Arrêt du Tribunal fédéral 8C_445/2023 (f) du 18.01.2024
Droit à l’indemnité de chômage pour un enseignant-remplaçant / 8 LACI
Perte de travail à prendre en considération – Contrat de travail sur appel et rapports de travail auxiliaire ou occasionnel / 11 al. 1 LACI
Assuré, au bénéfice d’une formation d’ingénieur en génie civil, a travaillé comme enseignant-remplaçant en mars 2020 et durant l’année scolaire 2020/2021. Les contrats d’engagements de durée déterminée ont été conclus oralement. Le dernier engagement a pris fin le 08.06.2021, date à laquelle il a fonctionné comme expert aux examens de mathématiques pour trois classes.
Le 09.06.2021, l’assuré s’est inscrit auprès de l’ORP et a revendiqué des prestations de la caisse de chômage à compter de cette date. Par décision du 27.09.2021, celle-ci lui a nié le droit à des indemnités de chômage au motif que, durant le délai-cadre de cotisation, soit du 09.06.2019 au 08.06.2021, il avait justifié des remplacements durant une période totale de 8,733 mois, soit une période inférieure aux douze mois requis par la loi. La caisse ne s’est pas prononcée sur la qualification du contrat. L’assuré a fait opposition à cette décision. Il estimait en substance que ce n’étaient pas les jours de cours individuels effectivement accomplis qui devaient être pris en compte comme période de cotisation, mais la totalité de la durée de la relation de travail. Ses griefs ont été rejetés par décision sur opposition du 25.11.2021.
Procédure cantonale
Par jugement du 25.05.2023, rejet du recours par le tribunal cantonal.
TF
Consid. 4.1
Selon l’art. 8 al. 1 let. e LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Aux termes de l’art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. En outre, le droit à l’indemnité suppose notamment que l’assuré ait subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).
Consid. 4.2
Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle générale en fonction de l’horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d’activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l’horaire de travail prévu par une convention particulière. En cas de travail sur appel, le travailleur ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte (ATF 146 V 112 consid. 3.3; 107 V 59 consid. 1; arrêts 8C_812/2017 du 23 août 2018 consid. 5.3; 8C_379/2010 du 28 février 2011 consid. 1.2 et les références, in DTA 2011 p. 149).
Consid. 4.3
Sous chiffres B95 ss concernant le contrat de travail sur appel du bulletin LACI IC, dans leur teneur en vigueur depuis 2012, le SECO a établi des critères afin de trancher le point de savoir si l’activité exercée est suffisamment régulière au sens de la jurisprudence précitée. Selon le ch. B97, pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période de référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s’il a duré moins de douze mois; en dessous de six mois d’occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail normal. Pour qu’un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d’observation de douze mois ou 10% si cette période est de six mois seulement; si la période d’observation est inférieure à douze mois mais supérieure à six, le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté; si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération.
Le Tribunal fédéral a admis que la méthode d’évaluation du SECO est appropriée en ce qui concerne les contrats de travail sur appel d’une relativement courte durée (cf. arrêt 8C_417/2013 du 30 décembre 2013 consid. 5.2.2). Pour une activité d’environ deux ans, une période de référence de douze mois a été jugée adéquate (cf. arrêt 8C_379/2010 précité consid. 2.2.3). Dans ce dernier arrêt (consid. 2.3), le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu’il s’agit d’examiner une perte de travail éventuelle, les règles applicables aux contrats de travail sur appel le sont également aux rapports de travail auxiliaire ou occasionnel.
Consid. 5
En l’espèce, la cour cantonale a relevé qu’aucun contrat de travail n’avait été signé avec l’assuré et que les remplacements avaient été convenus oralement. L’assuré s’était inscrit sur une plateforme de bourse d’emploi permettant à tous les enseignants primaires et secondaires qui souhaitent effectuer des remplacements d’annoncer leurs disponibilités. L’État du Valais avait validé l’inscription de l’assuré pour effectuer des remplacements depuis le 22.08.2019. Toujours selon les juges cantonaux, il ne ressortait pas des pièces qu’une promesse d’heures de remplacements avait été faite. Ainsi, depuis lors, l’assuré pouvait être appelé à effectuer des remplacements en fonction de sa disponibilité. De fait, il avait été amené à pallier les absences de plusieurs professeurs, pour maladie et maternité notamment, pour des périodes plus ou moins longues et à des taux variables en fonction des absences des titulaires. Partant, l’horaire, voire le nombre d’heures de travail, avait été adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l’employeur. Dans son écriture, l’assuré s’était d’ailleurs lui-même référé aux règles applicables «lorsque des missions sont effectuées de manière irrégulière dans le cadre d’un seul et même contrat de travail (p. ex. pour le travail sur appel)»; il avait par ailleurs souligné que les enseignants-remplaçants «n’étaient appelés et engagés que pour des contrats de durée limitée en fonction des besoins d’établissement scolaires pour pallier l’absence d’enseignants à court terme» et que cela restait des emplois qui n’offraient «aucune sécurité». La cour cantonale en a déduit qu’il s’agissait clairement d’un cas de travail sur appel, à savoir de travail fourni par le travailleur selon les besoins de l’employeur sans garantie contractuelle d’un degré d’occupation minimum ou revenu minimum de l’employé.
La cour cantonale a ensuite examiné si les conditions permettant de retenir une perte d’emploi pour un travailleur sur appel étaient remplies. A cet effet, elle a déterminé la régularité des remplacements accomplis durant la période ayant précédé la demande de prestations de chômage sur la base des salaires versés. Pour les mois d’août 2020 à juin 2021, les juges cantonaux ont calculé un salaire moyen de 3’903 fr. 80. A l’aune des salaires perçus chaque mois, ils ont constaté que durant cette période, les fluctuations mensuelles avaient souvent dépassé la fourchette admissible de 20%. Dans ces conditions, la perte de travail et de gain subie par l’assuré ne pouvait pas être prise en considération et le droit aux indemnités de chômage ne lui était pas ouvert. A titre superfétatoire, l’instance cantonale a relevé que l’employeur n’avait nullement mis un terme à la possibilité de l’assuré d’accomplir des remplacements après juin 2021. De fait, il les avait repris après les vacances estivales dès la rentrée d’août 2021.
Les conditions du droit au chômage étant cumulatives, les juges cantonaux ont renoncé à examiner la condition de la durée de cotisation ayant fondé le refus de la caisse intimée. Ils ont ainsi rejeté le recours et confirmé la décision sur opposition.
Consid. 6.1
L’assuré reproche en premier lieu à l’instance cantonale d’avoir constaté les faits de façon inexacte. Il aurait en effet été engagé pour le congé maternité et allaitement d’une enseignante durant toute l’année scolaire 2020/2021. Il avait ainsi la garantie d’un revenu et d’un taux d’activité minimum de trois périodes hebdomadaires durant toute l’année scolaire. De plus, le 25.04.2022, l’État du Valais avait procédé à l’annualisation de son traitement selon l’art. 54 al. 5 de l’ordonnance cantonale du 20 juin 2012 concernant le traitement du personnel de la scolarité obligatoire et de l’enseignement secondaire du deuxième degré général et professionnel (OTSO; RS/VS 405.30). Cette disposition prévoit que si la durée du même remplacement en cours d’année scolaire est égale ou supérieure à 19 semaines effectives, le remplaçant reçoit le traitement prévu par la loi sur le traitement du personnel de la scolarité obligatoire et de l’enseignement secondaire du deuxième degré général et professionnel du 14 septembre 2011. Le calcul rectificatif se fait à la fin du remplacement. Selon l’assuré, ces éléments permettraient de démontrer qu’il était lié par contrat de durée déterminée d’une année scolaire et que son droit aux indemnités devrait être reconnu.
Consid. 6.2
Lorsqu’il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). S’il y parvient, le juge procède à une constatation de fait qui ne peut être contestée, en instance fédérale, que dans la mesure restreinte permise par l’art. 97 al. 1 LTF. Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève en effet de la constatation des faits (ATF 140 III 86 consid. 4.1). Au stade des déductions à opérer sur la base d’indices, lesquels relèvent eux aussi de la constatation des faits (ATF 139 II 316 consid. 8; 136 III 486 consid. 5; 128 III 390 consid. 4.3.3), le comportement que les cocontractants ont adopté dans l’exécution de leur accord peut éventuellement dénoter de quelle manière ils l’ont eux-mêmes compris, et révéler par là leur réelle et commune intention (ATF 143 III 157 consid. 1.2.2; 132 III 626 consid. 3.1; 129 III 675 consid. 2.3).
Consid. 6.3
L’argumentation de l’assuré devant le Tribunal fédéral apparaît en nette contradiction avec ses allégations devant l’instance cantonale, où il avait mis en avant l’irrégularité de ses activités et l’absence de sécurité de son poste. En toutes hypothèses, la feuille «gérer mes remplacements» à laquelle l’assuré se réfère pour démontrer avoir été engagé pour le congé maternité et allaitement d’une enseignante durant toute l’année scolaire 2020/2021 montre au contraire que ces remplacements ont été octroyés de façon successive. Par ailleurs, l’annualisation du traitement de l’assuré sur la base de l’art. 54 al. 5 OTSO est étrangère à la volonté des parties. Elle relève de la politique de rémunération publique et revêt un caractère automatique dès qu’un remplacement atteint ou dépasse 19 semaines en cours d’année scolaire. L’annualisation du traitement ne saurait ainsi modifier la volonté des parties et, ce faisant, la qualification du contrat. L’assuré échoue à démontrer que les juges cantonaux auraient constaté les faits de façon manifestement inexacte.
Consid. 8.1
Finalement, l’assuré considère qu’appliquer la marge de fluctuation de 20% à son cas pour déterminer s’il a subi une perte d’emploi à prendre en considération est insoutenable et viole son droit à l’égalité de traitement (art. 8 Cst.). Il soutient avoir assumé exactement les mêmes tâches et travaillé le même nombre d’heures qu’un enseignant engagé par écrit à l’année; ses heures de travail et son salaire étaient annualisés, toute comme pour un enseignant ordinaire. Or, contrairement à l’assuré, cet enseignant aurait touché les indemnités de chômage s’il les avait sollicitées au même moment. L’ensemble des circonstances indiqueraient que l’assuré était engagé au moyen d’un contrat de durée déterminée et non d’un contrat sur appel. Par ailleurs, les quatorze semaines de vacances impliqueraient obligatoirement un nombre d’heures d’enseignement mensuel effectif variable avec une fluctuation supérieure à 20%. L’instance précédente aurait ainsi violé son droit à l’égalité de traitement et l’interdiction de l’arbitraire (art. 8 et 9 Cst.).
Consid. 8.2
Ce faisant, l’assuré remet à nouveau en question la qualification de son contrat comme contrat de travail sur appel, davantage qu’il ne se plaint d’une violation de son droit à l’égalité de traitement ou de l’interdiction de l’arbitraire. Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l’horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par l’employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci (arrêts 8C_641/2022 du 3 février 2022 consid. 5.2; 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.1). Or, les éléments mis en avant par l’assuré, à savoir la nature des tâches, le nombre d’heures de travail – par opposition à l’horaire proprement dit ou à la durée de l’engagement – et le salaire perçu, ne permettent pas de remettre en question la qualification opérée par la cour cantonale, respectivement de distinguer un contrat de travail sur appel d’un contrat de durée déterminée.
L’assuré renvoie encore au ch. B112 du bulletin LACI IC. Ce paragraphe indique qu’un enseignant engagé jusqu’aux vacances scolaires pour un remplacement, et qui se retrouve ensuite au chômage, devra faire déduire de la perte de travail les jours de vacances acquis depuis les vacances scolaires précédentes. Si l’assuré en déduit à juste titre qu’un enseignant engagé pour un remplacement peut subir une perte de travail, cela ne modifie pas pour autant la qualification de ses propres rapports de travail.
Enfin, en tant que l’assuré effectue des remplacements sur appel, il se trouve dans une situation différente de celle d’un enseignant ordinaire. Il ne peut ainsi se prévaloir d’une inégalité de traitement en ce qui a trait à la condition de la perte de gain à prendre en considération. Comme l’a relevé la cour cantonale, il faut au demeurant relever que l’employeur n’a pas mis fin au travail sur appel dès lors que les remplacements ont repris à la rentrée d’août 2021. Il semble plutôt que celui-ci n’ait, par la force des choses, pas sollicité l’assuré pendant les vacances scolaires. Le fait que l’intéressé n’est pas appelé durant les périodes de vacances est inhérent à la nature de son contrat de travail sur appel et s’inscrit donc dans son temps de travail normal (cf. arrêt C 304/05 du 20 janvier 2006 consid. 2.3).
Le TF rejette le recours de l’assuré.
Arrêt 8C_445/2023 consultable ici
