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Assurance-accidents LAA, Jurisprudence

8C_176/2025 (f) du 19.09.2025 – Escalade sur un toit et chute de 5 mètres – Entreprise téméraire relative / Droit à l’indemnité journalière d’un apprenti sans salaire

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_176/2025 (f) du 19.09.2025

 

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Escalade sur un toit et chute de 5 mètres – Entreprise téméraire relative / 39 LAA – 50 OLAA

Droit à l’indemnité journalière d’un apprenti sans salaire – Existence d’un préjudice économique pour les personnes exerçant une activité lucrative condition préalable au droit à l’IJ / 15 LAA – 16 LAA – 22 OLAA

 

Résumé
Le Tribunal fédéral a confirmé la réduction de moitié des prestations en espèces en raison d’une entreprise téméraire relative. Il a considéré que l’assuré, en franchissant à deux reprises une fosse d’un mètre de large pour grimper sur un couvert situé à cinq mètres du sol malgré la pluie et le risque évident de chute, s’était consciemment exposé à un danger grave. Le comportement adopté, impliquant plusieurs mouvements périlleux au-dessus du vide, constituait ainsi une entreprise téméraire relative au sens de l’art. 50 OLAA.

Le Tribunal fédéral a jugé que l’assuré ne pouvait prétendre à une indemnité journalière, faute de perte de gain effective. Il a relevé qu’au moment de l’accident, celui-ci suivait un apprentissage non rémunéré dans le cadre d’un programme de formation cantonal et ne percevait aucun salaire soumis à cotisation. L’indemnité unique de CHF 6’000 versée ultérieurement par une autorité cantonale ne pouvait être assimilée à un revenu, dès lors qu’il s’agissait d’un geste de soutien sans lien avec une activité lucrative.

 

Faits
Assuré a débuté un apprentissage de gestionnaire du commerce de détail le 26.08.2020. Le 21.05.2021 vers 17h50, dans la cour extérieure du complexe scolaire, il a lourdement chuté au sol depuis une hauteur de plusieurs mètres. L’accident s’est soldé par un traumatisme crânio-cérébral sévère et une fracture de la colonne vertébrale, entraînant une paraplégie complète.

Par décision du 11.04.2023, confirmée sur opposition, l’assurance-accidents a réduit de moitié ses prestations en espèces, au motif que l’atteinte à la santé subie lors de l’accident du 21.05.2021 était la conséquence d’une entreprise téméraire relative. Par ailleurs, l’assuré ne pouvait prétendre à aucune indemnité journalière en l’absence de salaire perçu avant l’accident.

 

Procédure cantonale (arrêt AA 115/23 – 27/2025 – consultable ici)

Par jugement du 17.02.2025, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.1 [résumé]
L’art. 39 LAA confère au Conseil fédéral la compétence de désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires justifiant un refus ou une réduction des prestations d’assurance en cas d’accident non professionnel. Sur cette base, l’art. 50 al. 1 OLAA prévoit qu’en cas d’accidents non professionnels dus à une entreprise téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont refusées dans les cas particulièrement graves. Au sens de l’art. 50 al. 2 OLAA, l’entreprise téméraire s’entend d’une activité exposant l’assuré à un danger particulièrement grave sans mesures appropriées pour le limiter, sauf en cas de sauvetage d’autrui.

Consid. 3.2
La jurisprudence qualifie d’entreprises téméraires absolues celles qui, indépendamment de l’instruction, de la préparation, de l’équipement et des aptitudes de l’assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables. Il en va de même des activités risquées dont la pratique ne répond à aucun intérêt digne de protection (ATF 141 V 216 consid. 2.2; 138 V 522 consid. 3.1 et les références). Ont par exemple été considérés comme des entreprises téméraires absolues la participation à un combat de boxe ou de boxe thaï (RAMA 2005 n° U 522 p. 306 [U 336/04]), à une course automobile de côte ou en circuit (ATF 113 V 222; 112 V 44), à une compétition de motocross (RAMA 1991 n° U 127 p. 221 [U 5/90]), la pratique, même à titre de hobby, du « Dirt Biking » (ATF 141 V 37), la pratique de la moto lors d’une séance de pilotage libre organisée sur circuit (arrêts 8C_81/2020 du 3 août 2020 consid. 4.3; 8C_217/2018 du 26 mars 2019 consid. 5; 8C_472/2011 du 27 janvier 2012 consid. 5), un plongeon dans une rivière d’une hauteur de quatre mètres sans connaître la profondeur de l’eau (ATF 138 V 522 consid. 7.2), le fait de s’asseoir sur la rambarde d’un balcon large de 20 centimètres, au quatrième étage d’un immeuble, les jambes dans le vide (arrêt 8C_85/2014 du 21 janvier 2015 consid. 4.4) ou encore, faute de tout intérêt digne de protection, l’action de briser un verre en le serrant dans sa main (SVR 2007 UV n° 4 p. 10 [U 122/06] consid. 2.1) ou de donner un grand coup de pied à un récipient en plastique contenant un liquide incandescent en vue de le projeter sur un feu (arrêt 8C_734/2017 du 30 mai 2018 consid. 4.2).

Consid. 3.3
D’autres activités non dénuées d’intérêt comportent des risques élevés, qui peuvent toutefois être limités à un niveau admissible si l’assuré remplit certaines exigences sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation. À défaut, l’activité est qualifiée de téméraire et l’assurance-accidents est en droit de réduire ses prestations conformément aux art. 39 LAA et 50 OLAA. On parle dans ce cas d’entreprise téméraire relative, en ce sens que le refus ou la réduction des prestations dépend du point de savoir si l’assuré était apte à l’exercer et a pris les précautions nécessaires pour limiter les risques à un niveau admissible (ATF 141 V 216 consid. 2.2; 138 V 522 consid. 3.1). Peuvent constituer des entreprises téméraires relatives la « streetluge » (arrêt 8C_638/2015 du 9 mai 2016 publié in: SVR 2016 UV n° 47 p. 155), le canyoning (ATF 125 V 312), la plongée, y compris la plongée spéléologique dans une source (ATF 134 V 340; 96 V 100), l’alpinisme et la varappe (ATF 97 V 72, 86), ou encore le vol delta (ATF 104 V 19). Selon le degré de difficulté et le niveau de risque dans un cas particulier, il n’est pas exclu de qualifier l’une ou l’autre de ces activités d’entreprise téméraire absolue (ATF 134 V 340 consid. 3.2.3).

Consid. 3.4
Si les conditions d’une réduction ou d’une suppression des prestations pour entreprise téméraire ne sont pas remplies, une réduction peut néanmoins être prononcée en vertu de l’art. 37 al. 2 LAA (négligence grave). À l’inverse, si les conditions d’application de l’art. 37 al. 2 LAA et celles de l’art. 39 LAA sont remplies pour un même acte, c’est l’art. 39 LAA qui s’applique, à titre de lex specialis (ATF 134 V 340 consid. 3.2.4 et les références).

Consid. 4.3 [résumé]
l’assuré a franchi à deux reprises une fosse d’environ un mètre de large afin d’accéder au couvert situé à cinq mètres du sol, d’abord depuis la rambarde de la rampe jusqu’à l’encadrement d’une fenêtre de trente centimètres de large, puis depuis cette fenêtre jusqu’au couvert. En choisissant cette trajectoire périlleuse, compte tenu de la hauteur, du risque de glissade et des conditions météorologiques pluvieuses, il s’est consciemment exposé à un danger important de chute et de heurt. L’opération nécessitait plusieurs mouvements risqués au-dessus du vide, sans tolérer la moindre perte d’équilibre.

Même si l’assuré avait déjà effectué cette escalade par le passé et possédait des aptitudes physiques suffisantes, ces éléments ne suffisent pas à ramener son acte à un niveau admissible. Ses vêtements et chaussures ne diminuaient pas non plus ce danger à des proportions raisonnables, notamment en raison du sol, de la rambarde et du couvert mouillés. Le fait que l’encadrement de la fenêtre fût sec est sans incidence, car la chute s’est produite lorsqu’il tentait de se hisser sur le couvert, les jambes suspendues dans le vide à cinq mètres du sol.

Enfin, aucune preuve ne permet d’admettre que l’intéressé était incapable de juger le caractère téméraire de son acte, ni qu’une consommation de cannabis aurait altéré son discernement, l’arrêt cantonal ne contenant aucune mention en ce sens.

Partant, on doit admettre, à l’instar des juges cantonaux, que la manœuvre entreprise par l’assuré pour atteindre le couvert était en soi un acte téméraire relatif, ce qui justifiait que l’intimée réduise ses prestations en espèces de moitié conformément aux art. 39 LAA et 50 OLAA.

Consid. 4.4
On ajoutera que dans l’arrêt 8C_640/2012 du 11 janvier 2013 évoqué par les parties, le Tribunal fédéral a considéré qu’il y avait entreprise téméraire justifiant une réduction des prestations de 50% dans le cas d’une assurée ayant chuté d’une hauteur d’environ cinq mètres alors qu’elle tentait de réintégrer son logement en escaladant la façade de sa maison en pantoufles. Dans l’arrêt 8C_317/2014 du 27 avril 2015, le Tribunal fédéral a considéré qu’en franchissant la balustrade du balcon, au troisième étage d’un immeuble, soit à une hauteur d’environ six à neuf mètres, les pieds dans le vide, l’assuré s’était exposé à un danger particulièrement important de sorte que la chute était la conséquence d’un comportement téméraire justifiant la réduction des prestations en espèces de 50%. Par ailleurs, l’ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé que le fait d’enjamber la barrière d’un balcon et de se tenir accroché à l’extérieur de celle-ci à un hauteur de cinq ou six mètres dans un état alcoolisé remplissait les caractéristiques de l’entreprise téméraire (arrêt U 232/05 du 31 mai 2006 consid. 3.1), tout comme le fait d’escalader la balustrade d’un balcon à six mètres du sol dans un état alcoolisé (arrêt U 612/06 du 5 octobre 2007 consid. 4.1.1). Même si les situations de fait précitées ne sont pas strictement superposables à celle du présent litige, elles n’en concernent pas moins toutes des situations dans lesquelles la personne assurée a chuté d’un bâtiment à plusieurs mètres du sol après avoir adopté un comportement inadéquat. Il suit de là que dans le cas particulier, quand bien même l’assuré avait réussi à plusieurs reprises par le passé une telle escalade, il ne pouvait malgré tout ignorer les risques intrinsèques auxquels il s’exposait en grimpant sur le couvert, à cinq mètres du sol, et en franchissant à deux reprises une fosse d’un mètre de large. Toute personne raisonnable connaît en effet les dangers d’un tel comportement, qui doit être considéré comme une entreprise téméraire.

Consid. 4.5
En tant que lex specialis, l’art. 39 LAA exclut l’examen des conditions d’application de l’art. 37 al. 2 LAA sur l’accident provoqué par une négligence grave (cf. consid. 3.4 supra). L’assuré ne saurait dès lors voir son comportement qualifié de négligence grave par analogie avec le cas publié aux ATF 98 V 227.

Consid. 5.1
Il reste à examiner si l’assuré peut prétendre à une indemnité journalière, réduite de moitié, pour l’incapacité de travail résultant de l’accident.

Consid. 5.1.1
Aux termes de l’art. 16 al. 1 LAA, l’assuré totalement ou partiellement incapable de travailler à la suite d’un accident a droit à une indemnité journalière. Selon l’art. 15 LAA, les indemnités journalières sont calculées d’après le gain assuré (al. 1); est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident (al. 2, première phrase). Il s’agit du salaire déterminant au sens de la législation sur l’assurance-vieillesse et survivants, sous réserve des dérogations décrites à l’art. 22 al. 2 let. a à d OLAA.

Consid. 5.1.2
Selon l’art. 22 al. 3 OLAA, l’indemnité journalière est calculée sur la base du salaire que l’assuré a reçu en dernier lieu avant l’accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit. En principe, on ne tient pas compte de ce que l’assuré aurait gagné après l’accident. L’indemnité journalière ne se fonde donc pas sur un salaire hypothétique. Elle compense la perte de gain résultant de l’incapacité de travail, raison pour laquelle une personne assurée dont la capacité (médico-théorique) de travail est certes réduite en raison des suites de l’accident, mais qui ne subit pas de perte de gain, n’a en principe pas droit à l’indemnité journalière (ATF 134 V 392 consid. 5.3; arrêt 8C_748/2023 du 6 juin 2024 consid. 3.1.2 et 3.1.3 et les références).

Consid. 5.2 [résumé]
Les juges cantonaux ont constaté que l’assuré suivait un apprentissage dans le cadre du programme Forjad de l’État de Vaud, destiné à offrir une formation encadrée et un accompagnement renforcé. Le contrat d’apprentissage, validé par la Direction générale de l’enseignement obligatoire, ne prévoyait pas de salaire, mais seulement une indemnisation mensuelle de CHF 80 pour frais professionnels. En l’absence de rémunération effective, aucune indemnité journalière ne pouvait lui être allouée. L’art. 23 al. 6 OLAA, concernant notamment les stagiaires et volontaires, ne pouvait être appliqué par analogie, le législateur n’ayant pas prévu de disposition spéciale pour les apprentis non rémunérés. Les juges ont ajouté qu’il n’appartenait pas au juge de combler une lacune improprement dite en créant une règle nouvelle. Le salaire en nature ne pouvait englober l’encadrement éducatif offert par le programme, et la subvention unique de CHF 6’000 versée par la Direction générale de la cohésion sociale (ci-après: DGCS) en décembre 2021 constituait un soutien financier exceptionnel, non assimilable à un salaire.

Consid. 5.3 [résumé]
L’assuré soutient pour sa part que les conditions de l’art. 16 al. 1 LAA étant remplies, il aurait droit à une indemnité journalière malgré l’absence de salaire, dès lors qu’il bénéficiait d’une couverture d’assurance selon l’art. 1a al. 1 let. a LAA. Invoquant l’ATF 124 V 301, il fait valoir qu’il n’existerait aucune base légale, ni dans la LAA ni dans l’OLAA, selon laquelle les travailleurs sans salaire soumis à la LAA devraient être assurés uniquement pour les prestations pour soins et remboursement de frais. Aussi les juges cantonaux auraient-ils violé les art. 15 et 16 al. 1 LAA en lui refusant les indemnités journalières puisqu’il serait étranger au système de l’assurance-accidents de ne verser à un assuré que certaines prestations prévues par la loi.

Subsidiairement, il demande que l’indemnité unique de CHF 6’000 versée par la DGCS soit reconnue comme équivalente à un salaire de dix mois d’apprentissage, soit CHF 600 mensuels, déduction faite des frais professionnels de CHF 80. Sur cette base et par analogie avec l’art. 22 al. 3 OLAA, il réclame la fixation d’un gain assuré mensuel de CHF 680, ouvrant droit à une indemnité journalière d’au moins CHF 17.90 à compter du 24.05.2021.

Consid. 5.4
Le raisonnement de l’assuré ne peut être suivi. D’abord, il ne saurait se prévaloir de l’ATF 124 V 301, dont il en fait au demeurant sa propre interprétation, cet arrêt concernant le gain assuré pour la fixation de la rente d’invalidité – dont les bases de calcul sont différentes (cf. art. 15 al. 2 LAA) – chez un assuré accomplissant un stage d’orientation professionnelle. Ensuite, le fait qu’il était assuré à titre obligatoire conformément à la LAA (cf. art. 1a al. 1 let. a LAA) ne lui confère pas inéluctablement un droit à toutes les prestations de l’assurance-accidents; encore faut-il que les conditions propres à chacune de ces prestations soient remplies. Enfin, si l’art. 16 al. 1 LAA ne mentionne pas expressément une perte de gain chez l’assuré, l’existence d’un préjudice économique pour les personnes exerçant une activité lucrative constitue une condition préalable évidente au droit à l’indemnité journalière (ATF 130 V 35 consid. 3.3 et les références). En l’occurrence, selon les constatations – non contestées – des juges cantonaux, l’assuré ne percevait, dans le cadre de son apprentissage, soit avant l’accident (au sens de l’art. 15 al. 2, première phrase, LAA), aucun salaire soumis à cotisation. Il ne connaissait ainsi aucune perte de gain au moment de l’accident. Il ne pouvait donc prétendre à l’octroi d’une indemnité journalière en vertu de l’art. 16 LAA.

Consid. 5.5 [résumé]
L’assuré ne saurait davantage être suivi en tant qu’il demande une application par analogie de l’art. 22 al. 3 OLAA compte tenu de l’indemnité de CHF 6’000 versée en décembre 2021 par la DGCS. Cette dernière a confirmé que le versement avait été effectué à bien plaire, dans un esprit de soutien face à la situation dramatique de l’assuré, et provenait du Fonds C.__, destiné à promouvoir des mesures de valorisation de l’entourage dans le maintien à domicile. L’indemnité ne saurait dès lors être considérée comme un salaire ni comme la reconnaissance d’un droit à un salaire. Les échanges de correspondance produits ne permettent pas une autre interprétation, la réponse administrative évoquant seulement un « versement d’une indemnité de CHF 6000.-« . En conséquence, aucun élément ne justifie la prise en compte d’un gain assuré ouvrant droit à une indemnité journalière, comme l’avaient retenu les juges cantonaux et l’assureur-accidents.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_176/2025 consultable ici

 

 

Jurisprudence

4A_158/2019 (f) du 26.02.2020 – Contrat de travail – Qualification de la rémunération : salaire ou gratification ? / Notion de salaire (322 CO) et de gratification (322d CO)

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2019 (f) du 26.02.2020

 

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Contrat de travail – Qualification de la rémunération : salaire ou gratification ?

Notion de salaire (322 CO) et de gratification (322d CO)

 

B.__ a engagé Z.__ en qualité de directeur général du secteur professionnel à compter du 01.03.2004, pour une durée de cinq ans, prolongé jusqu’au 31.12.2012 par avenant du 01.02.2008 et doublant le salaire net, passant à 18’000 fr. par mois (x13).

A l’initiative de l’employé qui souhaitait voir sa rémunération augmentée, un nouveau contrat de travail a été conclu le 01.10.2010 avec la société A.__ SA (ci-après : l’employeuse), dont le prénommé est l’administrateur unique. Le poste ainsi que le salaire de l’employé demeuraient inchangés. Le contrat prenait effet le 01.04.2011 et se terminait le 31.12.2015. Par avenant daté du même jour, les parties sont convenues du versement de « commissions » d’un montant de 100’000 fr. par année, dans les termes suivants :

« Préambule : En date du 01.10.2010, les parties ont signé un contrat de travail allant jusqu’au 31.12.2015. En complément du salaire, Z.__ percevra les commissions suivantes : Commissions de: Frs 100’000.- par an, payables comme suit: Frs 25’000 au 1.1 ; Frs 25’000 au 1.4 ; Frs 25’000 au 1.7 ; Frs 25’000 au 1.10 ; La première fois : Frs 25’000.- au 01.04.2011. La somme cumulée des commissions perçues sera remboursée dans son intégralité par Z.__ s’il devait mettre un terme avant son échéance au 31.12.2015. Les modalités de paiement des commissions ci-dessus seront communiquées ultérieurement. »

Les commissions prévues dans cet avenant n’ont jamais été versées ; l’employé, qui devait communiquer les modalités de paiement à l’employeuse, ne s’est pas exécuté.

Le 12.02.2014, les parties ont eu une discussion au cours de laquelle l’employé a fait part de son désir de quitter son emploi. Il a abordé à cette occasion la question du non-versement des montants prévus par l’avenant au contrat de travail. Vers le 23.03.2014, l’employé a conclu ce qu’il lui a paru être un accord avec le président du conseil d’administration d’une société tierce (…) quant à son engagement au service de cette dernière. Le 25.03.2014, il a résilié son contrat de travail avec effet au 30 juin 2014.

Entre avril et juin 2014, l’employeuse a versé à l’employé un salaire de 5’000 fr. par mois (auquel s’ajoutaient 1’000 fr. par mois pour ses frais de représentation), le solde par rapport au salaire convenu de 18’000 fr. étant compensé avec le remboursement d’un prêt de 55’000 fr. que l’employeuse lui avait consenti pour l’aménagement d’une piscine sur sa propriété.

 

Le 15.10.2014, l’employé a ouvert action contre l’employeuse. Par jugement du 19.12.2016, le Juge de district a rejeté cette demande et condamné l’employé à verser à l’employeuse la somme de 3’194 fr. 90 [correspondant au solde encore dû sur le prêt de 55’000 fr. déjà évoqué] avec intérêts à 5% l’an dès le 01.07.2014.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 01.03.2019, le tribunal cantonal valaisan a réformé le jugement de la cour inférieure.

La cour cantonale a raisonné en deux temps. En premier lieu, elle s’est attachée à déterminer si les « commissions » en question représentaient un élément du salaire ou une gratification. Constatant que ni le principe du versement de cette rétribution, ni sa quotité ne dépendait du bon vouloir de l’employeur, elle en a déduit qu’il s’agissait d’un élément du salaire. Partant, la clause de remboursement dont était assorti le versement de cette rétribution – pour le cas où l’employé mettrait un terme au contrat de travail avant l’échéance du 31.12.2015 – était nulle et non avenue (art. 20 CO). En second lieu, elle a procédé aux déductions qui s’imposaient quant aux montants dont l’employé réclamait le paiement au titre des « commissions » prévues dans cet avenant. Elle a, pour ce faire, distingué deux périodes, celle précédant et celle suivant le terme du contrat de travail. Le contrat de travail avait duré du 01.04.2011 au 30.06.2014. Les « commissions » relatives à cette période, qui totalisaient 325’000 fr., étaient dues à l’employé puisqu’il s’agissait d’un élément du salaire. La cour cantonale a relevé que l’employé réclamait également des « commissions » de 150’000 fr. pour la période du 01.07.2014 au 31.12.2015, ce alors même que ce contrat avait pris fin le 30.06.2014. Une telle prétention pouvait théoriquement se concevoir sur la base des art. 337 et 337b al. 1 CO. Cela étant, l’employé ne pouvait se prévaloir de l’inobservation par l’employeuse des termes du contrat pour justifier sa résiliation prématurée. La véritable raison qui l’avait poussé à se départir du contrat tenait dans la promesse qu’il avait obtenue d’un tiers de l’engager à des conditions financières extrêmement intéressantes. Il ne pouvait dès lors prétendre au paiement des « commissions » durant la période ayant suivi la fin des rapports de travail.

La cour cantonale a condamné l’employeuse à verser à l’employé 325’000 fr. avec intérêts à 5% dès le 04.05.2014, au titre des « commissions » dues pour la période du 01.04.2011 au 30.06.2014 (75’000 fr. en 2011, 100’000 fr. en 2012, 100’000 fr. en 2013, 50’000 fr. en 2014), et a débouté l’employé de ses autres prétentions. Il a confirmé la condamnation de l’employé à verser à l’employeuse la somme de 3’194 fr. 90 plus intérêts.

 

TF

Le salaire est la rémunération que l’employeur est tenu de payer à l’employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par contrat-type de travail ou par convention collective (art. 322 al. 1 CO).

La gratification est une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l’employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.1 p. 383 ; 139 III 155 consid. 3.1 p. 157 ; 131 III 615 consid. 5.2 p. 620). Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d’une telle volonté cette prestation est facultative (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 620).

L’employeur peut subordonner le paiement de la gratification à la réalisation de conditions, dans les limites de l’art. 27 al. 2 CC (arrêts 4A_219/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.1; 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1). Ainsi est-il admissible d’exiger que le travailleur soit effectivement employé dans l’entreprise à l’échéance de la gratification, ou encore de n’allouer aucune gratification, ou une gratification réduite à l’employé qui est encore au service de l’employeur au moment de l’occasion donnant lieu à la gratification, mais dont le rapport de travail a déjà été résilié (arrêts 4A_513/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1; 4A_26/2012 du 15 mai 2012 consid. 5.2.2; 4A_502/2010 du 1 er décembre 2010 consid. 2.2; 4A_509/2008 du 3 février 2009 consid. 4.1; 4A_115/2007 du 13 juillet 2007 consid. 4.3.1; 4C.426/2005 précité consid. 5.1). En revanche, le paiement du salaire ne saurait dépendre de la présence de l’employé dans l’entreprise ou de la non-résiliation de son contrat ; la fonction même du salaire s’y oppose. Une telle clause est illicite et frappée de nullité en tant qu’elle se rapporte à un élément du salaire (art. 20 al. 2 CO ; cf. ATF 109 II 447 consid. 5c p. 448 ; arrêt 4C.426/2005 précité consid. 5.2).

Déterminer si une certaine rémunération est un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou une gratification (art. 322d CO) revêt ainsi une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire (ATF 141 III 407 consid. 4.1).

 

Selon le Tribunal fédéral, les parties ont clairement conditionné la rémunération querellée (i.e. les « commissions » selon l’avenant au contrat de travail) au maintien du contrat jusqu’à l’échéance du 31.12.2015, prévoyant le remboursement de l’intégralité des commissions versées (condition résolutoire) si l’employé y mettait un terme avant. Là n’est pas le problème. La cour cantonale n’a d’ailleurs rien constaté de dissonant. Elle a même observé que l’employeuse avait, par cette clause, entendu garantir la présence de l’employé pendant toute la durée convenue du contrat, ce que celui-ci avait bien compris et accepté en connaissance de cause. Ceci ôte toute substance au grief de l’employeuse selon lequel la cour cantonale aurait méconnu l’acceptation par l’employé de cette condition. Savoir qui, de l’employeuse ou de l’employé, a rédigé cet avenant importe peu dès lors que le principe in dubio contra stipulatorem ne s’applique pas s’il y a réelle et commune intention des parties.

La question se pose en réalité en ces termes : la condition précitée est-elle licite ou non au regard des art. 341 al. 1 et 20 CO ? Tout dépend de la qualification de la rémunération en cause : salaire ou gratification. Cette qualification est le fruit d’un raisonnement juridique. Elle découle cependant d’une constatation de fait, tenant à l’existence d’un pouvoir discrétionnaire de l’employeur : si ce dernier ne dispose d’aucune marge d’appréciation, que ce soit pour décider du principe du versement ou de la quotité de la rémunération dont il s’agit, la rémunération querellée s’apparente à un élément du salaire (cf., parmi d’autres, ATF 142 III 381 consid. 2.1 p. 383 ; 139 III 155 consid. 3.1 in fine ; 109 II 447 consid. 5c p. 448 ; arrêts 4A_155/2019 du 18 décembre 2019 consid. 3.2; 4A_430/2018 du 4 février 2019 consid. 5 ; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et 4.3.1; 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.2; 4A_290/2017 du 12 mars 2018 consid. 4.1.2).

In casu, l’employeuse ne fait pas valoir qu’elle disposait d’un tel pouvoir d’appréciation ; l’avenant n’exprime d’ailleurs rien de semblable. Elle souligne simplement que les « commissions » étaient soumises à une condition, dont la validité se trouve précisément au cœur du litige, et en infère que ces « commissions » représenteraient une gratification. Cela étant, ce n’est pas l’existence de cette seule condition qui conduit à qualifier la rémunération querellée de salaire ou de gratification ; une telle qualification se déduit en effet de l’ensemble des circonstances. C’est dans ce sens qu’il faut lire le consid. 4.2.2 de l’arrêt 4A_290/2017 du 12 mars 2018 (respectivement le consid. 2b de l’arrêt 4C.47/1994 du 11 octobre 1994, publié in JAR 1995 p. 102, dont se prévaut l’employeuse). Une condition tenant à des rapports de travail non résiliés au moment de l’échéance n’est donc pas à elle seule déterminante, contrairement à ce que certains commentateurs ont pu suggérer, tout en concédant qu’il s’agit d’apprécier les circonstances pertinentes (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 226 et sous-note 1021; MARIE-GISÈLE DANTHE, in: Commentaire du contrat de travail, [Dunand/Mahon éd.] 2013, nos 14 et 16 ad art. 322d CO) ; une fois la rémunération qualifiée de salaire ou de gratification, il est possible – dans une seconde étape – d’en déduire si la condition est licite ou non (arrêt précité 4C.426/2005 consid. 5.2). C’est bien de cette manière que la cour cantonale a procédé, ce qui ne prête pas flanc à la critique. Ladite cour avait au préalable constaté que l’employé, qui excellait dans son travail et dont la collaboration était jugée essentielle, avait demandé et obtenu l’augmentation de salaire désirée par la voie de l’avenant au contrat de travail signé le 01.10.2010.

 

Lorsqu’elle avance que la rétribution litigieuse revêtait un caractère accessoire par rapport au salaire, l’employeuse méconnaît également la jurisprudence. C’est en effet seulement dans un deuxième temps, s’il arrive à la conclusion que la rémunération est, selon la volonté des parties, une gratification, que le juge pourra être amené à la requalifier en salaire ; tel est le cas si elle ne revêt pas un caractère accessoire par rapport à ce dernier (ATF 145 V 188 consid. 5.2.3; arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 4.2). Il n’y a pas lieu de procéder à un semblable examen dans le cas d’espèce puisque l’absence de marge de manœuvre de l’employeuse permet de conclure qu’il s’agit d’un élément du salaire. Pour la même raison, le fait que l’employé ait pu toucher un très haut revenu n’a aucune incidence ; cette question n’a en effet de sens que dans le cadre du raisonnement qui précède, en ce sens qu’il n’y a pas de requalification de la rémunération en salaire en vertu du principe de l’accessoriété pour les très hauts revenus (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 et 5.3.1).

 

La jurisprudence est catégorique : la fonction même du salaire exclut la possibilité pour l’employeur de soumettre la rémunération d’une prestation de travail déjà accomplie à une condition selon laquelle le salarié devrait encore se trouver dans l’entreprise (ATF 109 II 447 consid. 5c p. 448), ou ne pas avoir donné ni reçu son congé (arrêt précité 4C.426/2005 consid. 5.2.1). Il en va de même pour la clause de remboursement (cf. RAOUL BUSSMANN, Rückzahlungsklauseln bei freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers, 1977, p. 38 et 151, qui l’exclut aussi en cas d’augmentation de salaire consentie sur une base volontaire). Il importe peu que l’employé ait donné son accord à une semblable condition. En effet, celui-ci ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi (art. 341 al. 1 CO). Une telle renonciation présente un caractère illicite ; elle est donc nulle et non avenue (art. 20 CO).

Peu importe qu’une semblable clause de remboursement puisse se concevoir à propos d’une gratification – question qui divise la doctrine au demeurant (cf. entre autres WYLER/HEINZER, op. cit., p. 224 s. et BUSSMANN, op. cit., passimet la synthèse en p. 147 ss, favorables avec certaines cautèles, contra AURÉLIEN WITZIG, Le renouveau des rémunérations variables, 2015, p. 160 s. et les réf. citées). C’est en effet le propre de cette rétribution spéciale, laissée dans une certaine mesure au bon vouloir de l’employeur, que de bénéficier d’un régime plus souple.

 

Le TF rejette le recours de l’employeuse.

 

 

Arrêt 4A_158/2019 consultable ici