Arrêt du Tribunal fédéral 9C_331/2016 (f) du 26.09.2016

Consultable ici : http://bit.ly/2gBgq3v

Compétence du tribunal cantonal en matière d’affiliation entre deux caisses de compensation / 56 LPGA

B.__ est employé de la société A.__ SA et administrateur de plusieurs sociétés genevoises. Ces sociétés sont affiliées auprès de la FER (ci-après: la caisse interprofessionnelle). La Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse cantonale) a, se fondant sur une communication de l’autorité fiscale, affilié d’office B.__ en tant que personne de condition indépendante dès le 01.01.2009; elle a par ailleurs fixé le montant des cotisations sociales personnelles dues par l’assuré pour les années 2009 à 2011. Le prénommé était en effet associé d’une « limited liability partnership » dénommée C.__, organisée selon le droit anglais.

Au vu de l’opposition de l’assuré, qui demandait à être rattaché à la caisse interprofessionnelle, la caisse cantonale l’a invité à lui faire parvenir la preuve de son affiliation à cette caisse pour l’activité indépendante litigieuse. Les 8 et 23 décembre 2014, l’assuré a produit la confirmation d’affiliation à titre rétroactif au 01.01.2009, délivrée par la caisse interprofessionnelle le 27.11.2014. La caisse cantonale a rejeté l’opposition.

Procédure cantonale (arrêt ATAS/269/2016 – consultable ici : http://bit.ly/2fwUAJi)

Par jugement du 05.04.2016, admission du recours de l’assuré par le tribunal cantonal.

TF

La caisse cantonale soutient qu’il appartenait à l’OFAS de trancher le conflit relatif à l’affiliation de l’assuré. Elle se prévaut de l’art. 64 al. 6 LAVS. Cet article prévoit qu’en dérogation à l’art. 35 LPGA (« Compétence »), les conflits relatifs à l’affiliation aux caisses sont tranchés par l’office compétent (l’OFAS). Une décision de celui-ci peut être requise par les caisses de compensation en cause et par l’intéressé dans les trente jours dès la réception de l’avis relatif à l’affiliation. La caisse cantonale ajoute que le chiffre 3001 des directives édictées par l’OFAS sur l’affiliation des assurés et des employeurs aux caisses de compensation (DAC) précise que les tribunaux cantonaux des assurances n’ont pas le pouvoir de se prononcer en matière d’affiliation aux caisses.

Comme le rappelle l’OFAS dans sa détermination, le Tribunal fédéral a déjà statué sur la compétence en matière d’affiliation entre deux caisses de compensation. Il a jugé sous l’empire de la législation antérieure à l’entrée en vigueur de la LPGA – en particulier de l’ancien art. 127, 1ère phrase, RAVS (« [l]es conflits relatifs à l’affiliation aux caisses sont tranchés par l’office fédéral », dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002) – que la compétence pour trancher le conflit relatif à l’affiliation d’un assuré revenait à l’OFAS avant qu’une décision matérielle ne fût prise (ATF 101 V 22 consid. 1 p. 23 et les références; arrêt H 175/99 du 31 août 2001 consid. 1a, in VSI 2001 p. 258). En revanche, lorsque la compétence d’une caisse de compensation pour décider de l’affiliation d’un assuré était contestée conjointement à la décision matérielle sur la fixation du montant des cotisations, le juge était compétent pour trancher l’ensemble du litige (arrêts H 176/79 du 6 avril 1981 consid. 2, I 629/82 du 19 septembre 1983 consid. 2a et H 117/95 du 25 avril 1996 consid. 2b; voir également les arrêts H 53/96 du 18 juin 1996 et H 119/99 du 9 mai 2000).

Cette jurisprudence garde toute sa pertinence sous l’empire de la LPGA. L’entrée en vigueur de cette loi, au 1^er janvier 2003, n’a rien changé à la situation qui prévalait jusque-là. En effet, pour s’assurer de la continuité de la réglementation en vigueur (voir rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999 relatif au projet de LPGA, FF 1999 4424 ch. 67), le législateur fédéral a introduit l’art. 64 al. 6 LAVS, dont la teneur est similaire à l’ancien art. 127 RAVS (cf. ATF 141 V 191 consid. 3.1 p. 195; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème éd. 2015, n° 25 ad art. 35) et abrogé cette disposition réglementaire.

Il s’ensuit que lorsqu’une caisse de compensation affilie une personne et fixe simultanément le montant des cotisations mises à la charge de celle-ci, le tribunal des assurances est compétent pour statuer sur l’ensemble du litige (art. 56 LPGA).

Selon les premiers juges, après avoir découvert que l’assuré exerçait une activité indépendante, la caisse cantonale a omis de lui impartir le délai de deux mois, prévu par le chiffre 2003 DAC, pour produire une attestation certifiant qu’il était membre d’une association fondatrice et versait les cotisations à la caisse interprofessionnelle. Dans ces circonstances, la situation de l’assuré ne relève pas d’un changement de caisse au sens de l’art. 121 RAVS, mais d’une affiliation initiale en tant que personne de condition indépendante (cf. art. 64 al. 1 LAVS).

Au demeurant, la caisse cantonale se borne à affirmer que l’assuré a choisi de s’affilier à la caisse interprofessionnelle dans le seul but de ne pas s’acquitter de ses cotisations à son égard. Elle ne discute en revanche pas sérieusement de l’intérêt important constaté par la juridiction cantonale en relation avec le fait que la caisse professionnelle en cause regroupe déjà l’ensemble des employeurs de l’assuré, celui-ci y étant ainsi également rattaché (cf. art. 64 al. 3 LAVS). On peut rappeler par ailleurs que l’art. 121 al. 2 RAVS ne doit pas être interprété de façon extensive, sous peine de donner la priorité aux caisses cantonales de compensation, ce que la loi ne permet pas (ATF 139 V 58 consid. 1.3 p. 60 et les références).

Le TF rejette le recours de la caisse cantonale de compensation.

Arrêt 9C_331/2016 consultable ici : http://bit.ly/2gBgq3v

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_327/2015 (d) du 03.12.2015, publié 141 V 634

Consultable ici : http://bit.ly/2du0MG5

ATF 141 V 634, consultable ici : http://bit.ly/2dx2W7h

Qualification d’un dividende comme salaire déterminant

4 LAVS – 5 LAVS – 9 LAVS – 7 let. h RAVS – 23 RAVS

Jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit des cotisations AVS – sélection de l’OFAS n° 55 : http://bit.ly/2dCnuHQ

Selon la jurisprudence relative à la délimitation entre salaire et dividende, il n’y a lieu de déroger à la répartition choisie par la société que s’il existe une disproportion manifeste entre la prestation de travail et le salaire, respectivement entre le capital investi dans l’entreprise et le dividende (consid. 2). Admission in casu de la conversion d’un dividende en salaire déterminant, dans la mesure où le cumul d’un salaire exagérément bas s’ajoutait un dividende exagérément élevé en comparaison avec le capital investi dans l’entreprise (consid. 3).

Il s’agissait de juger si les salaires versés pour la prestation de travail du seul employé (A.), associé et gérant (avec signature individuelle) d’une Sàrl, étaient manifestement disproportionnés par rapport au capital investi et aux dividendes versés. En 2010 et 2011, pour chaque année p. ex. des salaires de CHF 110’000 ont été versés ainsi que CHF 100’000.- de dividendes bruts. Les dividendes versés dans les périodes à considérer représentaient de 23.4% à 35% de la valeur fiscale de l’entreprise et dépassaient manifestement la limite de 10% du rendement du capital propre à partir de laquelle, il y a un paiement de dividendes présumé excessif (consid. A.a et 3.3).

Même si, dans la mesure du possible, dans un souci d’unité et d’absence de contradiction dans l’ensemble de l’ordre juridique, un point de vue divergent entre les impôts et l’AVS est à éviter, une divergence a toutefois été soutenue ici. En effet, le Tribunal fédéral a constaté qu’une valeur schématique établie statistiquement ne doit pas être prise en considération sans autre vérification. Certes, l’évaluation a été établie sur la base du calculateur de salaires « Salarium » de l’Office fédéral de la statistique. Celui-ci s’est fondé sur un profil avec les caractéristiques propres de A. De plus, l’administration a rendu plausible les résultats par le biais d’une comparaison avec des valeurs empiriques conformes au marché. Certes, le salaire de référence légal dans l’AVS de CHF 180’000.-/an correspondait à la valeur supérieure acceptable mais n’était toutefois pas qualifié de manifestement excessif (consid. 3.2 et 3.3).

Arrêt 9C_327/2015 consultable ici : http://bit.ly/2d9Nv5Q

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_377/2015 (d) du 22.10.2015

Consultable ici : http://bit.ly/2d9Nv5Q

Travailleuse indépendante pour une activité de conseil et de vente des produits

Qualification juridique des rapports contractuels entre les parties pas déterminante pour juger du caractère dépendant ou indépendant de l’activité

5 LAVS – 8 LAVS – 9 LAVS – 13 LAVS

Jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit des cotisations AVS – sélection de l’OFAS n° 54 : http://bit.ly/2dgUG8y

Résumé de la jurisprudence sur la détermination du statut de cotisant (consid. 3.2). La distribution de produits vitaux par une Sàrl n’a pas été qualifiée d’activité indépendante après vérification des critères de délimitation à prendre en compte (consid. 4).

Il s’agissait de juger le statut de cotisant de B. qui distribue des produits vitaux pour animaux pour le compte d’une Sàrl. Le Tribunal fédéral n’a pas considéré que le critère d’un risque d’entrepreneur important, requis pour une activité lucrative indépendante, fût rempli du fait de la location d’un espace de bureau/stockage auprès du mari dans la maison d’habitation commune. Le leasing d’une voiture de tourisme (Renault), utilisée également à titre privé, justifie tout aussi peu un risque d’entrepreneur. Le fait que B. fasse usage de la raison sociale de la Sàrl, lors de présence sur des foires et sur les contrats, a plus été considéré comme un indice de l’existence d’un rapport de dépendance, resp. d’une activité lucrative dépendante. Ce qui plaide aussi en faveur de cette dernière, est le niveau de détail du contrat conclu entre B. et la Sàrl, qui prévoit des restrictions conséquentes nombreuses (p.ex. l’interdiction de ventes par le biais d’enchères sur internet sans autorisation préalable et expresse de la Sàrl, l’interdiction de concurrence partielle, etc.) (consid. 4.1 – 4.3, 4.5).

Se prononcent également contre une activité indépendante, le fait que l’expédition et la facturation étaient effectuées par la Sàrl ainsi que l’absence de tout réel risque de ducroire, qui n’a pas pu être justifié par l’éventualité d’une perte de commissions en cas d’insolvabilité d’un client. De même, le fait que la demanderesse ait auparavant géré en tant qu’indépendante un salon de beauté et d’onglerie, n’a pas pu être pris en compte en faveur de l’évaluation d’une activité indépendante, étant donné qu’il s’agissait d’un tout autre genre d’activité (consid. 4.4, 4.7, 4.8).

Arrêt 9C_377/2015 consultable ici : http://bit.ly/2d9Nv5Q

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_8/2016 (d) du 01.09.2016

Consultable ici : http://bit.ly/2du4kry

Cotisation AVS – Salaire déterminant – Indemnisation des charges de leasing et des frais d’entretien / 7 let. f RAVS – 13 RAVS

Jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit des cotisations AVS – sélection de l’OFAS n° 56 : http://bit.ly/2dcuUDC

L’indemnisation des charges de leasing et des frais d’entretien que le gérant d’une GmbH perçoit pour un véhicule à usage privé est une prestation en nature ayant un caractère régulier et représente donc un salaire déterminant, pour autant qu’aucun indice contraire ne se trouve dans le dossier.

La mise à disposition d’une voiture de tourisme par l’employeur fait aussi partie des prestations en nature ayant un caractère régulier selon l’art. 7, let. f, RAVS, qui représentent du salaire déterminant. La valeur de ce que l’on appelle un revenu en nature d’un autre genre doit être appréciée de cas en cas selon les circonstances par la caisse de compensation (art. 13 RAVS). La question de savoir si une partie du revenu doit être qualifiée de salaire déterminant ou de revenu du capital non soumis à cotisations est de la compétence de la caisse de compensation qui ne doit suivre la manière de procéder du droit fiscal fédéral que pour autant que cela soit justifiable. La qualification juridique ou économique des prestations n’est pas décisive et, tout au plus, représente-t-elle un indice. Seul un motif suffisant figurant dans le contrat de travail est déterminant.

L’indemnisation des charges de leasing et des frais d’entretien que le gérant, qui détient 97,5% des parts sociales d’une GmbH, perçoit pour un véhicule à usage privé, est clairement en relation avec les rapports de travail. Il s’agit d’un cas typique de prestation en nature appréciable en argent qui trouve son fondement dans les rapports de travail et non dans les rapports de société. La façon de considérer de l’autorité fiscale fédérale, laquelle a considéré les charges pour une voiture de tourisme comme représentant un bénéfice imposable de la GmbH, ne semble pas suffisamment convaincante au point que la caisse de compensation aurait dû s’y tenir dans un objectif d’unité et d’absence de contradiction de l’ordre juridique.

Arrêt 9C_8/2016 consultable ici : http://bit.ly/2du4kry