8C_542/2016 (f) du 18.04.2017 – Gain assuré pour l’indemnité de chômage – 23 al. 1 LACI / Période de référence pour le calcul du gain – 37 OACI / Variation en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche – secteur principal de la construction – 37 al. 3bis OACI

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_542/2016 (f) du 18.04.2017

 

Consultable ici : http://bit.ly/2pr47G2

 

Gain assuré pour l’indemnité de chômage – 23 al. 1 LACI

Période de référence pour le calcul du gain – 37 OACI

Variation en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche – secteur principal de la construction – 37 al. 3bis OACI

 

Assuré ayant bénéficié d’un délai-cadre d’indemnisation du 01.12.2013 au 30.11.2015. L’indemnité de chômage a été calculée sur la base d’un gain assuré de 5’300 fr.

Durant la période du 01.04.2014 au 31.10.2014, il a travaillé en qualité de manœuvre dans le cadre d’un contrat de durée déterminée. Celui-ci stipulait un salaire horaire de 27 fr. 50, ainsi qu’une indemnité de vacances et un 13ème salaire. En outre, le contrat était soumis à la convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse (ci-après: la CN), ainsi qu’à la convention nationale collective de travail du secteur principal de la construction du canton du Valais. L’assuré a requis l’octroi d’une indemnité de chômage à compter du 01.11.2014.

Par décision, confirmée sur opposition, la caisse de chômage (ci-après: la caisse) a fixé à 5’398 fr. le montant du gain assuré déterminant depuis le 01.11.2014. Se fondant sur l’art. 24 al. 2 CN, la caisse a considéré que la durée annuelle normale de travail dans le secteur principal de la construction était de 2’112 heures sans pauses – soit 40,5 heures hebdomadaires – ou de 2’174 heures y compris les pauses – soit 41,75 heures hebdomadaires -. Aussi a-t-elle calculé le montant du gain assuré de la manière suivante: 41,75 (heures hebdomadaires) : 5 (jours ouvrables) x 21,7 (jours ouvrables moyens par mois) x 27,5 (salaire horaire) x 8,33% (13ème salaire) = 5’397,93. Dans la mesure où il avait obtenu effectivement un gain plus élevé durant la période du 01.04.2014 au 31.10.2014, l’assuré avait accompli des « heures supplémentaires » dont il n’y avait toutefois pas lieu de tenir compte dans le calcul du gain assuré.

 

Procédure cantonale

Par jugement du 23.06.2016, admission du recours par le tribunal cantonal, fixant à 5’733 fr. 45 le montant du gain assuré.

 

TF

Selon l’art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (première phrase). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (quatrième phrase).

La période de référence pour le calcul du gain assuré est réglée à l’art. 37 OACI. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage (al. 3, première phrase). Aux termes de l’art. 37 al. 3bis OACI (dans sa teneur – applicable en l’occurrence [cf. ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 p. 220 et les arrêts cités] – valable depuis le 01.04.2011), lorsque le salaire varie en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux alinéas 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l’horaire de travail convenu contractuellement. Selon l’art. 37 al. 4 let. a OACI, le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d’indemnisation l’assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré.

Aux termes de l’art. 24 al. 2 CN, le total des heures annuelles de travail déterminant s’élève à 2’112 heures (365 jours : 7 = 52,14 semaines x 40,5 heures) pour tout le territoire conventionnel. Selon l’art. 25 al. 1 CN, l’entreprise fixe la durée hebdomadaire du travail dans un calendrier à établir au plus tard en fin d’année pour l’année suivante, conformément aux dispositions de l’alinéa 2 (qui fixe la durée hebdomadaire minimale et maximale du travail); les parties contractantes fournissent des modèles élaborés par leurs soins; si l’entreprise omet d’établir un calendrier de la durée du travail et de le communiquer au personnel, le calendrier applicable sera celui de la section locale où est domiciliée l’entreprise que les commissions professionnelles paritaires locales établissent chaque année; elles peuvent si nécessaire déroger à l’alinéa 2 pour tenir compte des conditions géographiques et climatiques de leur territoire.

En l’occurrence, en l’absence d’un calendrier établi par l’employeur, l’horaire 2014 est applicable subsidiairement en vertu de l’art. 25 al. 1 CN pour définir le nombre maximum d’heures pouvant être effectuées par semaine. Le nombre d’heures de travail fixé dans l’horaire 2014 pour la période du mois de mai au mois d’octobre s’élève à 1’169,5. Quant au nombre d’heures de travail pour la période du mois de novembre au mois d’avril, il s’élève à 942,5 (2’112 [cf. art. 24 al. 2 CN] – 1’169,5).

Cette importante variation du nombre d’heures de travail entre les saisons d’été et d’hiver – typique de la branche de la construction (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Sécurité sociale, 3 ème éd., 2016, n° 384 p. 2381) – commande dès lors l’application de l’art 37 al. 3bis OACI et implique de réduire le salaire effectivement perçu durant la période déterminante jusqu’à concurrence de la moyenne annuelle de l’horaire de travail convenu contractuellement.

 

Le TF admet le recours de la caisse.

 

 

Arrêt 8C_542/2016 consultable ici : http://bit.ly/2pr47G2

 

 

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