Arrêt du Tribunal fédéral 8C_691/2023 (f) du 18.04.2024
Calcul gain assuré pour un courtier en immobilier – Commissions et provisions / 23 al. 1 LACI – 37 OACI
Assuré, né en 1970, a travaillé comme courtier en immobilier pour B.__ SA à compter du 01.05.2020. Le contrat d’engagement prévoyait une rémunération mensuelle fixe de 3’000 fr., versée douze fois l’an, ainsi qu’un taux de commissionnement calculé à raison de 25% de la commission nette d’agence pour les objets de revente, respectivement de 20% pour les ventes portant sur des programmes de promotions développés par l’employeur ou d’éventuels promoteurs. Le 26.05.2021, l’assuré a été licencié avec effet au 31.07.2021. Il s’est inscrit à l’Office régional de placement (ORP) comme demandeur d’emploi à 100% dès le 01.08.2021 et a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage auprès de la caisse de chômage à partir de cette date. Le 03.11.2021, il a informé la caisse que durant sa période d’activité pour B.__ SA, il avait réalisé trois ventes, en septembre et novembre 2020 ainsi qu’en mars 2021.
Par décision du 29.03.2022, la caisse a fixé le montant de l’indemnité journalière à 396 fr. 55 dès le 02.08.2021, compte tenu d’un gain assuré de 10’756 fr. 20, arrondi à 10’756 fr., calculé sur la base des douze derniers mois d’engagement. Statuant le 30.11.2022, elle a rejeté l’opposition formée par l’assuré contre cette décision et a réformé celle-ci, en ce sens que le gain assuré s’élevait à 10’526 fr. 95.
Procédure cantonale (arrêt ACH 4/23-100/2023 – consultable ici)
Conformément à l’art. 37 al. 1 et 2 OACI, il convenait de déterminer si le salaire des six derniers mois (soit du 01.02.2021 au 31.07.2021) ou des douze derniers mois (soit du 01.08.2020 au 31.07.2021) devait être pris en considération pour fixer le gain assuré. Selon ses déclarations, l’assuré avait réalisé trois ventes pour B.__ SA durant sa période de travail. L’employeur avait précisé les montants perçus par l’assuré à titre de commission à partir du 01.08.2020, à savoir 36’153 fr. 70 et 13’425 fr. pour des contrats conclus respectivement les 22.09.2020 et 15.10.2020, et 50’000 fr. pour un acte conclu le 29.01.2021, soit un montant total de 99’578 fr. 70. Cette somme n’avait pas à être répartie au prorata sur les mois de mai à juillet 2020 – comme l’avait fait la caisse de chômage – mais devait uniquement être prise en compte à titre de revenu dans le cadre de la période de référence pertinente, laquelle avait débuté au plus tôt le 01.08.2020. La prime Covid de 500 fr. versée à l’assuré en décembre 2020, assimilable à une prime spéciale, ne pouvait en revanche pas être prise en considération.
Procédant au nouveau calcul du gain assuré, la juridiction cantonale a retenu qu’en tenant compte d’une période de référence de six mois, l’assuré n’avait touché aucune commission ni prime, de sorte que seul le salaire mensuel de 3’000 fr. devait être pris en compte. Ce montant correspondait ainsi au gain assuré. En se basant sur une période de référence de douze mois, il convenait d’ajouter au salaire fixe mensuel de 3’000 fr. le montant des commissions perçues par l’assuré pour ses trois ventes des, ce qui représentait un gain annuel de 135’578 fr. 70 (36’000 fr. + 99’578 fr. 70), soit un gain assuré arrondi de 11’298 fr. 25. Il ressortait ainsi du calcul comparatif que le gain assuré le plus élevé était celui relatif aux douze derniers mois de salaire.
Par jugement du 13.09.2023, admission du recours par le tribunal cantonal, réformant la décision en ce sens que le gain assuré a été fixé à 11’298 fr. 25.
TF
Consid. 3
L’arrêt attaqué expose de manière complète les dispositions légales et la jurisprudence relatives à la notion de gain assuré et à son calcul (art. 23 al. 1 LACI et 37 OACI), en particulier s’agissant de la prise en compte de commissions et de provisions au regard du principe de la survenance (ATF 122 V 367 consid. 5b; cf. aussi arrêt 8C_246/2021 du 2 juillet 2021 consid. 4.2 et les arrêts cités). Il suffit d’y renvoyer.
Consid. 5.1
L’assuré reproche aux juges cantonaux d’avoir omis de prendre en compte, dans le calcul du salaire des douze derniers mois d’activité, un montant de 11’809 fr. 30, qui correspondrait à des commissions moyennes pour les mois de juin et juillet 2021 versées dans le cadre de son licenciement. Ce montant brut s’obtiendrait à partir d’un montant net de 10’987 fr. 35, qui figurerait sur un décompte de salaire du 25 août 2021 produit en instance cantonale, et conduirait à un revenu annuel de 147’388 fr., qui donnerait un gain assuré de 12’282 fr. 30.
Consid. 5.2
Le décompte de salaire du 25.08.2021 fait état de « commissions ventes (commissions moyennes juin et juillet 2021) » équivalentes à un salaire net de 15’566 fr. 70 et à un salaire payé (après soustraction d’un « salaire négatif juillet 2021 ») de 10’987 fr. 35. Ce décompte ne mentionne pas à quelle (s) vente (s) ces commissions se rapportent et l’assuré ne le précise pas. Or, celui-ci ne conteste pas avoir réalisé en tout et pour tout trois ventes pour le compte de son ancien employeur, pour un montant total de commissions de 99’578 fr. 70. Ce montant a été intégralement pris en compte par la cour cantonale pour fixer le gain annuel déterminant, ce que l’assuré ne dément pas non plus. En l’absence d’une vente supplémentaire réalisée par celui-ci durant les douze derniers mois de son engagement, on ne voit pas à quelle commission supplémentaire il pourrait prétendre. Au vu des faits constatés par l’instance cantonale et à défaut d’éclaircissements de la part de l’assuré, tout porte à croire que les « commissions moyennes juin et juillet 2021 » correspondent à une partie des commissions touchées par l’assuré pour les trois ventes réalisées entre septembre 2020 et janvier 2021. Les premiers juges n’ont donc pas établi les faits de manière arbitraire et leur arrêt échappe à la critique, de sorte que le recours doit être rejeté.
Le TF rejette le recours de l’assuré.
Arrêt 8C_691/2023 consultable ici
