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Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_445/2023 (f) du 18.01.2024 – Droit à l’indemnité de chômage pour un enseignant-remplaçant / Perte de travail à prendre en considération – Contrat de travail sur appel et rapports de travail auxiliaire ou occasionnel

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_445/2023 (f) du 18.01.2024

 

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Droit à l’indemnité de chômage pour un enseignant-remplaçant / 8 LACI

Perte de travail à prendre en considération – Contrat de travail sur appel et rapports de travail auxiliaire ou occasionnel / 11 al. 1 LACI

 

Assuré, au bénéfice d’une formation d’ingénieur en génie civil, a travaillé comme enseignant-remplaçant en mars 2020 et durant l’année scolaire 2020/2021. Les contrats d’engagements de durée déterminée ont été conclus oralement. Le dernier engagement a pris fin le 08.06.2021, date à laquelle il a fonctionné comme expert aux examens de mathématiques pour trois classes.

Le 09.06.2021, l’assuré s’est inscrit auprès de l’ORP et a revendiqué des prestations de la caisse de chômage à compter de cette date. Par décision du 27.09.2021, celle-ci lui a nié le droit à des indemnités de chômage au motif que, durant le délai-cadre de cotisation, soit du 09.06.2019 au 08.06.2021, il avait justifié des remplacements durant une période totale de 8,733 mois, soit une période inférieure aux douze mois requis par la loi. La caisse ne s’est pas prononcée sur la qualification du contrat. L’assuré a fait opposition à cette décision. Il estimait en substance que ce n’étaient pas les jours de cours individuels effectivement accomplis qui devaient être pris en compte comme période de cotisation, mais la totalité de la durée de la relation de travail. Ses griefs ont été rejetés par décision sur opposition du 25.11.2021.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 25.05.2023, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 4.1
Selon l’art. 8 al. 1 let. e LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Aux termes de l’art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. En outre, le droit à l’indemnité suppose notamment que l’assuré ait subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).

Consid. 4.2
Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle générale en fonction de l’horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d’activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l’horaire de travail prévu par une convention particulière. En cas de travail sur appel, le travailleur ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte (ATF 146 V 112 consid. 3.3; 107 V 59 consid. 1; arrêts 8C_812/2017 du 23 août 2018 consid. 5.3; 8C_379/2010 du 28 février 2011 consid. 1.2 et les références, in DTA 2011 p. 149).

Consid. 4.3
Sous chiffres B95 ss concernant le contrat de travail sur appel du bulletin LACI IC, dans leur teneur en vigueur depuis 2012, le SECO a établi des critères afin de trancher le point de savoir si l’activité exercée est suffisamment régulière au sens de la jurisprudence précitée. Selon le ch. B97, pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période de référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s’il a duré moins de douze mois; en dessous de six mois d’occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail normal. Pour qu’un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d’observation de douze mois ou 10% si cette période est de six mois seulement; si la période d’observation est inférieure à douze mois mais supérieure à six, le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté; si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération.

Le Tribunal fédéral a admis que la méthode d’évaluation du SECO est appropriée en ce qui concerne les contrats de travail sur appel d’une relativement courte durée (cf. arrêt 8C_417/2013 du 30 décembre 2013 consid. 5.2.2). Pour une activité d’environ deux ans, une période de référence de douze mois a été jugée adéquate (cf. arrêt 8C_379/2010 précité consid. 2.2.3). Dans ce dernier arrêt (consid. 2.3), le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu’il s’agit d’examiner une perte de travail éventuelle, les règles applicables aux contrats de travail sur appel le sont également aux rapports de travail auxiliaire ou occasionnel.

 

Consid. 5
En l’espèce, la cour cantonale a relevé qu’aucun contrat de travail n’avait été signé avec l’assuré et que les remplacements avaient été convenus oralement. L’assuré s’était inscrit sur une plateforme de bourse d’emploi permettant à tous les enseignants primaires et secondaires qui souhaitent effectuer des remplacements d’annoncer leurs disponibilités. L’État du Valais avait validé l’inscription de l’assuré pour effectuer des remplacements depuis le 22.08.2019. Toujours selon les juges cantonaux, il ne ressortait pas des pièces qu’une promesse d’heures de remplacements avait été faite. Ainsi, depuis lors, l’assuré pouvait être appelé à effectuer des remplacements en fonction de sa disponibilité. De fait, il avait été amené à pallier les absences de plusieurs professeurs, pour maladie et maternité notamment, pour des périodes plus ou moins longues et à des taux variables en fonction des absences des titulaires. Partant, l’horaire, voire le nombre d’heures de travail, avait été adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l’employeur. Dans son écriture, l’assuré s’était d’ailleurs lui-même référé aux règles applicables «lorsque des missions sont effectuées de manière irrégulière dans le cadre d’un seul et même contrat de travail (p. ex. pour le travail sur appel)»; il avait par ailleurs souligné que les enseignants-remplaçants «n’étaient appelés et engagés que pour des contrats de durée limitée en fonction des besoins d’établissement scolaires pour pallier l’absence d’enseignants à court terme» et que cela restait des emplois qui n’offraient «aucune sécurité». La cour cantonale en a déduit qu’il s’agissait clairement d’un cas de travail sur appel, à savoir de travail fourni par le travailleur selon les besoins de l’employeur sans garantie contractuelle d’un degré d’occupation minimum ou revenu minimum de l’employé.

La cour cantonale a ensuite examiné si les conditions permettant de retenir une perte d’emploi pour un travailleur sur appel étaient remplies. A cet effet, elle a déterminé la régularité des remplacements accomplis durant la période ayant précédé la demande de prestations de chômage sur la base des salaires versés. Pour les mois d’août 2020 à juin 2021, les juges cantonaux ont calculé un salaire moyen de 3’903 fr. 80. A l’aune des salaires perçus chaque mois, ils ont constaté que durant cette période, les fluctuations mensuelles avaient souvent dépassé la fourchette admissible de 20%. Dans ces conditions, la perte de travail et de gain subie par l’assuré ne pouvait pas être prise en considération et le droit aux indemnités de chômage ne lui était pas ouvert. A titre superfétatoire, l’instance cantonale a relevé que l’employeur n’avait nullement mis un terme à la possibilité de l’assuré d’accomplir des remplacements après juin 2021. De fait, il les avait repris après les vacances estivales dès la rentrée d’août 2021.

Les conditions du droit au chômage étant cumulatives, les juges cantonaux ont renoncé à examiner la condition de la durée de cotisation ayant fondé le refus de la caisse intimée. Ils ont ainsi rejeté le recours et confirmé la décision sur opposition.

 

Consid. 6.1
L’assuré reproche en premier lieu à l’instance cantonale d’avoir constaté les faits de façon inexacte. Il aurait en effet été engagé pour le congé maternité et allaitement d’une enseignante durant toute l’année scolaire 2020/2021. Il avait ainsi la garantie d’un revenu et d’un taux d’activité minimum de trois périodes hebdomadaires durant toute l’année scolaire. De plus, le 25.04.2022, l’État du Valais avait procédé à l’annualisation de son traitement selon l’art. 54 al. 5 de l’ordonnance cantonale du 20 juin 2012 concernant le traitement du personnel de la scolarité obligatoire et de l’enseignement secondaire du deuxième degré général et professionnel (OTSO; RS/VS 405.30). Cette disposition prévoit que si la durée du même remplacement en cours d’année scolaire est égale ou supérieure à 19 semaines effectives, le remplaçant reçoit le traitement prévu par la loi sur le traitement du personnel de la scolarité obligatoire et de l’enseignement secondaire du deuxième degré général et professionnel du 14 septembre 2011. Le calcul rectificatif se fait à la fin du remplacement. Selon l’assuré, ces éléments permettraient de démontrer qu’il était lié par contrat de durée déterminée d’une année scolaire et que son droit aux indemnités devrait être reconnu.

Consid. 6.2
Lorsqu’il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). S’il y parvient, le juge procède à une constatation de fait qui ne peut être contestée, en instance fédérale, que dans la mesure restreinte permise par l’art. 97 al. 1 LTF. Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève en effet de la constatation des faits (ATF 140 III 86 consid. 4.1). Au stade des déductions à opérer sur la base d’indices, lesquels relèvent eux aussi de la constatation des faits (ATF 139 II 316 consid. 8; 136 III 486 consid. 5; 128 III 390 consid. 4.3.3), le comportement que les cocontractants ont adopté dans l’exécution de leur accord peut éventuellement dénoter de quelle manière ils l’ont eux-mêmes compris, et révéler par là leur réelle et commune intention (ATF 143 III 157 consid. 1.2.2; 132 III 626 consid. 3.1; 129 III 675 consid. 2.3).

Consid. 6.3
L’argumentation de l’assuré devant le Tribunal fédéral apparaît en nette contradiction avec ses allégations devant l’instance cantonale, où il avait mis en avant l’irrégularité de ses activités et l’absence de sécurité de son poste. En toutes hypothèses, la feuille «gérer mes remplacements» à laquelle l’assuré se réfère pour démontrer avoir été engagé pour le congé maternité et allaitement d’une enseignante durant toute l’année scolaire 2020/2021 montre au contraire que ces remplacements ont été octroyés de façon successive. Par ailleurs, l’annualisation du traitement de l’assuré sur la base de l’art. 54 al. 5 OTSO est étrangère à la volonté des parties. Elle relève de la politique de rémunération publique et revêt un caractère automatique dès qu’un remplacement atteint ou dépasse 19 semaines en cours d’année scolaire. L’annualisation du traitement ne saurait ainsi modifier la volonté des parties et, ce faisant, la qualification du contrat. L’assuré échoue à démontrer que les juges cantonaux auraient constaté les faits de façon manifestement inexacte.

 

Consid. 8.1
Finalement, l’assuré considère qu’appliquer la marge de fluctuation de 20% à son cas pour déterminer s’il a subi une perte d’emploi à prendre en considération est insoutenable et viole son droit à l’égalité de traitement (art. 8 Cst.). Il soutient avoir assumé exactement les mêmes tâches et travaillé le même nombre d’heures qu’un enseignant engagé par écrit à l’année; ses heures de travail et son salaire étaient annualisés, toute comme pour un enseignant ordinaire. Or, contrairement à l’assuré, cet enseignant aurait touché les indemnités de chômage s’il les avait sollicitées au même moment. L’ensemble des circonstances indiqueraient que l’assuré était engagé au moyen d’un contrat de durée déterminée et non d’un contrat sur appel. Par ailleurs, les quatorze semaines de vacances impliqueraient obligatoirement un nombre d’heures d’enseignement mensuel effectif variable avec une fluctuation supérieure à 20%. L’instance précédente aurait ainsi violé son droit à l’égalité de traitement et l’interdiction de l’arbitraire (art. 8 et 9 Cst.).

Consid. 8.2
Ce faisant, l’assuré remet à nouveau en question la qualification de son contrat comme contrat de travail sur appel, davantage qu’il ne se plaint d’une violation de son droit à l’égalité de traitement ou de l’interdiction de l’arbitraire. Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l’horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par l’employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci (arrêts 8C_641/2022 du 3 février 2022 consid. 5.2; 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.1). Or, les éléments mis en avant par l’assuré, à savoir la nature des tâches, le nombre d’heures de travail – par opposition à l’horaire proprement dit ou à la durée de l’engagement – et le salaire perçu, ne permettent pas de remettre en question la qualification opérée par la cour cantonale, respectivement de distinguer un contrat de travail sur appel d’un contrat de durée déterminée.

L’assuré renvoie encore au ch. B112 du bulletin LACI IC. Ce paragraphe indique qu’un enseignant engagé jusqu’aux vacances scolaires pour un remplacement, et qui se retrouve ensuite au chômage, devra faire déduire de la perte de travail les jours de vacances acquis depuis les vacances scolaires précédentes. Si l’assuré en déduit à juste titre qu’un enseignant engagé pour un remplacement peut subir une perte de travail, cela ne modifie pas pour autant la qualification de ses propres rapports de travail.

Enfin, en tant que l’assuré effectue des remplacements sur appel, il se trouve dans une situation différente de celle d’un enseignant ordinaire. Il ne peut ainsi se prévaloir d’une inégalité de traitement en ce qui a trait à la condition de la perte de gain à prendre en considération. Comme l’a relevé la cour cantonale, il faut au demeurant relever que l’employeur n’a pas mis fin au travail sur appel dès lors que les remplacements ont repris à la rentrée d’août 2021. Il semble plutôt que celui-ci n’ait, par la force des choses, pas sollicité l’assuré pendant les vacances scolaires. Le fait que l’intéressé n’est pas appelé durant les périodes de vacances est inhérent à la nature de son contrat de travail sur appel et s’inscrit donc dans son temps de travail normal (cf. arrêt C 304/05 du 20 janvier 2006 consid. 2.3).

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_445/2023 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_415/2022 (f) du 07.02.2023 – Indemnité en cas de RHT pour un cabinet dentaire – Retrait de l’autorisation de pratique du médecin-dentiste – 31 al. 1 LACI / Existence d’une perte de travail – 51 al. 1 OACI

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_415/2022 (f) du 07.02.2023

 

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Indemnité en cas de RHT pour un cabinet dentaire – Retrait de l’autorisation de pratique du médecin-dentiste / 31 al. 1 LACI

Existence d’une perte de travail / 51 al. 1 OACI

 

Le 12.04.2021, le cabinet dentaire A.__ Sàrl (ci-après également: le cabinet dentaire ou la société recourante) a déposé auprès du Service de l’emploi (ci-après: le SDE) une demande d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) à partir du 01.04.2021, pour quatre employées sur un effectif total de six personnes, en faisant valoir une perte de travail de 80%. Le cabinet dentaire a précisé qu’il ne s’agissait pas d’une perte de travail liée à la pandémie de Covid-19, mais d’une impossibilité momentanée pour le docteur B.__ – médecin-dentiste et orthodontiste et associé directeur du cabinet dentaire – de travailler, laquelle se répercutait sur ses employées, étant précisé que la recherche d’un dentiste remplaçant était en cours.

Le docteur B.__ avait été en arrêt de travail à 100% du 08.04.2021 au 17.05.2021. Le cabinet avait été fermé du 12.04.2021 au 16.04.2021, ainsi que les 22, 23, 29 et 30 avril, de même que les 6, 7, 13, 14, 20, 21, 26, 27 et 28 mai 2021.

Par décision du 01.07.2021, le SDE a rejeté la demande du 12.04.2021, au motif que la maladie d’un médecin exploitant un cabinet médical était un risque normal d’exploitation à la charge de l’entreprise et que la perte de travail en résultant n’était pas due à des facteurs économiques.

Par courriel du 30.07.2021, le cabinet dentaire a expliqué au SDE que le réel motif de demande de RHT était une décision de mesure provisoire du 09.02.2021, par laquelle la Cheffe du Département de la santé et de l’action sociale (ci-après: le DSAS) avait retiré l’autorisation de pratiquer du docteur B.__. Le cabinet dentaire a précisé que le recours formé devant la Cour de droit administratif et public (ci-après: la CDAP) contre la décision du 06.04.2021 refusant le réexamen de la décision du 09.02.2021 avait été partiellement admis par arrêt du 11.06.2021, en ce sens que la mesure de retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ avait été annulée et que cette autorisation lui avait été restituée.

Par décision sur opposition du 14.10.2021, le SDE a rejeté l’opposition et a confirmé sa décision du 01.07.2021. Il a ajouté que le retrait de l’autorisation de pratiquer relevait de la responsabilité de l’employeur et ne remplissait pas les conditions d’une perte de travail à prendre en considération.

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 283/21 – 87/2022 [non disponible sur le site de la Casso])

Dans son recours, le cabinet dentaire a fait valoir que le retrait de l’autorisation de pratiquer n’était pas une circonstance relevant de la responsabilité de l’employeur, dès lors que la CDAP avait annulé la décision de la cheffe du DSAS et avait dit que l’autorisation de pratiquer devait être restituée au docteur B.__. De plus, l’incapacité de travail présentée par le docteur B.__ pour la période du 08.04.2021 au 17.05.2021 était une conséquence directe de la mesure injustifiée de suspension de son autorisation de pratiquer qui l’avait plongé dans un état dépressif durant plusieurs semaines.

Le tribunal cantonal a constaté, d’une part, que le retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ n’était pas dû à des circonstances imputables à l’employeur dès lors que cette mesure avait été annulée sur recours par la CDAP le 11.06.2021 et que, d’autre part, cette situation entraînait un risque de licenciement des assistantes travaillant pour le médecin-dentiste, faute de patientèle. Par conséquent, elle a admis l’existence d’une perte de travail au sens de l’art. 51 al. 1 OACI. La juridiction cantonale a cependant considéré que cette perte de travail n’était pas susceptible d’être indemnisée en l’occurrence, dès lors que la société recourante avait pu l’éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables; en effet, il ressortait de l’arrêt de la CDAP du 11.06.2021 que le docteur B.__ avait indiqué, lors de son audition par une délégation du Conseil de santé le 15.03.2021, avoir engagé une pédodontiste et un orthodontiste pour le remplacer. La cour cantonale a au demeurant relevé qu’un éventuel dommage lié au retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer était susceptible de faire l’objet d’une action en responsabilité fondée sur la loi cantonale vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l’Etat, des communes et de leur agents (LRECA; BLV 170.11).

Par jugement du 19.05.2022, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 2
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération, si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI).

La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut pas les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage (al. 1).

Selon l’art. 33 al. 1 LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération notamment lorsqu’elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise (let. b). D’après la jurisprudence, les restrictions prévues à l’art. 33 al. 1 let. a et b LACI sont applicables par analogie lorsque la perte de travail est due à l’une des causes mentionnées aux art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1; 128 V 305 consid. 4b; 121 V 374 consid. 2c).

 

Consid. 5.2
En l’espèce, on ne peut que donner raison à la juridiction cantonale lorsqu’elle constate, d’une part, que le retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ n’était pas due à des circonstances imputables à l’employeur dès lors que cette mesure avait été annulée sur recours par la CDAP et que, d’autre part, cette situation entraînait un risque de licenciement des assistantes travaillant pour le médecin-dentiste, faute de patientèle. C’est donc à bon droit qu’elle a admis l’existence d’une perte de travail au sens de l’art. 51 al. 1 OACI. La cour des assurances sociales a cependant nié que ces pertes de travail puissent être prises en considération, en se contentant d’affirmer qu’elles étaient évitables au vu des engagements pris par le cabinet dentaire, à savoir l’engagement d’une pédodontiste et d’un orthodontiste.

Ce faisant, la juridiction cantonale n’a pas suffisamment instruit la cause quant aux effets des engagements pris par la recourante sur les pertes de travail litigieuses. Elle n’a en particulier pas examiné à partir de quelle date le cabinet dentaire avait engagé une pédodontiste et un orthodontiste, partant du principe que cette mesure couvrait toute la période durant laquelle la mesure de retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer était en vigueur, soit du 06.04.2021 au 11.06.2021. Or il ressort de l’arrêt de la CDAP du 11.06.2021 que la cheffe du DSAS avait retiré l’autorisation de pratiquer du docteur B.__ le 09.02.2021, retirant également l’effet suspensif à un éventuel recours, de sorte que dans les faits, le docteur B.__ a été privé de l’autorisation de pratiquer comme dentiste du 09.02.2021 au 11.06.2021. Il ressort par ailleurs des constatations de fait de l’arrêt entrepris que le cabinet dentaire a été fermé du 12.04.2021 au 16.04.2021 ainsi que les 22, 23, 29 et 30 avril, de même que les 6, 7, 13, 14, 20, 21, 26, 27 et 28 mai 2021, de sorte qu’il y avait lieu de se demander si les remplaçants du docteur B.__ avaient réellement travaillé dans le cabinet dentaire et, si tel avait été le cas, au cours de quelle période. La cour cantonale ne s’est pas non plus enquise des effets de ces engagements sur la perte de travail des assistantes du docteur B.__. Au besoin, elle aurait pu demander à la recourante de lui fournir des preuves sur l’engagement des remplaçants du docteur B.__ et les modalités de travail de ces derniers, ce qu’elle n’a pas fait. Pour le cas où elle serait arrivée à la constatation que la pédodontiste et l’orthodontiste n’avaient pas travaillé ou pas suffisamment pour éviter des pertes de travail chez les assistantes du docteur B.__, la juridiction cantonale aurait dû examiner si l’on pouvait exiger en l’occurrence du cabinet dentaire qu’il prenne d’autres mesures appropriées et économiquement supportables pour éviter les pertes de travail en cause.

 

Le TF admet le recours de A.__ Sàrl, annulant le jugement cantonal et la décision litigieuse, renvoyant la cause à la caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

 

Arrêt 8C_415/2022 consultable ici

 

Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_427/2018 (f) du 30.04.2019, destiné à la publication – Droit à l’indemnité chômage – Période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération – 8 LACI / Notion de prestations volontaires versées par l’employeur – 11a LACI / Jurisprudence relative aux bonus versés par les employeurs

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_427/2018 (f) du 30.04.2019, destiné à la publication

 

Consultable ici

 

Droit à l’indemnité chômage – Période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération / 8 LACI

Perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord / 11 LACI – 10h OACI

Notion de prestations volontaires versées par l’employeur / 11a LACI

Jurisprudence relative aux bonus versés par les employeurs – Plan d’intéressement sous la forme de « stock options » (SO) et de « restricted stock units » (RSU)

 

Par contrat du 08.09.2005 (« Employment agreement »), l’assuré, né en 1957, a été engagé par la société B.__ AG en qualité de vice-président et directeur financier pour l’Europe dès le 01.12.2005. Cette société possédait la société C.__ S.a.r.l. et Cie acquise en 2002. Le contrat prévoyait un salaire de base de 320’000 fr. par an. Il prévoyait, en plus du salaire, une participation à un plan d’intéressement de collaborateurs (« Company-Wide Employee Incentive Plan »). Cette participation (eIP bonus) était versée en fonction d’objectifs individuels ainsi que des résultats de la société. Elle pouvait s’élever jusqu’à 35% du salaire de base (puis 45%). L’employé participait en outre à un plan proposé par son employeur permettant d’acquérir des participations de la société sous la forme de « restricted stock units » (RSU), ou expectatives sur des actions de collaborateur, et de « stock options » (SO), ou options d’acquisition. Enfin, à quelques occasions, l’employé a reçu un bonus qualifié de discrétionnaire par l’employeur.

Par contrat du 18.02.2013, intitulé « Secondment to Luxembourg », il a été convenu entre les parties que l’assuré serait affecté au Luxembourg pour une durée de 36 mois environ, à partir du 18.02.2013, pour le compte de l’entreprise C.__. Il était précisé que l’intéressé restait un employé de l’entité suisse, à savoir B.__ AG. Les conditions du contrat de travail initial restaient valables pour autant qu’elles n’aient pas été expressément modifiées par le « Secondment to Luxembourg » et qu’au terme de ce détachement elles seraient à nouveau pleinement applicables. Le salaire annuel était alors de 412’000 fr.

Le 25.08.2015, les parties ont décidé d’un commun accord de mettre fin à leurs relations contractuelles par un « Separation agreement », ce pour des raisons de restructuration de la société. Il était notamment prévu que le salaire serait versé jusqu’au 31.08.2015 et qu’une indemnité de départ pour solde de tout compte d’un montant de 1’490’000 fr. serait payable en deux tranches, soit 990’000 fr. avant le 01.12.2015 et le solde, par 500’000 fr., durant le mois de janvier 2016.

A la fin du mois de novembre 2015, l’assuré s’est annoncé à l’assurance-chômage et a demandé le versement d’indemnités à partir du 01.12.2015. Par décision, confirmée sur opposition, la caisse cantonale de chômage a refusé de lui reconnaître le droit à l’indemnité entre le 01.12.2015 et le 05.04.2018, dans la mesure où l’indemnité de départ couvrait une perte de travail correspondant à 28 mois et 4 jours. Elle a seulement admis de déduire du montant de 1’490’000 fr. l’équivalent de trois mois de salaire (y compris la prise en charge de l’assurance-maladie, soit au total 112’534 fr. 95). Le solde était pris en considération dans la mesure où il dépassait le montant franc de 126’000 fr.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 07.05.2018, rejet du recours par le tribunal cantonal. En résumé, conclut la juridiction cantonale, sur l’indemnité de départ de 1’490’000 fr., seuls les montants de 112’535 fr. (salaires relatifs au délai de congé de trois mois) et 126’000 fr. (gain assuré annuel maximal) doivent être déduits, le solde de 1’251’465 fr. représentant des indemnités volontaires de l’employeur couvrant la perte de revenu.

 

TF

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage.

En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par « droit au salaire » au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la notion de « résiliation anticipée des rapports de travail », elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337bet 337c al. 1 CO (ATF 143 V 161 consid. 3.2 p. 163; voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, nos 28 et 34 ad art. 11 LACI).

Ensuite, dans le prolongement de l’art. 11 al. 3 LACI, l’art. 10h OACI contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférent à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).

Enfin, selon l’art. 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est de 148’200 fr. depuis le 01.01.2016 (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Jusqu’au 31.12.2015, il s’élevait à 126’000 fr. Lorsqu’elles dépassent le maximum (ou montant franc), les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai-cadre d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de « prestations volontaires » de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit d’une notion spécifique à l’assurance-chômage, en ce sens que les prestations volontaires visées par l’art. 11a LACI peuvent également reposer sur un contrat qui lie l’employeur (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol XIV, 3e éd. 2016, n. 168 p. 2518; RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 11a LACI). Il est question, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi (sur ces divers points, voir ATF 143 V 161 précité consid. 3.4. p. 164 et les références de doctrine citées). Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il jugé qu’une « Retention Cash Grant » accordée par l’employeur selon sa libre appréciation à la fin des rapports de travail représentait une prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI (arrêt 8C_822/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2).

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer (RUBIN, op. cit, n° 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (ATF 143 V 161 déjà cité consid. 3.5 p. 165).

 

Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d’une somme d’argent ou encore dans la remise d’actions ou d’options (ATF 141 III 407 consid. 4.1 p. 407). Récemment, dans l’arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 4 (voir aussi l’arrêt 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4), le Tribunal fédéral a résumé comme suit sa jurisprudence relative aux bonus :

Pour qualifier un bonus dans un cas d’espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO). Il s’agit tout d’abord d’établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).

Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable, l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Une rémunération est objectivement déterminable lorsqu’elle ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur. Cela est le cas lorsque l’employé a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre manière au résultat de l’exploitation (art. 322a CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2 p. 408). L’employeur doit alors tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.

L’engagement (contractuel) de l’employeur à verser à son employé une rémunération déterminée (ou objectivement déterminable) à titre de salaire peut résulter de l’accord conclu initialement (au début de la relation contractuelle) entre les parties ou celles-ci peuvent en convenir postérieurement, au cours de la relation contractuelle (ATF 129 III 276 consid. 2 p. 278).

Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention : la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.1 et 4.2 p. 407 s. et les références citées), en ce sens que la part de l’employé au résultat de l’entreprise n’est pas fixée contractuellement ou encore dépend de l’appréciation (subjective), par l’employeur, de la prestation de travail fournie par l’employé (ATF 139 III 155 consid. 3.1 p. 157).

Lorsque le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, il doit être qualifié de gratification. Ce n’est que dans ce cas que le critère (indépendant de celui visant à qualifier, dans un premier temps, le bonus) de l’accessoriété peut trouver application et, le cas échéant, qu’il s’imposera de requalifier le bonus en salaire (sous l’angle du très haut revenu, cf. ATF 141 III 407 consid. 5.3.1 p. 412 s.).

Le critère de l’accessoriété est appliqué de manière différenciée selon l’importance du revenu de l’employé, par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l’employeur durant l’année (ATF 141 III 407 consid. 4.3 p. 408).

En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu’un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception à la règle de la liberté contractuelle, considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.

En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408 s.).

En revanche, lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, il n’y a pas lieu d’admettre une exception à la règle de la liberté contractuelle : le bonus reste toujours une gratification (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409).

Si la rémunération totale de l’employé dépasse le seuil du très haut revenu, il n’y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de l’accessoriété n’étant pas applicable. En revanche, si la rémunération totale de l’employé n’atteint pas ce seuil, le critère de l’accessoriété s’applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle; ATF 141 III 407 consid. 5.3.1 p. 412 s.).

Le revenu d’un employé doit être qualifié de « très haut », lorsque sa rémunération totale équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid. 5 p. 409 ss).

 

Dans un premier temps, il faut donc qualifier le bonus en recherchant la réelle et commune intention des parties (question de fait) et, à défaut, en appliquant le principe de la confiance (question de droit qu’il convient de trancher en se fondant sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, qui relèvent du fait). Ce n’est que dans un deuxième temps, s’il arrive à la conclusion que le bonus est, selon la volonté des parties, une gratification (ce qui sera le cas lorsque la rémunération n’est ni déterminée ni objectivement déterminable), que le juge devra raisonner sur la base du critère de l’accessoriété (arrêt 4A_485/2016 précité consid. 5.1).

Le bonus prévu dans le plan « Company-Wide Employee Incentive » représente une gratification, qui n’impose aucune obligation à l’employeur et ne confère de ce fait aucun droit à l’employé. Il peut être modifié ou supprimé à tout moment. L’assuré soutient, certes, que ce bonus était objectivement déterminable, notamment du fait qu’il était fondé sur la performance individuelle par rapport aux buts et objectifs fixés, de sorte qu’il peut être considéré comme un élément du salaire. Mais cette argumentation n’est pas fondée. L’employeur n’a pas fixé contractuellement la part de l’employé aux résultats de la société. Il n’a pas non plus écarté tout critère subjectif puisque son montant dépend d’objectifs individuels, soit d’une appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur (cf. ATF 141 III 407 déjà cité consid. 4.2.2 p. 408; 139 III 155 précité consid. 3.1 p. 156). Contrairement à ce que soutient l’assuré, il importe peu, à cet égard, que depuis 2010 la composante individuelle ne comptait plus que pour 25% dans le bonus global alors que les 75% étaient calculés en fonction du résultat de l’entreprise. Pour le reste, les premiers juges ont admis, avec raison, que l’on ne peut appliquer le critère de l’accessoriété, compte tenu du niveau de rémunération de l’assuré (sur la notion de très haut revenu, voir ATF 141 III 407 précité consid. 5.3.4 p. 414 s. et consid. 6.1 p. 417; arrêt dans les causes jointes 4A_513/2017 et 4A_519/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.4).

 

Conformément aux règlements applicables au plan d’intéressement sous la forme de « stock options » (SO) et de « restricted stock units » (RSU), la participation à celui-ci constitue une gratification discrétionnaire et non une rémunération de base. La cour cantonale déduit également ce fait de plusieurs documents remis par l’employeur à son ex-employé dans lesquels le premier a chaque fois indiqué que les « awards equity » étaient octroyés sur une base discrétionnaire, occasionnellement ou exceptionnellement. Ce n’est pas la valeur boursière à un moment donné qui est déterminante pour juger s’il s’agit d’un élément de salaire ou d’une gratification, mais bien le fait que les bonus litigieux et leur étendue sont laissés au pouvoir discrétionnaire de l’employeur. C’est donc à juste titre que la juridiction cantonale a conclu, que les montants des stock options et des restricted stock units inclus dans l’indemnité de départ représentaient des prestations volontaires de l’employeur.

 

En définitive, la juridiction cantonale n’a pas violé le droit fédéral en considérant que seuls les montants de 112’535 fr. et de 126’000 fr. devaient être déduits de l’indemnité de départ accordée à l’assuré, le solde, par 1’251’465 fr. représentant des prestations volontaires de l’employeur couvrant la perte de revenu. La notion de prestations volontaires est une notion spécifique à l’assurance-chômage. Il n’est pas décisif que l’indemnité en cause repose sur une base contractuelle (« Separation agreement ») qui lie l’employeur en matière civile (arrêt 4A_45/2017 du 27 juin 2017 consid. 6.2, non publié in ATF 143 III 480). Pour le reste, le jugement attaqué n’apparaît pas critiquable en tant qu’il confirme la décision de la caisse à propos du report du début du droit à l’indemnité au mois d’avril 2018. L’assuré avait une prétention de salaire pour les mois de septembre, octobre et novembre 2015 (délai de congé). Il s’y ajoute une période de carence de 28 mois et 5 jours dès le 01.12.2015. En effet, compte tenu d’un dernier salaire mensuel de 44’405 fr., cette période est de 28.1829 mois (1’251’465 fr. : 44’405). Les fractions de mois doivent être converties selon la formule: 0.1829 x 30, soit 5.4 jours. La période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération est ainsi de 28 mois et 5 jours dès le 01.12.2015 soit jusqu’au 05.04.2018.

 

Le TF rejette le recours de l’assuré.

 

 

Arrêt 8C_427/2018 consultable ici