atteintes dans leur santé et que, d’autre part, les instruments de correction actuels, notamment la possibilité de réduire jusqu’à 25% la valeur médiane, permettent de déterminer un revenu d’invalide inférieur au quartile inférieur Q1.

Il n’y a donc pas de motifs sérieux et objectifs pour modifier la jurisprudence relative au revenu d’invalide déterminé sur la base de données statistiques. On ne peut notamment pas partir du principe que le fait de se baser sur le quartile inférieur Q1 au lieu de la valeur médiane correspond à une meilleure compréhension du but de la loi, à une modification des circonstances de fait ou à l’évolution des conceptions juridiques, comme cela serait nécessaire pour un changement de jurisprudence.

Ce constat est illustré par l’assurance-accidents, dans laquelle le degré d’invalidité est également déterminé selon l’art. 16 LPGA. Le Tribunal fédéral part du principe de l’uniformité de la notion d’invalidité (ATF 133 V 549 consid. 6.1 ; cf. Christoph Frey/Nathalie Lang, op. cit., n. 2, 5 et 79 concernant l’art. 16 LPGA). Se baser sur le quartile inférieur Q1 plutôt que sur la valeur médiane pour déterminer le revenu d’invalide d’un assuré victime d’un accident qui ne peut plus exercer son activité habituelle aurait pour conséquence l’attribution fréquente d’une rente d’invalidité de l’assurance-accidents – étant donné qu’un degré d’invalidité de 10% est déjà déterminant pour l’octroi d’une rente (art. 18 al. 1 LAA). Dans ce contexte, on est surpris que l’OFSP ait renoncé à prendre position sur le recours [Vernehmlassung], faute d’être concerné.

Consid. 9.2.4
Enfin, même si les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » relatifs à l’ESS TA1_tirage_skill_level, mentionnés dans l’annexe de la revue RSAS précitée, n’étaient pas qualifiés de véritables nova (cf. consid. 2.2 et 2.3 ci-dessus), ils ne constituent pas non plus un motif sérieux et objectif pour modifier la jurisprudence relative au revenu d’invalide déterminé sur la base de données statistiques. On peut se référer dans une large mesure au considérant précédent. Dans son mémoire complémentaire, l’assuré ne démontre pas non plus en quoi le calcul du revenu d’invalide sur la base des valeurs médianes du tableau TA1_tirage_skill_level de l’ESS, éventuellement corrigées par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire. Se contenter de renvoyer à de nouveaux tableaux avec des valeurs médianes corrigées ne suffit pas à cet effet, d’autant plus que les écarts allégués de 5% pour le tableau KN 1 « light-moderate » et de 16 % pour le KN 1 « light » peuvent être pris en compte avec les instruments de correction actuels, notamment avec la possibilité d’une déduction de la valeur médiane pouvant atteindre 25%.

En outre, le salaire médian selon le tableau TA1_tirage_skill_level est également atteint par des personnes atteintes dans leur santé – comme mentionné ci-dessus – et n’est pas une valeur fantaisiste. Les auteurs de la contribution parlent, à propos des deux nouveaux tableaux, d’un instrument développé sur une base scientifique et interdisciplinaire qui devrait contribuer à la discussion sur le développement de salaires comparatifs plus conformes à l’invalidité, qui pourrait peut-être même convaincre les instances chargées d’appliquer le droit et qui pourrait être utilisé dans la pratique dans l’intérêt d’une plus grande justice et d’un traitement équitable (RSAS 2021 p. 295).

Dans leurs prises de position, l’OFAS et l’OFSP indiquent que le Conseil fédéral a reconnu la nécessité d’agir dans ce sens et qu’il a chargé l’OFAS, dans le cadre du Développement continu de l’AI, d’examiner s’il était possible de développer des bases de calcul spécifiquement adaptées à l’assurance-invalidité. Dans le cadre de cet examen, l’OFAS tiendra bien entendu compte de l’analyse du bureau BASS, de l’avis de droit du Prof. Dr. iur. Gächter et al. ainsi que de l’étude de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler. Selon l’OFAS, il convient de noter que les corrections proposées, notamment pour la dernière étude mentionnée, se concentrent sur les personnes assurées souffrant de troubles physiques. L’accent des nouvelles bases de calcul pour les salaires statistiques est donc mis sur l’élimination des activités qui représentent une (lourde) charge physique. Il convient toutefois de noter que, dans l’assurance-invalidité, près de la moitié des bénéficiaires de rentes souffrent de troubles psychiques à l’origine de leur incapacité de gain et que les travaux physiques pénibles demeurent en soi exigibles pour ces assurés. Selon l’OFAS, il conviendra donc d’examiner entre autres comment la solution proposée se répercutera sur l’ensemble des assurés, également sous l’angle de l’égalité de traitement, si elle est compatible avec le concept d’un marché du travail équilibré, comment elle devrait être coordonnée avec les instruments de correction actuels et, enfin, si et comment elle s’intègre dans la structure de l’évaluation de l’invalidité selon le Développement continu de l’AI. Pour ce faire, il faudrait analyser et développer d’éventuels nouveaux tableaux en tenant compte du cadre légal, des conséquences financières et des répercussions sur les autres assurances sociales.

En l’état actuel des choses, on ne peut donc pas partir du principe que le fait de se baser sur les valeurs médianes corrigées des nouveaux tableaux au lieu de la valeur médiane actuelle du tableau TA1_tirage_skill_level correspond à une meilleure compréhension du but de la loi, à une modification des circonstances de fait ou à l’évolution des conceptions juridiques.

Consid. 9.2.5
En résumé, à l’aune de ce qui précède, les conditions d’une modification de la jurisprudence ne sont pas remplies. On ne peut toutefois pas en déduire que la jurisprudence ne peut pas évoluer – notamment sous une situation juridique révisée – puisque le Tribunal fédéral a déjà constaté que des démarches étaient en cours en vue d’un setting plus précis concernant l’utilisation de l’ESS dans l’assurance-invalidité (ATF 142 V 178 consid. 2.5.8.1). Dans ce sens, l’examen de tableaux plus différenciés pour déterminer notamment le revenu d’invalide sur la base de valeurs statistiques constitue un pas dans la bonne direction. Il convient de saluer le fait que, comme le mentionne l’OFAS, les relevés et les analyses de l’expertise BASS du 8 janvier 2021, de l’avis de droit du 22 janvier 2021, des conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 ainsi que de la contribution de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler publiée dans la RSAS doivent dans ce cadre être pris en considération.

Consid. 9.3
Enfin, une modification de la jurisprudence n’est pas non plus opportune compte tenu de la révision de la LAI et du RAI entrée en vigueur le 01.01.2022. Même si la situation juridique concernant la détermination du revenu d’invalide des personnes atteintes dans leur santé peut ne pas être satisfaisante en tous points, il convient de constater que la critique fondamentale formulée dans l’avis de droit du 22 janvier 2021 et dans les conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 est essentiellement dirigée contre certaines parties de la révision de l’AI (Développement continu de l’AI). Les enquêtes et analyses correspondantes seront intégrées – tout comme celles contenues dans la contribution de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler – dans l’examen du développement de bases de calcul spécifiquement adaptées à l’assurance-invalidité qui doit être effectué dans le cadre du Développement continu de l’AI (cf. consid. 9.2.4 ci-dessus).

Il n’est pas possible dans le cadre de la présente procédure de se pencher plus en détail sur la révision entrée en vigueur le 01.01.2022, étant donné que le présent cas doit être tranché selon l’ancien droit. Dans la mesure où la critique porte sur la jurisprudence actuelle, il n’est pas indiqué de la modifier, notamment au vu de la durée d’application limitée par la révision entrée en vigueur entre-temps.

Consid. 10 [non publié aux ATF 148 V 174]
Les conditions d’un changement de jurisprudence n’étant pas remplies, il reste à examiner si l’instance cantonale a violé le droit fédéral en déterminant le revenu d’invalide de l’assuré.

Consid. 10.1 [non publié aux ATF 148 V 174]
Le fait de se référer à l’ESS n’est pas contesté. Dans la mesure où l’assuré fait valoir un revenu d’invalide en tant que travailleur non-qualifié, niveau de compétence 1, quartile inférieur Q1 selon le tableau 9 ou 10 de l’ESS, il ne soulève pas de griefs concrets à l’encontre du tableau TA1_tirage_skill_level utilisé par l’instance cantonale, mais à l’encontre de l’utilisation de la valeur médiane qui y est indiquée. Le fait de se référer au tableau TA1_tirage_skill_level, à la ligne « Total » et à la valeur centrale (médiane) correspond toutefois à la jurisprudence. Selon les considérations ci-dessus, il n’y a aucune raison de s’en écarter et de se baser sur le quartile inférieur Q1.

Consid. 10.2 [non publié aux ATF 148 V 174]
L’assuré fait valoir que l’abattement de 10% ne tient pas suffisamment compte des conséquences du handicap sur le revenu d’invalide ; en plus de la déduction, il faudrait se baser sur le quartile inférieur Q1. Il ressort du consid. 10.1 ci-dessus qu’il ne faut pas se baser sur le quartile Q1. L’étendue de l’abattement (indiqué dans le cas concret) est une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit (cf. consid. 6.5 ci-dessus).

Le tribunal cantonal a confirmé l’abattement de 10% retenu par l’office AI en raison des limitations fonctionnelles. Il a expliqué que la limitation du port de charges avec la main droite dominante, l’interdiction de monter sur des échelles et des échafaudages ainsi que d’utiliser des machines dangereuses, la recommandation d’éviter les contacts sociaux continus et le fait que le port de charges très légères devait être alterné avaient déjà été pris en compte lors de la description de l’activité encore exigible et n’imposaient pas de limitations supplémentaires dans le cadre d’une activité adaptée.

Sa structure simple et son QI de 61 ont été pris en compte dans l’évaluation neuropsychologique et ont conduit, dans l’évaluation globale de l’incapacité de travail, à une prise en compte partiellement cumulative des différentes limitations dans les différentes disciplines médicales, raison pour laquelle une prise en compte supplémentaire est également exclue ici.

La présence maximale de cinq à huit heures ne change en rien le rendement de 40 ou 60% pour un taux d’occupation de 100%, raison pour laquelle l’office AI n’a, à juste titre, pas tenu compte d’un abattement en raison d’une activité à temps partiel.

Enfin, l’âge de l’assuré ne constitue pas un motif supplémentaire d’abattement. La situation actuelle due au Covid-19 n’est pas un motif pour s’écarter temporairement du marché du travail équilibré.

Consid. 10.3 [non publié aux ATF 148 V 174]
En résumé, les arguments avancés dans le recours ne font pas apparaître l’arrêt attaqué comme arbitraire ou contraire d’une autre manière au droit fédéral.

Le TF rejette le recours de l’assuré.

Arrêt 8C_256/2021 consultable ici

ATF 148 V 174 consultable ici

Proposition de citation : 148 V 174 – Détermination du revenu d’invalide, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2022/04/8c_256-2021-148-v-174)

Assurance-accidents pour les personnes participant à des mesures de l’AI

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Nouveautés concernant les expertises médicales dans les assurances sociales

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Arrêt du Tribunal fédéral 9C_633/2021 (d) du 07.02.2022

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 (d) du 09.03.2022, publié aux ATF 148 V 174

Interdiction des véritables nova / 99 LTF

Détermination du revenu d’invalide – Méthode générale de comparaison des revenus / 28 LAI (dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021) – 16 LPGA

Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

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Suisse