Arrêt du Tribunal fédéral 8C_716/2021 (f) du 12.10.2022, destiné à la publication

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Revenu d’invalide selon ESS, niveau de compétences 2 – Absence d’abattement pour les limitations fonctionnelles dans le cas concret / 16 LPGA

Age avancé de l’assuré en LAA (64 ans et 8 mois in casu) / 28 al. 4 OLAA

Abattement en raison de l’âge – Rappel de la jurisprudence – Pas d’abattement en présence d’un cas d’application de l’art. 28 al. 4 OLAA (question enfin tranchée)

Question de l’application de l’art. 28 al. 4 OLAA et de l’art. 20 al. 2ter LAA (réduction de la rente à l’âge de la retraite) laissée ouverte

Assuré, né en 1955, titulaire d’un CAP en menuiserie du bâtiment et monteur de faux-planchers indépendant, a chuté à VTT le 15.06.2019, s’est réceptionné sur sa jambe droite et s’est blessé au genou droit. Par la suite, l’assuré a bénéficié de la pose d’une prothèse totale du genou droit. Après un examen du 22.05.2020, le médecin-conseil a considéré que l’état de santé était stabilisé et a précisé que l’exigibilité actuelle était de 80% et serait de 100% sans perte de rendement dans deux mois. Il a retenu les limitations fonctionnelles suivantes: pas de position à genoux, pas d’accroupissements-relèvements fréquents, pas de travail sur des échelles, pas de montée et descente d’escaliers, pas de soulèvement de charges supérieures à 30 kg. De plus, il a évalué l’atteinte à l’intégrité à 30%.

Par décision du 31.07.2020, confirmée sur opposition le 28.09.2020, la CNA a reconnu à l’assuré une indemnité pour atteinte à l’intégrité fondée sur un taux de 30%. En revanche, elle a nié un droit à une rente d’invalidité, le taux d’invalidité de 4% résultant de la comparaison des revenus étant insuffisant pour ouvrir le droit à une rente.

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1041/2021 – consultable ici)

Pour déterminer le revenu d’invalide, les juges cantonaux se sont référés aux données statistiques de l’ESS 2018 en prenant pour base le salaire versé à un homme dans le secteur privé avec un niveau de compétences 2. Ils ont constaté que l’assuré était âgé de 64 ans et huit mois au moment où l’assurance-accidents avait cessé de verser les indemnités journalières et qu’il lui restait donc quatre mois avant d’arriver à l’âge de la retraite AVS. Un engagement limité à une période aussi courte paraissait peu compatible avec les activités du niveau de compétence 2, auquel l’assuré avait été rattaché, qui impliquaient que l’employeur octroie une certaine formation à l’assuré. Par ailleurs, on ne voyait pas quels éléments personnels ou professionnels seraient de nature à compenser le critère de l’âge combiné avec les limitations fonctionnelles que présentait l’assuré. En tenant compte de ces deux facteurs, il y avait lieu d’appliquer un abattement de 10%, qui, au vu de l’ensemble des circonstances, était une appréciation plus appropriée que celle retenue par l’assurance-accidents. Il en résultait un revenu d’invalide de 64’751 fr., et la comparaison avec le salaire sans invalidité (repris de la décision sur opposition) de 75’000 fr. menait à un taux d’invalidité arrondi de 14%, ouvrant le droit à une rente d’invalidité.

Par jugement du 07.10.2021, admission du recours par le tribunal cantonal, reconnaissant le droit de l’assuré à une rente d’invalidité fondée sur un taux d’invalidité de 14%.

TF

Consid. 5.2
Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’assuré. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé, soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l’atteinte à la santé, n’a pas repris d’activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible, le revenu d’invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l’ESS (ATF 148 V 174 consid. 6.2; 139 V 592 consid. 2.3; 135 V 297 consid. 5.2). Aux fins de déterminer le revenu d’invalide, le salaire fixé sur cette base peut à certaines conditions faire l’objet d’un abattement de 25% au plus (ATF 148 V 174 consid. 6.3; 129 V 472 consid. 4.2.3; 126 V 75 consid. 5b/aa-cc).

Consid. 5.3
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation). Il n’y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d’appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret (ATF 148 V 174 consid. 6.3; 126 V 75 précité consid. 5b/bb; arrêts 8C_175/2020 du 22 septembre 2020 consid. 3.3; 8C_766/2017 du 30 juillet 2018 consid. 8.3.1, in: SVR 2019 UV n° 5 p. 18).

Consid. 5.4
Le point de savoir s’il y a lieu de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison de circonstances particulières (liées au handicap de la personne ou à d’autres facteurs) est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral (ATF 146 V 16 consid. 4.2; 142 V 178 consid. 2.5.9). En revanche, l’étendue de l’abattement sur le salaire statistique dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d’appréciation, qui est soumise à l’examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire au droit, soit a commis un excès positif (« Ermessensüberschreitung ») ou négatif (« Ermessensunterschreitung ») de son pouvoir d’appréciation ou a abusé (« Ermessensmissbrauch ») de celui-ci (ATF 146 V 16 consid. 4.2; 137 V 71 consid. 5.1), notamment en retenant des critères inappropriés, en ne tenant pas compte de circonstances pertinentes, en ne procédant pas à un examen complet des circonstances pertinentes ou en n’usant pas de critères objectifs (ATF 135 III 179 consid. 2.1; 130 III 176 consid. 1.2).

Consid. 5.5
Contrairement au pouvoir d’examen du Tribunal fédéral, celui de l’autorité judiciaire de première instance n’est pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation), mais s’étend également à l’opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l’opportunité de la décision en cause, l’examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité, dans un cas concret, a adoptée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le tribunal des assurances sociales ne peut pas, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l’administration; il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 précité consid. 5.2 et l’arrêt cité).

Consid. 6
Concernant l’abattement pour les limitations fonctionnelles, on rappellera qu’une réduction au titre du handicap dépend de la nature des limitations fonctionnelles présentées et n’entre en considération que si, sur un marché du travail équilibré, il n’y a plus un éventail suffisamment large d’activités accessibles à l’assuré (cf. arrêts 8C_659/2021 du 17 février 2022 consid. 4.3.1; 8C_118/2021 du 21 décembre 2021 consid. 6.3.1). En l’espèce, force est de constater – avec l’assurance-accidents – que l’assuré n’est pas restreint, par ses limitations fonctionnelles, aux activités légères ni même moyennes; il peut travailler tant en position assise que debout, se déplacer librement et ne souffre d’aucune restriction au niveau des membres supérieurs. Les activités pratiques ressortant du niveau de compétence 2, qui restent exigibles de sa part, sont ainsi compatibles avec son état de santé. Au demeurant, la juridiction cantonale ne démontre pas que l’assuré ne pourrait mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail sur le marché équilibré de travail qu’avec un résultat inférieur à la moyenne. Or, dès lors que le type d’activités adaptées entrant en ligne de compte respecte les restrictions physiques de l’assuré, une déduction sur le salaire statistique ne se justifie pas pour tenir compte des circonstances liées à son handicap.

Consid. 7.1
La cour cantonale ayant motivé l’abattement non seulement par les limitations fonctionnelles, mais également par l’âge avancé de l’assuré, il convient d’examiner si l’art. 28 al. 4 OLAA est applicable et quel serait le rapport de cette disposition avec un abattement à cause de l’âge. Les juges cantonaux ont certes évoqué cette disposition, mais ne se sont pas prononcés sur son application et n’ont pas spécifié les conclusions éventuelles devant en être tirées.

Consid. 7.2
Sur la base de la délégation législative de l’art. 18 al. 2 LAA, le Conseil fédéral a édicté l’art. 28 OLAA, qui contient des prescriptions particulières pour l’évaluation de l’invalidité dans des cas spéciaux. L’art. 28 al. 4 OLAA dispose que si, en raison de son âge, l’assuré ne reprend pas d’activité lucrative après l’accident ou si la diminution de la capacité de gain est due essentiellement à son âge avancé, les revenus de l’activité lucrative déterminants pour l’évaluation du degré d’invalidité sont ceux d’un assuré d’âge moyen dont la santé a subi une atteinte de même gravité pourrait réaliser.

Cette disposition vise deux situations: celle où l’assuré, en raison de son âge, ne reprend plus d’activité lucrative après l’accident (variante I) et celle où l’atteinte à la capacité de gain a principalement pour origine l’âge avancé de l’assuré (variante II). L’assuré qui remplit l’un ou l’autre cas de figure ne touchera alors une rente d’invalidité que dans la mesure où une telle rente serait octroyée dans les mêmes conditions à un assuré d’âge moyen présentant les mêmes capacités professionnelles et les mêmes aptitudes personnelles. Ce système repose sur la considération qu’une même atteinte à la santé peut entraîner chez une personne âgée des répercussions bien plus importantes sur la capacité de gain que chez une personne d’âge moyen pour diverses raisons (difficultés de reclassement ou de reconversion professionnels, diminution des capacités d’adaptation et d’apprentissage), alors que l’âge en tant que tel n’est pas une atteinte à la santé dont l’assureur-accidents doit répondre (ATF 122 V 418 consid. 3a; arrêt 8C_307/2017 du 26 septembre 2017 consid. 4.1; voir également PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, p. 235 ss.; ANDRÉ GHÉLEW/OLIVIER RAMELET/JEAN-BABTISTE RITTER, Commentaire de la loi sur l’assurance-accidents [LAA], 1992, p. 103).

La deuxième variante est également applicable lorsque l’âge avancé n’est pas un facteur qui a une incidence sur l’exigibilité, mais qu’il est malgré tout un obstacle à la mise en valeur de la capacité résiduelle de gain, notamment parce qu’aucun employeur n’est disposé à engager un employé présentant des atteintes à la santé pour un laps de temps très court avant l’ouverture de son droit à une rente de l’AVS (arrêts 8C_307/2017 du 26 septembre 2017 consid. 4.2.2; 8C_346/2013 du 10 septembre 2013 consid. 4.2; 8C_806/2012 du 12 février 2013 consid. 5.2.2; MARC HÜRZELER/CLAUDIA CADERAS, in: Marc Hürzeler/Ueli Kieser [éd.], Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, 2018, N. 42 ad art. 18 LAA). Il s’agit d’empêcher l’octroi de rentes d’invalidité qui comporteraient, en fait, une composante de prestation de vieillesse (cf. OMLIN, op. cit., p. 249 avec les références). On rappellera que les rentes ont un caractère viager (cf. toutefois le nouvel art. 20 al. 2ter LAA, en vigueur depuis le 1er janvier 2017; cf. consid. 8.4 infra). L’âge moyen est de 42 ans ou, du moins, se situe entre 40 et 45 ans, tandis que l’âge avancé est d’environ 60 ans; il ne s’agit toutefois que d’un ordre de grandeur et non d’une limite absolue (ATF 122 V 418 consid. 1b; arrêts 8C_205/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.4; U 106/89 du 13 août 1990 consid. 4d et e, in: RAMA 1990 n° U 115 p. 389). La comparaison des revenus d’un assuré d’âge moyen comprend aussi bien le revenu sans invalidité que le revenu d’invalide (ATF 114 V 310 consid. 2 in fine; arrêt 8C_554/2017 du 4 juillet 2018 consid. 3.3.1; OMLIN, op. cit., p. 256).

Consid. 7.3
En l’espèce, l’assuré était âgé de 64 ans et huit mois au moment de l’ouverture du droit à la rente, et il ne lui restait que quatre mois d’activité professionnelle jusqu’à l’âge de la retraite AVS. Il ressort des constatations de l’arrêt attaqué qu’il s’était opposé à la décision initiale de l’assurance-accidents pour le motif principal qu’il n’envisageait pas de pouvoir se former et reprendre une nouvelle activité pour seulement quelques mois. En outre, il demandait (à tort) l’octroi d’une rente d’invalidité de l’assurance-accidents jusqu’au 31.12.2020 uniquement, soit jusqu’au moment où il aurait atteint l’âge de retraite. Par ailleurs, la cour cantonale a retenu qu’il paraissait peu compatible avec un engagement limité à une période de quatre mois qu’un employeur octroie une certaine formation – impliquée par les activités du niveau de compétence 2 – à l’assuré. Ainsi, la conclusion s’impose que l’assuré n’a pas repris d’activité lucrative principalement à cause de son âge avancé. On est donc de toute évidence en présence d’un cas d’application de l’art. 28 al. 4 OLAA.

Consid. 8.1
L’application de l’art. 28 al. 4 OLAA étant admise, il sied d’examiner son rapport avec l’abattement à cause de l’âge.

Consid. 8.2
A ce propos, on rappellera d’abord que, selon la jurisprudence, l’âge d’un assuré ne constitue pas en soi un facteur de réduction du salaire statistique. Autrement dit, il ne suffit pas de constater qu’un assuré a dépassé la cinquantaine au moment déterminant du droit à la rente pour que cette circonstance justifie de procéder à un abattement. Le Tribunal fédéral a insisté sur ce point et a affirmé que l’effet de l’âge combiné avec un handicap doit faire l’objet d’un examen dans le cas concret, les possibles effets pénalisants au niveau salarial induits par cette constellation aux yeux d’un potentiel employeur pouvant être compensés par d’autres éléments personnels ou professionnels tels que la formation et l’expérience professionnelles de l’assuré concerné (voir l’arrêt 8C_439/2017 du 6 octobre 2017, dans lequel il a été jugé, à propos d’un assuré ayant atteint 62 ans à la naissance du droit à la rente, qu’il n’y avait pas d’indices suffisants pour retenir qu’un tel âge représentait un facteur pénalisant par rapport aux autres travailleurs valides de la même catégorie d’âge, eu égard aux bonnes qualifications professionnelles de celui-ci; arrêt 8C_405/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6.4.1).

Consid. 8.3
On soulignera également que l’âge avancé d’un assuré – comme facteur prépondérant à son empêchement de maintenir sa capacité de gain – n’est pas pris en considération de la même manière en assurance-invalidité et en assurance accidents, dans laquelle l’art. 28 al. 4 OLAA, en lien avec l’art. 18 al. 2 LAA, commande de faire abstraction du facteur de l’âge pour les deux termes de la comparaison des revenus, et que l’art. 28 al. 4 OLAA vise à empêcher l’octroi de rentes d’invalidité de l’assurance-accidents qui comporteraient, en fait, une composante de prestation de vieillesse (arrêt 8C_37/2017 du 15 septembre 2017 consid. 6.1, cf. consid. 7.2 supra). Le Tribunal fédéral n’a pas encore tranché le point de savoir si, dans le domaine de l’assurance-accidents obligatoire, l’âge avancé constitue un critère d’abattement ou si l’influence de l’âge sur la capacité de gain doit être prise en compte uniquement dans le cadre de la réglementation particulière de l’art. 28 al. 4 OLAA (cf. arrêts 8C_219/2022 du 2 juin 2022, consid. 6.7.2; 8C_608/2021 du 26 avril 2022 consid. 4.3.2; 8C_659/2021 du 17 février 2022 consid. 4.3.2; 8C_597/2020 du 16 juin 2021 consid. 5.2.5; 8C_227/2017 du 17 mai 2018 consid. 5, in: SVR 2018 UV n° 40 p. 145).

Consid. 8.4
Dans le cadre de la révision de la LAA du 25 septembre 2015 (Assurance-accidents et prévention des accidents, en vigueur depuis le 1er janvier 2017 [RO 2016 4375; FF 2008 4877, FF 2014 7691]), le législateur a introduit un nouvel art. 20 al. 2ter LAA, dont la teneur est la suivante: « Lorsque l’assuré atteint l’âge ordinaire de la retraite, la rente d’invalidité visée à l’al. 1 et la rente complémentaire visée à l’al. 2, allocations de renchérissement comprises, sont réduites comme suit, en dérogation à l’art. 69 LPGA, pour chaque année entière comprise entre le jour où il a eu 45 ans et le jour où l’accident est survenu: (a) pour un taux d’invalidité de 40% ou plus: de 2 points de pourcentage, mais de 40% au plus; (b) pour un taux d’invalidité inférieur à 40%: de 1 point de pourcentage, mais de 20% au plus. »

Selon le message du Conseil fédéral, les règles de réduction de l’art. 20 al. 2ter LAA devraient s’ajouter au correctif prévu à l’art. 28 al. 4 OLAA (message additionnel relatif à la modification de la loi fédérale sur l’assurance-accidents [Assurance-accidents et prévention des accidents; organisation et activités accessoires de la CNA] du 19 septembre 2014, FF 2014 p. 7716). Comme les deux règles poursuivent en principe le même but, soit d’éviter une surindemnisation à cause de l’âge avancé de l’assuré, et que la loi a été modifiée ultérieurement, certains auteurs suggèrent d’examiner si, et dans quelle mesure, la disposition contenue dans l’ordonnance serait toujours nécessaire pour atteindre ce but (THOMAS FLÜCKIGER, in Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, n° 83 ad art. 18 LAA; PHILIPP GEERTSEN, Das Komplementärrentensystem der Unfallversicherung zur Koordination von UVG-Invalidenrenten mit Rentenleistungen der I. Säule [Art. 20 Abs. 2 UVG], 2011, p. 340; MARC HÜRZELER/CLAUDIA CADERAS, in: Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, 2018, n° 38 ad art. 18 LAA). La question n’a pas à être examinée en l’espèce, la rente de l’assuré ne pouvant pas être réduite selon l’art. 20 al. 2ter LAA (cf. al. 2 des dispositions transitoires relatives à la modification du 25 septembre 2015). On retiendra néanmoins que, par cette disposition, le législateur a réitéré sa volonté d’éviter une surindemnisation à cause de l’âge avancé de l’assuré.

Consid. 8.5
Pour atteindre son objectif, l’art. 28 al. 4 OLAA commande qu’on calcule le taux d’invalidité sur la base des revenus (sans et avec invalidité) hypothétiques que pourrait obtenir un assuré d’âge moyen, et que – contrairement à l’art. 16 LPGA – on fasse ainsi abstraction de l’incapacité de travail due à l’âge avancé de l’assuré (cf. ATF 114 V 310 consid. 3b; arrêt U 60/87 du 12 avril 1988 consid. 2; OMLIN, op. cit., p. 255 et 257; cf. consid. 7.2 supra). Or, dès lors que l’on doit s’appuyer sur les valeurs salariales d’un assuré d’âge moyen, une influence pénalisante de l’âge avancé sur le salaire ne peut par définition pas entrer en ligne de compte. Il s’ensuit qu’un abattement à cause de l’âge avancé d’un assuré ne peut pas être envisagé lorsqu’on est en présence d’un cas d’application de l’art. 28 al. 4 OLAA.

Consid. 9.1
Finalement, il sied d’examiner les revenus (avec et sans invalidité) devant être pris en compte en l’espèce. Dans le cadre de l’application de l’art. 28 al. 4 OLAA, la comparaison des revenus pour l’évaluation du taux d’invalidité doit être établie avec une personne d’âge moyen ayant les mêmes capacités professionnelles et aptitudes personnelles que l’assuré. Est déterminant, pour fixer (de manière hypothétique) le revenu réalisable sans invalidité et le revenu d’invalide, le gain que cette personne pourrait obtenir en exerçant une activité raisonnablement exigible, compte tenu des possibilités que lui offre un marché du travail équilibré (ATF 114 V 310 consid. 4a; cf. consid. 7.2 et 8.5 supra).

Consid. 9.2
A l’instar de l’assurance-accidents, la juridiction cantonale a déterminé le revenu avec invalidité en appliquant les valeurs statistiques de l’ESS. Il a déjà été retenu que l’abattement de 10% opéré par la cour cantonale à cause de l’âge et des limitations fonctionnelles ne peut pas être confirmé, de sorte qu’il en résulte un revenu avec invalidité de 71’946 fr.

Consid. 9.3
En ce qui concerne le revenu sans invalidité, la cour cantonale a suivi l’assurance-accidents, qui a fixé le revenu sans invalidité à 75’000 fr. sur la base du « contrat AFC », ce que l’assuré n’a pas remis en question. Or les pièces au dossier ne permettent pas de vérifier si ce revenu équivaut à un salaire que pourrait réaliser un assuré d’âge moyen étant dans la même situation professionnelle (soit travaillant comme monteur de faux-planchers indépendant) et disposant des mêmes qualifications (soit principalement d’un CAP en menuiserie de bâtiment). Il s’ensuit que le recours doit être partiellement admis, l’arrêt cantonal annulé et la cause renvoyée à l’assurance-accidents pour instruction complémentaire sur la question du revenu hypothétique sans invalidité qui doit être pris en considération. Après quoi, l’assurance-accidents rendra une nouvelle décision sur le droit à la rente de l’assuré.

Le TF admet le recours de l’assurance-accidents, annule le jugement cantonal et renvoie la cause à l’assurance-accidents pour nouvelle décision.

Arrêt 8C_716/2021 consultable ici