Arrêt du Tribunal fédéral 8C_678/2019 (f) du 14.09.2020, destiné à la publication

 

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Aide et soins à domicile / 18 OLAA

Droit applicable, nouvelle réglementation et droit transitoire

Examen des notions d’aides et de soins à domicile selon le nouveau droit (dès le 01.01.2017)

Soins médicaux à domicile prescrits par un médecin qui sont donnés par une personne ou une organisation autorisées (18 al. 1 OLAA) – Soins médicaux à domicile prescrits par un médecin qui sont dispensés par une personne non autorisée (18 al. 2 let. a OLAA) – Soins non médicaux à domicile (18 al. 2 let. b OLAA)

Interprétation de l’art. 18 al. 2 OLAA

Soins de base vs soins médicaux

 

Assuré a été victime en avril 1999 d’un accident de parapente qui a entraîné une tétraplégie complète. L’assurance-accidents lui a reconnu le droit à une rente entière d’invalidité, à une allocation pour impotent de degré grave, à l’achat de moyens auxiliaires et à une participation aux frais de soins à domicile. La participation aux soins à domicile à partir du 01.11.2012 a été arrêtée à 4424 fr. par mois.

Le 26.08.2015, l’assuré a fait l’objet d’une chirurgie plastique urétrale, une sonde cystofix ayant été placée directement à travers la paroi abdominale. Dans le cadre de l’instruction du dossier, l’assurance-accidents a diligenté une enquête sur le déroulement de la journée, laquelle a été réalisée par la Fédération suisse de consultation en moyens auxiliaires (ci-après: la FSCMA) le 26.11.2017. Le rapport avait été réalisé par une personne titulaire d’un diplôme d’assistante en soins et santé communautaire, au domicile de l’assuré, en présence de ce dernier, de son épouse, de l’infirmière responsable et d’un collaborateur de l’assurance-accidents. Il consistait en un examen, suivant le fil de la journée, des prestations d’aide et de soin effectuées. Chaque geste était décrit brièvement (avec notamment les gestes effectués, leurs motifs spécifiques et les éventuels risques) et se voyait indiquer l’auteur (famille et/ou service de soins à domicile) ainsi que sa fréquence journalière et hebdomadaire. Lorsqu’il n’était pas estimé que le geste était déjà indemnisé par le biais de l’allocation pour impotent, il était également précisé le temps de réalisation (en minutes) qui est attribué aux « soins médicaux spéciaux » (par opposition aux soins non médicaux réputés indemnisés par l’allocation pour impotent).

Par décision, confirmée sur opposition, l’assurance-accidents a fixé à 3236 fr. 42 le montant versé mensuellement dès le 01.03.2018 à titre de participation aux frais résultant des soins à domicile.

 

Procédure cantonale (arrêt 605 2018 198 – consultable ici)

L’assuré proposait une autre évaluation du déroulement de sa journée, se prévalant de l’avis de ParaHelp, entité rattachée au Centre suisse des paraplégiques de Nottwil (CSP), qui se chargeait de son suivi médical.

Les juges cantonaux ont retenu que l’évaluation de la FSCMA était davantage apte à servir de base de décision que celle de ParaHelp, au motif que cette dernière comprenait des opérations qui n’étaient pas des soins à domicile au sens de l’art. 18 OLAA (telles que « l’évaluation, les conseils et la coordination ») et des prestations ne figurant  »pas dans la liste ». Deuxièmement, elle prenait en compte des gestes déjà totalement ou partiellement compris dans l’allocation pour impotent (tels que « toilette complète », « toilette partielle », « toilette intime », « soins des ongles », « brosser les dents », « aide à l’habillage », « aider à boire », « aider à manger/à s’alimenter », « lever/coucher » ou « accompagner à l’extérieur du logement »), qui ne pouvaient être indemnisés deux fois. Troisièmement, elle dépassait les prestations facturées par le service de soins à domicile, dans la mesure où elle retenait des prestations à hauteur de plus de 25 heures par semaine (soit environ 617 heures pour six mois) effectuées par le service de soins à domicile, alors que ce service avait, dans ses « évaluations des soins requis », déclaré des prestations entre 432 et 456 heures par semestre.

Par jugement du 26.08.2019, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Droit applicable, nouvelle réglementation et droit transitoire

Dans un arrêt 8C_706/2019 du 28 août 2020 destiné à la publication et portant sur la question de savoir si l’art. 18 al. 2 OLAA, dans sa version révisée au 01.01.2017, s’appliquait à un accident survenu en 2014, le Tribunal fédéral a tout d’abord rappelé que, conformément à la jurisprudence, il y avait en principe lieu d’adapter à une nouvelle loi les décisions portant sur des prestations durables et qui étaient entrées en force. L’art. 10 al. 3 LAA conférait au Conseil fédéral une compétence étendue en matière d’ordonnance législative, laquelle comprenait également la compétence d’édicter d’éventuelles dispositions de droit transitoire. En ce qui concernait la nouvelle réglementation sur l’aide et les soins à domicile, l’OLAA ne contenait aucune disposition transitoire excluant la possibilité d’adapter une décision entrée en force à ce changement législatif. En outre, rien ne laissait supposer que le Conseil fédéral avait eu conscience du problème posé par le droit transitoire lors de la révision de l’art. 18 al. 2 OLAA, ni qu’il se fût laissé guider par les dispositions transitoires de la LAA et qu’il se fût ainsi délibérément abstenu d’adopter une réglementation particulière dans l’OLAA. Certes, l’aide et les soins à domicile avaient également fait l’objet d’une modification au niveau de la loi, dans la mesure où le passage final de l’art. 10 al. 3 aOLAA, selon lequel le Conseil fédéral pouvait définir « la mesure dans laquelle [les soins à domicile] sont couverts », avait été supprimé. En l’occurrence, l’indemnité pour soins litigieuse concernait une modification de l’ordonnance. La participation volontaire aux soins à domicile par une personne non autorisée avait été abandonnée par souci d’égalité et remplacée par le droit de l’assuré à une participation de l’assureur pour les soins médicaux à domicile dispensés par une personne non autorisée, à condition qu’ils soient donnés de manière appropriée (art. 18 al. 2 let. a OLAA), ainsi que pour les soins non médicaux, à condition qu’ils ne soient pas couverts par l’allocation pour impotent (art. 18 al. 2 let. b OLAA). Le Tribunal fédéral a rappelé que la participation volontaire aux frais résultant de l’aide et des soins à domicile donnés par une personne non autorisée avait été abandonnée seulement au stade de la procédure de consultation après que la CNA, l’association suisse des paraplégiques et l’association Inclusion Handicap l’eurent proposé. Par conséquent, l’introduction du droit aux prestations prévues aux art. 18 al. 2 let. a et let. b OLAA n’avait pas son origine dans la novelle de l’art. 10 al. 3 LAA, le législateur n’ayant pas pu envisager la teneur de l’art. 18 OLAA au moment de l’adoption des dispositions de la LAA. La modification de l’ordonnance était plutôt le résultat de la compétence étendue accordée par le législateur au Conseil fédéral. Ce dernier aurait pu exclure l’application immédiate du nouveau droit aux cas survenus avant son entrée en vigueur, mais il ne l’avait pas fait. Pour toutes ces raisons, le Tribunal fédéral a retenu qu’il y avait lieu d’appliquer ex nunc et pro futuro le nouveau droit, soit l’art. 18 OLAA dans sa teneur en vigueur dès le 01.01.2017, pour déterminer les prestations dues en lien avec un accident survenu avant l’entrée en vigueur, le 01.01.2017, de la modification du 25.09.2015 de la LAA.

En l’occurrence, il convient dès lors d’examiner le litige à l’aune de l’art. 18 OLAA dans sa teneur en vigueur depuis le 01.01.2017, lequel est au demeurant plus favorable à l’assuré.

 

Prestations pour soins

Les prestations pour soins en cas d’accident, à savoir les soins médicaux et non médicaux à domicile au sens des art. 10 al. 3 LAA et 18 OLAA, sont des prestations en nature (cf. art. 14 LPGA; UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, LPGA, 4e éd., 2020, n° 54 ad art. 14 LPGA; STÉPHANIE PERRENOUD, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, [Dupont/Moser-Szeless éd.], 2018, n° 18 ad art. 14 LPGA; voir également JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n° 42 s. ad art. 105 LTF), de sorte que l’exception prévue par l’art. 105 al. 3 en relation avec l’art. 97 al. 2 LTF ne s’applique pas (ATF 140 V 130 consid. 2.1 p. 132). Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut contrôler les constatations de fait de l’instance précédente que dans les limites de l’art. 105 al. 1 et 2 LTF (en relation avec l’art. 97 al. 1 LTF).

Selon l’art. 10 al. 3 LAA, dans sa formulation en vigueur depuis le 01.01.2017 – qui a remplacé dans la deuxième phrase la notion de « soins à domicile » par celle d' »aide et de soins à domicile » et a supprimé le passage final selon lequel le Conseil fédéral pouvait définir « la mesure dans laquelle ceux-ci sont couverts » (Message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la LAA, FF 2008 4877, spéc. p. 4907, et Message additionnel du 19 septembre 2014 relatif à la modification de la LAA, FF 2014 7691, spéc. p. 7715) -, le Conseil fédéral peut définir les prestations obligatoirement à la charge de l’assurance et limiter la couverture des frais de traitement à l’étranger; il peut fixer les conditions que l’assuré doit remplir pour avoir droit à l’aide et aux soins à domicile.

Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l’art. 18 OLAA relatif aux soins à domicile. Selon l’al. 1 (inchangé au 01.01.2017) de cette disposition, l’assuré a droit aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin, à condition qu’ils soient donnés par une personne ou une organisation autorisées, conformément aux art. 49 et 51 OAMal. Alors que l’al. 2 de l’art. 18 OLAA, dans sa teneur en vigueur avant le 01.01.2017, disposait que l’assureur pouvait, à titre exceptionnel, participer aux frais résultant des soins à domicile donnés par une personne non autorisée, il prévoit désormais que l’assureur participe aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée, à condition qu’ils soient donnés de manière appropriée (let. a), ainsi qu’aux soins non médicaux à domicile, à condition qu’ils ne soient pas couverts par l’allocation pour impotent selon l’art. 26 LAA (let. b).

Dans un arrêt paru aux ATF 116 V 41, rendu sous l’empire de l’ancien art. 18 OLAA, le Tribunal fédéral des assurances avait déjà eu l’occasion de préciser ce qu’il y avait lieu d’entendre par soins à domicile au sens de cette disposition. Cette notion englobe d’abord le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique, appliqué ou ordonné par un médecin (prestations médicales, physiothérapie, ergothérapie, etc.). Elle comprend également les soins médicaux au sens de soins infirmiers, sans action thérapeutique mais qui sont toutefois indispensables au maintien de l’état de santé (par exemple pose de cathéters, traitement de plaies ou perfusions); il s’agit en particulier des mesures médicales au sens de l’art. 21 al. 1 let. d LAA, qui maintiennent, soutiennent, assurent ou remplacent pour ainsi dire les fonctions organiques vitales (cf. la notion d’examens et traitements au sens de l’art. 7 al. 2 let. b de l’ordonnance sur les prestations de l’assurance des soins; OPAS). Une troisième forme de soins à domicile est constituée par les soins non médicaux, soit aussi bien l’aide personnelle fournie à l’intéressé pour les actes ordinaires de la vie (soins corporels, habillage et déshabillage, alimentation; cf. la notion de soins de base au sens de l’art. 7 al. 2 let. c OPAS) que l’aide dans l’environnement de l’assuré (par la tenue du ménage ou l’exécution d’autres tâches courantes; ATF 116 V 41 consid. 5a p. 47; cf. aussi arrêt U 188/02 du 14 mars 2003 consid. 2.2; HARDY LANDOLT, Unfallversicherungsrechtliche Pflegeentschädigung nach Inkrafttreten der Teilrevision, in: Pflegerecht – Pflegewissenschaft 2017 p. 130-139, spéc. p. 133 s. et 136 s.).

La Commission ad hoc sinistres LAA  a été créée en 1984 afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations (consultables sur le site www.svv.ch), qui sont publiées avec l’approbation de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP). C’est ainsi qu’elle a établi à l’intention des assureurs-accidents une recommandation pour l’application de l’art. 10 al. 3 LAA (Recommandation N° 7/90 intitulée « Aide et soins à domicile », du 27 novembre 1990, révisée le 23 juin 2017). Il convient de rappeler que les recommandations de la Commission ad hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de l’autorité de surveillance aux organes d’exécution de la loi; elles ne créent pas de nouvelles règles de droit; même si elles ne sont pas dépourvues d’importance sous l’angle de l’égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (ATF 139 I 457 consid. 4.2 p. 460 s.; ATF 134 V 277 consid. 3.5 p. 283 et les références citées).

Conformément à l’art. 18 OLAA, il convient de distinguer :

• les soins médicaux à domicile prescrits par un médecin qui sont donnés par une personne ou une organisation autorisées (art. 18 al. 1 OLAA),
• les soins médicaux à domicile prescrits par un médecin qui sont dispensés par une personne non autorisée (art. 18 al. 2 let. a OLAA) et
• les soins non médicaux à domicile (art. 18 al. 2 let. b OLAA).

 

Selon l’art. 18 al. 1 OLAA, l’assuré a droit aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin, à condition qu’ils soient donnés par une personne ou une organisation autorisées, conformément aux art. 49 et 51 OAMal.

La notion de soins médicaux au sens de cette disposition englobe tant le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique que les soins infirmiers (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 1.1 et 1.2). La condition selon laquelle ces soins doivent avoir été prescrits ne doit toutefois pas être comprise dans le sens d’une prescription médicale formelle; il suffit que les mesures médicales qui doivent être appliquées à la maison soient médicalement indiquées (ATF 116 V 41 consid. 5c p. 48; cf. aussi arrêt U 188/02 du 14 mars 2003 consid. 2.2).

Dans la mesure où l’assureur-accidents obligatoire doit allouer ses prestations en nature, il doit en principe assumer la totalité des coûts effectifs des prestations assurées selon l’art. 18 al. 1 OLAA, qui au contraire de l’art. 18 al. 2 OLAA ne parle pas d’une « participation »; il doit ainsi rembourser la totalité des coûts effectifs des soins médicaux à domicile dispensés par une personne ou une organisation autorisées au sens des art. 49 (infirmières et infirmiers) et 51 (organisations de soins et d’aide à domicile) OAMal (arrêt 8C_569/2019 du 28 août 2020, destiné à la publication, consid. 9.3; LANDOLT, op. cit., p. 134 s.).

Lorsque l’assureur-accidents a conclu une convention tarifaire avec l’organisation autorisée dispensant les soins à domicile, le montant de la prise en charge se détermine sur la base de cette convention; pour les infirmiers et infirmières exerçant en tant qu’indépendants qui sont membres de l’Association suisse des infirmiers et infirmières (ASI), c’est la convention tarifaire du 25 octobre 1999 qui s’applique (LANDOLT, op. cit., p. 135).

L’art. 18 al. 2 let. a OLAA dispose que l’assureur participe aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée, à condition qu’ils soient donnés de manière appropriée.

Contrairement au régime en vigueur avant le 01.01.2017, l’assureur a désormais l’obligation de participer aux soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (LANDOLT, op. cit., p. 134 s.; MARTINA FILIPPO, in: F RÉSARD FELLAY/LEUZINGER/PÄRLI (éd.), Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, n° 39 ad art. 10 LAA), à condition qu’ils soient donnés de manière appropriée, cette dernière exigence visant à protéger la personne assurée et à garantir une qualité de soins suffisante (LANDOLT, op. cit., p. 134 s.). Il peut s’agir notamment de proches, de connaissances ou de voisins de l’assuré (LANDOLT, op. cit., p. 136).

Au contraire de l’art. 18 al. 1 OLAA, l’art. 18 al. 2 let. a OLAA ne prévoit qu’une « participation » aux soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (KASPAR GEHRING, in: UELI KIESER et al. (éd.), KVG/UVG Kommentar, éd. 2018, n° 24 ad art. 10 LAA; Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.2; LANDOLT, op. cit., p. 136). Cette disposition ne dit rien quant à l’étendue de la participation de l’assureur. Celle-ci peut être fixée sur la base des coûts effectifs assumés par l’assuré, sur la base du manque à gagner effectif de la personne qui dispense les soins ou, indépendamment de ces deux critères, sur la base des coûts qu’occasionnerait le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (LANDOLT, op. cit., p. 136). La Commission ad hoc sinistres LAA propose de calculer le tarif horaire en se référant au tableau 1 ESS actualisé (T1 skill level), position 86-88 (santé et affaires sociales, niveau de compétences 2) (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.2), ce qui, adapté à l’horaire usuel dans les entreprises en 2016, donne un tarif horaire de 30 fr. en 2016, indexé à 30 fr. 12 en 2017 et à 30 fr. 27 en 2018 (cf. le site www.koordination.ch/de/online-handbuch/uvg/hilfe-und-pflege-zu-hause).

L’art. 18 al. 2 let. b OLAA dispose que l’assureur participe aux soins non médicaux à domicile, à condition qu’ils ne soient pas couverts par l’allocation pour impotent selon l’art. 26 LAA.

Comme pour les soins médicaux dispensés par une personne non autorisée, l’assureur a désormais l’obligation de participer aux soins non médicaux à domicile (LANDOLT, op. cit., p. 136), à condition qu’ils ne soient pas couverts par l’allocation pour impotent selon l’art. 26 LAA. Ces soins peuvent être dispensés aussi bien par une personne ou une organisation autorisée au sens de l’art. 18 al. 1 OLAA que par une personne ou une organisation non autorisée au sens de l’art. 18 al. 2 let. a OLAA (LANDOLT, op. cit., p. 137).

En ce qui concerne l’étendue de la participation de l’assureur, elle peut ici aussi être fixée sur la base des coûts occasionnés par le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (LANDOLT, op. cit., p. 137; cf. Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.3). La Commission ad hoc sinistres LAA propose de calculer le tarif horaire en se référant au tableau 1 ESS actualisé (T1 skill level), position 86-88 (santé et affaires sociales, niveau de compétences 1) (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.3), ce qui, adapté à l’horaire usuel dans les entreprises en 2016, donne un tarif horaire de 27 fr. 06 en 2016, indexé à 27 fr. 17 en 2017 et à 27 fr. 30 en 2018 (cf. le site www.koordination.ch/de/online-handbuch/uvg/hilfe-und-pflege-zu-hause).

Conformément à l’art. 18 al. 2 let. b OLAA, l’assureur ne doit participer aux soins non médicaux à domicile qu’à condition que ceux-ci ne soient pas couverts par l’allocation pour impotent selon l’art. 26 LAA. Il y a ainsi lieu d’examiner concrètement pour chaque acte de soin si et dans quelle mesure il entre dans l’aide ou la surveillance (cf. arrêt 8C_457/2014 du 5 septembre 2014 consid. 3.2) couvertes par l’allocation pour impotent (arrêt 8C_1037/2012 du 12 juillet 2013 consid. 7.2 à 7.4).

 

Interprétation de l’art. 18 al. 2 OLAA

Le libellé de l’art. 18 al. 2 OLAA, à savoir que l’assureur « participe » aux soins à domicile, qu’ils soient médicaux ou non médicaux, ne donne pas d’indication claire sur l’étendue de la prise en charge par l’assureur-accidents desdits soins. En d’autres termes, le texte ne permet pas d’emblée de conclure que l’assureur doit couvrir partiellement seulement les soins à domicile prévus par l’art. 18 al. 2 OLAA ni, à l’inverse, qu’il doit prendre en charge l’entier des soins médicaux à domicile dispensés par une personne non autorisée et l’entier des soins non médicaux à domicile qui ne sont pas couverts par l’allocation pour impotent.

Dans sa teneur en vigueur avant le 01.01.2017, l’art. 18 OLAA ne distinguait pas entre les soins médicaux à domicile et les soins non médicaux à domicile; il distinguait uniquement entre les soins à domicile prescrits par un médecin et donnés par une personne ou une organisation autorisée au sens des art. 49 et 51 de l’OAMal (art. 18 al. 1 aOLAA) et les soins à domicile donnés par une personne non autorisée (art. 18 al. 2 aOLAA). L’assuré disposait d’un droit aux premiers tandis que les seconds étaient soumis au pouvoir d’appréciation de l’assureur, lequel pouvait participer à leur financement à titre exceptionnel. Désormais, dans le titre et aux al. 1 et 2 de l’art. 18 OLAA dans sa teneur en vigueur depuis le 01.01.2017, le terme de « soins à domicile » (« Hauspflege ») est remplacé, comme dans l’art. 10 al. 3 LAA, par celui d' »aide et de soins à domicile » (« Hilfe und Pflege zu Hause »). En outre, une clarification terminologique est apportée, à tout le moins dans le texte allemand, en ceci que le terme de « soins » (ou « Pflege ») est réservé au traitement médical de l’assuré, tandis que celui d' »aide » (ou « Hilfe ») désigne l’assistance non médicale apportée à celui-ci, traduite en français par « soins non médicaux ». Dans la version italienne, il est distingué entre les « cure mediche », l' »assistenza medica » et l' »assistenza non medica ».

S’agissant de la prise en charge proprement dite des soins par l’assureur, la participation volontaire aux frais résultant de l’aide et des soins à domicile donnés par une personne non autorisée a été abandonnée dans le cadre de la modification de l’art. 18 al. 2 OLAA. En lieu et place, le droit aux prestations lorsque la personne non autorisée prodigue les soins médicaux à domicile de manière appropriée est inscrit dans l’ordonnance (art. 18 al. 2 let. a OLAA). Le droit à une participation aux frais d’aide non médicale à domicile, lorsque ceux-ci ne sont pas couverts par une allocation pour impotent, est également inscrit dans l’ordonnance (art. 18 al. 2 let. b OLAA). Ce qui a changé en substance depuis le 01.01.2017, c’est qu’il existe désormais un droit de l’assuré à bénéficier de prestations non seulement pour les soins (médicaux) dispensés par une personne autorisée (art. 18 al. 1 OLAA) mais également pour les soins (médicaux) dispensés par une personne non autorisée (art. 18 al. 2 let. a OLAA) et pour l’aide à domicile (art. 18 al. 2 let. b OLAA). Pour ces deux derniers, il existe un droit à une participation financière de l’assureur, laquelle est donc obligatoire et ne dépend plus de son bon vouloir. Autre est en revanche la question de savoir dans quelle mesure l’assureur doit prendre en charge les coûts de ces différents soins.

Dans son message relatif à la révision de la LAA du 01.01.2017, le Conseil fédéral indique qu’en tant que la loi (cf. art. 10 al. 3 dans sa teneur en vigueur avant le 01.01.2017) l’autorisait à fixer les conditions auxquelles l’assuré avait droit aux soins à domicile et la mesure dans laquelle ceux-ci étaient couverts, cette réglementation était contraire aux conventions internationales auxquelles la Suisse avait adhéré et qu’il ne pouvait de ce fait pas limiter l’octroi de soins à domicile lorsque l’assuré remplissait les conditions du droit à ces prestations. En effet, selon le Code européen de Sécurité sociale (CESS; RS 0.831.104) et la convention n° 102 de l’Organisation Internationale du Travail concernant la norme minimum de la sécurité sociale (Convention OIT n° 102; RS 0.831.102), les soins médicaux comprennent les soins infirmiers, soit à domicile, soit dans un hôpital ou dans une autre institution médicale. Aux termes de ces conventions, les soins à domicile doivent être pris en charge sans que l’on puisse exiger une participation de l’assuré à leurs coûts (cf. Message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la LAA, FF 2008 4877 p. 4894 et 4907, et Message additionnel du 19 septembre 2014 relatif à la modification de la LAA, FF 2014 7691 p. 7703 et 7715).

Dans la mesure où le Conseil fédéral se réfère dans son message aux conventions CESS et OIT n° 102, on relèvera que sous la partie VI « Prestations en cas d’accidents du travail et de maladies professionnelles », ces conventions prévoient, à leurs art. 34 respectifs, que les prestations doivent comprendre les soins médicaux mentionnés aux par. 2 et 3 du présent article. Les soins médicaux mentionnés aux art. 34 de ces deux conventions comprennent notamment les soins de praticiens de médecine générale et de spécialistes à des personnes hospitalisées ou non hospitalisées, y compris les visites à domicile (§ 2 let. a), les soins d’infirmières, soit à domicile, soit dans un hôpital ou dans une autre institution médicale (§ 2 let. c), les soins fournis par un membre d’une autre profession légalement reconnue comme connexe à la profession médicale, sous la surveillance d’un médecin ou d’un dentiste (§2 let. f), ainsi que les soins de praticiens de médecine générale, y compris les visites à domicile (§ 3 let. a). Les deux conventions ne comprennent ni la notion de soins dispensés par des personnes non autorisées (telles que les membres de la famille), ni la notion de soins non médicaux au sens d’une aide à domicile. Aussi, il découle de ce qui précède que seul le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique, prescrit par un médecin et donné par une personne ou une organisation autorisée, doit être entièrement pris en charge par l’assureur. En tant qu’il ne prévoit qu’une participation aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée (let. a) et aux soins non médicaux à domicile (let. b), l’art. 18 al. 2 OLAA est également compatible avec la CESS et la Convention OIT n° 102.

Au regard de ce qui précède, seuls les soins médicaux à domicile dispensés par une personne autorisée au sens de l’art. 18 al. 1 OLAA sont pris en charge par l’assureur sans que l’on puisse exiger une participation de l’assuré à leurs coûts. Pour les soins médicaux et non médicaux au sens de l’art. 18 al. 2 OLAA, une contribution de l’assureur est prévue et peut être fixée sur la base des coûts effectifs assumés par la personne assurée, sur la base du manque à gagner effectif de la personne qui dispense les soins ou, indépendamment de ces deux critères, sur la base des coûts qu’occasionnerait le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail.

 

Rapport d’enquête de la FSCMA

A l’instar des principes développés en matière d’allocation pour impotent, une coopération étroite et complémentaire entre le médecin et l’administration est nécessaire pour déterminer les besoins en matière d’aide et de soins à domicile. Le premier doit indiquer dans quelle mesure les fonctions physiques ou mentales de la personne assurée sont limitées par l’affection. L’assureur peut procéder à d’autres clarifications sur place, de sorte que, en cas d’incertitudes sur les troubles physiques et mentaux et/ou leurs effets quotidiens, les questions aux médecins spécialistes ne sont pas seulement permises mais nécessaires. Il convient en outre de prendre en considération les indications des personnes prodiguant les soins, en mentionnant le cas échéant dans le rapport les opinions divergentes des participants. Le contenu du rapport doit être plausible, motivé et détaillé s’agissant de l’aide nécessitée pour chacun des actes ordinaires de la vie ainsi que s’agissant des faits permettant d’admettre la nécessité d’une surveillance personnelle ou de soins permanents. Il doit par ailleurs correspondre aux constatations faites sur place. Si le rapport d’enquête satisfait à ces exigences, il est pleinement probant et le tribunal n’intervient dans le pouvoir d’appréciation de la personne qui procède à l’enquête – laquelle est plus au fait de la situation concrète qu’un tribunal statuant sur recours – que s’il existe des erreurs d’appréciation clairement établies (ATF 133 V 450 consid. 11.1.1 p. 468; arrêt 8C_1037/2012 du 12 juillet 2013 consid. 6.1).

En l’espèce, la juridiction cantonale a retenu que le rapport d’enquête de la FSCMA était peu lisible et qu’il aurait été plus clair que l’enquête cite le temps nécessaire pour l’ensemble des gestes puis indique lesquels étaient pris en compte ou pas dans le calcul du droit aux prestations, comme c’était apparemment le cas dans les nouvelles enquêtes réalisées par la FSCMA. Elle a néanmoins estimé que le rapport était suffisant pour statuer sur le droit aux prestations de l’assuré dans la mesure où il procédait à la distinction entre les prestations qui étaient déjà indemnisées par le biais de l’allocation pour impotent, sans indication du temps de réalisation, et celles qui ne l’étaient pas (par exemple certains déplacements, l’installation dans le fauteuil roulant ou l’installation sur le lit lors de la sieste et le soir), avec indication du temps nécessaire. Ainsi, au vu des activités décrites (telles que « installation sur le côté », « doucher, sécher dans la chaise de douche », « vêtir », « nettoyer les fesses », « mettre des bas de compression », ou encore différents transferts), on pouvait déduire que les activités non prises en compte dans le calcul du besoin d’aide correspondaient « à une part raisonnable de l’allocation pour impotent ».

Force est toutefois de constater qu’un tel procédé ne permet pas à l’assureur et au tribunal d’apprécier l’ampleur des opérations ainsi décrites, ni de disposer des indications nécessaires à la fixation du montant de la prise en charge au cas où il s’avérerait que, contrairement à l’appréciation de l’évaluatrice, les opérations en question ne sont pas couvertes par l’allocation pour impotent. En l’occurrence, certaines opérations indiquées comme étant indemnisées par l’allocation pour impotence grave sont effectivement couvertes par celle-ci, telles que la douche, l’habillage, ou la préparation des médicaments. En revanche, l’installation sur le côté en vue de l’administration d’un suppositoire (Bulboid liquid), qui est spécifiquement liée à cet acte médical, n’est pas couverte par l’allocation pour impotence grave, contrairement à l’appréciation de l’enquêtrice de la FSCMA. Aussi, en se fondant tout de même sur ce rapport lacunaire pour statuer sur l’étendue de la participation de l’assureur aux frais résultant des soins à domicile, arguant que l’on pouvait déduire que les activités non prises en compte dans le calcul du besoin d’aide correspondaient à une part raisonnable de l’allocation pour impotent, la juridiction cantonale a fait preuve d’arbitraire dans la constatation des faits pertinents et a violé le droit fédéral.

S’agissant de la critique de l’assuré ayant trait à la réduction arbitraire du minutage du poste « vidanges vésicales » et celui de « lavage de vessie » par l’enquêtrice de la FSCMA, la juridiction cantonale a constaté que celle-ci se basait le plus souvent sur les informations données par l’assuré, l’épouse de celui-ci et l’infirmière responsable pour fixer la durée des soins. Ce n’était que lorsqu’elle était en désaccord avec ces informations qu’elle procédait à sa propre évaluation. Dans ce dernier cas, il fallait admettre, selon les premiers juges, qu’elle ne donnait que peu de détails sur son raisonnement. Ainsi, pour le poste « vidanges vésicales », elle se contentait d’indiquer un calcul de « 4 min. pour vider l’urine moyennant la soupape Flip-Flow ». De même, elle calculait 15 minutes pour le poste « lavage de vessie » alors que le personnel soignant indiquait une durée de 25 minutes, affirmant seulement que cela « ne se justifiait pas à [son] avis ». La juridiction cantonale a néanmoins retenu l’évaluation de l’enquêtrice de la FSCMA, au motif que le temps de 4 minutes correspondait à l’acte médical proprement dit uniquement, soit en l’occurrence la vidange urinaire. Quant aux actes accessoires invoqués par l’assuré, à savoir se désinfecter les mains, lever les habits, remettre les habits en place et (re) positionner le patient sur le fauteuil roulant, les premiers juges ont retenu qu’ils ne semblaient pas avoir été ignorés par l’enquêtrice mais pris en compte sous d’autres postes, sauf lorsqu’ils avaient été considérés comme indemnisés par le biais de l’allocation pour impotent. En l’espèce, l’enquête de la FSCMA permettait, selon les juges cantonaux, de distinguer clairement l’acte médical pris en charge au titre de l’art. 18 al. 1 OLAA (la vidange urinaire) des autres prestations pour lesquelles il n’y avait qu’une participation (art. 18 al. 2 OLAA).

En tant que l’enquêtrice de la FSCMA s’est contentée de calculer « 4 min. pour vider l’urine moyennant la soupape Flip-Flow » alors que le personnel soignant et l’épouse de l’assuré – tout comme le rapport de ParaHelp du 13 mars 2018 – indiquaient 15 minutes, cette réduction, nullement motivée, est arbitraire et aurait dû amener les premiers juges à s’écarter sur ce point de l’évaluation de l’enquêtrice et à retenir le temps effectif, comprenant les opérations accessoires nécessaires invoquées par l’assuré telles que se désinfecter les mains, lever les habits, remettre les habits en place et (re) positionner le patient sur le fauteuil roulant, dès lors que celles-ci sont indissociables de l’acte médical en cause. Contrairement à ce que semble penser l’autorité cantonale, on ne saurait faire abstraction de ces opérations au motif qu’il s’agirait d’actes accessoires non médicaux pour lesquels l’art. 18 al. 2 OLAA ne prévoit qu’une « participation ». En effet, un acte médical est pris en charge soit au titre de l’art. 18 al. 1 OLAA, soit au titre de l’art. 18 al. 2 let. a OLAA, selon qu’il est dispensé par une personne autorisée ou non autorisée. Dans les deux cas cependant, il convient de déterminer le temps nécessaire pour l’acte médical (acte technique et gestes accessoires liés à ce dernier) afin de pouvoir calculer la prise en charge par l’assureur, respectivement l’étendue de sa participation. En l’espèce, il ressort des constatations des premiers juges que la « vidange vésicale » constitue un acte médical au sens de l’art. 18 al. 1 OLAA, de sorte que le temps nécessaire à sa réalisation doit entièrement être pris en charge par l’assureur (arrêt 8C_569/2019 du 28 août 2020, destiné à la publication, consid. 9.3). Il en va de même s’agissant de l’acte médical « lavage de vessie » – dont la qualification de soin médical n’est pas remise en cause – pour lequel le personnel soignant et l’épouse de l’assuré indiquaient un temps de 25 minutes et le rapport de ParaHelp un temps de 30 minutes alors que l’enquêtrice de la FSCMA a réduit ce temps à 15 minutes, sans précisions. En tant que l’enquête de la FSCMA réduit le temps nécessaire pour effectuer certains actes médicaux à leur seule composante technique, elle ne peut pas, sur ce point, servir de base pour le calcul des prestations.

 

Soins de base vs soins médicaux

S’agissant du volet mobilisation, l’assuré prétend que les installations, les transferts et les mobilisations sont complexes et délicats en raison du risque de chute lié à la spasticité. En outre, un mauvais positionnement entraîne un risque de décubitus ou de contractures. Il se fonde sur un arrêt 8C_1037/2012 consid. 7.4.1 déjà cité, dans lequel le Tribunal fédéral aurait reconnu que ce type d’installations constitue des soins médicaux.

Dans l’arrêt 8C_1037/2012 rendu sous l’ancien droit, le Tribunal fédéral a constaté que l’assurance-accidents avait reconnu que la mobilisation de l’assuré, à raison de 30 minutes par jour, devait être prise en charge au titre de l’art. 18 al. 1 OLAA, à savoir en tant que soin médical. Le Tribunal fédéral avait confirmé cela, ajoutant que si la mobilisation nocturne de l’assuré dans son lit nécessitait de changer les draps mouillés par la sueur, ce geste faisait également partie des soins médicalement indiqués. Il en allait de même, selon le Tribunal fédéral, de l’installation de l’assuré aux fins de se nourrir ou de suivre un traitement respiratoire (cf. consid. 7.4.1). Il découle de ce qui précède que la mobilisation d’une personne tétraplégique correspond à un soin médical au sens de l’art. 18 al. 1 OLAA si elle est médicalement indiquée. En l’occurrence, il ressort des constatations cantonales que ces soins ont été pris en compte par l’assurance-accidents au titre de soins de base au sens de l’art. 7 al. 2 let. c OPAS et rémunérés à un tarif moins élevé que s’ils avaient été qualifiés de soins médicaux (examens et traitements au sens de l’art. 7 al. 2 let. b OPAS), alors même que la mobilisation active/passive afin d’apaiser les spasmes et le positionnement adéquat de l’assuré dans son fauteuil roulant ont été qualifiés de soins médicaux spéciaux par l’enquêtrice de la FSCMA. Cette manière de faire est contraire à l’art. 18 OLAA. En ne s’écartant pas du calcul des prestations de soins effectué par l’assurance-accidents sur ce point, la juridiction cantonale a violé le droit fédéral.

En ce qui concerne les soins corporels ou d’hygiène, il y a lieu d’admettre, à l’instar de ce qu’ont retenu les premiers juges, que le rapport de ParaHelp ne permet pas de distinguer selon qu’il s’agit de soins médicaux ou de soins non médicaux, voire de soins non médicaux déjà couverts par l’allocation pour impotent sous l’angle de l’acte « faire sa toilette » ou « aller aux WC ». Pour autant, la juridiction cantonale ne pouvait pas s’abstenir d’instruire ce point en arguant que les allégations de l’assuré se fondaient sur un rapport non probant. En l’occurrence, l’assuré nécessite des soins médicaux particuliers en raison de troubles de l’évacuation urinaire et intestinale. La toilette intime devant être faite après ces soins dépasse ainsi la simple assistance pour vérifier l’hygiène, qui est couverte par l’allocation pour impotent sous l’angle de l’acte « aller aux toilettes » (cf. Circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité, ch. 8021). Elle doit par conséquent également être prise en charge par l’assureur en vertu de l’art. 18 al. 1 ou 18 al. 2 OLAA dans la mesure où elle n’est pas couverte par l’allocation pour impotent.

Quant à la pose de bas de compression, ce geste ne saurait en tous les cas pas être considéré comme déjà couvert par l’allocation pour impotent sous l’angle de l’acte « se vêtir et se dévêtir ». Il doit en revanche être pris en charge comme un soin médical ou non médical, pour lequel une participation de l’assureur est prévue par l’art. 18 al. 2 OLAA. Il conviendra également sur ce point de renvoyer la cause à l’assurance-accidents pour qu’elle requalifie ce soin et fixe le montant de sa participation.

S’agissant enfin du soin des ongles, il s’agit typiquement d’un soin corporel non médical au sens de l’art. 18 al. 2 let. b OLAA qui n’est pas couvert par l’allocation pour impotent dès lors qu’il va au-delà de l’acte ordinaire quotidien « faire sa toilette », par lequel on entend se laver, se coiffer, se raser, prendre un bain ou se doucher (cf. Circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité, ch. 8020). Il conviendra également sur ce point de renvoyer la cause à l’assurance-accidents afin qu’elle tienne compte de ce besoin en soin et fixe l’étendue de sa participation.

Il appert ainsi que l’évaluation de la FSCMA présente un certain nombre de lacunes, en ce sens qu’elle ne permet pas d’évaluer l’entier des besoins en soins et de fixer le montant de la prise en charge, par l’assureur-accidents, des soins à domicile qui ne sont pas couverts par l’allocation pour impotent selon l’art. 26 LAA. Quant à l’évaluation de ParaHelp, si elle est certes plus détaillée que celle de la FSCMA en ce qui concerne le besoin en soins de l’assuré, elle ne saurait servir de base de décision en tant que telle. En effet, alors que les circonstances n’ont pas significativement changé, elle aboutit à un montant de prise en charge (12’933 fr. 37 par mois) trois fois plus élevé que celui fixé en 2015 (4424 fr. par mois), que l’assuré n’avait pas contesté. Ce dernier ne démontre par ailleurs pas comment il est possible que l’évaluation à quelque 25 heures par semaine des prestations effectuées par le service de soins à domicile – lesquelles ne comprennent pas les prestations effectuées par l’épouse de l’assuré, mentionnées en sus à raison de 13 heures par semaine – dépasse de plus de 35 % les indications données par ledit service lui-même.

 

Tarif applicable

L’assurance-accidents a appliqué aux opérations effectuées par l’épouse de l’assuré un tarif horaire de 30 fr. pour les examens et traitements et de 27 fr. pour les soins de base. Faisant valoir que son épouse est elle-même infirmière et enregistrée auprès de la Croix-Rouge, de sorte qu’elle remplirait les conditions de l’art. 49 OAMal auquel renvoie l’art. 18 al. 1 OLAA, l’assuré soutient qu’il y aurait lieu de lui appliquer le même tarif horaire que celui appliqué au service de soins à domicile.

Ce grief est infondé. En effet, l’assuré ne prétend pas que son épouse, qui est employée comme infirmière auprès de l’Hôpital C.__, exercerait également sa profession en tant qu’indépendante – ce qui, comme le relève la cour cantonale, présupposerait qu’elle cotise aux assurances sociales pour cette activité indépendante – et pourrait se prévaloir, en tant que membre de l’Association suisse des infirmiers et infirmières (ASI), de la convention tarifaire. Le jugement attaqué échappe à la critique en tant qu’il confirme la prise en charge des prestations fournies par l’épouse de l’assuré – qui relèvent à tout le moins en partie de son devoir d’assistance (art. 159 al. 3 CC) – selon le tarif applicable aux proches, les tarifs horaires appliqués en l’espèce respectivement pour les soins médicaux et non médicaux étant d’ailleurs conformes à la Recommandation N° 7/90 de la Commission ad hoc sinistres LAA.

 

Le TF admet le recours de l’assuré, annulant le jugement cantonal et la décision sur opposition et renvoyant la cause à l’assurance-accidents pour complément d’instruction et nouvelle décision.

 

 

Arrêt 8C_678/2019 consultable ici

 

 

NB : arrêt très complet et détaillé qui sera d’une grande aide dans la pratique, la jurisprudence en la matière (qui plus est en français) étant plutôt rare.