9C_179/2020 (f) du 16.11.2020, destiné à la publication – Montant d’une rente entière AI remplaçant une demi-rente initialement octroyée – 36 al. 2 LAI – 29bis al. 1 LAVS / Application de l’art. 29bis al. 1 LAVS pas subordonnée à une condition relative à la proportion ou à la disproportion entre le revenu moyen déterminant servant au calcul du montant de la prestation (initiale) et “la perte de gain subie”

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_179/2020 (f) du 16.11.2020, destiné à la publication

 

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Montant d’une rente entière AI remplaçant une demi-rente initialement octroyée / 36 al. 2 LAI – 29bis al. 1 LAVS

Application de l’art. 29bis al. 1 LAVS pas subordonnée à une condition relative à la proportion ou à la disproportion entre le revenu moyen déterminant servant au calcul du montant de la prestation (initiale) et “la perte de gain subie”

Augmentation du degré d’invalidité à la suite d’une aggravation de l’état de santé justifiant une rente plus élevée constitue un cas de révision (17 LPGA) et non pas un nouveau cas d’invalidité

 

Assurée née en 1979, atteinte d’une infirmité congénitale ayant entraîné une paralysie des membres inférieurs, avec une tétraparésie sévère. Ayant terminé ses études de droit en mars 2005, elle a travaillé à un taux de 30% comme assistante diplômée à la Faculté de droit de l’Université de V.__, où elle a obtenu un diplôme d’études approfondie (LL.M) en 2006. Par la suite et après des stages, elle a été engagée comme greffière auprès de la Justice de Paix du canton de U.__ à un taux d’activité de 50% dès le 01.01.2009.

Depuis sa naissance, l’assurée a bénéficié de différentes mesures de l’assurance-invalidité. Par décision du 18.09.2008, l’office AI lui a alloué une demi-rente d’invalidité à partir du 01.11.2006. Pour le calcul du montant de la rente, il s’est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de 11’934 fr., une durée de cotisations de 6 ans et l’échelle de rente 44 (rente complète).

En décembre 2017, l’assurée a demandé une révision de son droit à la rente, indiquant une aggravation de son état de santé. Le 15.11.2018, l’office AI a rendu une décision par laquelle il a révisé la prestation et reconnu le droit de l’assurée à une rente entière d’invalidité fondée sur un taux d’invalidité de 75% dès le 01.12.2017. Le montant de la rente a été fixé à 1175 fr. par mois, en fonction d’un revenu annuel moyen déterminant de 12’690 fr., d’une durée de cotisations de 6 ans et de l’échelle de rente 44 (rente complète).

 

Procédure cantonale (arrêt 605 2018 319 – consultable ici)

Par jugement du 30.01.2020, admission du recours par le tribunal cantonal, annulant la décision et renvoyant la cause à l’office AI “pour nouveau calcul du montant de la rente entière, dans le cadre duquel seront également prises en compte les années de cotisations accomplies jusqu’en 2017, et notamment les gains réalisés dans le cadre de l’activité exercée plusieurs années à 50%”.

 

TF

En vertu de l’art. 36 al. 2 LAI, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires. Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions complémentaires.

Les “principes à la base du calcul des rentes ordinaires” font l’objet des art. 29bis à 33ter LAVS. Conformément à l’art. 29bis al. 1 LAVS, le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d’une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l’ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou du décès).

La durée de cotisation est réputée complète lorsqu’une personne présente le même nombre d’années de cotisations que les assurés de sa classe d’âge (art. 29ter al. 1 LAVS). Sont considérées comme années de cotisations, notamment les périodes pendant lesquelles une personne a payé des cotisations (art. 29ter al. 2 let. a LAVS).

Selon l’art. 29quater LAVS, la rente est calculée sur la base du revenu annuel moyen. Celui-ci se compose des revenus de l’activité lucrative (let. a), des bonifications pour tâches éducatives (let. b) et des bonifications pour tâches d’assistance (let. c). Les revenus d’une activité lucrative sur lesquels des cotisations ont été versées sont pris en considération (art. 29quinquies al. 1 LAVS). La somme des revenus de l’activité lucrative est revalorisée en fonction de l’indice des rentes prévu à l’art. 33ter. Le Conseil fédéral détermine annuellement les facteurs de revalorisation (art. 30 al. 1 LAVS). La somme des revenus revalorisés provenant d’une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance sont divisées par le nombre d’années de cotisations (art. 30 al. 2 LAVS).

Par ailleurs, selon l’art. 32 al. 1 RAI, les art. 50 à 53bis RAVS sont applicables par analogie aux rentes ordinaires de l’assurance-invalidité. En vertu de l’art. 32bis première phase RAI, lorsqu’un assuré dont la rente a été supprimée pour cause d’abaissement du degré de l’invalidité a, dans les trois ans qui suivent, de nouveau droit à une rente (art. 28 LAI) en raison de la même atteinte à la santé, les bases de calcul de l’ancienne rente restent déterminantes si cela est plus avantageux pour l’ayant droit.

 

La modification du degré d’invalidité de l’assurée et l’augmentation du droit à la rente (d’une demi-rente à une rente entière) qui en découle relèvent d’un cas de révision au sens de l’art. 17 LPGA. Dans une telle situation, selon la jurisprudence ainsi que la pratique administrative constantes, les bases de calcul pour le nouveau montant de la rente (échelle de rente et revenu annuel moyen déterminant) restent les mêmes que celles appliquées pour la rente allouée jusque-là (ATF 126 V 157; arrêts 8C_775/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.1.1, 9C_240/2015 du 2 décembre 2015 consid. 4, 9C_123/2013 du 29 août 2013 consid. 2.2 et I 23/99 du 20 mai 1999 consid. 2a; ch. 5629 des Directives de l’OFAS concernant les rentes [DR] de l’assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale [état au 1er janvier 2019]).

En particulier, le Tribunal fédéral a retenu dans ce contexte la conformité à la loi (art. 29bis al. 1 LAVS en corrélation avec l’art. 36 al. 2 LAI) du ch. 5629 première phrase (alors 5627) DR, selon lequel si une modification du degré de l’invalidité influe également le droit à la rente (rente entière, trois quarts de rente, demi-rente ou quart de rente), les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là continuent de s’appliquer à la nouvelle rente (échelle de rentes et revenu annuel moyen déterminant). Cette solution a été reprise sans commentaire dans la doctrine (MICHEL VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], 2011, n° 2233 p. 602; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, n° 9 ad art. 36; cf. aussi, THOMAS FLÜCKIGER qui qualifie les facteurs de calcul du montant de la rente d’éléments statiques [“statische Faktoren”], Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG: In welche Richtung weist die [neuere] Rechtsprechung?, in Sozialversicherungsrechtstagung, 2019, p. 157 ss, p. 185).

 

Dans la mesure où la juridiction cantonale considère tout d’abord que l’« importante disproportion entre le revenu annuel déterminant et la perte de gain subie » (à la suite de l’aggravation de l’état de santé) par l’assurée s’apparente à une inégalité de traitement et constituerait donc un fait pertinent justifiant un traitement différent de celui des situations déjà jugées par le Tribunal fédéral, elle ne peut être suivie.

Dans les deux cas cités par la juridiction cantonale (ATF 126 V 157 et arrêt 9C_240/2015 du 2 décembre 2015), le litige portait comme en l’espèce sur les bases de calcul de la rente d’invalidité qui devait être adaptée à la suite d’une modification (augmentation) du degré d’invalidité en raison de la péjoration de l’état de santé de la personne assurée. Il s’agissait singulièrement de savoir si l’évolution ou la variation des éléments de calcul de la rente prévus par l’art. 29bis al. 1 LAVS (années de cotisations, revenus provenant d’une activité lucrative et bonifications pour tâches éducatives) survenus postérieurement à la survenance du risque invalidité devait être prise en considération pour calculer le montant de la prestation. Or cette norme, telle qu’interprétée par le Tribunal fédéral, ne prévoit pas la prise en compte des éléments de calcul qui auraient subi une modification postérieurement à l’octroi initial de la rente.

Il en va ainsi indépendamment du point de savoir si l’évolution en cause conduirait à une situation plus ou moins favorable pour l’assuré du point de vue du montant de la rente. Ainsi, le fait que le titulaire de la rente a été en mesure de réaliser subséquemment des revenus – inférieurs ou supérieurs au revenu moyen déterminant retenu comme base de calcul – soumis à cotisations n’est pas pris en compte lors d’un nouveau calcul du montant de la rente d’invalidité. En particulier, l’application de l’art. 29bis al. 1 LAVS n’est pas subordonnée à une condition relative à la proportion ou à la disproportion entre le revenu moyen déterminant servant au calcul du montant de la prestation (initiale) et “la perte de gain subie”, voire entre la “perte de gain finale et le montant de la nouvelle rente à verser”, telle qu’évoquée par la juridiction cantonale. Cet aspect n’a ainsi joué aucun rôle dans la situation où une assurée, dont le quart de rente alloué depuis le 01.11.1988 (sur la base d’une durée de cotisations de deux ans et trois mois) avait été augmenté à une rente entière dès le 01.07.1997, requérait que cette nouvelle prestation fût déterminée en fonction des revenus obtenus durant les dix années précédentes (arrêt I 23/99 cité). Il n’y a pas lieu de traiter différemment l’assurée en l’espèce, sa situation étant en tout point semblable à celle de l’assurée dont la cause a été jugée le 20 mai 1999 (sur le principe d’égalité de l’art. 8 al. 1 Cst., ATF 144 I 113 consid. 5.1.1 p. 115; 143 I 361 consid. 5.1 p. 367 s.; 142 V 316 consid. 6.1.1 p. 323). En tant que le Tribunal cantonal rattache l’inégalité de traitement à la disproportion mentionnée – sans en définir plus précisément les contours -, il retient une circonstance qui n’est pas pertinente aux termes de la loi pour le calcul de la rente. On ne saurait dès lors considérer que l’absence d’un “rapport d’équivalence” entre la perte de gain finale et le montant de la nouvelle rente à verser justifie un traitement différent de l’assurée, à savoir de ne pas soumettre le calcul de sa rente aux modalités découlant de l’art. 29bis al. 1 LAVS.

Dans ce contexte, l’argumentation de l’assurée fondée sur l’interdiction de la discrimination indirecte au sens de l’art. 8 al. 2 Cst. méconnaît que l’art. 29bis LAVS s’applique en principe par analogie au calcul de la rente d’invalidité de chaque titulaire d’une rente, quelle que soit la cause de son invalidité et indépendamment du moment où survient l’invalidité dans son parcours de vie. En règle générale, tombe ainsi sous le coup de cette disposition le calcul de la rente d’invalidité d’une personne devenue invalide peu après la fin de ses études, d’une personne atteinte dans sa santé depuis la naissance ou d’une personne subissant une invalidité alors qu’elle a exercé une activité lucrative pendant de nombreuses années. Le désavantage dont se prévaut l’assurée résulterait de la même manière, en fonction du moment où survient l’invalidité, pour une personne qui deviendrait invalide au tout début de sa carrière professionnelle. Il ne relève donc pas d’une discrimination indirecte des personnes souffrant d’une infirmité congénitale grave, telle qu’invoquée à tort.

 

En ce qui concerne ensuite les considérations de la juridiction cantonale tirées des différences fondamentales entre le domaine de l’AI et celui de l’AVS, selon lesquelles l’aggravation d’une perte de gain liée à l’invalidité serait, dans certaines circonstances – telles qu’en l’espèce – assimilable à un nouveau risque justifiant l’octroi d’une rente entière, elles reposent sur une interprétation erronée de la survenance du risque invalidité au sens de la LAI. Elles méconnaissent que l’augmentation du degré d’invalidité à la suite d’une aggravation de l’état de santé justifiant une rente plus élevée constitue un cas de révision et non pas un nouveau cas d’invalidité.

Selon le droit en vigueur, l’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al. 2 LAI). Une fois que l’invalidité est survenue (au sens de l’art. 4 al. 2 en relation avec les art. 36 al. 1 LAI [droit à une rente ordinaire] et 28 al. 1 LAI), le fait qu’une aggravation de l’état de santé de l’assuré (ou des changements de sa situation économique et personnelle) conduise ultérieurement à revoir le taux d’invalidité et à modifier le droit initial à une rente d’invalidité ne permet pas de retenir l’existence d’un nouveau cas d’assurance susceptible de conduire à la reconnaissance d’une prestation fondée sur de nouvelles bases de calcul. La loi ne le prévoit pas, pas plus qu’elle n’envisage la survenance du risque “invalidité partielle” ou “invalidité augmentée” (“Teil- oder Mehrinvalidität” [arrêt I 76/05 du 30 mai 2006 consid. 3 et 4]). Une nouvelle invalidité ne peut survenir en relation avec le droit à une rente d’invalidité à la suite de l’allocation antérieure d’une telle prestation que si le droit initial a été entre-temps supprimé, entraînant une période sans prétention à une rente (cf. ATF 108 V 70 consid. 1 p. 70 s.), l’éventualité de la “renaissance de l’invalidité” dans les trois ans après la suppression de la rente prévue par l’art. 32bis première phrase RAI étant réservée.

A l’occasion des arrêts I 23/99 (consid. 2b) et I 76/05 (consid. 3 et 4) cités, le Tribunal fédéral a mis en évidence les effets difficilement prévisibles, associés à des difficultés de nature matérielle et formelle, qu’impliquerait l’admission d’un nouveau cas d’assurance entraînant le calcul de la rente d’invalidité modifiée sur de nouvelles bases lorsqu’une aggravation de l’état de santé conduit à une modification du degré d’invalidité avec répercussion sur la prétention à la rente. Il suffit de citer à cet égard la question de savoir s’il y aurait lieu de procéder à deux (voire plusieurs) calculs partiels de la rente ou à un calcul global en fonction des nouvelles bases de calcul, la question du sort des situations dans lesquelles la modification du revenu annuel moyen déterminant survenue postérieurement à l’octroi initial de la rente conduirait à un résultat plus défavorable pour l’assuré ou encore le risque d’inégalité de traitement, par exemple, pour l’assuré qui a été en mesure d’augmenter son revenu annuel moyen après l’allocation de la rente mais dont le degré d’invalidité n’a pas subi de modification déterminante.

En définitive, la solution retenue par les premiers juges correspond à une modification de la jurisprudence sur l’art. 29bis al. 1 LAVS en relation avec l’art. 36 al. 2 LAI, sans que les conditions n’en soient toutefois réalisées. Un changement de la pratique en cours doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l’intérêt de la sécurité du droit, doivent être d’autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne (ATF 146 I 105 consid. 5.2.2 p. 111 s.; 142 V 112 consid. 4.4 p. 117 et les arrêts cités).

A l’origine de la LAI, la Commission fédérale d’experts pour l’introduction de l’assurance-invalidité, consciente de l’importance de la notion de la réalisation du risque assuré, avait examiné les différentes définitions qui pouvaient être données à ce sujet. Au regard de l’AVS où “l’évènement assuré est ou la mort ou la limite d’âge”, elle a retenu que la réalisation du risque invalidité se situe au moment où sont remplies pour la première fois les conditions légales d’invalidité, sans qu’il faille rechercher si les autres conditions du droit aux prestations le sont également (Rapport du 30 novembre 1956, tiré à part p. 44 s.; cf. aussi RCC 1967 p. 12 s.). Ce moment de la survenance du risque est ensuite déterminant pour le calcul de la rente, puisqu’il délimite le cadre temporel dans lequel sont pris en considération les années de cotisations, les revenus provenant d’une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance, en fonction desquels est calculée la rente d’invalidité, en vertu de l’art. 29bis al. 1 LAVS en relation avec l’art. 36 al. 2 LAI.

A l’entrée en vigueur de la LAI, le 1er janvier 1960, le législateur a introduit l’art. 36 al. 3 aLAI (RO 1959 857), selon lequel si l’assuré n’a pas encore atteint sa cinquantième année lors de la survenance de l’invalidité, la cotisation annuelle moyenne sera majorée d’un supplément (selon un barème établi par le Conseil fédéral). La norme, qui se fondait uniquement sur l’âge – baissé par la suite à quarante-cinq ans – sans tenir compte du niveau effectif du revenu de l’assuré, ne réalisait pas nécessairement dans chaque cas particulier son objectif, qui était d’améliorer la situation des assurés “frappés d’invalidité avant d’avoir atteint un plein revenu” (ATFA 1962 150 consid. 2 p. 156). Il s’agissait de tenir compte de la situation particulière des jeunes assurés, qui, au début de leur carrière professionnelle, réalisaient fréquemment des gains modestes ; sans le supplément prévu, leur rente aurait été peu élevée (Message du 5 mars 1990 concernant la dixième révision de l’assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 ss, ch. 314.2 p. 39). Cette disposition – et le “supplément de carrière” qu’elle prévoyait – a été abrogée avec effet au 31 décembre 2007, au motif d’éviter de verser à un bénéficiaire une rente supérieure au dernier gain qu’il a tiré de l’exercice d’une activité lucrative (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité [5e révision de l’AI], FF 2005 4215 ch. 2.1 p. 4323).

Lors des travaux de la huitième révision de l’AVS, la situation des assurés devenus invalides “au cours de leurs jeunes années, soit après l’achèvement de leur formation professionnelle” a été discutée et le législateur a prévu une nouvelle disposition conduisant à une augmentation du montant de la rente pour les personnes atteintes d’invalidité avant leur vingt-cinquième anniversaire. Il s’agissait notamment de placer ces assurés sur pied d’égalité avec celles qui sont invalides depuis leur naissance ou leur enfance et d’assurer que ces jeunes invalides, qui n’ont payé que des cotisations relativement basses, ne soient pas désavantagés et reçoivent dès lors une “garantie minimum” (cf. art. 37 al. 2 LAI; Message du 11 octobre 1971 concernant la huitième révision de l’assurance-vieillesse et survivants, FF 1971 II 1057, ch. 332 p. 1100 et ch. 62 p. 1141 s.).

Ces interventions du législateur montrent que la situation des jeunes personnes qui ont subi une invalidité au début du parcours professionnel a été prise en considération et fait l’objet d’une réglementation particulière, même si on peut douter de la pertinence de la suppression de l’art. 36 al. 3 aLAI. Que cette réglementation ne soit pas entièrement satisfaisante et ne prévoie pas la prise en compte de l’évolution favorable de la carrière professionnelle du titulaire d’une rente de l’assurance-invalidité et des revenus réalisés après l’octroi initial de la prestation ne met pas en évidence une meilleure compréhension de la ratio legis qui justifierait une modification de la jurisprudence relative à l’art. 29bis al. 1 LAVS. Les effets de l’application de cette disposition ne conduit par ailleurs pas à un résultat à ce point choquant que l’intervention du juge apparaisse légitime, quoi qu’en dise l’assurée.

Le cas échéant, il appartiendrait au législateur de prévoir une disposition qui dérogerait à l’art. 29bis al. 1 LAVS pour permettre la prise en considération de l’évolution des revenus postérieurs à la survenance de l’invalidité, dans le cas d’une révision au sens de l’art. 17 LPGA. A cet égard, une telle dérogation ne ressort pas de l’art. 32bis RAI, dont est inspirée la solution retenue par la juridiction cantonale. Cette norme concerne la “renaissance de l’invalidité” et non pas la situation dans laquelle “à la suite d’une modification du degré d’invalidité, une demi-rente cède le pas à une rente entière, le texte clair des art. 4 al. 2 et 29 al. 1 aLAI (aujourd’hui art. 28 al. 1 let. b LAI) ne permettant aucune autre conclusion à cet égard” (arrêt I 81/90 du 23 avril 1991 consid. 4d).

Il résulte de ce qui précède que la solution à laquelle est parvenue la juridiction cantonale est contraire au droit.

 

Le TF admet le recours de l’office AI, annule le jugement cantonal et confirme la décision de l’office AI.

 

 

Arrêt 9C_179/2020 consultable ici

 

 

Remarques : arrêt sur un sujet rarement abordé par le Tribunal fédéral. Peu de personnes assurées vérifient le montant de la rente et son calcul.

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