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Revenu d’invalide et ESS : le calcul pour l’AI sera revu – Proposition d’un abattement forfaitaire

Communiqué de presse du Parlement du 14.12.2022 consultable ici

Motion CSSS-CN 22.3377 « Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité » consultable ici

La base de calcul qui sert à déterminer le revenu d’invalidité devra être revue. Le Conseil national a définitivement adopté tacitement mercredi une motion qui devrait bénéficier aux personnes les moins bien formées et atteintes dans leur santé.

Actuellement, la base de calcul est essentiellement fondée sur des statistiques qui prennent en compte les salaires de personnes en bonne santé. La motion demande de tenir compte des connaissances scientifiques les plus actuelles en la matière.

Elle devra être mise en œuvre d’ici fin 2023. Le Conseil des Etats a proposé de donner six mois de plus au Conseil fédéral pour mettre en œuvre la motion, par rapport à ce que le National proposait dans un premier temps.

« Vous n’aurez pas les 400 tableaux de données supplémentaires nécessaires pour changer le calcul à temps », a assuré le ministre des assurances sociales Alain Berset. Le problème est identifié par l’administration. « Il pourrait être réglé plus rapidement par une déduction forfaitaire supplémentaire » pour tous les assurés, qui produira les mêmes effets.

Extrait de la séance du 14.12.2022, Conseil national (bulletin officiel disponible ici)
[traduction libre et personnelle de l’allemand au français ; seul le BO fait foi]

Maillard Pierre-Yves (S, VD), pour la commission : […] Notre commission, avec votre appui unanime, veut que le Conseil fédéral change ses bases de calcul. Ce problème est connu depuis longtemps. Il existe un modèle développé par un groupe de travail, notamment présidé par Mme la professeure Riemer-Kafka et par M. Schwegler. Ce système semble simple et pourrait être mis en oeuvre rapidement. Malheureusement, l’administration peine à se convaincre de cette possibilité rapide de changement. Pour cette raison, nous avons élaboré cette motion, qui a été soutenue par le Conseil des Etats.

Il y a une divergence. Le Conseil national proposait le mois de juin 2023 pour que le Conseil fédéral passe à l’acte et change ce modèle de calcul et le Conseil des Etats propose décembre 2023. Pour donner un peu plus de temps au Conseil fédéral, votre commission a décidé de se rallier au Conseil des Etats et d’éliminer cette divergence en fixant le délai à décembre 2023.

Nous souhaitons vraiment que le département et le Conseil fédéral s’inspirent des travaux faits par ce groupe de travail sous la conduite de la professeure Riemer-Kafka et qu’ils ne réinventent pas un dispositif, car le risque est effectivement grand que l’on ne tienne pas le délai. Or nous voulons que ce délai soit tenu.

C’est la raison pour laquelle nous nous vous invitons à adopter cette motion et à éliminer la divergence en suivant le Conseil des Etats.

Lohr Christian (M-E, TG), für die Kommission: […] Lors de [la séance du 10 novembre 2022], l’administration a présenté à votre commission une méthode de calcul alternative avec une déduction forfaitaire de 10 %. Mais compte tenu de la majorité claire des voix au Conseil national, la commission ne s’est plus intéressée qu’à l’approbation ou non de la prolongation selon le Conseil des Etats. Il ne s’agissait plus de discuter du contenu.

Le fait que l’administration ait proposé une solution alternative au stade actuel du processus parlementaire d’élimination des divergences a pour le moins irrité, voire étonné, votre commission. La motion demande en effet très clairement que la nouvelle méthode de calcul du taux d’invalidité s’appuie sur « une méthode statistique reconnue et tiendra compte des connaissances scientifiques actuelles ». Selon le texte de la motion, la solution proposée par Riemer-Kafka/Schwegler doit également être prise en compte, ce qui n’exclut pas forcément qu’une autre variante puisse être choisie. Une alternative doit cependant être scientifiquement fondée, comme le prévoit le texte de la motion. L’abattement évoqué dans la proposition alternative de l’administration est en revanche restée en grande partie obscure pour nous.

En outre, la commission a critiqué le fait que l’étude pertinente dans ce domaine du bureau Bass, qui a encore récemment présenté un résumé, considère des corrections nettement plus importantes comme scientifiquement correctes. La proposition alternative de l’administration ne répondrait donc pas à des éléments essentiels de la motion.

Dans le cadre de la délibération, il a également été exprimé l’attente que l’administration aborde dès maintenant, c’est-à-dire dès cet après-midi, de manière énergique et correcte le cap clair que le Parlement – les deux Chambres – souhaite prendre ici, et qu’elle respecte ainsi non seulement la volonté parlementaire, mais qu’elle entreprenne également les travaux de mise en œuvre sans plus tarder. […]

Berset Alain, conseiller fédéral: […] Comme j’ai déjà eu l’occasion de l’exprimer, il ne s’agit pas d’une mauvaise volonté de notre part, mais il faut être conscient que la motion nécessite des travaux d’approfondissement extrêmement importants; elle nécessite la préparation de 400 tableaux environ. Au stade actuel des travaux, il n’est d’ailleurs pas clair de savoir dans quelle mesure il s’agit de concevoir des tableaux adaptés pour les troubles psychiques et les comorbidités et quels seraient leur impact sur les différents groupes concernés. Dans ces conditions, malheureusement, je dois redire ici que le délai imparti est trop court; six mois de plus n’y change pas grand-chose.

Cela dit, et je pense que c’est l’élément le plus important, l’effet politiquement souhaité de la prise en compte de salaires avec invalidité plus bas et donc de rentes d’assurance-invalidité plus élevées peut être atteint par un autre biais. Il peut être atteint par une déduction forfaitaire supplémentaire décidée par le Conseil fédéral et appliquée à tous les revenus avec invalidité. C’est une solution qui s’appliquerait de la même manière à tous les assurés concernés, les hommes, les femmes, et indépendamment du type d’atteinte à la santé. Par ailleurs, cette déduction forfaitaire serait beaucoup plus facile à intégrer aux nouveautés introduites par le développement continu de l’assurance-invalidité. Avec cette méthode, on pourrait bien sûr respecter le délai retenu par le Conseil des Etats.

Les évaluations financières, vous les connaissez. Ce sont naturellement des charges qui seraient en hausse, mais c’est un souhait qui a été exprimé clairement par les conseils et que le Conseil fédéral reconnaît également avec l’idée de cette déduction forfaitaire supplémentaire.

On peut tourner cela dans tous les sens. Je dois vous dire que j’ai encore regardé évidemment pour la préparation de ce débat. Il ne suffit pas de nous demander de faire ces 400 tableaux dans l’urgence pour être sûr que cela suffise, que cela marche, que cela ne crée pas d’effets non souhaités ou de problèmes que l’on reconnaisse par la suite. Pas de précipitation; nous sommes donc prêts à faire le travail pour que, avec la déduction forfaitaire supplémentaire, on arrive à atteindre le même objectif, mais par un chemin beaucoup plus simple. Une fois que cela sera fait, ainsi on pourra respecter le délai fixé par la motion. Il faudra voir encore si on veut aller plus loin avec ces 400 tableaux qu’il faudrait encore réaliser.

Je vous aurais invité, si on avait demandé un vote – mais je vais y renoncer, parce que j’ai compris le message – à rejeter la motion, mais pas sur le fond. Sur le fond, nous avons proposé un chemin que le Conseil fédéral peut décider et qui permet très rapidement d’atteindre ce que vous voulez. Cela nous paraît beaucoup plus pragmatique, beaucoup plus juste et beaucoup plus rapide que le chemin proposé par la motion. Cela dit, je ne me fais pas trop d’illusion, vous allez l’adopter. On va faire ce qu’on peut pour la réaliser le plus vite possible, mais vous n’aurez pas ces 400 tableaux à la fin de l’année 2023, je dois malheureusement vous le dire. Par contre, vous aurez les effets souhaités par la motion puisque le Conseil fédéral va mettre en œuvre cette déduction forfaitaire supplémentaire, ce qui peut être fait très rapidement.

Weichelt Manuela (G, ZG): Le Conseil fédéral a mentionné à plusieurs reprises qu’un abattement forfaitaire serait éventuellement nécessaire pour corriger les salaires statistiques. Le Conseil fédéral est-il conscient du fait que, selon un résumé du bureau Bass paru récemment, le 7 novembre 2022, une solution forfaitaire nécessiterait une combinaison d’un abattement de 17% pour tous, en sus des déductions individuelles supplémentaires pour les personnes qui, pour des raisons structurelles, ne peuvent obtenir que des salaires nettement inférieurs ? Donc d’une part un abattement de 17% et d’autre part des abattements individuels ? Qu’en pensez-vous ?

Berset Alain, Bundesrat: […] je peux vous dire qu’en ce qui concerne l’abattement forfaitaire qui serait prévue ou qui pourrait être mise en œuvre très rapidement, nous devons faire le travail nécessaire et intégrer tous ces éléments dans la réflexion. Il va de soi que nous voulons aussi travailler dans cette direction pour que cela puisse être mis en œuvre rapidement. Ensuite, nous pourrons encore voir si des travaux supplémentaires ou, à long terme, peut-être une autre voie sont nécessaires.

Präsident (Candinas Martin, Präsident): La commission propose à l’unanimité d’adopter la motion telle qu’elle a été adoptée par le Conseil des Etats.

Adopté

Remarques personnelles : comme je l’ai exprimé dans ma dernière contribution «Revenu d’invalide selon l’ESS – une mise à jour» paru dans la Jusletter du 21.11.2022, j’espère que l’OFAS et l’OFSP se coordonneront afin d’apporter une solution pratique pour l’ensemble des assurances sociales concernées par l’art. 16 LPGA.

Communiqué de presse du Parlement du 14.12.2022 consultable ici

Bulletin officiel, Conseil national, session d’hiver 2022, séance du 14.12.2022 disponible ici

Motion CSSS-CN 22.3377 « Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité » consultable ici

Diskussion Tabellenmedianlöhne LSE – Einkommensmöglichkeiten von Personen mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, Büro BASS, 07.11.2022, disponible ici

Assurance-invalidité AI, Doctrine - Revue - Littérature

Obligation de réduire le dommage pour les assurés de l’AI

28 novembre 2022 Ionta Laisser un commentaire

Article paru le 24.11.2022 dans Sécurité sociale CHSS, consultable ici

Article de Katrin Jentzsch

Dans deux circulaires de l’assurance-invalidité, l’Office fédéral des assurances sociales donne plus de poids aux conditions pour les traitements médicaux dans le contexte de l’obligation de réduire le dommage. Un rapport de recherche est à l’origine de cette évolution.

Selon la législation suisse sur les assurances sociales, un assuré doit entreprendre tout ce qui peut être raisonnablement exigé de lui pour réduire la durée et l’étendue de l’incapacité de travail et pour empêcher la survenance d’une invalidité (art. 21 al. 4 LPGA, art. 7 et 7b LAI). Dans le cadre de cette obligation de réduire le dommage, il doit participer activement à des mesures de réadaptation et suivre des traitements médicaux afin d’améliorer sa capacité de gain ou sa faculté d’accomplir ses travaux habituels et de permettre une réadaptation correspondante.

Les offices AI cantonaux ont en outre la possibilité de lier l’octroi de prestations de l’AI à des conditions visant à réduire le dommage. Par exemple, ils peuvent exiger d’un assuré qu’il prenne en charge des traitements médicaux conformément à la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal). Ils doivent pour cela tenir compte de ce qui est raisonnablement exigible. L’objectif de telles conditions visant à réduire le dommage est de contribuer à la réussite des mesures de réadaptation et de renforcer la capacité de réadaptation grâce à la stabilisation ou à l’amélioration de l’état de santé. Dans l’idéal, le recours à cet instrument permet d’éviter une incapacité de gain (Bolliger et al. 2020).

L’étude de 2020 recommande des conditions ciblées

Jusqu’à présent, le recours à des conditions visant à réduire le dommage a été relativement rare dans la pratique de l’AI. C’est ce que montre une étude réalisée en 2020 par le bureau Vatter et la Haute école spécialisée bernoise sur mandat de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS). De plus, la pratique des offices AI en la matière était très variable. Lorsque l’atteinte à la santé était due à une addiction, la condition d’une obligation de sevrage était imposée avant même l’examen du droit aux prestations. Toutefois, cette condition était plutôt rare et, dans la perspective actuelle, elle n’intervenait pas au bon moment de la procédure AI. En effet, depuis l’arrêt du Tribunal fédéral qui a fait jurisprudence en 2019, les offices AI sont tenus de soumettre les limitations fonctionnelles des personnes souffrant d’addictions, comme celles de tout autre assuré, à une procédure structurée d’administration des preuves, sans qu’il faille remplir des conditions préalables (ATF 145 V 215, ch. 1104 ss CIRAI).

L’étude a en outre montré que, pendant la phase de réadaptation, les conditions pour des traitements médicaux qui auraient pu soutenir la mise en œuvre de mesures de réadaptation ont été plutôt rarement exigées. Elles l’ont été un peu plus souvent lors de l’octroi d’une rente. Mais elles ont alors été manifestement imposées à un stade trop tardif de la procédure AI, car, bien qu’elles aient été suivies, elles n’ont pas eu l’effet escompté sur la capacité de gain et donc sur le taux d’invalidité.

L’OFAS vise une pratique uniforme

Avec la circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité (CPAI), remaniée à l’occasion de la mise en œuvre du Développement continu de l’AI, et la nouvelle circulaire sur la gestion de cas dans l’assurance-invalidité (CGC), l’OFAS a repris les recommandations formulées dans l’étude. L’objectif est d’uniformiser la procédure des offices AI et de renforcer, dès la phase de réadaptation, les conditions pour les traitements médicaux dans le cadre de l’obligation de réduire le dommage.

La CPAI règle la procédure formelle à suivre en cas de conditions pour des traitements médicaux, par exemple en ce qui concerne le caractère raisonnablement exigible, l’injonction écrite au moyen d’une communication, la procédure de mise en demeure et de délai de réflexion ou la proportionnalité d’éventuelles sanctions.

La CGC décrit, quant à elle, la gestion uniforme et continue des cas tout au long de la procédure AI et met plus particulièrement l’accent sur la réadaptation. Elle précise que, dans le contexte de l’obligation de réduire le dommage, il faut toujours examiner dans quelle mesure des traitements médicaux au sens de la LAMal – supplémentaires ou non considérés jusqu’ici – peuvent raisonnablement contribuer, avant ou parallèlement à des prestations de l’AI, à stabiliser ou à améliorer l’état de santé de l’assuré et augmenter sa capacité de réadaptation. L’objectif est de pouvoir réduire une incapacité de gain et une éventuelle rente. Cet examen devrait être effectué le plus tôt possible, avec la participation des médecins traitants ou du Service médical régional (SMR). Il est préférable qu’il ait lieu dès qu’il est question de mettre en place des mesures de réadaptation.

Dans certains cas, on pourrait par exemple examiner dans quelle mesure l’effet stabilisateur d’une psychothérapie pourrait soutenir des mesures de réadaptation et lutter à temps contre le risque qu’une affection devienne chronique. Des études antérieures (par ex. Baer et al. 2015) avaient déjà souligné que, dans le cas de certaines maladies psychiques, un poids plus important devrait être accordé au traitement médical ou thérapeutique dans le cadre des efforts de réadaptation.

Accompagnement continu et vérification des objectifs

Dans le contexte de la gestion de cas et de l’accompagnement de l’assuré, il convient, comme pour les mesures de réadaptation de l’AI, de procéder à une vérification permanente des objectifs en lien avec la condition prescrite. L’objet de cette vérification n’est pas seulement de savoir dans quelle mesure le traitement médical est effectivement suivi, mais aussi s’il est pertinent et s’il a de réelles chances de succès à moyen terme. Par conséquent, les objectifs de réadaptation, les mesures de réadaptation en cours et les conditions pour les traitements médicaux peuvent être modifiés ou faire l’objet d’essais répétés s’il apparaît qu’ils n’atteignent pas leur but ou qu’ils dépassent manifestement les capacités des assurés.

La retenue est de mise en ce qui concerne les sanctions pendant la phase de réadaptation. La menace de sanctions au moyen d’une procédure de mise en demeure et de délai de réflexion n’est indiquée que lorsqu’un assuré ne participe manifestement pas aux mesures et aux traitements sous la forme souhaitée. Il convient néanmoins de renoncer à des sanctions si l’absence de participation à un traitement médical prescrit n’affecte pas les progrès réalisés dans l’exécution des mesures de réadaptation.

Un numéro d’équilibriste

Le succès de la réadaptation dépend en partie de la relation de confiance qu’il est possible d’instaurer entre l’assuré et la personne chargée de la gestion du cas. Dans le même temps, l’office AI est parfois tenu d’imposer des conditions et de les contrôler. Ce numéro d’équilibriste est sans doute l’une des raisons pour lesquelles le recours aux conditions pour les traitements médicaux n’a joué par le passé qu’un rôle plutôt secondaire dans le processus de réadaptation. Il n’en demeure pas moins que les offices AI devraient envisager de telles conditions dès cette phase de la procédure si cela permet d’augmenter les chances de succès de la réadaptation.

Il reste à voir comment les offices AI les mettront en œuvre et si un recours accru aux conditions pour les traitements médicaux sera concluant dans le processus de réadaptation. À partir de 2023, cette question sera notamment examinée, dans le cadre de l’« évaluation du développement continu de l’AI », au moyen d’un projet de recherche consacré à la mise en œuvre de la gestion de cas.

En un coup d’œil

Dans le cadre de la mise en œuvre de la réforme du Développement continu de l’assurance-invalidité, entrée en vigueur le 1^er janvier 2022, l’Office fédéral des assurances sociales a précisé la pratique relative à la prescription de conditions pour les traitements médicaux dans le contexte de l’obligation de réduire le dommage.
L’objectif est d’uniformiser la procédure des offices AI lors du recours à cet instrument.
La circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité (CPAI) a été remaniée ; la (nouvelle) circulaire sur la gestion de cas dans l’assurance-invalidité (CGC) souligne que les conditions pour les traitements médicaux doivent, si possible, être envisagées déjà lors de la phase de réadaptation.

Bibliographie

Baer, Niklas ; Altwicker-Hámori, Szilvia ; Juvalta, Sibylle ; Frick, Ulrich ; Rüesch, Peter (2015). Profile von jungen IV-Neurentenbeziehenden mit psychischen Krankheiten. Étude commandée par l’OFAS. Aspects de la sécurité sociale. Rapport de recherche no 19/15.

Bolliger, Christian ; Champion, Cyrielle ; Gerber, Michèle ; Fritschi, Tobias ; Neuenschwander, Peter ; Kraus, Simonina ; Luchsinger, Larissa ; Steiner, Carmen (2020). Auflagen zur Schadenminderungspflicht in der Invalidenversicherung. Étude commandée par l’OFAS. Aspects de la sécurité sociale. Rapport de recherche no 1/20.

Katrin Jentzsch, Obligation de réduire le dommage pour les assurés de l’AI, in Sécurité Sociale CHSS, 24.11.2022, disponible ici

Katrin Jentzsch, IV-Versicherte müssen Schaden mindern, in Soziale Sicherheit CHSS, 24.11.2022, hier verfügbar

(non esiste una versione italiana dell’articolo)

Assurance-accidents LAA, Assurance-invalidité AI, Contributions - Articles, Doctrine - Revue - Littérature, Jurisprudence

Revenu d’invalide selon l’ESS – une mise à jour

22 novembre 2022 Ionta Laisser un commentaire

Vous trouverez dans l’édition de Jusletter du 21 novembre 2022 ma contribution « Revenu d’invalide selon l’ESS – une mise à jour ».

Depuis mon précédent article (Fixation du revenu d’invalide selon l’ESS), par dans la Jusletter du 22 octobre 2018, le thème du revenu d’invalide s’est invité dans les débats parlementaires. Quant au Développement continu de l’assurance-invalidité, il a suscité de vives critiques. Rarement une révision de l’AI, voire d’une assurance sociale, a laissé un tel sentiment d’inachevé.

Bien que non exhaustive, cette contribution aborde sous différents angles la notion du revenu d’invalide selon l’ESS. Les récents développements de la doctrine sont également abordés, tout comme l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 du 9 mars 2022, publié aux ATF 148 V 174. Le Développement continu de l’AI est, quant à lui, analysé avec une réflexion de coordination intersystémique (avec l’assurance-accidents en particulier).

L’article se veut complet mais surtout une aide pour la praticienne et le praticien, confronté-e quotidiennement à la notion d’invalidité et à la détermination du revenu d’invalide.

Résumé :

Le revenu d’invalide déterminé selon les données statistiques est au cœur de nombreuses discussions dans le domaine des assurances sociales, tant en doctrine qu’aux niveaux judiciaire et législatif. En particulier, le Développement continu de l’assurance-invalidité n’a pas apaisé les esprits, suscitant de nombreuses critiques. Il était nécessaire de procéder à une mise à jour de l’article paru en octobre 2018. La présente contribution passe en revue les récents développements, tout en restant ancré dans la pratique.

Publication : David Ionta, Revenu d’invalide selon l’ESS – une mise à jour, in : Jusletter 21 novembre 2022

Assurance-invalidité AI, Doctrine - Revue - Littérature, News - Informations

La réadaptation prime la rente, version 2.0

22 juillet 2022 Ionta Laisser un commentaire

La réadaptation prime la rente, version 2.0

Article de Fernanda Benz paru in Sécurité sociale CHSS, juin 2022, consultable ici

Depuis 2008, l’assurance-invalidité (AI) renforce le principe selon lequel « la réadaptation prime la rente ». C’est également l’orientation adoptée par le Développement continu de l’AI, en particulier pour les jeunes et les personnes atteintes dans leur santé psychique.

Depuis 2008, le Parlement et le Conseil fédéral orientent davantage l’AI, par des révisions de la loi, vers le principe selon lequel la réadaptation prime la rente. Différentes évaluations révèlent que ces révisions ont eu des effets mesurables, mais qu’elles présentent également des lacunes. Les principaux domaines dans lesquels on constate un besoin d’amélioration sont la réadaptation des jeunes assurés et des adultes atteints dans leur santé psychique ainsi que la collaboration entre les différents acteurs impliqués (voir notamment Schmidlin/Borer 2017, Baer et al. 2015, Guggisberg et al. 2015). Le Développement continu de l’AI (DC AI) répond à ce besoin en renforçant la gestion des cas, les conseils et le suivi ainsi qu’en optimisant l’éventail de mesures de réadaptation proposées aux jeunes et aux personnes souffrant de troubles psychiques.

Gestion des cas

Par gestion des cas (art. 41a RAI), on entend le cadre qui relie et coordonne toutes les mesures et tous les acteurs impliqués. Depuis le 1^er janvier 2022, les offices AI fournissent aux assurés un accompagnement continu tout au long de la procédure AI, soit depuis le dépôt de la demande jusqu’à trois ans au plus après la (nouvelle) réadaptation. Cela signifie que, dans certains cas, la gestion des cas commence dès l’octroi de mesures médicales aux enfants atteints d’infirmités congénitales. Indépendamment de sa date de départ, la gestion des cas par les offices AI est toujours fondée sur le principe du case management. La coordination entre employeurs, médecins et spécialistes de la formation y joue un rôle essentiel. La gestion des cas se concentre également sur les transitions, par exemple de l’école à la formation professionnelle ou de la rente à la réadaptation.

Afin d’accompagner de manière encore plus soutenue dans leur réadaptation professionnelle les jeunes et les personnes atteintes dans leur santé psychique, un système de conseils et de suivi (art. 14^quater LAI) a été introduit dans le cadre du DC AI, permettant ainsi aux offices AI de renforcer leur gestion des cas. Si un suivi plus intensif s’avère temporairement nécessaire pour résoudre un problème spécifique, l’office AI peut déléguer cette tâche à un prestataire spécialisé (par ex. coach spécialisé dans un trouble donné). Les conseils et le suivi permettent à l’AI de mieux répondre aux besoins des personnes concernées.

Enfin, l’inscription dans la loi des conseils axés sur la réadaptation (art. 3a LAI) a pour objectif d’informer mieux et plus simplement les employeurs et les spécialistes de la formation concernant les possibilités de réadaptation qu’offre l’AI. Comme l’a confirmé une enquête récente (Buess/Vogel 2022), les petites et moyennes entreprises en particulier sont encore trop peu informées et n’ont pas assez de contacts avec l’AI. Or, les conseils axés sur la réadaptation sont fournis à simple titre d’information ; ils ne nécessitent pas de déposer une demande et ne doivent pas être liés à un cas spécifique.

Adolescents et jeunes adultes

Les transitions de l’école à la formation professionnelle et de la formation au marché du travail posent souvent des défis particuliers aux jeunes atteints dans leur santé. C’est pourquoi l’AI soutient, grâce à de nouveaux outils, les adolescents et les jeunes adultes de 13 à 25 ans qui présentent un risque d’invalidité et n’ont pas ou peu d’expérience professionnelle.

Détection et intervention précoces : les spécialistes s’accordent à dire que, chez les jeunes, les troubles psychiques devraient être identifiés et traités le plus tôt possible. Dans de nombreux cantons, il existe des services de coordination qui soutiennent les adolescents et les jeunes adultes rencontrant des problèmes lors de leur entrée dans la vie professionnelle. Depuis le 1^er janvier 2022, ces services peuvent directement signaler à l’office AI les jeunes de 13 à 25 ans dans le cadre de la détection précoce (art. 3a^bis LAI). L’AI peut ainsi entrer plus rapidement en contact avec les personnes concernées et entreprendre les démarches nécessaires à une réadaptation professionnelle réussie. Grâce à la nouvelle possibilité de cofinancement par l’AI (art. 68^bis LAI), ces services cantonaux disposent désormais de ressources en personnel plus importantes pour la détection précoce. Lorsqu’une demande à l’AI a été déposée, cette dernière doit octroyer rapidement et simplement des mesures d’intervention précoce (art. 7d LAI) afin d’éviter les interruptions de formations ou d’offres transitoires cantonales. Durant l’école obligatoire, les offices AI soutiennent les jeunes présentant un risque d’invalidité en leur proposant une orientation professionnelle spécialisée ou en les aidant à trouver une place d’apprentissage ; la formation elle-même reste du ressort du canton.

Mesures préparatoires : une partie des jeunes atteints dans leur santé ne remplissent pas encore les conditions nécessaires pour entamer une formation professionnelle initiale. À la fin de l’école obligatoire, ils peuvent donc se voir octroyer différentes mesures préparatoires en fonction de leurs besoins :

Les mesures de réinsertion (art. 14a LAI) visent à stabiliser la personnalité du jeune, à renforcer sa capacité de présence et de performance et à le réaccoutumer au travail quotidien.
Les mesures préparatoires d’orientation professionnelle (art. 15 LAI) permettent aux jeunes concernés d’essayer différentes professions concrètes dans la pratique. Ainsi, ils se familiarisent avec les exigences du métier choisi et du marché primaire du travail dans son ensemble.
Dans le cadre des offres transitoires cantonales spécialisées (art. 68^bis LAI), les offres existantes sont cofinancées par l’AI et rendues ainsi plus accessibles aux jeunes atteints dans leur santé.
Lorsqu’un jeune a choisi une profession, mais qu’il n’est pas encore en mesure de commencer sa formation, la préparation ciblée (art. 16 LAI) lui permet d’acquérir les compétences manquantes.

Formation professionnelle initiale : La formation professionnelle initiale sur le marché primaire du travail constitue un élément central de la réadaptation des jeunes (art. 16 LAI). Dans toute la mesure du possible, l’office AI et le jeune concerné recherchent une place de formation professionnelle ordinaire dans une entreprise du marché primaire du travail. Si la formation n’est possible que dans un cadre protégé dans un premier temps, l’office AI peut octroyer par la suite une autre formation de niveau plus élevé sur le marché primaire du travail, pour autant que l’assuré en ait la capacité. Cette mesure vise à éviter que des jeunes ne se retrouvent dans une formation de niveau trop élevé qu’ils ne parviennent à suivre qu’avec un soutien intensif.

Par ailleurs, l’indemnité journalière de l’AI est désormais versée à l’employeur dès le début de la formation et, pour les formations au sens de la loi sur la formation professionnelle, à hauteur du salaire usuel que touchent les personnes en formation. L’employeur verse ensuite le salaire à son employé. Ainsi, les jeunes assurés sont traités sur un pied d’égalité avec leurs collègues en bonne santé. Pour les formations préparant à un travail auxiliaire ou à une activité en cadre protégé (dites formations pratiques), l’AI verse un montant prédéfini. Ces mesures de soutien doivent inciter les entreprises à former plus de jeunes atteints dans leur santé.

Adultes atteints dans leur santé psychique

Les maladies psychiques sont la cause la plus fréquente d’octroi d’une rente AI. Le nombre de personnes qui perdent leur capacité de gain en raison d’une telle affection reste élevé. Pour faire face à cette évolution, le DC AI a mis en place différents outils.

Les conseils axés sur la réadaptation mentionnés plus haut facilitent l’accès aux informations non seulement pour les personnes concernées, mais aussi pour leurs employeurs. De plus, grâce à la détection précoce, ces derniers peuvent annoncer plus rapidement à l’office AI les collaborateurs potentiellement atteints dans leur santé psychique ; la condition des 30 jours d’incapacité de travail en vigueur jusqu’ici a été supprimée. Ainsi, les entreprises et les assurés reçoivent un soutien avant d’en arriver à un arrêt de travail. Après le dépôt d’une demande, la gestion des cas ainsi que les conseils et le suivi permettent aux offices AI d’accompagner les assurés et leurs employeurs de façon plus soutenue, avec une meilleure continuité et à plus long terme.

Les mesures de réinsertion (art. 14a LAI) aident les assurés à retrouver leur capacité de travail restante. Étant donné que les maladies psychiques peuvent réapparaître plus tard dans la vie professionnelle, la loi révisée permet d’octroyer ces mesures à plusieurs reprises. Comme le confirment de récentes études, la réadaptation professionnelle a plus de chances de réussir lorsqu’une partie des mesures de réinsertion est effectuée sur le marché primaire du travail (Schmidlin et al. 2020). C’est pourquoi, depuis le 1^er janvier 2022, celles-ci sont davantage orientées vers ce marché, prenant par exemple la forme d’un entraînement au travail.

Enfin, l’éventail de mesures de réadaptation professionnelle de l’AI a été complété par la location de services (art. 18a^bis LAI). Dans ce cadre, l’assuré est employé par un bailleur de services, par l’intermédiaire duquel il travaille dans une entreprise du marché primaire de l’emploi. L’AI indemnise le bailleur de services pour ses prestations, telles que la recherche d’un poste et le placement de l’assuré ou encore la gestion et le suivi administratifs des missions effectuées. Cela permet à l’employeur de faire connaissance avec un nouveau collaborateur potentiel sans engagement ni charge administrative. L’assuré, quant à lui, a la possibilité d’exercer une activité lucrative sur le marché primaire du travail, accroît ses chances de trouver un emploi et acquiert de l’expérience professionnelle.

La réadaptation prime la rente, version 2.0

Le DC AI améliore le travail déjà effectué par l’AI en matière de réadaptation. Avant le dépôt d’une demande, les conseils axés sur la réadaptation et la détection précoce font partie intégrante de la réadaptation 2.0. Après l’inscription à l’Al, ces mesures font place aux mesures de réadaptation optimisées et à la gestion des cas, qui inclut également des conseils et un suivi. Les mesures de réadaptation comprennent la préparation, la formation et le placement. Elles sont classées en fonction de leur rapprochement de l’entrée sur le marché primaire du travail (axe horizontal) et de leurs exigences vis-à-vis de la capacité de travail de l’assuré (axe vertical). La gestion des cas ainsi que les conseils et le suivi garantissent un accompagnement continu dès le dépôt de la demande.

Toutefois, l’optimisation des mesures ne suffit pas à assurer le succès de la réadaptation professionnelle. Celui-ci requiert également l’engagement des entreprises du marché primaire du travail ainsi que la collaboration des médecins et de tous les autres acteurs impliqués.

En un coup d’œil

Le Développement continu de l’AI optimise et complète les mesures de réadaptation professionnelle existantes de l’AI.
Désormais explicitement ancrée dans l’ordonnance, la gestion des cas par les offices AI gagne ainsi en importance, en continuité et en coordination.
La détection précoce, la préparation au marché primaire du travail et l’orientation vers ce dernier permettent quant à elles d’optimiser la réadaptation professionnelle des adolescents et des jeunes adultes atteints dans leur santé.
Enfin, grâce à l’intensification des conseils et du suivi, à la création de nouvelles mesures et à la flexibilisation des mesures existantes, les adultes souffrant de troubles psychiques bénéficient désormais d’un soutien plus ciblé.

Article de Fernanda Benz paru in Sécurité sociale CHSS, juin 2022, consultable ici

«Eingliederung vor Rente 2.0» hier verfügbar

Assurance-accidents LAA, Assurance-invalidité AI, Doctrine - Revue - Littérature, News - Informations

Assurance-accidents pour les personnes participant à des mesures de l’AI

22 juillet 2022 Ionta Laisser un commentaire

Assurance-accidents pour les personnes participant à des mesures de l’AI

Article de Maya Umher paru in Sécurité sociale CHSS, juin 2022, consultable ici

Depuis l’entrée entrée en vigueur du Développement continu de l’AI le 1er janvier 2022, la loi fédérale sur l’assurance-accidents comprend une quatrième branche d’assurance : l’assurance-accidents pour les personnes qui participent à des mesures de l’assurance-invalidité (AA AI).

Dans le cadre de la réforme « Développement continu de l’AI » (DC AI), une nouvelle couverture d’assurance-accidents a été introduite, l’AA AI, à l’intention des personnes qui travaillent dans le cadre des mesures de l’AI et dont la situation est, de ce fait, « analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail ». Cette adaptation doit permettre d’atteindre un double objectif : il s’agit, d’une part, de renforcer la sécurité juridique. Cela concerne avant tout les assurés en cours de réadaptation professionnelle et les prestataires de ces mesures. D’autre part, cette modification vise à promouvoir la réadaptation, en encourageant les employeurs à s’engager en faveur de la réinsertion des assurés sur le marché du travail.

Les bases légales de l’AA AI se trouvent dans la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (art. 11 LAI) et dans la loi fédérale sur l’assurance-accidents (art. 1a al. 1 let. c LAA), ainsi que dans les ordonnances correspondantes. Le cercle des assurés défini par la loi est composé de personnes qui participent à des mesures de l’assurance-invalidité dans un établissement ou un atelier au sens de l’art. 27 al. 1 LAI ou dans une entreprise, dès lors que leur situation est analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail.

Mais que faut-il entendre par « situation analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail » ? Cette notion trouve son origine dans la jurisprudence : lorsqu’une personne, dans un but lucratif ou de formation et sans devoir supporter de risque économique propre, exécute durablement ou provisoirement un travail pour un employeur auquel elle est plus ou moins subordonnée (cf. ATF 115 V 55), sa situation est réputée analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail.

Couverture d’assurance-accidents dans le cadre des mesures de réadaptation

En appliquant la condition énoncée précédemment, à savoir que la situation doit être « analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail », la pratique montre que la plupart des mesures de l’AI exécutées sans contrat de travail, d’apprentissage ou de formation remplissent les critères définis. Cela signifie que les assurés qui participent à ces mesures disposent d’une couverture d’assurance-accidents AA AI auprès de la SUVA.

Les mesures impliquant un contrat de travail, d’apprentissage ou de formation, ainsi que les mesures qui n’établissent pas de situation analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail sont exclues de la couverture AA AI. Les assurés qui participent à ce type de mesures restent assurés contre le risque d’accident par l’employeur, c’est-à-dire auprès de l’assureur-accidents de ce dernier. Dans certains cas, il peut arriver que la mesure n’établisse pas une situation analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail. L’assuré doit alors contracter une couverture d’assurance-accidents auprès de son assureur-maladie.

Lorsqu’il octroie une mesure, l’office AI compétent examine au cas par cas si les critères pour une couverture AA AI sont remplis, et informe l’assuré par écrit de son niveau de couverture en cas d’accident. Lors de l’examen préalable de la couverture AA AI, l’office AI se fonde sur un schéma décisionnel. La SUVA suit l’avis de l’office AI. Ce schéma décisionnel a été élaboré conjointement par la SUVA et l’OFAS et peut être consulté dans le «guide AA AI».

Collaboration entre la SUVA et les offices AI

Que se passe-t-il concrètement si un assuré est victime d’un accident durant l’accomplissement d’une mesure avec couverture AA AI ? Afin que le cas puisse être traité le plus efficacement possible et que les prestations d’assurance soient versées à temps, il est essentiel que l’assuré informe l’office AI le plus rapidement possible de l’accident. L’office AI transmet à son tour immédiatement la déclaration de l’accident à la SUVA avec toutes les informations nécessaires. Il avise également tous les acteurs concernés de l’accident (prestataire de la mesure et caisse de compensation compétente, entre autres). La SUVA examine le droit aux prestations et informe ensuite l’assuré et l’office AI du résultat de l’examen.

En principe, un assuré qui est victime d’un accident a droit aux prestations régulières de l’AA dans le cadre de l’AA AI. Ces prestations comprennent entre autres des indemnités journalières, des rentes, des indemnités pour atteinte à l’intégrité et un traitement curatif. Lors du calcul de l’indemnité journalière de l’AA ainsi que pour déterminer le gain assuré, les différentes constellations de réadaptations doivent être prises en compte. Le montant de l’indemnité journalière de l’AA est par exemple calculé de manière différente selon que l’assuré touche une rente AI, une indemnité journalière de l’AI ou aucune indemnité journalière de l’AI dans le cadre de la mesure.

En cas d’incapacité de travail prolongée de l’assuré ayant été victime d’un accident, l’office AI poursuit son accompagnement dans le cadre de la gestion de cas, tandis que la SUVA est responsable de toutes les démarches liées à l’accident. Afin de pouvoir reprendre la mesure de réadaptation de l’AI après un accident, l’échange et la coordination réciproques sont indispensables. Tout au long de cette procédure, l’intérêt de l’assuré et sa réadaptation priment.

En un coup d’œil

Les personnes qui participent à des mesures de l’AI et dont la « situation est analogue à celle qui résulterait d’un contrat de travail » sont désormais couvertes par l’assurance-accidents, AA AI.
La SUVA et les offices AI collaborent étroitement, aussi bien pour la déclaration de l’accident que pour la reprise de la mesure.
Même en cas d’incapacité de travail prolongée, l’office AI se charge de l’accompagnement de l’assuré dans le cadre de la gestion de cas, tandis que la SUVA est responsable de toutes les démarches liées à l’accident.
Cette nouvelle branche d’assurance renforce la sécurité juridique tant pour les assurés que pour les prestataires de mesures d’ordre professionnel. Elle encourage également la disposition des employeurs à œuvrer en faveur de l’intégration.

Article de Maya Umher paru in Sécurité sociale CHSS, juin 2022, consultable ici

Unfallversicherung von Personen in Massnahmen der Invalidenversicherung, hier verfügbar

Assurance-accidents LAA, Assurance-invalidité AI, Doctrine - Revue - Littérature, News - Informations

Nouveautés concernant les expertises médicales dans les assurances sociales

22 juillet 2022 Ionta Laisser un commentaire

Nouveautés concernant les expertises médicales dans les assurances sociales

Article de Ralf Kocher paru in Sécurité sociale CHSS, juin 2022, consultable ici

Ces dernières années, les expertises médicales ont pris une importance considérable dans la procédure d’instruction de l’AI. Le Développement de l’AI apporte plusieurs nouveautés concernant la procédure et les expertises médicales, qui sont souvent nécessaires pour déterminer si une personne a droit à des prestations.

Clarifier les questions en suspens

Le rôle des expertises médicales dans la procédure d’instruction de l’AI a pris une importance considérable ces dernières années. Des questions de procédure de plus en plus nombreuses ont été soulevées à l’occasion de recours, ce qui a conduit le Tribunal fédéral à rendre deux arrêts de principe (ATF 137 V 210 et 139 V 349).

Certaines questions pratiques importantes restaient malgré tout sans réponse. C’est pourquoi le Conseil fédéral a proposé, dans son message concernant le Développement continu de l’AI (FF 2017 2363), quelques adaptations dans le domaine du droit de procédure et des expertises médicales.

Débats au Parlement

En ce qui concerne le domaine du droit de procédure, le Parlement a suivi la demande du Conseil fédéral de renforcer la procédure d’instruction menée d’office. Des compétences claires concernant l’attribution des mandats d’expertise et des délais légaux ont par conséquent été introduits dans la procédure. Cependant, le Parlement voulait aussi améliorer la transparence dans l’attribution et la réalisation des expertises. Il a donc inscrit dans la loi que les entretiens entre l’assuré et l’expert doivent faire l’objet d’enregistrements sonores, lesquels sont conservés dans le dossier de l’assureur. De leur côté, les offices AI doivent tenir à jour et publier une liste contenant des indications sur tous les experts et centres d’expertises mandatés. Les exigences professionnelles pour les experts médicaux sont définies au niveau de l’ordonnance, et le Parlement a créé la base légale pour la mise en place d’une commission extraparlementaire chargée de veiller à la qualité des expertises médicales et d’émettre des recommandations publiques.

Mise en place des expertises

La procédure d’instruction menée d’office doit garantir un traitement aussi simple et rapide que possible des procédures en matière d’assurances sociales. À l’occasion du Développement continu de l’AI, les droits de participation des assurés ainsi que le rôle et les compétences des organes d’exécution ont été inscrits dans la loi pour toutes les assurances sociales. Il a ainsi été précisé que l’assureur détermine la nature et l’étendue de l’instruction nécessaire et qu’il définit le type d’expertise externe devant être sollicité (expertises monodisciplinaires, bidisciplinaires ou pluridisciplinaires, c’est-à-dire faisant appel à trois disciplines médicales ou plus). Pour les expertises monodisciplinaires et bidisciplinaires, il est de la responsabilité et de la compétence de l’assureur de déterminer à titre définitif les disciplines médicales. Pour les expertises complexes et pluridisciplinaires, c’est le centre d’expertises qui détermine les disciplines médicales.

L’assureur doit communiquer à l’assuré le nom des experts prévus. Le législateur a prévu un délai légal de dix jours pendant lequel l’assuré peut récuser un expert ou poser des questions complémentaires par écrit. L’assureur décide en dernier ressort de transmettre ou non ces questions aux experts.

Exigences professionnelles applicables aux experts

Afin de garantir la qualité des expertises, le Parlement a chargé le Conseil fédéral d’édicter des critères pour l’admission des experts médicaux et des experts en neuropsychologie. En ce qui concerne les compétences professionnelles, les experts doivent disposer d’un titre de médecin spécialiste, être inscrits au registre des professions médicales (MedReg), posséder une autorisation de pratiquer valable et disposer d’au moins cinq ans d’expérience clinique. Dans le domaine de la médecine des assurances, la certification de l’association Médecine d’assurance suisse (SIM) est nécessaire pour les disciplines les plus demandées.

Il est possible de déroger à ces exigences dans des situations objectivement justifiées. Le Conseil fédéral a prévu cette exception pour les médecins-chefs et les chefs de service des hôpitaux universitaires.

Les données du MedReg sont accessibles sur Internet ce qui permet de porter ces informations à la connaissance du public. Les assurés ont ainsi la garantie de pouvoir vérifier facilement et rapidement que les experts possèdent la formation universitaire, postgrade et continue nécessaire. Il est également facile de vérifier la certification SIM sur Internet.

Il peut arriver qu’une expertise soit nécessaire dans une discipline médicale qui n’est que très rarement demandée (par ex. en cas de maladie rare, d’expert à l’étranger). Dans un tel cas, il doit être possible de mandater un expert qui, bien que compétent dans sa discipline, ne remplit pas forcément toutes les conditions requises par l’ordonnance. Dans l’esprit d’une expertise consensuelle, l’assuré doit alors donner son consentement à une telle procédure.

Les experts neuropsychologues doivent remplir les exigences définies à l’art. 50b OAMal, mais aucune autre condition n’est requise.

Améliorer la transparence lors du choix des experts

Afin d’assurer la plus grande transparence possible lors de l’attribution des mandats d’expertise, le législateur oblige les organes d’exécution de l’AI à tenir une liste publique comprenant les informations suivantes :

informations concernant tous les experts et centres d’expertises mandatés, classés par domaine de spécialisation ;
nombre annuel de cas ayant fait l’objet d’une expertise ;
rémunération globale pour les expertises demandées ;
incapacités de travail attestées dans l’activité habituelle et dans une activité adaptée ;
force probante des expertises devant les tribunaux concernés.

Comme les centres d’expertises et les experts réalisent des mandats pour plusieurs offices AI, l’OFAS publiera une vue d’ensemble pour toute la Suisse, dans un souci de transparence totale. Les données seront saisies du 1^er janvier au 31 décembre et publiées par les offices AI le 1^er mars de l’année suivante.

Choix des experts

Les assureurs sont en principe libres de choisir la façon dont ils attribuent les mandats aux experts ou aux centres d’expertises. Cela signifie qu’ils peuvent choisir directement les experts et attribuer les mandats de gré à gré. Le Conseil fédéral peut néanmoins édicter des règles sur le mode d’attribution des expertises pour certaines assurances sociales.

Or, il apparaît que l’attribution aléatoire des mandats d’expertise, conjointement avec les autres prescriptions visées à l’ATF 137 V 210 (consid. 2.4, 237), apaise généralement les craintes concernant le manque d’indépendance et d’impartialité qui découlent des conditions générales des expertises. C’est pourquoi, depuis 2012, les mandats d’expertises pluridisciplinaires de l’AI sont répartis de manière aléatoire entre les quelque 30 centres d’expertises accrédités.

Pour le Conseil fédéral, la nécessité de réglementer le mode d’attribution des expertises ne s’impose actuellement que dans l’AI. Selon la complexité des questions médicales en suspens, l’AI a besoin d’une expertise impliquant deux disciplines médicales. Ces expertises bidisciplinaires imposent aux experts des exigences plus élevées que les expertises monodisciplinaires, car les deux expertises partielles doivent être fusionnées en vue de former une évaluation globale et consensuelle des conséquences de l’atteinte à la santé. De plus, comme pour les expertises pluridisciplinaires, seul un nombre limité d’experts est disponible pour ces mandats. C’est pourquoi, à l’instar des expertises pluridisciplinaires, ces expertises sont désormais attribuées dans l’AI de manière aléatoire et uniquement à des centres d’expertises ou à des équipes d’experts fixes ayant conclu une convention tarifaire avec l’AI. Cela garantit que l’attribution des mandats d’expertises bi- et pluridisciplinaires se fera uniformément de manière aléatoire et que les offices AI n’auront plus d’influence directe sur le choix des experts.

Lors d’une attribution de gré à gré d’un mandat d’expertise médicale, l’assureur désigne les experts nécessaires. L’assuré peut faire valoir des motifs de récusation ou d’autres objections à leur encontre. Lorsque de telles objections sont formulées, l’assureur doit les examiner et, dans la mesure du possible, parvenir à un consensus sur la désignation des experts dans le cadre d’une procédure de conciliation. Cette dernière peut se faire oralement ou par écrit et doit être consignée dans le dossier. Dans l’AI, une telle procédure n’est appliquée qu’en cas d’expertise monodisciplinaire.

La procédure présentée, combinée aux autres mesures prévues par la loi, notamment la liste des experts publiée par les offices AI et les exigences professionnelles minimales, permettra un choix plus transparent et plus compréhensible des experts (voir à ce sujet « Evaluation der medizinischen Begutachtung in der Invalidenversicherung », rapport d’experts du 10 août 2020 sur mandat du Département fédéral de l’intérieur (DFI).

Enregistrement sonore de l’entretien

Le législateur exige que les entretiens entre l’assuré et l’expert fassent l’objet d’enregistrements sonores. Dans le contexte de l’introduction de cette mesure, la citation suivante, tirée des débats au Parlement, est intéressante, car elle donne des indications sur ses motivations : « Aujourd’hui, la question de savoir ce qui a exactement été dit lors de l’expertise donne souvent lieu à des litiges juridiques de longue durée. L’enregistrement des entretiens tel que nous le proposons apporte de la clarté en la matière et protège les deux parties. Cette mesure n’est donc pas seulement dans l’intérêt de l’assuré – qui est ainsi protégé si des indications figurant dans l’expertise sont ou lui semblent être erronées –, mais aussi dans celui des experts. » (CE Bruderer Wyss, session d’automne 2019).

Le terme « entretien » est introduit dans la loi, mais n’y est pas défini. C’est pourquoi l’ordonnance précise qu’il inclut l’anamnèse et la description, par l’assuré, de l’atteinte à sa santé (ces deux termes se réfèrent à la structure déjà utilisée pour les expertises médicales dans l’AI). Les explications et déclarations personnelles de l’assuré sont placées au premier plan. L’enregistrement sonore doit garantir que les déclarations de l’assuré sont saisies correctement et reprises avec exactitude dans le rapport de l’expert.

L’assureur informe l’assuré qu’un enregistrement sera réalisé et dans quel but et qu’il a la possibilité d’y renoncer. Si l’assuré souhaite renoncer à l’enregistrement sonore de l’entretien, il doit le confirmer par écrit à l’assureur. La décision ne peut être communiquée qu’à l’assureur, ce qui évite que l’assuré se sente influencé dans son choix par l’expert.

Afin de respecter le devoir de diligence accru dans le traitement de ces données sensibles, l’enregistrement sonore ne peut être écouté que sur demande de l’assuré dans le cadre de la procédure administrative, de la procédure d’opposition, de la procédure de préavis, de la révision et de la reconsidération, de la procédure de recours cantonale et de la procédure devant le Tribunal fédéral. Il est ainsi garanti que l’enregistrement ne sera écouté qu’en cas de litige et uniquement par l’assuré lui-même, par l’assureur ayant mandaté l’expertise et par les tribunaux (tribunaux cantonaux des assurances sociales, Tribunal administratif fédéral, Tribunal fédéral) impliqués dans la procédure de recours. Les tiers disposant d’un droit de recours ne doivent pas pouvoir écouter l’enregistrement sonore. En cas de demande de consultation du dossier, l’enregistrement sonore ne doit pas être joint à l’envoi, même si la demande émane d’un autre assureur. Si l’expertise n’est pas contestée, les enregistrements sonores ne sont pas utilisés et sont donc protégés contre toute écoute par des tiers.

Qualité des expertises

La Suisse ne disposait jusqu’à présent d’aucune institution indépendante en charge des questions de qualité et d’assurance qualité des expertises médico-assurantielles. Ni la réalisation de ces expertises ni leur évaluation n’étaient par conséquent soumises à des exigences et des prescriptions de qualité contraignantes.

Le Parlement a chargé le Conseil fédéral d’instituer une commission extraparlementaire consacrée à cette thématique. Cette commission se penchera sur des questions relatives à la médecine des assurances, aux expertises de manière générale et, bien sûr, à leur qualité. Elle se compose d’un président et de douze membres représentant les assurances sociales, les organisations de patients et de personnes en situation de handicap, les médecins, les centres d’expertises, les neuropsychologues et les milieux scientifiques. La commission a été officiellement instituée par le Conseil fédéral en novembre 2021. Le Pr Michael Liebrenz a été nommé comme son premier président.

La commission émettra des recommandations publiques dans les domaines suivants :

exigences et normes de qualité pour le processus d’expertise (qualité de la procédure) ;
critères relatifs à l’activité et à la formation universitaire, postgrade et continue des experts (qualité des structures) ;
critères relatifs à l’accréditation des centres d’expertises et à leur activité (qualité des structures) ;
critères et outils pour l’évaluation qualitative des expertises (contrôle de la qualité) ;
respect des critères par les experts et les centres d’expertises (contrôle de la qualité).

En un coup d’œil

Afin d’harmoniser la réglementation pour toutes les assurances sociales, les droits de participation des assurés et le rôle des organes d’exécution dans l’examen du droit aux prestations sont désormais inscrits dans la LPGA.
Étant donné que c’est surtout dans l’AI qu’une intervention était nécessaire, cette question a été traitée dans le cadre du Développement continu de l’AI.
Les mesures d’instruction et la procédure ayant trait aux expertises médicales ont notamment fait l’objet d’une réglementation uniforme.
Lors de l’attribution des mandats d’expertise, l’assurance et l’assuré doivent se mettre d’accord, dans la mesure du possible, sur le choix de l’expert. Le fait que les entretiens soient enregistrés permet de renforcer la transparence dans les expertises.
Afin d’évaluer et de garantir la qualité des expertises, une commission extraparlementaire indépendante a été mise en place.

Article de Ralf Kocher paru in Sécurité sociale CHSS, juin 2022, consultable ici

Neuerungen bei medizinischen Begutachtungen in den Sozialversicherungen hier verfügbar

Assurance-invalidité AI, News - Informations

Motion CSSS-N 22.3377 «Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité»

8 avril 2022 Ionta Laisser un commentaire

Motion CSSS-N 22.3377 «Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité»

À l’unanimité, la Commissions de la sécurité sociale et de la santé publique (CSSS-N) a décidé de déposer la motion « Mo. CSSS-N. Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité » (22.3377), qui demande de modifier la base de calcul utilisée pour déterminer le taux d’invalidité de sorte qu’elle tienne compte des possibilités de revenu réelles des personnes atteintes dans leur santé.

Texte déposé

Le Conseil fédéral est chargé d’instaurer, d’ici au 31 juin 2023, une base de calcul qui, lors de la détermination du revenu avec invalidité au moyen de valeurs statistiques, tient compte des possibilités de revenu réelles des personnes atteintes dans leur santé. Ce faisant, il prendra en considération le fait que les personnes handicapées ne peuvent pas, en raison des atteintes à leur santé, exécuter certaines tâches, même dans le cadre d’activités auxiliaires demandant un niveau de compétences peu élevé, et que le salaire, même pour les activités que l’on peut raisonnablement exiger d’elles, est inférieur à celui des personnes valides.

Dans le cadre de l’élaboration de la base de calcul, qui se fondera sur une méthode statistique reconnue et tiendra compte des connaissances scientifiques actuelles, le Conseil fédéral prendra en considération le nouveau système de rentes linéaire, les adaptations apportées à l’évaluation de l’invalidité et les nouvelles dispositions réglementaires entrées en vigueur le 1er janvier 2022. Il intègrera la solution proposée par Riemer-Kafka et Schwegler, comme il l’a plusieurs fois envisagé.

Avant d’envoyer en consultation les modifications apportées aux ordonnances, il exposera les conséquences financières de la base de calcul ainsi élaborée ; il consultera les commissions compétentes en la matière avant l’entrée en vigueur desdites modifications.

Développement (dans la version allemande ; traduction personnelle ; seul le texte en allemand fait foi)

En vertu de l’art. 28a al. 1 LAI, le Conseil fédéral fixe les revenus déterminants pour l’évaluation du taux d’invalidité ainsi que les facteurs de correction applicables. Pour la détermination du revenu avec invalidité, le Conseil fédéral a mis en vigueur l’art. 26bis RAI au 1^er janvier 2022. Selon cet article, le revenu en cas d’invalidité est déterminé en fonction des valeurs statistiques, dans la mesure où il n’existe pas de revenu effectivement réalisé et imputable. Conformément à l’art. 25 al. 3 RAI, les valeurs médianes de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) sont déterminantes à cet égard.

Situation initiale

Jusqu’à fin 2021, les tables ESS existantes ont été utilisées dans la pratique pour déterminer le revenu avec invalidité (appelé revenu d’invalide).
Le Tribunal fédéral a qualifié cette pratique de solution transitoire à plusieurs reprises (ATF 139 V 592 consid. 7.4 ; 142 V 178 consid. 2.5.8).
Des études scientifiques (Prof. Dr. iur. Gächter et bureau BASS) ont montré début 2021 : les tableaux ESS existants et servant un but statistique se basent principalement sur les salaires de personnes en bonne santé. Pour les activités auxiliaires du niveau de compétence le plus bas, elles incluent des salaires élevés dans le secteur de la construction avec des activités physiquement difficiles et dans le secteur des services. De ce fait, elles ne reflètent que très imparfaitement le niveau de salaire des personnes atteintes dans leur santé.
L’étude du bureau BASS montre en outre que les salaires effectivement perçus par les personnes handicapées sont inférieurs à ceux des personnes en bonne santé, même dans les activités qui sont encore possibles avec l’invalidité. Si l’on se base sur les tableaux ESS existants pour le revenu des personnes invalides, il en résulte des valeurs structurellement trop élevées. Conséquence: des mesures de réadaptation et des rentes sont refusées, alors que la prise en compte de valeurs réalistes permettrait d’y prétendre. De nombreuses personnes concernées doivent recourir à l’aide sociale.
La problématique du calcul du degré AI au moyen des tables ESS est connue depuis des années. Leur intégration dans le RAI a été critiquée dans le cadre de la procédure de consultation par de nombreux cantons, communes et également par les différents partis.
En août 2021, la CSSS-N a demandé à l’unanimité au Conseil fédéral de développer une nouvelle base de calcul.
Malgré de larges critiques, le Conseil fédéral a cimenté la pratique problématique dans le RAI. Des questions posées au Parlement (21.8014, 21.8155, 21.8019) ont révélé : Les résultats et les propositions concrètes concernant le mandat confié par le Conseil fédéral à l’OFAS, à savoir « s’il est possible de développer des bases de calcul spécifiquement adaptées à l’AI », ne devraient pas être disponibles avant 2025 au plus tôt.

Attendre jusqu’en 2025 est incompréhensible et problématique :

Depuis novembre 2021, un groupe de travail dirigé par la Prof. em. Riemer-Kafka a fait une proposition concrète qui permet une évaluation réaliste des salaires des personnes souffrant de handicaps physiques. Cette proposition montre en outre qu’il est tout à fait possible de procéder à des estimations pour les personnes souffrant de handicaps psychiques.
Début janvier 2022, 16 éminents experts en assurances sociales se sont prononcés en faveur d’un examen rapide de la solution proposée par Riemer-Kafka. Le Prof. Dr. iur. Gächter et les cosignataires soulignent que les raisons invoquées par le Conseil fédéral pour justifier un examen ultérieur ne sont pas compréhensibles d’un point de vue juridique. Ils soulignent que le système de rentes linéaire en vigueur depuis le 01.01.2022 aggrave la problématique, chaque degré d’invalidité ayant une incidence directe sur le montant de la rente. De plus, la prise en compte accrue des problématiques individuelles (p. ex. besoin élevé de pauses) par les services médicaux régionaux (SMR) n’a aucun lien direct avec l’examen d’un tableau ESS adapté.

Cette motion et le mandat prévoyant la mise en œuvre d’une nouvelle base de calcul d’ici fin juin 2023 répondent à l’urgence de disposer de barèmes de salaires conformes à l’invalidité.

Motion CSSS-N 22.3377 «Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité» consultable ici

Mozione CSSS-N 22.3377 “Utilizzare scaglioni salariali corrispondenti all’invalidità nel calcolo del grado d’invalidità”

Motion SGK-N 22.3377 «Invaliditätskonforme Tabellenlöhne bei der Berechnung des IV-Grads»

Assurance-accidents LAA, Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

8C_256/2021 (d) du 09.03.2022, destiné à la publication – Détermination du revenu d’invalide – Méthode générale de comparaison des revenus – 28 LAI (dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021) – 16 LPGA / Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

6 avril 2022 ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 (d) du 09.03.2022, publié aux ATF 148 V 174

Arrêt 8C_256/2021 consultable ici

ATF 148 V 174 consultable ici

NB : traduction personnelle ; seul l’arrêt fait foi

Interdiction des véritables nova / 99 LTF

Détermination du revenu d’invalide – Méthode générale de comparaison des revenus / 28 LAI (dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021) – 16 LPGA

Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

Assuré, né en 1964, a déposé une première demande AI le 11.12.2001, en raison d’une luxation de l’épaule droite. L’office AI a octroyé à l’assuré une rente entière limitée dans le temps, du 01.11.2002 au 31.10.2003. La décision de l’AI a été confirmée par le tribunal cantonal par jugement du 22.12.2010.

Le 25.06.2012, l’assuré a déposé une nouvelle demande AI. L’office AI a procédé aux investigations usuelles ainsi qu’à la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire et d’une expertise de médecine du trafic. Par décision du 08.04.2014, l’office AI a octroyé à l’assuré un quart de rente d’invalidité à compter du 01.12.2012. Par communication du 24.04.2014, l’office AI a invalidé la décision du 08.04.2014, qui n’était pas encore entrée en force, en se fondant sur l’évaluation de la médecine du trafic. Par décision du 05.05.2014, l’office AI a réclamé la restitution des rentes déjà versées, d’un montant de 10’110 francs. Par décision du 25.06.2014, le droit à une rente d’invalidité a été nié. Tant le tribunal cantonal que le Tribunal fédéral (arrêt 8C_406/2015 du 31.08.2015) ont rejeté le recours déposé contre cette décision.

Le 17.10.2014, l’assuré a déposé une demande de mesures professionnelles auprès de l’office AI puis, le 22.02.2016, une nouvelle demande de prestations, se référant aux opérations qu’il a subies à l’épaule et à la colonne cervicale ainsi qu’aux attaques de panique et à la dépression dont il souffrait depuis 2012. Après de nouvelles investigations, dont une expertise médicale, l’office AI a octroyé à l’assuré un quart de rente d’invalidité à compter du 01.09.2018, par décision du 03.07.2020.

Procédure cantonale

Par jugement du 16.03.2021, admission partiel du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit de l’assuré à un quart de rente dès le 01.12.2017, une rente entière à partir du 01.03.2018, trois-quarts de rente à partir du 01.08.2018 et un quart de rente dès le 01.11.2018.

L’assuré a recouru contre le jugement. L’office AI conclut au rejet du recours. Sur invitation du Tribunal fédéral, l’OFAS a pris position le 14.06.2021 sur les questions soulevées lors du symposium Weissenstein « Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen » du 05.02.2021. Dans sa requête du 24.06.2021, l’OFSP a renoncé à prendre position. Le 30.06.2021, l’assuré s’est déterminé sur la prise de position de l’OFAS.

Par requête du 15.11.2021, l’assuré a fait parvenir la préimpression de la publication prévue dans la RSAS « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler. Sur invitation du Tribunal fédéral, l’office AI a pris position le 09.12.2021, l’OFAS le 21.12.2021 et l’OFSP le 23.12.2021. Le 14.01.2022, l’assuré a déposé une requête qualifiée de « quadruplique ».

Le Tribunal fédéral a tenu une délibération publique le 09.03.2022.

Interdiction des véritables nova – 99 LTF

Consid. 2.1
Le recours au Tribunal fédéral doit en principe être déposé dans un délai de 30 jours (art. 100 al. 1 LTF). Dans ce délai, il doit indiquer les motifs et être accompagné des moyens de preuve (art. 42 al. 1 LTF). Sauf exceptions (cf. art. 43 LTF), il n’est pas admissible de compléter la motivation du recours après l’expiration du délai (ATF 134 IV 156 consid. 1.6 ; arrêt 8C_467/2021 du 13 août 2021 consid. 1.1).

Consid. 2.2
Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l’autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF), ce qui doit être exposé plus en détail dans le recours. Les véritables nova, c’est-à-dire les faits et moyens de preuve survenus postérieurement au prononcé de la décision entreprise ou qui n’ont été produits qu’après celle-ci, ne sont pas admissibles devant le Tribunal fédéral (ATF 143 V 19 consid. 1.2 et les références). Ne sont pas concernés par l’interdiction des nova selon l’art. 99 al. 1 LTF les faits connus de tous et notoires pour le tribunal, comme par exemple la littérature spécialisée accessible à tous (arrêts 9C_224/2016 du 25 novembre 2016 consid. 2.1, non publié in : ATF 143 V 52, mais in : SVR 2017 KV n° 9 p. 39 ; 9C_647/2018 du 1er février 2019 consid. 2 ; Johanna Dormann, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n. 43 et 53 ad art. 99 LTF).

Consid. 2.3
La requête de l’assuré du 15.11.2021, déposée spontanément plus de quatre mois après la réplique, constitue dans une large mesure un complément inadmissible au mémoire de recours et, à cet égard, ne doit en principe pas être prise en considération. L’objectif principal de cette requête était la remise de l’article « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr phil Schwegler, publié entre-temps dans la RSAS 2021 p. 287 ss. Il s’agit là d’une littérature spécialisée accessible à tous, qui n’est pas concernée par l’interdiction des nova. On peut toutefois se demander si cela s’applique également aux nouveaux tableaux Niveau de compétence (NC [KN en allemand]) 1 « light » (annexes 3a et 3b) et NC 1 « light-moderate » (annexes 4a et 4b) présentés en annexe, sur lesquels se base l’article. Il n’est toutefois pas nécessaire de répondre de manière définitive à la question de savoir ce qu’il en est, comme le montrent les considérants ci-après. Les arguments de l’assuré dans sa requête qualifiée de « quadruplique » ne peuvent pas non plus être pris en considération, dans la mesure où ils constituent également un complément inadmissible au mémoire exposant les motifs du recours.

Méthode générale de comparaison des revenus

Consid. 4.1
Le 01.01.2022, la loi fédérale révisée sur l’assurance-invalidité (LAI) est entrée en vigueur (Développement continu de l’AI [DCAI] ; modification du 19.06.2020, RO 2021 705, FF 2017 2535). La décision sur laquelle se fonde l’arrêt ici attaqué a été rendue avant le 01.01.2022. Conformément aux principes généraux du droit intertemporel et des faits déterminants dans le temps (cf. notamment ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 ; 129 V 354 consid. 1 et les références), les dispositions de la LAI et celles du règlement sur l’assurance-invalidité (RAI) sont donc applicables dans la version qui était en vigueur jusqu’au 31.12.2021.

Consid. 4.2
Le tribunal cantonal a exposé à juste titre les dispositions déterminantes pour l’évaluation du droit à la rente en l’espèce (art. 28 LAI dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021), notamment celles relatives à l’incapacité de gain (art. 7 LPGA), à l’invalidité (art. 8 al. 1 LPGA en relation avec l’art. 4 al. 1 LAI) ainsi qu’à la détermination du taux d’invalidité selon la méthode générale de comparaison des revenus (art. 16 LPGA). Les explications relatives aux règles de révision applicables par analogie lors de la nouvelle demande (art. 17 al. 1 LPGA ; ATF 141 V 585 consid. 5.3 in fine et les références) sont également correctes. Il y est renvoyé.

Consid. 5.1
En ce qui concerne le moment du début de la rente, l’instance précédente a tout d’abord expliqué qu’en raison de l’incapacité de travail de 20% à prendre en compte depuis le 05.02.2015, le délai d’attente était considéré comme ouvert à cette date ; il a été rempli le 18.12.2017. Etant donné qu’au plus tôt du droit possible de la rente, l’incapacité de travail n’était que de 40% en moyenne, l’assuré avait droit à un quart de rente à partir du 01.12.2017, qui devait être augmenté à une rente entière au 01.03.2018 en application de l’art. 88a al. 2 RAI.

Pour déterminer le degré d’invalidité sur la base d’une comparaison des revenus, le tribunal cantonal s’est ensuite basé, en ce qui concerne le revenu d’invalide, sur les données issues de l’ESS 2018 publiée par l’OFS. Il a pris en compte la valeur centrale du tableau TA1_tirage_skill_level, secteur privé, total, hommes, niveau de compétence 1 de 5417 francs et a calculé – en l’adaptant au temps de travail hebdomadaire usuel de 41,7 heures et en le calculant sur une année entière – un revenu d’invalide de 67’766.67. francs pour un taux d’occupation de 100%. En tenant compte de la perte de gain de 2% à prendre en considération sur le revenu de valide ainsi que de l’abattement 10% accordée par l’office AI pour les limitations, l’instance précédente a calculé un revenu d’invalide de 23’908.09 francs pour un taux d’occupation de 40% et de 35’862.12 francs pour un taux d’occupation de 60%. Elle a constaté que les résultats des expertises mandatées par Coop Protection Juridique SA sur la question de l’accès équitable aux prestations d’invalidité, présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 et invoqués par l’assuré, ne permettaient pas de calculer le revenu d’invalide selon un autre mode. L’application concrètement demandée du quartile le plus bas [Q1] au lieu du salaire médian comme valeur de référence n’entre pas en ligne de compte en raison de la jurisprudence claire du Tribunal fédéral. S’agissant de l’abattement, la jurisprudence prévoit explicitement une déduction au maximum de 25% sur la valeur médiane en raison de l’atteinte à la santé. L’office AI a suffisamment tenu compte des caractéristiques correspondantes en appliquant une déduction de 10%. Sur la base de la comparaison entre le revenu sans invalidité et le revenu d’invalide, le tribunal cantonal a constaté une perte de gain de 44’350.60 francs ou un taux d’invalidité de 65% en chiffres arrondis à partir du 01.05.2018 et une perte de gain de 32’396.57 francs ou un taux d’invalidité de 47% en chiffres arrondis à partir du 01.08.2018, ce qui a conduit, en application de l’art. 88a al. 2 RAI, à l’octroi de la rente (avec augmentation et diminution).

Consid. 5.2
L’assuré se plaint d’une violation du droit dans la détermination du revenu d’invalide. Dans son recours, il se réfère à nouveau aux résultats de l’enquête présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 et fait valoir que les recherches les plus récentes prouvent que l’application de la valeur médiane de l’ESS pour déterminer le revenu d’invalide rend impossible un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité. La pratique judiciaire en la matière est discriminatoire, car les personnes handicapées sont systématiquement désavantagées, ce qui viole les art. 6, 8 et 14 CEDH ainsi que l’art. 8 Cst. Dans le cas concret, les conséquences du handicap sur le revenu d’invalide ne sont pas prises en compte avec un abattement de 10%. Si le calcul de ce revenu était conforme au droit, il faudrait – en plus de la déduction pour les causes physiques – partir du quartile inférieur Q1 du tableau 9 ou 10 de l’ESS 2016, hommes, niveau de compétence 1, colonne 9/travailleurs auxiliaires. Cela donnerait – indexé pour 2018 et adapté au temps de travail hebdomadaire habituel de l’entreprise de 41,7 heures – un revenu annuel de 59’196 francs pour un taux d’occupation de 100%, de 20’884.35 francs pour un taux d’occupation de 40% et de 31’327.52 francs pour un taux d’occupation de 60%. En comparaison avec le revenu sans invalidité, il en résulte à partir du 01.05.2018 une perte de gain de 47’377.34 francs, soit un taux d’invalidité de 69,4%, et à partir du 01.08. 2018 une perte de gain de 36’931.69 francs, soit un taux d’invalidité arrondi à 54%, ce qui sert de base aux prestations de rente demandées.

Dans une autre requête, l’assuré indique ensuite que les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » figurant en annexe de la contribution de la RSAS « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn » confirment les conclusions scientifiques des expertises présentées lors du symposium Weissenstein et donc l’effet discriminatoire de la pratique actuelle.

Détermination du revenu d’invalide

Consid. 6
Dans son argumentation, l’assuré – en s’appuyant sur les résultats d’analyse des expertises commandées par Coop Protection Juridique SA présentés lors du symposium Weissenstein du 05.02.2021 ainsi que, en complément, sur les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » mentionnés – fait valoir en premier lieu et pour l’essentiel que la jurisprudence actuelle relative à la détermination du revenu d’invalide viole le droit et est discriminatoire. Il reste à examiner ci-après s’il y a lieu de modifier cette jurisprudence.

Pour une meilleure compréhension, nous présentons tout d’abord les bases juridiques déterminantes dans le cas présent pour la détermination du degré d’invalidité ainsi que la jurisprudence actuelle relative à la détermination du revenu d’invalide :

Consid. 6.1
Conformément à l’art. 16 LPGA, pour déterminer le degré d’invalidité, on met en relation le revenu de l’activité lucrative que l’assuré aurait pu obtenir, après la survenance de l’invalidité et après avoir suivi le traitement médical et d’éventuelles mesures de réadaptation, en exerçant une activité pouvant raisonnablement être exigée de lui sur le marché équilibré du travail (revenu d’invalide) avec le revenu de l’activité lucrative qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas devenu invalide (revenu sans invalidité).

Consid. 6.2
Conformément à la jurisprudence actuelle, la détermination du revenu d’invalide contestée en l’espèce doit se fonder en premier lieu sur la situation professionnelle et lucrative dans laquelle se trouve concrètement la personne assurée. Si, après la survenance de l’invalidité, elle exerce une activité lucrative dans le cadre de laquelle – de manière cumulative – les rapports de travail particulièrement stables et que l’on peut supposer qu’elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible, et si, en outre, le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d’éléments de salaire social, le salaire effectivement réalisé est en principe considéré comme le revenu d’invalide.

En l’absence d’un tel revenu, notamment parce que la personne assurée n’a pas repris d’activité lucrative après la survenance de l’atteinte à la santé ou, en tout cas, n’a pas repris d’activité lucrative raisonnablement exigible de sa part, il est possible, selon la jurisprudence, de se référer aux salaires figurant dans les tables de l’ESS (ATF 143 V 295 consid. 2.2 ; 135 V 297 consid. 5.2). En règle générale, c’est la ligne Total qui est appliquée (consid. 5.1 de l’arrêt 9C_237/2007 du 24 août 2007, non publié dans l’ATF 133 V 545 ; arrêt 9C_206/2021 du 10 juin 2021 consid. 4.4.2). Selon la pratique, la comparaison des revenus effectuée sur la base de l’ESS doit ensuite se baser sur le groupe de tableaux A (salaires bruts standardisés) (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa), en se référant habituellement au tableau TA1_tirage_skill_level, secteur privé (ATF 126 V 75 consid. 7a ; arrêts 8C_124/2021 du 2 août 2021 consid. 4.4.1 et 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1).

Ce principe n’est toutefois pas absolu et connaît des exceptions. Conformément à la jurisprudence, il peut tout à fait se justifier de se baser sur le tableau TA7, resp. T17 (à partir de 2012), si cela permet de déterminer plus précisément le revenu d’invalide et si le secteur public est également ouvert à la personne assurée (cf. arrêts 8C_124/2021 du 2 août 2021 consid. 4.4.1 et 8C_111/2021 du 30 avril 2021 consid. 4.2.1 et les références).

Lors de l’utilisation des salaires bruts standardisés, il convient, selon la jurisprudence, de partir à chaque fois de la valeur dite centrale (médiane) (ATF 126 V 75 consid. 3b/bb ; arrêt 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1).

Consid. 6.3
Si le revenu d’invalide est déterminé sur la base de données statistiques sur les salaires, comme notamment l’ESS, la valeur de départ ainsi relevée doit, selon la jurisprudence actuelle, être éventuellement réduite. Il s’agit ainsi de tenir compte du fait que des caractéristiques personnelles et professionnelles telles que le type et l’ampleur du handicap, l’âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de séjour et le taux d’occupation peuvent avoir des répercussions sur le montant du salaire (ATF 142 V 178 consid. 1.3 ; 124 V 321 consid. 3b/aa) et que, selon les circonstances, la personne assurée ne peut exploiter la capacité de travail restante qu’avec un résultat économique inférieur à la moyenne, même sur un marché du travail équilibré (ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; 126 V 75 consid. 5b/aa i.f.). L’abattement ne doit toutefois pas être automatique. Il doit être estimé globalement, en tenant compte des circonstances du cas d’espèce, dans les limites du pouvoir d’appréciation, et ne doit pas dépasser 25% (ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; 134 V 322 consid. 5.2 ; 126 V 75 consid. 5b/bb-cc). La jurisprudence actuelle accorde notamment un abattement sur le revenu d’invalide lorsqu’une personne assurée est limitée dans ses capacités, même dans le cadre d’une activité non qualifiée physiquement légère. D’éventuelles limitations liées à la santé déjà comprises dans l’évaluation médicale de la capacité de travail ne doivent pas être prises en compte une seconde fois dans l’appréciation de l’abattement, conduisant sinon à une double prise en compte du même facteur (sur l’ensemble : ATF 146 V 16 consid. 4.1 s. et les références).

Consid. 6.4
Enfin, la jurisprudence actuelle tient également compte, lors de l’évaluation de l’invalidité selon l’art. 16 LPGA, du fait qu’une personne assurée percevait un revenu nettement inférieur à la moyenne dans l’activité qu’elle exerçait lorsqu’elle était en bonne santé, et ce pour des raisons étrangères à l’invalidité (p. ex. faible niveau de formation scolaire, absence de formation professionnelle, connaissances insuffisantes de l’allemand, possibilités d’embauche limitées en raison du statut de saisonnier), pour autant qu’il n’existe aucun indice permettant de penser qu’elle ne désirait pas s’en contenter délibérément. Cela permet de respecter le principe selon lequel les pertes de salaire dues à des facteurs étrangers à l’invalidité ne doivent pas être prises en compte, ou alors d’égale manière pour les deux revenus à comparer (ATF 141 V 1 consid. 5.4 et les références). En pratique, le parallélisme peut être effectué soit au regard du revenu sans invalidité en augmentant de manière appropriée le revenu effectivement réalisé ou en se référant aux données statistiques, soit au regard du revenu d’invalide en réduisant de manière appropriée la valeur statistique (ATF 134 V 322 consid. 4.1 et les références). Selon la jurisprudence actuelle, il ne faut toutefois intervenir que si le revenu sans invalidité est inférieur de plus de 5% par rapport au revenu médian usuel dans la branche, le parallélisme ne devant être effectué que dans la mesure où l’écart en pour cent dépasse la valeur limite de pertinence de 5% (cf. ATF 135 V 297 consid. 6.1 et les références).

Consid. 6.5
L’application correcte de l’ESS, notamment le choix du tableau ainsi que le recours au niveau déterminant (niveau de compétence ou d’exigence), est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement. En revanche, l’existence de conditions concrètement nécessaires, telles qu’une formation spécifique et d’autres qualifications, déterminante pour le choix d’un tableau donné de l’ESS, relève de l’établissement des faits. De même, l’utilisation des chiffres du tableau déterminant de l’ESS sur la base de ces éléments est une question de faits (ATF 143 V 295 consid. 2.4 et les références).

Savoir s’il convient de procéder à un abattement sur le salaire statistique, qu’il soit justifié par les limitations fonctionnelles ou par un autre motif, est une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement. En revanche, l’étendue de l’abattement (indiqué dans le cas concret) est une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit (ATF 146 V 16 consid. 4.2 et les références).

Consid. 6.6
Après avoir exposé les bases juridiques applicables au cas d’espèce, il convient de souligner qu’en raison du système de rentes linéaire – introduit par la révision de la LAI et du RAI entrée en vigueur le 01.01.2022 –, la détermination du degré d’invalidité au pourcentage près a désormais une grande importances, contrairement au système de l’échelonnement des rentes prévus jusqu’ici par l’art. 28 al. 2 LAI. L’art. 28a al. 1 LAI délègue désormais au Conseil fédéral la compétence de définir par voie d’ordonnance les règles et les critères de détermination du revenu avec et sans invalidité (p. ex. quand il faut se baser sur les valeurs réelles et quand il faut se baser sur les salaires statistiques ou quelle table doit être appliquée), qui reposaient jusqu’à présent en grande partie sur la jurisprudence. De même, le Conseil fédéral procède aux corrections découlant de la jurisprudence pour ces revenus (p. ex. critères à prendre en compte pour une déduction en raison du handicap et montant de la déduction correspondante). Il s’agit notamment de limiter la marge d’interprétation des offices AI et des tribunaux cantonaux, de garantir une unité de doctrine dans toute la Suisse et d’éviter autant que possible les litiges portés devant les tribunaux à propos de l’évaluation de l’invalidité (cf. message concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité [Développement continu de l’AI] du 15 février 2017, FF 2017 2363, en particulier 2493 et 2549 [en allemand : FF 2017 2535, en particulier 2668 et 2725]).

Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

Consid. 7
Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, lesquels, sous l’angle de la sécurité du droit, doivent être d’autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne. Un changement ne se justifie que lorsque la solution nouvelle procède d’une meilleure compréhension du but de la loi, repose sur des circonstances de fait modifiées, ou répond à l’évolution des conceptions juridiques (ATF 147 V 342 consid. 5.5.1 ; 146 I 105 consid. 5.2.2 ; 145 V 50 consid. 4.3.1 ; 141 II 297 consid. 5.5.1 ; 140 V 538 consid. 4.5 et les références).

Consid. 8.1
En ce qui concerne les motifs d’un changement de jurisprudence, le recours s’appuie pour l’essentiel sur l’expertise statistique « Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung » du bureau BASS du 8 janvier 2021 (auteurs : Jürg Guggisberg, Markus Schärrer, Céline Gerber et Severin Bischof ; ci-après: expertise BASS) ainsi que sur l’avis de droit « Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung » du 22 janvier 2021 (ci-après : avis de droit) et ses conclusions « Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen. Schlussfolgerungen aus dem Rechtsgutachten ‘Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung’ » du 27 janvier 2021 (ci-après : conclusions de l’avis de droit), tous deux rédigés par Prof. Dr. iur. Gächter, Dr. iur. Egli, Dr. iur. Meier et Dr. iur. Filippo. Ces derniers résultats de recherche – selon l’assuré – démontrent que l’application de la valeur médiane de l’ESS rend impossible un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité et que la pratique des tribunaux place systématiquement les personnes handicapées dans une situation moins favorable et qu’elle est donc discriminatoire.

Consid. 8.1.1
Ainsi, il ressort de l’expertise BASS du 8 janvier 2021 que les personnes souffrant de problèmes durables à la santé perçoivent des salaires significativement plus bas que les personnes en bonne santé. Les salaires médians des tableaux de l’ESS reflètent largement les salaires des personnes en bonne santé. Le salaire médian des tableaux comme référence pour le revenu des invalides est fictif dans la mesure où il n’est effectivement atteint que par une minorité des personnes concernées. Enfin, des facteurs importants liés au salaire qui ne sont pas pris en compte pourraient réduire massivement les chances de certaines personnes concernées d’atteindre un salaire médian. La seule prise en compte du niveau de compétence ne suffit pas à déterminer le niveau de salaire.

Consid. 8.1.2
Les experts ayant participé à l’avis de droit du 22 janvier 2021 et aux conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 s’accordent ensuite sur dix thèses selon lesquelles la pratique judiciaire actuelle empêche un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité (rentes et mesures de réadaptation) :

« 1. La notion de « marché du travail équilibré » a été insidieusement renforcée par la pratique administrative et judiciaire pour devenir une considération largement fictive, qui ne tient plus compte des changements durables de la situation réelle du marché du travail au détriment des assurés.

La question de savoir si la capacité de travail attestée par le médecin peut être utilisée sur le marché du travail (équilibré) ne peut être qu’affirmative ou négative. Les circonstances concrètes du cas d’espèce ne peuvent être prises en compte que dans le cadre d’une réglementation efficace des cas de rigueur, ce qui n’est jusqu’à présent pas suffisamment appliqué dans la pratique administrative et judiciaire.
L’évaluation de la capacité de travail à partir de l’âge de 60 ans ou pour des profils de travail qui n’existent que si l’employeur fait preuve de complaisance sociale (« emplois de niche ») est éloignée de la réalité et n’est pas acceptable pour les assurés.
Si l’on recourt à des données statistiques sur les salaires (ESS) pour déterminer le revenu d’invalide, ces valeurs moyennes et médianes doivent être adaptées au cas particulier. Dans la pratique administrative et judiciaire actuelle, il existe à cet effet plus d’une douzaine de caractéristiques dont il est régulièrement tenu compte par une déduction de 5 à 25% du salaire indiqué dans le tableau. La suppression (presque) totale de l’abattement sur le salaire statistique, prévue par la révision de l’AI (Développement continu de l’AI), entraînerait par conséquent un durcissement massif de la pratique en matière de rentes.
La pratique administrative et judiciaire relative à l’abattement sur le salaire statistique est tentaculaire et incohérente, ce qui rend très difficile une application juridiquement équitable et sûre des caractéristiques pertinentes pour la déduction.
L’exercice du pouvoir d’appréciation en matière d’abattement se heurte à des limites en raison des dispositions juridiques très vagues et n’est en outre soumis qu’à un contrôle judiciaire limité.
Les données salariales de l’ESS utilisées englobent donc également un grand nombre de profils de postes inadaptés, qui ont tendance à être rémunérés plus fortement en raison de la pénibilité physique du travail, ce qui conduit à un revenu hypothétique d’invalide surestimé et donc à un degré d’AI plus faible.
Les données salariales de l’ESS reposent sur les revenus de personnes en bonne santé. Or, il est possible de démontrer statistiquement que les personnes atteintes dans leur santé gagnent entre 10 et 15% de moins que les personnes en bonne santé exerçant la même activité.
Le droit à des mesures professionnelles de l’AI – en premier lieu le reclassement – dépend de la perte de gain à laquelle on peut s’attendre, raison pour laquelle des salaires statistiques de l’ESS trop élevés (cf. thèses 7 et 8) se révèlent également être un obstacle au mandat de réadaptation de l’assurance-invalidité.
Selon le Tribunal fédéral, l’utilisation des tables ESS existantes ne devrait être qu’une solution transitoire en raison de divers défauts. Dans le cadre du Développement continu de l’AI, ces défauts risquent d’être cimentés et renforcés à long terme, risquant de réduire encore davantage l’évaluation de l’invalidité à une fiction. »

Consid. 8.1.3
Comme solution pour un accès équitable aux prestations de l’assurance-invalidité, les experts proposent, dans un premier temps, de se baser immédiatement sur le quartile le plus bas (salaire Q1). La deuxième étape consiste à élaborer des barèmes sur la base de profils d’exigence ou d’activités appropriées et à fixer temporairement des abattements clairs et réalistes applicables immédiatement. Dans un troisième temps, il conviendrait d’exploiter les potentiels de l’ESS (différenciations par branche économique, région, formation, âge, etc.) et d’autoriser immédiatement – c’est-à-dire dans le cadre du Développement continu de l’AI – des abattements temporaires dans les tableaux pour les facteurs susceptibles de réduire le salaire en cas de changement de poste pour des raisons de santé.

Consid. 8.2
L’assuré fait en outre remarquer que la Prof. em. Riemer-Kafka et al. sont parvenus à la même conclusion dans une contribution (Invalideneinkommen Tabellenlöhne, in: Jusletter vom 22. März 2021). Dans cette contribution, les auteurs sont également partis du principe que les valeurs médianes de l’ESS pour les personnes atteintes dans leur santé se situaient en dehors de la réalité et que les tables de l’ESS se concentraient sur les personnes en pleine possession de leurs moyens. Il serait nécessaire d’affiner les tables de l’ESS et d’appliquer de manière plus différenciée les abattements liés à l’état de santé aux circonstances réelles, dans le but d’obtenir une égalité de traitement lors de l’évaluation du degré d’invalidité. La pratique actuelle du Tribunal fédéral s’éloigne de cette réalité et conduit à une inégalité de traitement. Le niveau de compétences 1 comprend de nombreuses activités physiques généralement pénibles qui ne peuvent habituellement plus être exigées des assurés concernés. Les personnes atteintes dans leur santé ne sont en outre pas géographiquement mobiles, raison pour laquelle la référence à l’ESS pour l’ensemble de la Suisse sans différenciation régionale du salaire n’est pas appropriée pour ces personnes. Une possibilité d’évaluation différenciée du degré d’invalidité serait de prendre en compte les valeurs quartiles de l’ESS. Une autre solution consisterait à appliquer des barèmes en fonction de la profession ou de la formation, ou encore des barèmes conformes à l’invalidité.

Consid. 8.3
Enfin, dans son mémoire complémentaire du 15.11.2021, l’assuré renvoie à l’article « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn ». Il fait notamment valoir que les nouvelles tables KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » mentionnées dans l’annexe relative à l’ESS TA1_tirage_skill_level corroborent les conclusions scientifiques des expertises présentées lors du symposium Weissenstein et donc l’effet discriminatoire de la pratique actuelle. Ainsi, dans le tableau TA1, après élimination des facteurs de distorsion et des activités physiquement pénibles, on constate des salaires médians plus bas, en particulier pour les hommes. La différence de salaire ainsi calculée entre le KN 1 et le KN1 « light-moderate » est d’environ 5 %, et même de 16 % par rapport au KN1 « light ».

Consid. 9.1
La détermination du degré d’invalidité est réglée par l’art. 16 LPGA et donc, dans les grandes lignes, par la loi. Sur la base de cette disposition (en relation avec l’art. 7 al. 1 LPGA), le point de référence pour l’évaluation de l’invalidité dans le domaine de l’activité lucrative est le marché du travail supposé équilibré (ATF 147 V 124 consid. 6.2), contrairement au marché du travail effectif. Le fait de se référer au marché du travail équilibré selon l’art. 16 LPGA sert également à délimiter le domaine des prestations de l’assurance-invalidité de celui de l’assurance-chômage (ATF 141 V 351 consid. 5.2). Le marché du travail équilibré est une notion théorique et abstraite. Elle ne tient pas compte de la situation concrète du marché du travail, englobe également, en période de difficultés économiques, des offres d’emploi effectivement inexistantes et fait abstraction de l’absence ou de la diminution des chances des personnes atteintes dans leur santé de trouver effectivement un emploi convenable et acceptable. Il englobe d’une part un certain équilibre entre l’offre et la demande d’emploi ; d’autre part, il désigne un marché du travail qui, de par sa structure, laisse ouvert un éventail de postes différents (ATF 134 V 64 consid. 4.2.1 avec référence ; 110 V 273 consid. 4b ; cf. arrêt 8C_131/2019 du 26 juin 2019 consid. 4.2.2). Le marché du travail équilibré comprend également les emplois dits de niche, c’est-à-dire les offres d’emploi et de travail pour lesquelles les personnes handicapées peuvent compter sur une certaine obligeance de la part de l’employeur. On ne peut toutefois pas parler d’opportunité de travail lorsque l’activité raisonnablement exigible n’est possible que sous une forme si limitée qu’elle est pratiquement inconnue sur le marché équilibré du travail ou qu’elle n’est possible qu’avec la complaisance irréaliste d’un employeur moyen et que la recherche d’un emploi correspondant semble donc d’emblée exclue (SVR 2021 IV n° 26 p. 80, 8C_416/2020 E. 4 ; cf. Christoph Frey/Nathalie Lang, in : Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 72 ad art. 16 LPGA).

Avec le concept d’un marché du travail équilibré, le législateur part donc du principe que même les personnes atteintes dans leur santé ont accès à un emploi correspondant à leurs capacités (restantes). Même si l’éventail des offres d’emploi et de travail s’est modifié au cours des dernières décennies, notamment en raison de la désindustrialisation et des mutations structurelles, il n’est pas permis de s’écarter du concept de marché du travail équilibré prescrit par la loi en se référant à des possibilités d’emploi ou à des conditions concrètes du marché du travail. Dans cette mesure, la critique des experts mentionnée au considérant 8.1.2 (thèse 1), selon laquelle la notion de marché du travail équilibré a été insidieusement renforcée par la pratique administrative et judiciaire pour devenir une considération largement fictive, ne peut pas constituer un motif de modification de la jurisprudence.

Consid. 9.2
Jusqu’à présent, la détermination des revenus de l’activité lucrative sur lesquels se fonde la comparaison des revenus prévue à l’art. 16 LPGA (revenus sans invalidité et d’invalide) n’était pas réglée par la loi. La jurisprudence exposée aux considérants 6.2 à 6.5 s’est formée et développée au fil des ans.

Consid. 9.2.1
Conformément à la jurisprudence actuelle, on se base en premier lieu sur la situation professionnelle concrète, en ce sens que la détermination du revenu sans invalidité se fonde sur le gain réalisé dans l’activité exercée jusqu’alors et que celle du revenu d’invalide se base sur la situation professionnelle et lucrative dans laquelle se trouve la personne assurée après la survenance de l’invalidité.

S’il n’est pas possible de déterminer le revenu sans invalidité et/ou d’invalide selon les circonstances du cas d’espèce, on se base subsidiairement sur les statistiques salariales, en règle générale sur les salaires des tables de l’ESS. Dans ce sens, l’utilisation des ESS dans le cadre de l’évaluation de l’invalidité selon l’art. 16 LPGA est, selon une jurisprudence constante, l’ultima ratio (cf. ATF 142 V 178 consid. 2.5.7 et les références) et n’est en principe pas contestée. Les ESS reposent sur une enquête menée tous les deux ans auprès des entreprises en Suisse ; elles s’appuient donc sur des données complètes et concrètes du marché effectif du travail et reflètent l’ensemble des salaires en Suisse.

Lorsque le Tribunal fédéral utilise les salaires bruts standardisés de l’ESS, il se base sur la valeur dite centrale (médiane), ce qui signifie qu’une moitié des salariés gagne moins et l’autre moitié gagne plus. En règle générale, le salaire médian est inférieur à la moyenne arithmétique (« salaire moyen ») dans la répartition des salaires (revenus) et, en comparaison, il est relativement peu sensible [statistiquement parlant] à la prise en compte de valeurs extrêmes (salaires très bas ou très élevés) (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa et la référence ; arrêt 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1). Ce revenu médian peut donc en principe servir de valeur de référence pour déterminer le revenu d’invalide sur un marché du travail équilibré, en partant du principe que les personnes atteintes dans leur santé ont également accès à un emploi correspondant à leurs capacités (restantes).

Consid. 9.2.2
Afin de tenir compte du fait qu’une personne atteinte dans sa santé ne peut, dans certaines circonstances, mettre à profit sa capacité de travail résiduelle qu’avec un résultat économique inférieur à la moyenne, même sur un marché du travail équilibré, la jurisprudence actuelle accorde, lors de la détermination du revenu d’invalide basé sur les données statistiques, la possibilité d’un abattement allant jusqu’à 25%. Cette déduction permet de tenir compte des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier qui justifient une réduction du salaire médian.

L’abattement revêt une importance primordiale en tant qu’instrument de correction lors de la fixation d’un revenu d’invalide aussi concret que possible – ce que reconnaissent également les experts dans l’avis de droit du 22 janvier 2021 (p. 181, n. 687) et dans les conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 (p. 33, n. 93). Le Tribunal fédéral est et a toujours été conscient du fait que l’ESS recense des revenus effectivement réalisés par des personnes le plus souvent non handicapées (ATF 139 V 592 consid. 7.4).

L’expertise BASS n’apporte donc rien de nouveau en ce qui concerne la constatation que l’ESS contient principalement des revenus de personnes en bonne santé. Il met toutefois en évidence les dimensions quantitatives de l’écart des salaires des personnes atteintes dans leur santé et favorise la prise en compte du quartile inférieur Q1 plutôt que de la valeur centrale ou médiane. Jusqu’à présent, le Tribunal fédéral a explicitement refusé – en se référant à la possibilité d’un abattement en raison du handicap – de se baser sur le quartile inférieur Q1 de la valeur statistique au lieu du salaire médian ESS tant pour compenser les pertes liées au handicap que pour tenir compte des différences salariales régionales (arrêt 8C_190/2019 du 12 février 2020 consid. 4.1 et les références).

Outre l’abattement sur le salaire statistique, le parallélisme, en tant qu’autre instrument de correction, poursuit également le but de tenir compte du cas particulier lors de la comparaison des revenus par rapport à une considération standardisée. Dans la mesure où l’assuré fait valoir, en se référant à la critique des experts mentionnée au consid. 8.1.2 ci-dessus (thèses 5 et 6), que la pratique des tribunaux, notamment en matière d’abattement, est excessive et incohérente, il convient d’objecter que le taux de l’abattement indiqué dans le cas concret constitue une question d’appréciation et ne peut être corrigé en dernière instance qu’en cas d’excès positif ou négatif de son pouvoir d’appréciation ou en abusant de celui-ci (cf. consid. 6.5 ci-dessus).

Dans la mesure où la jurisprudence du Tribunal fédéral ne permet pas de déduire quelle déduction est appropriée pour quelles caractéristiques dans un cas concret, elle démontre simplement – mais toujours – si une certaine déduction constitue ou non une erreur de droit dans l’exercice du pouvoir d’appréciation.

Consid. 9.2.3
En résumé, pour déterminer le degré d’invalidité de la manière la plus réaliste possible au moyen d’une comparaison des revenus au sens de l’art. 16 LPGA, la jurisprudence actuelle s’oriente subsidiairement, en l’absence de données salariales concrètes, sur les valeurs centrales ou médianes de l’ESS, qui reflètent un marché du travail équilibré. Les possibilités de déduction sur le salaire statistique et de parallélisation constituent des instruments de correction pour une prise en compte adaptée au cas individuel par rapport à une prise en compte standardisée.

La question de savoir dans quelle mesure la détermination du revenu d’invalide sur la base des valeurs médianes de l’ESS, éventuellement corrigées par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire, n’a pas été soulevée de manière étayée dans le recours et n’apparaît pas clairement au regard des arguments avancés par l’assuré. Il ne ressort pas non plus de l’expertise BASS du 8 janvier 2021, ni de l’expertise juridique du 22 janvier 2021, ni des conclusions de l’expertise juridique du 27 janvier 2021, que le fait de partir de la valeur médiane, éventuellement corrigée par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire. Au contraire, les experts dans l’avis de droit et dans les conclusions de l’avis de droit soulignent eux-mêmes l’importance primordiale de l’abattement en tant qu’instrument de correction pour la fixation d’un revenu d’invalide aussi correct que possible. A cet égard, il convient de relever que, d’une part, le salaire médian est en partie atteint par des personnes atteintes dans leur santé et que, d’autre part, les instruments de correction actuels, notamment la possibilité de réduire jusqu’à 25% la valeur médiane, permettent de déterminer un revenu d’invalide inférieur au quartile inférieur Q1.

Il n’y a donc pas de motifs sérieux et objectifs pour modifier la jurisprudence relative au revenu d’invalide déterminé sur la base de données statistiques. On ne peut notamment pas partir du principe que le fait de se baser sur le quartile inférieur Q1 au lieu de la valeur médiane correspond à une meilleure compréhension du but de la loi, à une modification des circonstances de fait ou à l’évolution des conceptions juridiques, comme cela serait nécessaire pour un changement de jurisprudence.

Ce constat est illustré par l’assurance-accidents, dans laquelle le degré d’invalidité est également déterminé selon l’art. 16 LPGA. Le Tribunal fédéral part du principe de l’uniformité de la notion d’invalidité (ATF 133 V 549 consid. 6.1 ; cf. Christoph Frey/Nathalie Lang, op. cit., n. 2, 5 et 79 concernant l’art. 16 LPGA). Se baser sur le quartile inférieur Q1 plutôt que sur la valeur médiane pour déterminer le revenu d’invalide d’un assuré victime d’un accident qui ne peut plus exercer son activité habituelle aurait pour conséquence l’attribution fréquente d’une rente d’invalidité de l’assurance-accidents – étant donné qu’un degré d’invalidité de 10% est déjà déterminant pour l’octroi d’une rente (art. 18 al. 1 LAA). Dans ce contexte, on est surpris que l’OFSP ait renoncé à prendre position sur le recours [Vernehmlassung], faute d’être concerné.

Consid. 9.2.4
Enfin, même si les nouveaux tableaux KN 1 « light » et KN 1 « light-moderate » relatifs à l’ESS TA1_tirage_skill_level, mentionnés dans l’annexe de la revue RSAS précitée, n’étaient pas qualifiés de véritables nova (cf. consid. 2.2 et 2.3 ci-dessus), ils ne constituent pas non plus un motif sérieux et objectif pour modifier la jurisprudence relative au revenu d’invalide déterminé sur la base de données statistiques. On peut se référer dans une large mesure au considérant précédent. Dans son mémoire complémentaire, l’assuré ne démontre pas non plus en quoi le calcul du revenu d’invalide sur la base des valeurs médianes du tableau TA1_tirage_skill_level de l’ESS, éventuellement corrigées par un abattement lié au handicap et/ou une parallélisation, serait discriminatoire. Se contenter de renvoyer à de nouveaux tableaux avec des valeurs médianes corrigées ne suffit pas à cet effet, d’autant plus que les écarts allégués de 5% pour le tableau KN 1 « light-moderate » et de 16 % pour le KN 1 « light » peuvent être pris en compte avec les instruments de correction actuels, notamment avec la possibilité d’une déduction de la valeur médiane pouvant atteindre 25%.

En outre, le salaire médian selon le tableau TA1_tirage_skill_level est également atteint par des personnes atteintes dans leur santé – comme mentionné ci-dessus – et n’est pas une valeur fantaisiste. Les auteurs de la contribution parlent, à propos des deux nouveaux tableaux, d’un instrument développé sur une base scientifique et interdisciplinaire qui devrait contribuer à la discussion sur le développement de salaires comparatifs plus conformes à l’invalidité, qui pourrait peut-être même convaincre les instances chargées d’appliquer le droit et qui pourrait être utilisé dans la pratique dans l’intérêt d’une plus grande justice et d’un traitement équitable (RSAS 2021 p. 295).

Dans leurs prises de position, l’OFAS et l’OFSP indiquent que le Conseil fédéral a reconnu la nécessité d’agir dans ce sens et qu’il a chargé l’OFAS, dans le cadre du Développement continu de l’AI, d’examiner s’il était possible de développer des bases de calcul spécifiquement adaptées à l’assurance-invalidité. Dans le cadre de cet examen, l’OFAS tiendra bien entendu compte de l’analyse du bureau BASS, de l’avis de droit du Prof. Dr. iur. Gächter et al. ainsi que de l’étude de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler. Selon l’OFAS, il convient de noter que les corrections proposées, notamment pour la dernière étude mentionnée, se concentrent sur les personnes assurées souffrant de troubles physiques. L’accent des nouvelles bases de calcul pour les salaires statistiques est donc mis sur l’élimination des activités qui représentent une (lourde) charge physique. Il convient toutefois de noter que, dans l’assurance-invalidité, près de la moitié des bénéficiaires de rentes souffrent de troubles psychiques à l’origine de leur incapacité de gain et que les travaux physiques pénibles demeurent en soi exigibles pour ces assurés. Selon l’OFAS, il conviendra donc d’examiner entre autres comment la solution proposée se répercutera sur l’ensemble des assurés, également sous l’angle de l’égalité de traitement, si elle est compatible avec le concept d’un marché du travail équilibré, comment elle devrait être coordonnée avec les instruments de correction actuels et, enfin, si et comment elle s’intègre dans la structure de l’évaluation de l’invalidité selon le Développement continu de l’AI. Pour ce faire, il faudrait analyser et développer d’éventuels nouveaux tableaux en tenant compte du cadre légal, des conséquences financières et des répercussions sur les autres assurances sociales.

En l’état actuel des choses, on ne peut donc pas partir du principe que le fait de se baser sur les valeurs médianes corrigées des nouveaux tableaux au lieu de la valeur médiane actuelle du tableau TA1_tirage_skill_level correspond à une meilleure compréhension du but de la loi, à une modification des circonstances de fait ou à l’évolution des conceptions juridiques.

Consid. 9.2.5
En résumé, à l’aune de ce qui précède, les conditions d’une modification de la jurisprudence ne sont pas remplies. On ne peut toutefois pas en déduire que la jurisprudence ne peut pas évoluer – notamment sous une situation juridique révisée – puisque le Tribunal fédéral a déjà constaté que des démarches étaient en cours en vue d’un setting plus précis concernant l’utilisation de l’ESS dans l’assurance-invalidité (ATF 142 V 178 consid. 2.5.8.1). Dans ce sens, l’examen de tableaux plus différenciés pour déterminer notamment le revenu d’invalide sur la base de valeurs statistiques constitue un pas dans la bonne direction. Il convient de saluer le fait que, comme le mentionne l’OFAS, les relevés et les analyses de l’expertise BASS du 8 janvier 2021, de l’avis de droit du 22 janvier 2021, des conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 ainsi que de la contribution de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler publiée dans la RSAS doivent dans ce cadre être pris en considération.

Consid. 9.3
Enfin, une modification de la jurisprudence n’est pas non plus opportune compte tenu de la révision de la LAI et du RAI entrée en vigueur le 01.01.2022. Même si la situation juridique concernant la détermination du revenu d’invalide des personnes atteintes dans leur santé peut ne pas être satisfaisante en tous points, il convient de constater que la critique fondamentale formulée dans l’avis de droit du 22 janvier 2021 et dans les conclusions de l’avis de droit du 27 janvier 2021 est essentiellement dirigée contre certaines parties de la révision de l’AI (Développement continu de l’AI). Les enquêtes et analyses correspondantes seront intégrées – tout comme celles contenues dans la contribution de la Prof. em. Riemer-Kafka et du Dr. phil. Schwegler – dans l’examen du développement de bases de calcul spécifiquement adaptées à l’assurance-invalidité qui doit être effectué dans le cadre du Développement continu de l’AI (cf. consid. 9.2.4 ci-dessus).

Il n’est pas possible dans le cadre de la présente procédure de se pencher plus en détail sur la révision entrée en vigueur le 01.01.2022, étant donné que le présent cas doit être tranché selon l’ancien droit. Dans la mesure où la critique porte sur la jurisprudence actuelle, il n’est pas indiqué de la modifier, notamment au vu de la durée d’application limitée par la révision entrée en vigueur entre-temps.

Consid. 10 [non publié aux ATF 148 V 174]
Les conditions d’un changement de jurisprudence n’étant pas remplies, il reste à examiner si l’instance cantonale a violé le droit fédéral en déterminant le revenu d’invalide de l’assuré.

Consid. 10.1 [non publié aux ATF 148 V 174]
Le fait de se référer à l’ESS n’est pas contesté. Dans la mesure où l’assuré fait valoir un revenu d’invalide en tant que travailleur non-qualifié, niveau de compétence 1, quartile inférieur Q1 selon le tableau 9 ou 10 de l’ESS, il ne soulève pas de griefs concrets à l’encontre du tableau TA1_tirage_skill_level utilisé par l’instance cantonale, mais à l’encontre de l’utilisation de la valeur médiane qui y est indiquée. Le fait de se référer au tableau TA1_tirage_skill_level, à la ligne « Total » et à la valeur centrale (médiane) correspond toutefois à la jurisprudence. Selon les considérations ci-dessus, il n’y a aucune raison de s’en écarter et de se baser sur le quartile inférieur Q1.

Consid. 10.2 [non publié aux ATF 148 V 174]
L’assuré fait valoir que l’abattement de 10% ne tient pas suffisamment compte des conséquences du handicap sur le revenu d’invalide ; en plus de la déduction, il faudrait se baser sur le quartile inférieur Q1. Il ressort du consid. 10.1 ci-dessus qu’il ne faut pas se baser sur le quartile Q1. L’étendue de l’abattement (indiqué dans le cas concret) est une question typique relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit (cf. consid. 6.5 ci-dessus).

Le tribunal cantonal a confirmé l’abattement de 10% retenu par l’office AI en raison des limitations fonctionnelles. Il a expliqué que la limitation du port de charges avec la main droite dominante, l’interdiction de monter sur des échelles et des échafaudages ainsi que d’utiliser des machines dangereuses, la recommandation d’éviter les contacts sociaux continus et le fait que le port de charges très légères devait être alterné avaient déjà été pris en compte lors de la description de l’activité encore exigible et n’imposaient pas de limitations supplémentaires dans le cadre d’une activité adaptée.

Sa structure simple et son QI de 61 ont été pris en compte dans l’évaluation neuropsychologique et ont conduit, dans l’évaluation globale de l’incapacité de travail, à une prise en compte partiellement cumulative des différentes limitations dans les différentes disciplines médicales, raison pour laquelle une prise en compte supplémentaire est également exclue ici.

La présence maximale de cinq à huit heures ne change en rien le rendement de 40 ou 60% pour un taux d’occupation de 100%, raison pour laquelle l’office AI n’a, à juste titre, pas tenu compte d’un abattement en raison d’une activité à temps partiel.

Enfin, l’âge de l’assuré ne constitue pas un motif supplémentaire d’abattement. La situation actuelle due au Covid-19 n’est pas un motif pour s’écarter temporairement du marché du travail équilibré.

Consid. 10.3 [non publié aux ATF 148 V 174]
En résumé, les arguments avancés dans le recours ne font pas apparaître l’arrêt attaqué comme arbitraire ou contraire d’une autre manière au droit fédéral.

Le TF rejette le recours de l’assuré.

Arrêt 8C_256/2021 consultable ici

ATF 148 V 174 consultable ici

Proposition de citation : 148 V 174 – Détermination du revenu d’invalide, in assurances-sociales.info – ionta (https://assurances-sociales.info/2022/04/8c_256-2021-148-v-174)

Assurance-accidents LAA, Assurance-invalidité AI, Jurisprudence

8C_256/2021 du 09.03.2022 – Fixation du taux d’invalidité sur la base des salaires statistiques résultant de l’ESS – Une modification de la jurisprudence n’est pas indiquée

9 mars 2022 Ionta Laisser un commentaire

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 du 09.03.2022

Communiqué de presse du TF du 09.03.2022 consultable ici

NB : L’arrêt sera accessible dès qu’il aura été rédigé sur le site internet du TF (date encore inconnue)

Fixation du taux d’invalidité sur la base des salaires statistiques résultant de l’ESS – Une modification de la jurisprudence n’est pas indiquée

Le Tribunal fédéral ne juge pas opportun de modifier sa jurisprudence en vigueur jusqu’à présent relative à la détermination du degré d’invalidité sur la base des salaires statistiques résultant de l’ESS. Il n’existe pas de raisons factuelles sérieuses pour modifier la pratique. Les instruments de correction appliqués jusqu’à aujourd’hui sont d’une importance capitale pour la détermination correcte du degré d’invalidité. Compte tenu de la modification de la loi fédérale et de l’ordonnance sur l’assurance-invalidité, entrée en vigueur le 1er janvier 2022, un changement de pratique ne serait de toute façon pas opportun à l’heure actuelle.

Le degré d’invalidité d’une personne est généralement déterminé en comparant ses revenus : le revenu que la personne devenue invalide gagne ou pourrait gagner en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée d’elle malgré son invalidité (revenu d’invalide) est comparé avec celui qu’elle aurait pu obtenir si elle n’était pas invalide (revenu sans invalidité). Le degré d’invalidité est déterminé sur la base de la perte de revenu ainsi calculée. Si des chiffres concrets sont disponibles – c’est-à-dire si la personne concernée exerce une activité professionnelle avant ou après le début de l’invalidité – ces chiffres sont généralement utilisés comme base. Si, en revanche, la personne invalide n’exerce pas d’activité ou n’exerce aucune activité que l’on peut raisonnablement attendre d’elle, on peut, selon la jurisprudence appliquée jusqu’à présent, se référer aux salaires statistiques de l’ESS (Enquête bisannuelle sur la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique). Il faut généralement prendre la valeur médiane des salaires bruts standardisés (valeur médiane = valeur centrale, la moitié gagne moins, l’autre moitié gagne plus). Lors de l’application des salaires statistiques pour déterminer le revenu d’invalide, on se fonde sur un «marché du travail équilibré» (équilibre entre l’offre et la demande) et non sur la situation concrète du marché du travail. A l’aune des circonstances personnelles, une déduction («abattement pour facteurs personnels et professionnels») peut alors être effectuée sur le salaire statistique, jusqu’à un maximum de 25 %. Un correctif supplémentaire est possible si la personne concernée percevait déjà un revenu nettement inférieur à la moyenne pour des raisons étrangères à son invalidité avant que celle-ci ne survienne («parallélisation des revenus»).

Dans le cas d’espèce, une personne recourt contre la fixation de son degré d’invalidité selon cette pratique appliquée sous le droit de l’assurance-invalidité en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021. Elle fait valoir que la jurisprudence dans ce domaine serait discriminatoire. Selon les dernières recherches scientifiques [1], les personnes invalides seraient systématiquement moins bien loties avec la prise en compte de la valeur médiane de l’ESS. Les salaires statistiques refléteraient largement les salaires des personnes en bonne santé. Afin de prendre en compte de manière adéquate les conséquences de l’invalidité lors de la fixation du revenu d’invalide, les experts suggéreraient, entre autres, de se référer au quartile inférieur des salaires statistiques (quartile inférieur = valeur du quart, un quart gagne moins, trois quarts gagnent plus) plutôt qu’à la valeur médiane. En outre, il conviendrait d’établir les salaires sur la base d’activités appropriées et d’établir immédiatement des déductions claires et réalistes sur le salaire statistique.

Lors de sa séance publique du 9 mars 2022, le Tribunal fédéral rejette le recours. Les arguments invoqués ne justifient pas un changement de jurisprudence. La détermination du degré d’invalidité est essentiellement régie par la loi. Avec la notion de marché du travail équilibré (selon l’article 16 LPGA), le législateur part du principe que des emplois correspondant aux capacités des personnes atteintes dans leur santé leur sont accessibles. On ne peut s’écarter de ce concept juridique en se référant à des possibilités d’emploi concrètes ou des conditions concrètes du marché du travail. La détermination des revenus avec et sans invalidité n’était jusqu’à présent pas réglementée en détail par la loi. Selon la jurisprudence appliquée jusqu’à présent, il s’agit avant tout de tenir compte des circonstances concrètes, c’est-à-dire du salaire effectivement gagné avant ou après le début de l’invalidité. Ce n’est que lorsque cela n’est pas possible que les statistiques salariales sont utilisées, généralement les salaires issus de l’ESS. Le recours à l’ESS pour déterminer le degré d’invalidité est donc l’«ultima ratio». L’ESS se base sur une enquête menée tous les deux ans auprès des entreprises en Suisse. Elle se fonde donc sur des données complètes et concrètes issues du marché du travail réel. La valeur médiane des salaires bruts standardisés de l’ESS, qui doit être prise comme base selon la jurisprudence du Tribunal fédéral appliquée jusqu’à présent, convient en principe comme valeur de départ pour la détermination du revenu d’invalide. Afin de tenir compte du fait qu’une personne handicapée ne peut mettre en valeur sa capacité de travail restante, même sur un marché du travail équilibré, qu’avec la perspective d’un salaire inférieur à la moyenne, la jurisprudence prévoit la possibilité d’une déduction allant jusqu’à 25 % du salaire statistique. Cette déduction («abattement pour facteurs personnels et professionnels») constitue un correctif capital pour déterminer le revenu d’invalide de la manière la plus concrète possible. Compte tenu de la possibilité d’effectuer un abattement, le Tribunal fédéral a jusqu’à présent expressément refusé de prendre comme base le quartile inférieur du salaire statistique. Un autre correctif est la parallélisation. Cela permet également de tenir compte du cas particulier lors de la comparaison des revenus. On ne voit pas dans quelle mesure la détermination du revenu d’invalide sur la base de la valeur médiane de l’ESS, corrigée le cas échéant par les deux instruments précités, serait discriminatoire.

Le fait que les conditions d’un changement de jurisprudence ne sont pas réunies à ce jour ne signifie pas que la jurisprudence – en particulier à l’aune de la révision de la loi fédérale et de l’ordonnance sur l’assurance-invalidité – ne pourra pas évoluer à l’avenir. Une modification de la jurisprudence à l’heure actuelle ne serait toutefois pas opportune, même ensuite de l’entrée en vigueur de la révision en question, laquelle concerne l’utilisation des salaires statistiques pour la comparaison des revenus ainsi que les instruments de correction. Le Tribunal fédéral n’a pas à se prononcer sur ce point dans le cas d’espèce.

[1] Entre autres, l’expertise statistique «Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung» de l’Office d’études du travail et de la politique sociale (BASS SA) ; l’avis juridique «Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung» et les conclusions qui en ont été tirées par le Prof. Dr. iur. Gächter, le Dr. iur. Egli, le Dr. iur. Meier et le Dr. iur. Filippo; remarques complémentaires «Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn» du Prof. em. Riemer Kafka et du Dr. phil. Schwegler

Communiqué de presse du TF du 09.03.2022 consultable ici

Bestimmung des Invaliditätsgrades anhand der LSE-Tabellenlöhne – Änderung der Rechtsprechung nicht angezeigt, Medienmitteilung des Bundesgerichts, 09.03.2022

Determinazione del grado d’invalidità sulla base dei salari delle tabelle RSS – cambiamento di giurisprudenza non opportuno, Comunicato stampa del Tribunale federale, 09.03.2022

Assurance-invalidité AI, Assurance-maladie LAMal, Assurance-vieillesse AVS, Prévoyance professionnelle

Assurances sociales : ce qui va changer en 2022

13 décembre 2021 Ionta Laisser un commentaire

Assurances sociales : ce qui va changer en 2022

Article de Mélanie Sauvain paru in Sécurité sociale CHSS consultable ici

Le projet Développement continu de l’AI entre en vigueur le 1er janvier 2022, avec notamment l’introduction d’un système linéaire de rentes. C’est la principale modification dans le domaine des assurances sociales suisses. La présente contribution donne un aperçu de ce qui change en 2022, sur la base des informations disponibles mi-novembre 2021.

Changements au 1er janvier 2022

Assurance-invalidité (AI)

Le projet Développement continu de l’AI s’inscrit dans la lignée des réformes précédentes qui ont transformé l’AI en une assurance de réadaptation grâce à l’introduction et l’extension d’une multitude de mesures d’intégration et de réintégration professionnelle. Les nouvelles dispositions (RO 2021 706), adoptées en juin 2020 par le Parlement et en vigueur dès le 1er janvier 2022, se concentrent sur trois groupes-cibles : les enfants, les jeunes adultes et les personnes atteintes dans leur santé psychique. Elles visent en premier lieu à intensifier le suivi des personnes concernées, à étendre des mesures qui ont déjà fait leurs preuves et à renforcer la collaboration avec les médecins traitants et les employeurs.

La principale mesure qui concerne les enfants est l’actualisation de la liste des infirmités congénitales (IC ou OIC-DFI ; RO 2021 708), révisée pour la dernière fois en 1985. Le but était d’adapter la liste à l’état actuel des connaissances scientifiques. Certaines maladies, pouvant être aujourd’hui facilement traitées, ont été retirées de la liste et sont désormais prises en charge par l’assurance-maladie. D’autres affections sont simplement regroupées sous une nouvelle position, en l’occurrence un nouveau chiffre, et restent donc à la charge de l’AI. Enfin, plusieurs maladies ont été ajoutées à cette liste : c’est le cas de certaines maladies rares dorénavant considérées comme des infirmités congénitales. En parallèle, les critères pour définir une IC figurent désormais dans la loi (art. 13 LAI), ce qui apporte clarté et sécurité juridique pour les personnes assurées, ainsi que pour les organes d’exécution. En cas d’atteintes à la santé complexes, un accompagnement plus étroit sera proposé à l’enfant et à sa famille par l’AI. Les traitements médicaux seront mieux coordonnés afin de favoriser une réadaptation professionnelle ultérieure. Dans cette optique, l’AI renforce sa collaboration avec les médecins traitants.

Pour les adolescents et jeunes adultes atteints dans leur santé, notamment psychique, des mesures ciblées sont mises en place pour éviter autant que possible qu’ils ne touchent une rente d’invalidité dès leur entrée dans la vie adulte. Améliorer les transitions entre scolarité obligatoire et formation professionnelle, et entre formation professionnelle et marché du travail, est une priorité. En ce sens, il s’agit d’intervenir le plus vite possible auprès de ce public. Si un jeune présente par exemple une psychose, l’extension de la détection précoce augmente les chances d’une prise en charge rapide. Il pourra ainsi bénéficier d’un accompagnement continu par exemple ou/et d’une mesure de réinsertion visant à structurer sa journée. Pour lui permettre d’achever sa formation, les mesures médicales de réadaptation de l’AI pourront désormais lui être octroyées jusqu’à l’âge de 25 ans au besoin. Une autre mesure importante est le renforcement de la collaboration avec les médecins traitants, pour que ces derniers mettent rapidement leurs patients en contact avec l’AI et soutiennent les mesures de celle-ci.

Plusieurs nouvelles dispositions visent à améliorer la (ré)-insertion professionnelle des personnes atteintes dans leur santé psychique, ces troubles étant la cause la plus fréquente d’octroi d’une rente AI. Les prestations de conseil et de suivi sont davantage adaptées aux besoins des assurés avec une augmentation de leur continuité et de leur durée. La détection précoce sera étendue afin que l’AI puisse fournir un soutien dès que les premiers signes annonçant une incapacité de travail se manifestent. Les mesures de réinsertion seront octroyées de manière plus souple et pourront notamment être reconduites. Une nouvelle mesure d’ordre professionnel est mise en place après avoir fait ses preuves lors de projets-pilote : la location de services. Elle permet à une entreprise de faire connaissance avec un futur employé potentiel sans engagement. L’employeur n’a pas besoin de conclure un contrat de travail et est exempté de l’obligation d’assurance. La démarche permet à la personne assurée de mettre un pied dans le marché primaire du travail, de se faire connaître, d’élargir son expérience professionnelle et d’augmenter ses chances d’être engagée.

Le principal changement pour tous les assurés est le passage à un nouveau système de rentes linéaire. Il s’appliquera à tout nouveau bénéficiaire dès le 1er janvier 2022. Les rentes en cours seront calculées selon le nouveau système si, lors d’une révision, le taux d’invalidité a subi une modification d’au moins 5 points. Les rentes des bénéficiaires de moins de 30 ans seront transposées dans le système linéaire dans les dix ans à venir au maximum. Les droits acquis sont garantis pour les personnes de 55 ans et plus. Avec l’introduction du nouveau modèle, la quotité de la rente d’invalidité est fixée en pourcentage d’une rente entière, et non plus par paliers de quarts de rente. Comme jusqu’ici, l’assuré a droit à une rente à partir d’un taux d’invalidité de 40% ; à une rente entière à partir d’un taux d’invalidité de 70%. Pour un taux d’invalidité compris entre 50 et 69%, la quotité de la rente correspond désormais précisément au taux d’invalidité. Pour les taux d’invalidité compris entre 40 et 49%, la rente s’échelonne de 25 à 47,5% (voir graphique). Le nouvel échelonnement en pourcentage exact est utilisé dans l’assurance-invalidité et dans la prévoyance professionnelle obligatoire. En faisant disparaître les effets de seuil sur le revenu disponible, dus aux quatre paliers, le législateur a voulu encourager la reprise d’une activité lucrative ou l’augmentation du taux d’occupation des bénéficiaires de rente.

Systèmes de rente, avant et après le Développement continu de l’AI

La méthode pour fixer le taux d’invalidité de personnes travaillant à temps partiel a également été modifiée sur le fond. Désormais, on considère systématiquement que les personnes à temps partiel accomplissent également des travaux habituels (ménage) qui doivent être pris en compte dans le calcul.

Le Développement continu de l’AI introduit aussi plusieurs nouveautés concernant les expertises médicales, expertises souvent nécessaires lors de l’instruction pour déterminer si une personne a droit aux prestations de l’AI. La voie du consensus est privilégiée dans l’attribution du mandat d’expertise, la personne assurée devant être concertée si elle le souhaite. L’expérience a montré qu’une expertise décidée par consensus est mieux acceptée par la personne concernée. La transparence des expertises est aussi améliorée, puisque les entretiens entre experts et assurés font désormais l’objet d’un enregistrement sonore, joint au dossier. Les offices AI tiennent eux une liste publique contenant des informations sur les experts auxquels ils font appel. Désormais, les expertises bidisciplinaires sont attribuées de manière aléatoire comme c’était déjà le cas pour les expertises pluridisciplinaires.

Dans un souci d’évaluer et de garantir la qualité de ces expertises, une commission extraparlementaire indépendante entrera en fonction au 1er janvier 2022. Elle a pour tâche de surveiller l’accréditation des centres d’expertises, la procédure d’établissement des expertises médicales et les résultats de celles-ci. Sa composition n’était pas encore connue au moment de la rédaction de cet article. Elle comprendra des représentants des différentes assurances sociales, du corps médical, des experts, des milieux scientifiques, des institutions de formation de la médecine des assurances, ainsi que des organisations de patients et des organisations d’aide aux personnes handicapées.

Le projet Développement continu de l’AI a été conçu comme une révision visant à améliorer le système de l’AI, neutre en termes de coûts. Cela veut dire que les coûts supplémentaires et les économies réalisées devraient s’équilibrer. À plus long terme, le renforcement de la réadaptation doit permettre un allègement des finances de l’AI.

Contribution d’assistance de l’AI

Le montant du forfait de nuit de la contribution d’assistance est relevé, de 88 fr. 50 à 160 fr. 50 dès 2022. L’évaluation de cette prestation, entre 2012 et 2019, a mis en évidence l’insuffisance de ces montants pour rémunérer les assistants conformément aux dispositions figurant dans les contrats-types de travail pour les travailleurs de l’économie domestique (Guggisberg 2020).

Assurance-maladie

En 2022 et pour la première fois depuis 2008, la prime moyenne de l’assurance obligatoire des soins va diminuer. La prime mensuelle s’élèvera à 315.30 francs par mois, en baisse de 0,2% par rapport à 2021.

Cette diminution est à mettre sur le compte de la révision de l’ordonnance sur la surveillance de l’assurance-maladie, entrée en vigueur en juin 2021 (RO 2021 254). La réforme incite les assureurs, d’une part, à calculer les primes au plus juste et, d’autre part, à recourir aux réductions volontaires des réserves. L’Office fédéral de la santé publique a ainsi approuvé pour 2022 une baisse volontaire des réserves de certains assureurs à hauteur de 380 millions de francs (28 millions en 2021). Les réserves cumulées dépassent encore les 12,4 milliards, ce qui plaide pour d’autres réductions à l’avenir.

Pour le moment, il n’est pas encore possible de connaître l’impact de la pandémie de Covid-19 sur les coûts de la santé, et donc sur les futures primes-maladie. Le Conseil fédéral publiera un rapport sur le sujet à la fin de 2022.

Le 1er janvier 2022 entre en vigueur l’ordonnance sur l’assurance-maladie révisée (RO 2021 439) avec de nouvelles dispositions relatives aux critères d’admission et à la planification des hôpitaux, des maisons de naissance et des établissements médico-sociaux. Les cantons appliqueront désormais des critères uniformes en vue d’améliorer la coordination entre eux. Les hôpitaux qui figurent sur les listes cantonales ne sont eux plus autorisés à offrir des rémunérations ou des bonus liés au volume. L’objectif consiste à lutter contre la multiplication des prestations non justifiées du point de vue médical.

Prévoyance professionnelle : pas de retrait du capital en cas de créance d’entretien

Il sera plus difficile de retirer son capital de prévoyance professionnelle en cas de manquement à l’obligation d’entretien. Les offices actifs dans l’aide au recouvrement et les institutions de prévoyance devront se conformer à de nouvelles obligations d’annonce dès le 1er janvier 2022 (RO 2020 7) Concrètement, l’institution de prévoyance et de libre passage d’une personne qui manque à son obligation d’entretien, par exemple envers son enfant, sera informée de cette créance par l’office de recouvrement compétent. L’institution de prévoyance sera ensuite tenue de communiquer sans délai une éventuelle échéance d’un versement sous forme de capital. Ces annonces permettront d’engager à temps des démarches judiciaires en vue de garantir les créances d’entretien.

Adaptation des rentes invalidité et survivants de la PP

Certaines rentes de survivants et d’invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire seront adaptées pour la première fois à l’évolution des prix au 1er janvier 2022. Le taux d’adaptation sera de 0,3% pour les rentes ayant pris naissance en 2018 ; de 0,1% pour celles nées en 2012.

Taux d’intérêt minimal dans la PP

Le taux d’intérêt minimal dans la prévoyance professionnelle (PP) obligatoire reste fixé à 1% en 2022. Le taux d’intérêt minimal ne concerne que les avoirs relevant du domaine obligatoire du 2e pilier. Pour le reste, les instituts de prévoyance sont libres de fixer une autre rémunération. Le taux de 1% est en vigueur depuis 2017.

Numéro AVS : utilisation étendue

Les autorités seront autorisées dès le 1er janvier 2022 à utiliser systématiquement le numéro AVS comme identificateur de personnes pour accomplir leurs tâches légales. Cette modification de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) (RO 2021 758) doit rendre plus efficaces les procédures administratives et permettre d’éviter des confusions lors du traitement de dossiers personnels. L’utilisation étendue du numéro AVS contribue à la mise en œuvre de la stratégie suisse de cyberadministration. L’accès aux banques de données utilisant le numéro AVS sera sécurisé de manière optimale (droits d’accès limités, transmission sécurisée, cryptage, protection antivirus, etc.).

Changements courant 2022

Assurance-maladie : prise en charge des psychothérapies

Les psychologues-psychothérapeutes pourront dès le 1er juillet 2022 fournir leurs prestations à la charge de l’assurance obligatoire des soins (AOS) (RO 2021 188) sur prescription médicale. Le but de la révision de l’ordonnance correspondante est de faciliter et d’accélérer la prise en charge des personnes atteintes de troubles psychiques. Une prescription par un médecin de famille remplacera le modèle actuel de la délégation qui nécessite de consulter au préalable un médecin spécialiste en psychothérapie ou psychiatrie. Une prescription médicale donne droit à quinze séances au maximum. À partir de 30 séances, il faut consulter l’assureur afin de prolonger la thérapie. Dans le cadre d’une situation de crise ou d’une thérapie de courte durée chez les patients atteints de maladies graves, tous les médecins peuvent prescrire une fois dix séances au maximum. Cette disposition doit prévenir une augmentation injustifiée des prestations et encourager la coordination entre les médecins et les psychothérapeutes. Selon les estimations du Conseil fédéral, l’AOS remboursera à l’avenir un montant de 100 millions de francs pour des prestations payées auparavant par les patients eux-mêmes. Les répercussions de cette nouvelle réglementation au niveau des coûts et des soins feront l’objet d’une évaluation ces prochaines années.

APG : congé d’adoption

Le Parlement a donné son feu vert à l’introduction d’un congé d’adoption (13.478) de deux semaines, indemnisé par les allocations perte de gain (APG), en automne 2021. Le délai référendaire pour combattre ce projet court jusqu’au 20 janvier 2022 (FF 2021 2323). S’il n’y a pas d’opposition, la date d’entrée en vigueur sera alors fixée par le Conseil fédéral. Cela pourra être à la mi-2022 ou en 2023. Ce congé sera réservé aux parents adoptifs d’enfant de moins de 4 ans et qui exercent une activité lucrative. Les parents adoptifs pourront choisir lequel des deux bénéficiera du congé ou de le partager entre eux. Les deux semaines pourront être prises en bloc ou sous forme de 10 jours de congé isolés.

Principaux chantiers 2022

Prévoyance vieillesse : réformes et initiatives

Les projets de Stabilisation de l’AVS (AVS 21, 19.050) et réforme de la prévoyance professionnelle (Réforme LPP 2021, 20.089) se trouvent à des stades différents au Parlement. La première est bientôt sous toit (session d’hiver 2021 ou session de printemps 2022), alors que la seconde va être examinée par la première chambre.

Deux initiatives populaires en lien avec la prévoyance vieillesse ont par ailleurs abouti et vont être mises en votation ces prochaines années. La première demande le versement d’une 13e rente AVS (FF 2021 1505). La seconde, nommée initiative sur les rentes (FF 2021 1957), veut dans une première phase augmenter l’âge de la retraite à 66 ans pour tout le monde, et dans une deuxième phase lier cet âge à l’espérance de vie de la population à 65 ans. Ces deux initiatives ont déjà été rejetées par le Conseil fédéral.

Assurance-maladie : initiative et contre-projet

Le Conseil fédéral a transmis au Parlement un contre-projet indirect (FF 2021 2383) à l’initiative populaire « Maximum 10 % du revenu pour les primes d’assurance-maladie » qu’il propose de rejeter. L’initiative dite d’allègement des primes vise à ce que les assurés ne doivent pas consacrer plus de 10% de leur revenu disponible au paiement de leurs primes-maladie. La réduction des primes serait financée à raison de deux tiers au moins par la Confédération, le reste par les cantons. Comme contre-projet, le Conseil fédéral propose une modification de la loi fédérale sur l’assurance-maladie : les cantons seront tenus de réglementer la réduction des primes de telle sorte que le montant annuel accordé en ce sens corresponde au moins à un pourcentage déterminé des coûts de la santé. Pour ce faire, ils devront tenir compte du poids des primes sur le budget des assurés aux revenus les plus faibles du canton. Les cantons continueront à organiser comme ils l’entendent la réduction des primes.

Article de Mélanie Sauvain paru in Sécurité sociale CHSS consultable ici

Article «Sozialversicherungen: Was ändert sich 2022?» disponible ici

Revenu d’invalide et ESS : le calcul pour l’AI sera revu – Proposition d’un abattement forfaitaire

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La réadaptation prime la rente, version 2.0

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Assurance-accidents pour les personnes participant à des mesures de l’AI

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Motion CSSS-N 22.3377 «Utiliser des barèmes de salaires correspondant à l’invalidité dans le calcul du taux d’invalidité»

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 (d) du 09.03.2022, publié aux ATF 148 V 174

Interdiction des véritables nova / 99 LTF

Détermination du revenu d’invalide – Méthode générale de comparaison des revenus / 28 LAI (dans sa version valable jusqu’au 31.12.2021) – 16 LPGA

Examen de l’opportunité du changement de jurisprudence

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2021 du 09.03.2022

Fixation du taux d’invalidité sur la base des salaires statistiques résultant de l’ESS – Une modification de la jurisprudence n’est pas indiquée

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