Arrêt du Tribunal fédéral 9C_36/2021 (f) du 07.12.2021

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Assujettissement et cotisations AVS – Société anonyme – Activité dépendante vs indépendante d’un avocat actionnaire-administrateur unique

Affilié en tant qu’indépendant auprès de la caisse de compensation depuis 1986, Maître B.__ a créé A.__ SA (ci-après: la société) après avoir jusqu’alors été associé dans une étude d’avocats. La société a notamment pour but la fourniture de prestations juridiques en Suisse et à l’étranger par des avocats inscrits dans un registre des avocats suisse ou étranger et par des conseillers qualifiés, l’exercice de tous mandats, l’exploitation et la commercialisation de méthodologies patrimoniales, de solutions légales, de méthodologies d’ingénierie légales et d’architecture juridiques, la représentation de clients dans le cadre de procédures devant les tribunaux, arbitrages et autres autorités, ainsi que le conseil en général et en matière fiscale. Elle est affiliée en tant qu’employeur auprès de la caisse de compensation et Maître B.__ en est l’unique actionnaire et administrateur, avec signature individuelle.

A la suite d’un contrôle d’employeur effectué auprès de la société le 14.04.2014 et portant sur la période du 15.07.2010 au 31.12.2012, la caisse de compensation a établi un décompte rectificatif de cotisations paritaires employeur/employés et réclamé à A.__ SA le paiement de la somme de 40’034 fr. 45, intérêts moratoires de 4066 fr. 05 en sus, par décisions du 30.04.2014, contestées par A.__ SA. Après avoir procédé à un nouveau contrôle d’employeur le 18.06.2018, elle a établi un décompte rectificatif de cotisations paritaires pour la période du 01.01.2013 au 31.12.2014 et réclamé à A.__ SA la somme de 33’475 fr. 40, intérêts moratoires de 7409 fr. 25 en sus, par décisions du 06.12.2018. Elle a ensuite confirmé ses décisions des 30.04.2014 et 06.12.2018 par décision sur opposition du 20.06.2019.

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1076/2020 – consultable ici)

Après avoir constaté qu’il y avait identité économique complète entre la société et Maître B.__, ce qui permettait d’exclure tout rapport de subordination entre eux, la juridiction cantonale a examiné qui de la société ou de l’avocat supportait le risque économique, ainsi que le point de savoir si le second disposait d’une organisation d’entreprise indépendante de celle de la première. Etant donné, notamment, que la société mettait gratuitement à disposition de l’avocat des locaux, du matériel et du personnel administratif, qu’elle concluait des mandats avec des clients et qu’elle avait souscrit une assurance professionnelle en responsabilité civile, les juges cantonaux ont admis que le risque économique était supporté par A.__ SA. En l’absence de pièces attestant de l’existence d’une réelle organisation d’entreprise de Maître B.__ indépendante de celle de la société anonyme, qui permettrait à celui-ci de se voir reconnaître le statut d’indépendant, ils en ont inféré que l’activité de l’avocat était dépendante.

Par jugement du 29.10.2020, rejet du recours par le tribunal cantonal.

TF

Consid. 3.1
Le litige porte sur la question de savoir si l’entreprise A.__ SA est tenue de payer des cotisations sociales sur les rémunérations qu’elle a versées à Maître B.__ entre le 15.07.2010 et le 31.12.2014. Pour résoudre le litige, il faut examiner si ces rémunérations sont dues pour une activité exercée à titre salarié ou indépendant.

Consid. 5.2
La juridiction cantonale n’a pas violé le droit fédéral en considérant que les rémunérations versées par la société anonyme à Maître B.__ entre le 15.07.2010 et le 31.12.2014 résultaient de l’exercice d’une activité dépendante.

Consid. 5.2.1
A l’inverse de ce que soutient en premier lieu la société anonyme, la juridiction cantonale n’était pas forcément tenue de procéder à l’examen des rapports juridiques existant entre elle et Maître B.__, lesquels sont régis par une convention de fiducie datée du 15.07.2010. Selon la jurisprudence, dûment rappelée par la juridiction cantonale, le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques (ATF 140 V 241 consid. 4.2 et les références). Les rapports de droit civil peuvent certes fournir quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants. D’une manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l’entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 140 V 108 consid. 6; arrêt 9C_578/2020 du 25 mai 2021 consid. 4.2.1).

Consid. 5.2.2
Certes, il ressort des constatations cantonales qu’il y a identité économique complète entre la société et Maître B.__, permettant ainsi d’exclure tout rapport de subordination entre eux. Cela étant, lorsque comme en l’occurrence, il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant et qu’il n’existe donc, par définition, aucun rapport de subordination ni contrat de travail entre la société anonyme et son actionnaire et administrateur unique, il convient de procéder à l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret pour déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante (arrêt 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1 et les arrêts cités). A cet égard, pour parvenir à la conclusion que le risque économique était supporté par A.__ SA et que l’avocat ne disposait pas d’une réelle organisation d’entreprise indépendante de celle de la société, la juridiction cantonale a constaté que celle-ci mettait gratuitement à disposition de Maître B.__ des locaux, du matériel et du personnel administratif, comme elle le faisait pour tous les autres collaborateurs qui exerçaient leurs activités dans le cadre d’un contrat de travail conclu avec elle. Les procurations signées par les clients l’étaient en faveur de la société anonyme et de l’avocat, si bien qu’elle concluait aussi des contrats de mandat avec la clientèle, comme cela ressort également du but de la société mentionné dans l’extrait du registre du commerce. Par ailleurs, l’assurance professionnelle en responsabilité civile avait été souscrite par A.__ SA.

La société anonyme n’apporte pas d’indices sérieux permettant de s’éloigner de ces constatations. Elle n’allègue en particulier pas que Maître B.__ emploierait du personnel ou qu’il supporterait les frais nécessaires à l’exercice de son activité. A cet égard, le fait que la société ne verserait pas de loyer à l’avocat, mais à une régie, et que celui-ci ne serait pas propriétaire des locaux, mais seulement copropriétaire de ceux-ci, n’est pas déterminant. L’intéressée admet en effet qu’elle assume les frais relatifs à la location des bureaux commerciaux, ainsi que les charges locatives sur la part de copropriété de Maître B.__, et ne prétend pas qu’elle aurait reçu une participation du prénommé à ces frais. Contrairement à ce que expose A.__ SA, la rémunération versée à l’avocat, sous forme d’acomptes payables par mensualités de 10’000 fr., le 25 de chaque mois, constitue également un indice en faveur de l’exercice d’une activité dépendante. Il s’agit en effet du paiement d’une rémunération fixe et non d’honoraires facturés par l’avocat en fonction des prestations effectivement fournies et du temps passé sur chaque dossier, en procédant à des décomptes « d’apothicaire », comme le relève du reste elle-même la société anonyme. Le fait que les rémunérations ne concernent que l’activité d’avocat, puisque Maître B.__ ne serait pas rémunéré pour sa fonction d’administrateur, n’est à cet égard pas non plus déterminant. Au vu du rôle et de l’intégration étroite de l’avocat dans l’organisation de la société anonyme, on ne saurait en effet admettre qu’il agissait en qualité de tiers vis-à-vis d’elle lorsqu’il accomplissait ses activités d’avocat et qu’il aurait effectué celles-ci même s’il n’avait pas été administrateur et actionnaire unique de la société. Ces différents éléments mettent en évidence que l’avocat ne supportait pas le risque encouru par l’entrepreneur et qu’il ne disposait pas d’une organisation d’entreprise distincte de celle de la société.

Consid. 5.2.3
L’argumentation de la société anonyme, selon laquelle Maître B.__ « a une obligation indéfectible de par la convention de fiducie le rendant de facto responsable de l’intégralité des frais et risques », ne résiste pas davantage à l’examen. La société affirme à cet égard que bien qu’elle assume les frais liés au personnel, aux locaux professionnels et au matériel informatique, c’est en réalité uniquement l’avocat qui supporte le « risque final économique », puisqu’en cas de manque de liquidités, c’est en effet à lui qu’il incombe d’avancer les montants nécessaires dans le respect des engagements pris vis-à-vis d’elle par la convention de fiducie. Comme le relève à juste titre l’OFAS, de par l’identité parfaite des parties au contrat de fiducie, non contestée par la société, la responsabilité de Maître B.__ instituée par ledit contrat envers elle n’est qu’une responsabilité interne envers lui-même et non une responsabilité externe envers les créanciers de la société. Outre que la société anonyme indique du reste avoir été créée par le prénommé dans une optique de limitation des risques et de la responsabilité vis-à-vis des tiers, il ressort des constatations cantonales que l’avocat n’assume pas les responsabilités économiques d’un chef d’entreprise, notamment à l’égard du personnel de la société anonyme et des clients, l’assurance professionnelle en responsabilité civile de l’avocat ayant à cet égard été conclue au nom de la société et non à celui de Maître B.__ (consid. 5.2.2 supra). Pour le surplus, la société ne s’en prend nullement à la considération des juges cantonaux selon laquelle l’identité économique totale entre elle-même et l’avocat permet d’exclure qu’elle se retourne contre Maître B.__.

Le TF rejette le recours de la société anonyme.

Arrêt 9C_36/2021 consultable ici

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_123/2021 (f) du 05.04.2022

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Assujettissement obligatoire à l’AVS d’un ressortissant français résidant en Suisse / 1a al. 1 let. a LAVS

Défaut de collaboration de la personne assurée à l’instruction de sa cause / 43 al. 3 LPGA

Assuré, né en 1957, ressortissant français, s’est établi à Genève en 2006, puis en Valais le 31.12.2016. Le 15.03.2019, la caisse cantonale de compensation lui a fait savoir que les personnes sans activité lucrative domiciliées en Suisse avaient l’obligation d’être affiliées à la caisse de compensation de leur lieu de domicile. Elle l’a invité à remplir un questionnaire et à produire ses déclarations d’impôts complètes et les justificatifs de ses moyens d’existence pour les années 2014 à 2016. Le 08.04.2019, l’assuré a répondu qu’il n’était pas concerné par la demande, n’ayant jamais été sans activité lucrative ou en activité réduite pour les années 2014 à 2016 et encore moins postérieurement d’ailleurs. Le 25.04.2019, la caisse a demandé à l’assuré de lui remettre les copies de ses attestations annuelles de salaire 2014 à 2016 (en Suisse ou à l’étranger) ainsi que les copies de ses déclarations d’impôts 2014 à 2016 complètes, dès lors qu’il n’avait déclaré aucun salaire durant ces années-là. Par lettre du 17.05.2019, l’assuré a précisé à la caisse que depuis son arrivée en Suisse, il n’avait jamais eu de salaire que ce soit en Suisse ou provenant de l’étranger; il a ajouté qu’il ne souhaitait pas fournir ses déclarations d’impôts.

Le 06.06.2019, la caisse a rendu quatre décisions. Dans la première, elle a affilié l’assuré en qualité de personne sans activité lucrative du 01.01.2014 au 31.12.2016. Dans les trois autres, sur la base de la fortune nette de l’assuré communiquée par l’administration fiscale, elle a fixé au total à 2192 fr. 40, pour les années 2014 à 2016, les cotisations personnelles AVS/AI/APG ainsi que les frais d’administration et les intérêts moratoires correspondants. Saisie d’une opposition, la caisse l’a écartée par décision du 27.11.2019.

Procédure cantonale (arrêt ATAS/1248/2020 – consultable ici)

Par jugement du 21.12.2020, rejet du recours par le tribunal cantonal.

TF

Consid. 4
L’assuré indique qu’il n’a jamais été salarié en Suisse. Il précise que les cotisations qui avaient été versées à ce titre pour les années 2010 à 2013 avaient été remboursées par la caisse de compensation à la société B.__ SA, dont il était administrateur et actionnaire uniques, car elles résultaient d’une erreur de sa fiduciaire; il ajoute qu’il en est allé de même pour les années 2015 à 2019. L’assuré soutient que son affiliation à la caisse de compensation comme personne sans activité lucrative pour les années 2014 à 2016 constitue une « duperie » et une « démarche déloyale », car la caisse de compensation avait précédemment informé la Caisse C.__ en France qu’il n’avait pas cotisé en Suisse, ce qui a eu un effet sur sa situation de retraite en France (prise en compte de 123 trimestres au lieu de 139) dès le 01.06.2019. Il ajoute que la caisse de compensation n’avait aucun intérêt digne de protection à rendre une décision (constatatoire) d’affiliation, puisqu’elle a pu rendre des décisions (condamnatoires) de cotisations.

Consid. 5.2
A la lecture des échanges de lettres intervenus entre les parties, on constate que l’assuré n’a pas collaboré à l’instruction de sa cause dans la mesure qui était raisonnablement exigible de sa part. En effet, lorsque la caisse de compensation a cherché à connaître ses moyens d’existence pour les années 2014 à 2016 en lui demandant de déposer des copies de ses attestations annuelles de salaire 2014 à 2016 (en Suisse ou à l’étranger) ainsi que les copies de ses déclarations d’impôts 2014 à 2016 complètes, puisqu’il n’avait déclaré aucun salaire durant ces années-là, l’assuré lui a simplement répondu que depuis son arrivée en Suisse, il n’avait jamais eu de salaire que ce soit en Suisse ou provenant de l’étranger. De plus, il a déclaré qu’il ne souhaitait pas fournir ses déclarations d’impôts.

En pareilles circonstances, puisque l’assuré n’entendait pas collaborer, la caisse de compensation pouvait statuer en l’état du dossier sans chercher à obtenir d’autres éléments sur ses revenus, en particulier une éventuelle rémunération liée à une activité salariée ou indépendante à l’étranger. A la lumière des renseignements recueillis conformément à l’art. 43 LPGA, le statut de l’assuré retenu par la caisse de compensation, confirmé par la juridiction cantonale (une personne sans activité lucrative pour les années 2014 à 2016) n’apparaît pas critiquable. En effet, à défaut d’avoir participé à l’instruction, l’assuré n’a pas rendu vraisemblable qu’il avait exercé une activité lucrative durant les années 2014 à 2016 en Suisse ou dans un Etat de l’Union européenne. Compte tenu de la nationalité française de l’assuré et de son domicile en Suisse, une telle constellation impliquait l’application de la législation suisse de sécurité sociale (art. 11 § 3 let. e du Règlement [CE] no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, RS 0.831.109.268.1; ATF 140 V 98 consid. 8.1). Conformément à l’art. 1a al. 1 let. a LAVS, l’assuré devait ainsi être affilié à l’AVS en tant que personne sans activité lucrative.

Consid. 5.3
On ajoutera que le grief de « duperie » et de « démarche déloyale » que l’assuré adresse à l’égard de la caisse de compensation est infondé. D’une part, l’assuré ne conteste pas l’exactitude des renseignements fournis à la Caisse C.__ en France par la Caisse suisse de compensation au moment où ils ont été transmis (l’absence de cotisations en Suisse à l’époque). D’autre part, l’administration de l’AVS devait affilier l’assuré puisque les conditions légales étaient remplies (cf. art. 1a al. 1 let. a et 10 LAVS, 28 et 29 RAVS).

Le TF rejette le recours de l’assuré.

Arrêt 9C_123/2021 consultable ici

Cf. également arrêt 9C_282/2021 du 05.04.2022 pour les cotisations dans le canton du Valais