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Assurance-chômage LACI, Jurisprudence

8C_457/2025 (f) du 19.03.2026, destiné à la publication – Assurance-chômage et protection contre les congés en temps inopportun – Suspension du délai de congé et période de cotisation – 336c CO

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Arrêt du Tribunal fédéral 8C_457/2025 (f) du 19.03.2026, destiné à la publication

 

Consultable ici

 

Nombre maximum d’indemnités journalières chômage – Délai-cadre de cotisation et exercice d’une activité durant au moins 12 mois / 13 LACI – 14 LACI – 27 LACI

Assurance-chômage et protection contre les congés en temps inopportun – Suspension du délai de congé et période de cotisation / 336c CO

 

Résumé
Le Tribunal fédéral précise les rapports entre la protection contre les congés en temps inopportun du droit du travail et le calcul du droit aux indemnités de l’assurance-chômage. En l’absence de jugement civil, il incombe aux organes de l’assurance-chômage, respectivement au juge des assurances sociales, d’examiner à titre préjudiciel si le délai de congé a été suspendu pour cause d’incapacité de travail. Lorsque l’employeur résilie unilatéralement le contrat, la seule acceptation de la résiliation par le travailleur, même explicite, ne vaut pas renonciation à la protection de l’art. 336c CO ; celle-ci ne cède que devant une véritable transaction assortie de concessions réciproques d’importance comparable, faisant défaut en l’espèce.

En l’occurrence, l’assuré, licencié pour le 31.12.2022, s’est trouvé en incapacité totale de travail dès le 06.12.2022, alors qu’il se trouvait dans sa 7e année de service. Le Tribunal fédéral retient qu’il bénéficiait à ce titre d’une période de protection de 180 jours, entraînant la suspension du délai de congé et le report de la fin des rapports de travail au 30.06.2023. Percevant des indemnités journalières de l’assurance-maladie perte de gain, il remplissait les conditions de l’art. 13 al. 2 let. c LACI, de sorte que sa période de cotisation, s’étendant du 29.03.2022 au 30.06.2023, atteignait les douze mois requis.

Le recours est admis ; l’assuré doit être mis au bénéfice de 260 indemnités journalières au plus, en vertu de l’art. 27 al. 2 let. a LACI, et non des 90 indemnités reconnues aux personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation.

 

Faits
Assuré, né en 1960, a travaillé comme aide-peintre pour B.__ Sàrl, depuis le 01.06.2016. Par courrier du 31.10.2022, il a été licencié pour le 31.12.2022 pour des motifs économiques. Dès le 06.12.2022, il s’est trouvé en incapacité totale de travail, laquelle a perduré jusqu’au 28.03.2024.

Le 27.03.2024, il s’est inscrit auprès de l’Office régional de placement (ORP) en tant que demandeur d’emploi à 100%, en revendiquant des prestations de l’assurance-chômage dès le 02.04.2024. Le 09.04.2024, il a adressé une demande d’indemnité de chômage à la Caisse cantonale de chômage, en indiquant avoir perçu des indemnités journalières de l’assurance-maladie depuis le 06.12.2022.

Par deux décisions séparées du 03.07.2024, la caisse a, d’une part, imposé à l’assuré un délai d’attente spécial de cinq jours dès le 02.04.2024, au motif qu’il était libéré des conditions relatives à la période de cotisation, et, d’autre part, fixé pour le même motif le nombre maximum d’indemnités journalières auxquelles il avait droit à 90. Statuant le 11.09.2024, la caisse a par ailleurs décidé que l’assuré n’avait plus droit à l’indemnité de chômage depuis le 13.08.2024.

Par décision du 14.11.2024, la caisse a rejeté l’opposition formée par l’assuré contre la décision du 03.07.2024 portant sur le nombre maximum d’indemnités journalières. Par décision séparée du même jour, elle a déclaré l’opposition à la décision du 11.09.2024 irrecevable, pour cause de tardiveté.

 

 

Procédure cantonale (arrêt ACH 165/24 – 93/2025 – consultable ici)

Par jugement du 13.06.2025, rejet du recours par le tribunal cantonal.

 

TF

Consid. 3.2.1
Selon l’art. 8 al. 1 let. e LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Aux termes de l’art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1); le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2); le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3).

Consid. 3.2.2
L’art. 13 LACI prévoit que celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (al. 1); compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations (al. 2 let. c). L’art. 13 al. 2 let. c LACI s’applique pour les cas de maladie et d’accident dans le cadre d’un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a pris fin ou lorsque la perte de gain est prise en charge et compensée par le biais d’indemnités journalières versées par une assurance, prestations alors non soumises à cotisation AVS (cf. art. 6 al. 2 let. b RAVS [RS 831.101]; arrêt 8C_645/2014 du 3 juillet 2015 consid. 2; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 28 ad art. 13 LACI).

Conformément à l’art. 14 al. 1 let. b LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3) et pendant plus de douze mois au total, n’étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n’ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation en raison d’une maladie (art. 3 LPGA), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une maternité (art. 5 LPGA), à la condition qu’elles aient été domiciliées en Suisse pendant la période correspondante. L’art. 14 LACI est une disposition d’exception qui est subsidiaire à la règle principale de la durée minimale d’activité soumise à cotisation de l’art. 13 LACI et il ne s’applique pas lorsque cette durée est suffisante (arrêt 8C_750/2010 du 11 mai 2011 consid. 7.2).

Consid. 3.2.3
L’art. 27 al. 1 LACI dispose que dans les limites du délai-cadre d’indemnisation (art. 9 al. 2), le nombre maximum d’indemnités journalières est calculé selon l’âge de l’assuré et la période de cotisation (art. 9 al. 3). En vertu de l’art. 27 al. 2 LACI, l’assuré a droit à 260 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de cotisation de douze mois au total (let. a); 400 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de cotisation de 18 mois au total (let. b); 520 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de cotisation de 22 mois au moins et s’il est âgé de 55 ans ou plus et/ou s’il touche une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité d’au moins 40 % (let. c). L’art. 27 al. 4 LACI précise que les personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont droit à 90 indemnités journalières au plus.

Consid. 4 [résumé]

Les juges cantonaux ont constaté que le délai-cadre de cotisation s’étendait du 29.03.2022 au 28.03.2024, et non du 02.04.2022 au 01.04.2024 comme retenu par la caisse de chômage. Durant ce délai-cadre, l’assuré avait cotisé du 29.03.2022 au 31.12.2022, date de la fin des rapports de travail selon le courrier de résiliation du 31.10.2022, non contesté.

Le courrier adressé à l’employeur le 26.04.2024, soutenant que les rapports de travail avaient perduré jusqu’au 31.03.2023 en raison de l’incapacité de travail, ne suffisait pas à faire reporter le délai de résiliation, faute de décision judiciaire constatant un tel report ou de document établissant que l’employeur l’aurait admis. L’employeur avait au surplus communiqué à son assurance-maladie le 31.12.2022 comme date de fin des rapports de travail, et la dernière fiche de salaire au dossier était celle de décembre 2022. Le contrat de travail était ainsi arrivé à son terme le 31.12.2022. La période de cotisation du 29.03.2022 au 31.12.2022 était insuffisante au regard des douze mois minimum requis par l’art. 13 al. 1 LACI, de sorte que l’assuré ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation.

Présentant une incapacité totale de travail du 06.12.2022 au 28.03.2024, l’assuré devait toutefois être mis au bénéfice d’une période de libération des conditions de cotisation durant ces près de quinze mois, la caisse de chômage lui ayant reconnu à juste titre le droit à 90 indemnités journalières au plus en application des art. 14 al. 1 let. b et 27 al. 4 LACI.

Consid. 6.1 [résumé]
L’assuré reproche aux juges cantonaux une violation du droit fédéral, en particulier des art. 8 al. 1 let. e, 13 al. 1 et 2 let. c et 27 al. 2 let. a LACI, ainsi que de l’art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO. Il leur fait grief de ne pas avoir examiné si, en application de l’art. 336c CO – auquel renvoie la CCT du second-œuvre romand applicable à la relation de travail –, le délai de congé donné par l’employeur avait été suspendu pour cause de maladie. Le délai de congé aurait dû être prolongé jusqu’au 31.03.2023 en raison de l’incapacité de travail survenue le 06.12.2022, de sorte que la période du 01.01.2023 au 31.03.2023 devait être considérée comme période de cotisation. L’assuré en déduit avoir exercé une activité soumise à cotisation durant douze mois, soit du 29.03.2022 au 31.03.2023, et avoir ainsi droit à un maximum de 260 indemnités journalières.

Consid. 6.2.1
Selon la jurisprudence relative à l’art. 13 al. 1 LACI, la seule condition du droit à l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation. Il n’est pas nécessaire qu’un salaire ait été effectivement versé; en revanche, la preuve qu’un salaire a bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l’exercice effectif de l’activité salariée (ATF 133 V 515 consid. 2.2; 131 V 444 consid. 3).

Dans certains cas définis par la loi, une période sans cotisation peut toutefois être assimilée à une activité soumise à cotisation. L’art. 13 al. 2 LACI prévoit en effet quatre situations comptant comme période de cotisation, malgré le fait que l’assuré n’a pas payé de cotisations. Tel est le cas notamment de l’art. 13 al. 1 let. c LACI, qui vise la situation d’un assuré partie à rapport de travail mais ne touchant pas de salaire pour cause de maladie ou d’accident et, partant, ne payant pas de cotisations, étant entendu que les indemnités journalières de l’assurance-maladie et de l’assurance-accidents ne sont pas soumises aux cotisations AVS (cf. art. 6 al. 2 let. b RAVS). Ce cas de figure se présente lorsque l’employeur n’est plus tenu de verser le salaire (cf. art. 324a CO) ou que des indemnités de l’assurance-maladie ou de l’assurance-accidents sont versées à la place du salaire (cf. art. 324b CO; arrêt 8C_143/2023 du 24 août 2023 consid. 4.3.2).

Par ailleurs, les jours pendant lesquels le travailleur n’a plus travaillé, mais pour lesquels l’employeur devait encore verser le salaire jusqu’à l’échéance du délai de congé déterminant, pour cause de résiliation injustifiée du contrat de travail, sont réputés période de cotisation au sens de l’art. 13 LACI (ATF 119 V 494 consid. 3c; arrêt 8C_765/2012 du 8 mars 2013 consid. 3.2; RUBIN, op. cit., n° 23 ad art. 13 LACI).

En l’absence d’une décision d’un juge civil ayant force de chose jugée, il appartient aux organes de l’assurance-chômage ou au juge des assurances sociales de déterminer, de manière préjudicielle, si l’employé a droit à un salaire ou à des indemnités en raison d’un licenciement injustifié (arrêt C 413/98 du 23 octobre 2000 consid. 2; cf. ATF 120 V 378 consid. 3a; 117 V 248 consid. 3; 115 V 437; arrêt 8C_645/2014 du 3 juillet 2015 consid. 3.2).

Consid. 6.2.2
Selon l’art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service. L’art. 336c al. 2 CO prévoit que le congé donné pendant une des périodes prévues à l’alinéa précédent est nul; si le congé a été donné avant l’une de ces périodes et si le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période. Aux termes de l’art. 336c al. 3 CO, lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d’un mois ou d’une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu’au prochain terme.

Conformément à l’art. 362 al. 1 CO, il ne peut pas être dérogé à l’art. 336c CO par accord, contrat-type de travail ou convention collective, au détriment de la travailleuse ou du travailleur. À teneur de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective.

Consid. 6.2.3
L’art. 341 al. 1 CO n’interdit pas aux parties de rompre en tout temps le contrat de travail d’un commun accord, pour autant qu’elles ne cherchent pas, par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi. Dans la mesure où elle emporte renonciation du travailleur à des prétentions de droit impératif, une telle convention (Aufhebungsvertrag) n’est valable que sous la forme d’une véritable transaction, comprenant des concessions d’importance comparable de la part de chaque partie (ATF 119 II 449 consid. 2a; 118 II 58 consid. 2b; arrêt 8C_26/2024 du 2 juillet 2024 consid. 7.1). Ainsi, l’art. 336c CO ne s’applique pas lorsque les parties mettent fin au contrat de travail d’un commun accord, pour autant que ce dernier comporte des concessions réciproques et qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction (cf. ATF 118 II 58 consid. 2b; 110 II 168 consid. 3b; arrêt 4A_474/2008 du 13 février 2009 consid. 3.1).

L’art. 341 al. 1 CO ne fait pas non plus obstacle à une transaction (Vergleich) sur les modalités de la fin des rapports de travail, à condition qu’il y ait une équivalence appropriée des concessions réciproques, c’est-à-dire que les prétentions auxquelles chaque partie renonce soient de valeur comparable. En effet, le travailleur ne peut pas disposer librement des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective et, en particulier, il ne peut pas y renoncer sans contrepartie correspondante (ATF 136 III 467 consid. 4.5; 118 II 58 consid. 2b; 110 II 168 consid. 3b). La transaction ne visant que les modalités de la fin des rapports de travail (et non en soi la résiliation du rapport contractuel), les dispositions légales relatives à la protection contre les congés (art. 336 ss CO, en particulier l’art. 336c CO) ne sont pas concernées et les parties y restent soumises. Aussi, lorsque l’employeur résilie unilatéralement le contrat et qu’il passe simultanément ou postérieurement un accord régissant les modalités de la fin du contrat, l’acceptation de la résiliation par l’employé est à elle seule insuffisante pour admettre qu’il a renoncé (implicitement) à la protection que lui assurent les art. 336 ss CO (arrêt 4A_13/2018 du 23 octobre 2018 consid. 4.1.2 et l’arrêt cité).

Consid. 6.3.1
Selon les faits constatés par la cour cantonale, l’assuré a été licencié le 31.10.2022 pour le 31.12.2022, pour des motifs économiques. Dès le 06.12.2022, il s’est trouvé en incapacité totale de travail pour cause de maladie, ce jusqu’au 28.03.2024. Il a perçu des indemnités journalières de l’assurance-maladie perte de gain de son employeur depuis le 06.12.2022. Il a revendiqué des prestations de l’assurance-chômage à compter du 02.04.2024. Par courrier du 26.04.2024, il a réclamé un certificat de travail complet ainsi qu’une attestation à l’employeur, en précisant que compte tenu de son incapacité de travail, les rapports de travail ne s’étaient pas terminés le 31.12.2022, mais le 31.03.2023.

Consid. 6.3.2
Il n’est pas contesté que le délai-cadre de cotisation s’étend du 29.03.2022 au 28.03.2024, ni que l’assuré a été partie à un rapport de travail entre le 29.03.2022 et le 31.12.2022. Est en revanche litigieux le point de savoir si ce rapport de travail a perduré au-delà de cette dernière date, en application des art. 336c CO et 13 al. 2 let. c LACI. À cet égard, conformément à la jurisprudence (cf. consid. 6.2.1 supra), en l’absence d’un jugement civil, il convient d’examiner à titre préjudiciel, dans le cadre de la procédure en assurance-chômage, si l’assuré a droit à un salaire ou à des indemnités au-delà du 31.12.2022 en vertu de l’art. 336c CO. Comme le fait remarquer à juste titre l’assuré, ni la caisse de chômage ni la juridiction cantonale n’ont procédé à cet examen. Les faits étant suffisamment instruits et le Tribunal fédéral appliquant le droit d’office, il n’y a toutefois pas lieu de renvoyer la cause à l’une ou l’autre de ces autorités pour nouvelle décision.

Il est acquis que l’employeur a, par courrier du 31.10.2022, résilié de manière unilatérale le contrat de travail le liant à l’assuré, avec effet au 31.12.2022. Les parties à ce contrat ne se sont entendues ni sur le principe de la résiliation des rapports de travail ni, ensuite du licenciement annoncé par l’employeur ou de la maladie de l’assuré, sur les modalités de la fin de ces rapports (cf. consid. 6.2.3 supra). Le point de savoir si l’assuré, qui ne s’est prévalu d’un report de la fin des rapports de travail au 31.03.2023 qu’en avril 2024, a accepté tacitement la résiliation donnée au 31.12.2022, peut rester indécis; une acceptation de la rupture du contrat de travail à cette date – même explicite – serait insuffisante pour considérer qu’il a renoncé à la protection de l’art. 336c CO (cf. consid. 6.2.3 in fine supra).

Rien ne faisant obstacle à l’application de cette disposition, le délai de congé a été suspendu le 06.12.2022 en vertu de l’art. 336c al. 2 CO. L’assuré ayant commencé son activité auprès de l’employeur le 01.06.2016, il se trouvait, au début de son incapacité de travail le 06.12.2022, dans sa septième année de service. Par conséquent, il bénéficiait conformément à l’art. 336c al. 1 let. b CO d’une période de protection de 180 jours, et non de seulement 90 jours comme il le soutient (cf. consid. 6.2.2 supra). En application de l’art. 336c al. 2 et 3 CO, les rapports de travail ont perduré jusqu’au 30.06.2023. Dès le 06.12.2022, l’assuré a perçu des indemnités journalières de l’assurance-maladie, de sorte qu’il remplit les conditions de l’art. 13 al. 2 let. c LACI. Quand bien même il n’a pas payé de cotisations à compter de cette date, la période de cotisation s’étend du 29.03.2022 au 30.06.2023, ce qui ouvre le droit de l’assuré à un maximum de 260 indemnités journalières en vertu de l’art. 27 al. 2 let. a LACI (cf. consid. 3.2.3 supra). Le grief de violation du droit fédéral s’avère donc bien fondé.

Consid. 7 [résumé]
Il s’ensuit que le recours en matière de droit public doit être admis, l’arrêt attaqué devant être réformé en ce sens que l’assuré doit être mis au bénéfice de 260 indemnités journalières au plus.

 

Le TF admet le recours de l’assuré.

 

Arrêt 8C_457/2025 consultable ici

 

 

 

Assurance-invalidité AI, Assurances privées LCA, News - Informations, Prévoyance professionnelle

Colloque IDAT – Jeudi 2 juin 2022

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Colloque IDAT – Jeudi 2 juin 2022

 

Madame, Monsieur,

Le prochain Colloque IDAT mettra le focus sur des questions clés en rapport avec la position de l’employeur, les protections offertes aux travailleurs et la fin des rapports de travail. S’ajoutent les nouveaux défis qui nous attendent pour 2022 : mise en pratique de régimes récemment créés (APG), entrée en vigueur de la révision AI et modifications connexes (LPGA, LCA).

Les organisateurs espèrent vous accueillir nombreux à cette journée d’étude.

 

Contrat de travail et protection sociale : développement récents
Jeudi 2 juin 2022 – Unil IDHEAP de 09h00 à 16h15

 

Intervenants :
Bettina Hummer, Rémy Wyler (organisateurs), Semsija Etemi, Johan Juge, Corinne Monnard Séchaud, Stéphanie Perrenoud, Aurélien Witzig.

 

Programme consultable ici :  https://www.unil.ch/idat/colloque2022

Inscription : https://www.unil.ch/idat/colloque2022/inscription

 

Programme IDAT 2022

 

Programme et inscription ici :  https://www.unil.ch/idat/colloque2022

 

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Motion Gysin 21.3733 « Protéger les jeunes pères contre le licenciement » – Avis du Conseil fédéral

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Motion Gysin 21.3733 « Protéger les jeunes pères contre le licenciement » – Avis du Conseil fédéral

 

Motion consultable ici

 

Texte déposé

Le Conseil fédéral est chargé d’adapter la législation de manière à ce que les jeunes pères qui ont droit à un congé paternité soient protégés contre le licenciement comme le sont les jeunes mères pendant leur congé maternité.

 

Développement

Depuis le 01.01.2021, les pères actifs ont droit à deux semaines de congé paternité financé par les APG. L’objectif général de ce congé approuvé par une large majorité de la population est de fournir un soutien à la mère durant la période postnatale et de favoriser le développement d’une relation entre le père et l’enfant. Le congé paternité vise encore à promouvoir un meilleur équilibre entre vie professionnelle et familiale. Aujourd’hui, toutefois, le travailleur récemment devenu père ne bénéficie pas, contrairement à la mère, d’une protection temporaire contre le licenciement. Même durant le congé paternité, les pères ne bénéficient d’aucune protection contre le licenciement. Le Conseil fédéral est chargé de modifier les lois et les règlements pertinents de manière à ce que tous les jeunes pères salariés bénéficient d’une protection contre le licenciement semblable à celle dont bénéficient les mères.

Ces modifications sont nécessaires, puisque l’expérience de ces derniers mois nous a appris que certains pères rechignent à prendre leur congé paternité de peur d’en subir les conséquences, parmi lesquelles le licenciement. En outre, nous savons que certains salariés subissent des pressions pour renoncer à leur congé paternité. L’art. 336c CO protège les mères contre le licenciement pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement. De manière semblable, cette protection devrait également être accordée aux pères. Une telle protection permettrait d’éviter les situations dans lesquelles l’employeur licencie le travailleur qui prend ou souhaite prendre un congé paternité (résiliation abusive aux termes de l’art. 336, al. 1, let. d, CO). La Suisse ne serait pas le premier Etat à introduire une protection contre le licenciement pour les jeunes pères : en France, par exemple, la loi sur le travail protège ces derniers contre le licenciement.

 

 

Avis du Conseil fédéral du 01.09.2021

Le congé de paternité (art. 329g CO) a été adopté par le Parlement le 27 septembre 2019 puis par le peuple le 27 septembre 2020. Il résulte de l’initiative parlementaire 18.441 CSSS-E  » Contre-projet indirect à l’initiative pour un congé de paternité « .

Le rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats, du 15 avril 2019 indique que  » Contrairement à ce qui prévaut pour la mère pendant la grossesse et la maternité (art. 336c, al. 1, let. c, CO), le contrat de travail du père qui a droit à un congé peut être résilié par l’employeur.  » (FF 2019 3309, p. 3321). Le législateur a donc renoncé en connaissance de cause à prévoir une protection contre le licenciement similaire à celle dont bénéficie la mère après l’accouchement. L’art. 335c, al. 3, CO prévoit uniquement que le délai de congé est prolongé en cas de résiliation par l’employeur, si le père a droit à un congé avant la fin du contrat.

Cette volonté de ne pas prévoir de protection contre le licenciement était déjà exprimée dans l’avant-projet envoyé en consultation et a été maintenue dans le projet malgré certaines critiques lors de la consultation (Avant-projet et rapport explicatif de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats, du 6 novembre 2018, p. 11 et rapport de la Commission du 15 avril 2019, ch. 2.6 Résultats de la consultation, FF 2019 3309, p. 3317). Elle n’a plus été remise en cause jusqu’à l’adoption définitive du contre-projet.

Le Conseil fédéral ne voit pas de raison de remettre en question la volonté claire du législateur alors que le congé de paternité n’est en vigueur que depuis quelques mois. En outre, selon le droit en vigueur, un licenciement motivé par la paternité sera abusif au sens de l’art. 336, al. 1, let. a, CO et discriminatoire selon l’art. 3 de la loi sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg ; RS 151). Un tel licenciement sera sanctionné par une indemnité à fixer par le juge de six mois de salaire au maximum (art. 336a, al. 1 et 2, CO et 5, al. 2 et 4, LEg).

 

Proposition du Conseil fédéral du 01.09.2021

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

 

 

Motion Gysin 21.3733 « Protéger les jeunes pères contre le licenciement » consultable ici

 

 

Jurisprudence

4A_400/2016 (f) du 26.01.2017 – destiné à la publication – Résiliation du contrat de travail en temps inopportun – Grossesse – 336c al. 1 let. c CO / Dies a quo de la période de grossesse

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Arrêt du Tribunal fédéral 4A_400/2016 (f) du 26.01.2017, destiné à la publication

 

Consultable ici : http://bit.ly/2kGFR56

 

Résiliation du contrat de travail en temps inopportun – Grossesse – 336c al. 1 let. c CO

Dies a quo de la période de grossesse

 

Employée, engagée le 03.12.2009, a reçu son congé le 24.01.2011, avec effet au 31.03.2011.

Le 21.03.2011, l’employée a contesté le motif du licenciement et, par courrier du 05.05.2011, elle a informé son employeuse de ce qu’elle était enceinte. Il a été retenu que la conception de l’enfant (ou fécondation de l’ovule ; Befruchtung) a eu lieu avant le 31.03.2011 à minuit. L’enfant est né le 23.12.2011.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 07.01.2016, le Tribunal des prud’hommes a condamné conjointement et solidairement les employeuses à verser l’employée le montant de 57’565 fr.

Par arrêt du 07.06.2016, la Cour de justice a confirmé ce jugement.

 

TF

Il s’agit exclusivement de déterminer le dies a quo de la période de grossesse, en tant que période de protection contre les congés prévue à l’art. 336c al. 1 let. c CO (en lien avec l’art. 336c al. 2 2 e phr. CO).

Il s’agit en l’espèce de trancher le litige exclusivement dans la perspective d’une fécondation naturelle. La question du point de départ d’une grossesse induite par une fécondation in vitro (cf. art. 2 let. c LPMA ; RS 810.11) peut rester ouverte.

Il résulte de l’art. 336c al. 1 let. c CO que l’employeur ne peut pas, après le temps d’essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement.

Cette disposition ne contient aucune indication sur le début de la période de grossesse. Dans le Message, le législateur l’a désigné en faisant référence à la conception de l’enfant (ou, autrement dit, à la fécondation de l’ovule), le Conseil fédéral précisant qu’il n’y a pas de « certitude immédiate sur le moment de la conception » (Message du 9 mai 1984 concernant l’initiative populaire pour la protection des travailleurs […] et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail […], FF 1984 II 574 ch. 620.9 p. 630; sur l’équivalence entre les notions de « fécondation » et de « conception », cf., entre autres auteurs, STÉPHANIE PERRENOUD, La protection de la maternité, Etude de droit suisse, international et européen, in IDAT no 39, p. 5). Cette incertitude ne concerne toutefois que la détermination du moment précis de la conception et on ne saurait en tirer un quelconque argument pour remettre en question le critère de la conception (fécondation) auquel se réfère expressément le législateur.

La doctrine unanime reconnaît que le début de la grossesse coïncide avec la fécondation (PERRENOUD, op. cit., p. 5, et les nombreux auteurs cités aux notes 49 et 50; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 689; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2014, no 12 ad art. 336c CO; JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag: Kommentar, 3e éd. 2014, no 4 ad art. 336c CO; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire du contrat de travail, 2013, no 34 ad art. 336c CO; implicitement: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7e éd. 2012, no 9 ad art. 336c CO; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2e éd. 2014, no 4 ad art. 336c CO, qui, faisant pourtant référence à la fécondation de l’ovule [  Befruchtung der Eizelle] emploie également dans ce contexte – de manière erronée – le terme de  » nidation « ).

A noter que la notion de grossesse (en particulier son point de départ) contenue à l’art. 336c al. 1 let. c CO revêt un sens différent de celle utilisée dans le Code pénal (art. 118 à 120 CP). Pour le droit pénal, la grossesse débute non pas au moment de la fécondation, mais lors de l’implantation de l’ovule fécondé dans l’utérus (ou nidation). En matière pénale, l’interprétation donnée à la notion de grossesse (et en particulier à son point de départ) a pour but de ne pas soumettre au champ d’application des art. 118 ss CP les méthodes contraceptives faisant obstacle à la nidation de l’ovule fécondé (PERRENOUD, op. cit., p. 6; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e éd. 2010, no 11 ad art. 118 CP).

C’est ainsi à juste titre que la cour cantonale a considéré que, dans un cas d’application de l’art. 336c al. 1 let. c CO, la grossesse débutait au moment de la fécondation de l’ovule (conception de l’enfant) et non, comme pour l’infraction pénale réprimée à l’art. 118 CP, au moment de l’implantation.

Le Conseil fédéral a explicitement fait référence à la conception (ou fécondation). Dans le message adressé au Parlement, il n’avait alors aucune raison de fournir des éclaircissements supplémentaires sur les étapes postérieures (comme celle de l’implantation).

Il n’est pas clairement établi que le corps médical attribuerait à la notion de grossesse un sens différent de celui donné par le législateur à l’art. 336c al. 1 let. c CO. L’avis de l’expert judiciaire ne permet pas de l’affirmer puisqu’il est ambigu à cet égard. S’il fait référence à l’implantation dans l’utérus, il laisse également entendre que le corps médical fixe le point de départ au moment de la fécondation, notamment pour calculer le terme de la grossesse (cf. également PERRENOUD, op. cit., p. 5 et le renvoi au Dictionnaire médical cité à la note no 49).

Il n’est quoi qu’il en soit pas nécessaire, ni même souhaitable, de faire correspondre le début de la grossesse dans les différents domaines (médecine, droit civil et droit pénal) évoqués dans la présente affaire, vu les contextes différents dans lesquels la notion de grossesse s’inscrit:

  • Pour la médecine, il importe, d’une part, d’établir scientifiquement l’existence d’une grossesse (ce qui, selon les constatations cantonales, ne peut être fait qu’à partir de l’implantation, date à laquelle il est possible de détecter une hormone spécifique dans l’urine ou le sang de la femme enceinte) et, d’autre part (dans la perspective d’établir le déroulement de la grossesse), d’en fixer le terme en partant de la fécondation (en moyenne le 14e jour à partir des dernières règles [calcul en semaines de grossesse]) ou du premier jour des dernières règles (calcul en semaines d’aménorrhée).
  • Pour l’art. 336c al. 1 let. c CO, il ne s’agissait pas pour le législateur de reprendre le moment auquel il était possible, d’un point de vue scientifique, d’établir l’état de grossesse, mais bien de désigner le début de la période de protection au moyen d’un critère reconnaissable pour les destinataires concernés. Le législateur a alors fixé le début de la protection au moment de la fécondation, ce rattachement (comme celui, intimement lié, basé sur l’aménorrhée) étant notoirement utilisé dans la pratique des médecins, en particulier en vue de communiquer à la femme enceinte (en faveur de laquelle le législateur a rédigé la disposition légale) le terme (projeté) de son accouchement.
  • Pour le droit pénal, le critère de l’implantation a été retenu, afin de permettre la sanction de l’interruption de grossesse (au sens de l’art. 118 CP) tout en excluant de la portée de cette infraction les méthodes de contraception alors connues.

 

Le TF rejette le recours de l’employeur.

 

 

Arrêt 4A_400/2016 consultable ici : http://bit.ly/2kGFR56