8C_661/2018 (f) du 28.10.2019 – Revenu sans invalidité d’un salarié et unique associé gérant de sa Sàrl (café-restaurant) / Revenu d’invalide selon l’ESS – Abattement – Pouvoir d’appréciation du tribunal cantonal – Critère de l’âge en assurance-accidents (question laissée encore ouverte)

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_661/2018 (f) du 28.10.2019

 

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Rente d’invalidité / 16 LPGA

Revenu sans invalidité d’un salarié et unique associé gérant de sa Sàrl (café-restaurant)

Revenu d’invalide selon l’ESS – Abattement – Pouvoir d’appréciation du tribunal cantonal – Critère de l’âge en assurance-accidents (question laissée encore ouverte)

Abattement 5% en raison des limitations fonctionnelles (pas de gros efforts, port occasionnel de charges de maximum 8 kg, pas de montée/ descente d’escaliers, pas de travaux s’effectuant au-dessus du plan des épaules)

 

Assuré, né en 1959, a suivi une école hôtelière à l’étranger. Arrivé en Suisse dans les années 1980, il a travaillé dans différents restaurants avant de fonder le 30.08.2013 sa propre société, B.__ Sàrl, dont il était salarié et unique associé gérant, en vue d’exploiter le café-restaurant C.__.

Le 12.08.2014, l’assuré a fait une chute à scooter. Il a subi une intervention pour une fracture multifragmentaire de l’humérus proximal gauche et une rupture complète du tendon patellaire gauche. Une IRM de l’épaule droite a révélé une rupture quasi complète des tendons des sus- et sous-épineux, une bursite sous-acromiale-deltoïdienne modérée ainsi que des atteintes dégénératives de l’articulation acromio-claviculaire. En incapacité de travail totale depuis l’accident, l’assuré a repris son activité à 30% le 02.03.2015. Il n’a jamais pu augmenter ce taux, ce qui l’a conduit par la suite à remettre l’exploitation du restaurant à un tiers.

Dans le cadre de la demande AI déposée le 03.02.2015, l’office AI a procédé à une enquête économique. Selon le rapport y relatif, le restaurant, situé au centre du village, fonctionnait assez bien et offrait une ouverture hebdomadaire de 80 heures ; avant l’accident, la Sàrl employait en sus de l’assuré quatre autres personnes dont une serveuse à 70% ; depuis lors, il y avait eu une baisse de fréquentation et le chiffre d’affaires avait diminué, ce qui avait obligé l’assuré à diminuer également son personnel. L’assuré se versait un salaire mensuel brut de 4’500 fr. treize fois l’an (58’500 fr.). Un bénéfice de 48’640 fr. ressortait des comptes d’exploitation de la société pour la période allant de septembre 2013 à décembre 2014. D’après la comparaison des champs d’activité, l’assuré présentait une incapacité de travail de 46,88%. L’office AI a alloué à l’assuré un quart de rente depuis le 01.08.2015. Cette décision a été confirmée le 27.08.2018 par le tribunal cantonal.

L’assurance-accidents a mis en œuvre une expertise confiée à un spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. S’agissant de la capacité de travail, l’assuré était limité pour assumer les gros efforts, porter des charges, monter et descendre des escaliers et des échelles ainsi que pour les travaux s’effectuant au-dessus du plan des épaules. Dans une profession de gérant d’un hôtel et d’un restaurant consistant essentiellement en un travail administratif, de gestion des stocks, à l’ordinateur, de surveillance et de contrôle, l’assuré pourrait travailler à 100%. Il pouvait occasionnellement effectuer des efforts et soulever des charges de moins de 8 kg.

L’assurance-accidents a nié le droit de l’assuré à une rente d’invalidité, motif pris que le taux d’invalidité (1%) était insuffisant pour ouvrir le droit à une telle prestation.

 

Procédure cantonale

La cour cantonale a déterminé le revenu sans invalidité en se fondant sur les attestations de salaires transmises par la caisse de compensation (ci-après : la caisse). Elle a retenu que le salaire annuel de l’assuré pour son activité de gérant du café-restaurant C.__ s’élevait à 58’500 fr. (4’500 fr. par mois versé 13 fois l’an) et a admis qu’il aurait été maintenu tel quel en 2016, moment de la naissance du droit à la rente, dès lors que le restaurant était en début d’exploitation. A ce salaire de base, la cour cantonale a estimé qu’il fallait ajouter le bénéfice du restaurant qui, selon elle, était entièrement attribuable à l’assuré. Elle a constaté que l’extrait du compte individuel AVS de l’intéressé indiquait un montant de 33’434 fr. en 2014 et a considéré que ce montant représentait le bénéfice que celui-ci s’était versé. Cependant, les comptes d’exploitation de la Sàrl recueillis dans le cadre de la procédure AI mentionnaient un résultat de 48’640 fr. pour la période allant de septembre 2013 à décembre 2014 (16 mois), soit un bénéfice moyen de 36’480 fr. rapporté à une année (48’640 fr. x 12/16). Toujours selon la cour cantonale, c’était ce dernier montant qui devait être pris en compte dans la mesure où “un tel bénéfice pouvait raisonnablement être envisagé pour 2016”. Le revenu sans invalidité de l’assuré se montait donc à 94’980 fr. (58’500 fr. + 36’480 fr.).

Pour ce qui est du revenu d’invalide, la cour cantonale s’est référée aux ESS 2012, en prenant pour base le salaire que peuvent prétendre des hommes dans des tâches physiques ou manuelles simples (niveau de compétence 1) dans le secteur privé. Après adaptation à l’évolution des salaires et à la durée normale du travail dans les entreprises en 2016, il en résultait un montant annuel de 66’954 fr. 40 en 2016. En outre, la cour cantonale n’a pas confirmé le taux d’abattement de 5% retenu par l’assurance-accidents pour tenir compte du handicap de l’assuré mais l’a fixé à 15% “en raison des limitations physiques et de la situation personnelle” de ce dernier. Le revenu d’invalide s’établissait ainsi à 56’911 fr. 20.

Par jugement du 27.08.2018, admission du recours par le tribunal cantonal, annulation de la décision sur opposition octroi d’une rente d’invalidité fondée sur un taux de 40% ainsi que d’une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 35%

 

TF

Revenu sans invalidité

Pour déterminer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l’assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s’il n’était pas devenu invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. C’est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l’assuré avant l’atteinte à la santé en posant la présomption qu’il aurait continué d’exercer son activité sans la survenance de son invalidité. Tant pour les personnes salariées que pour celles de condition indépendante, on peut se référer aux revenus figurant dans l’extrait du compte individuel de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) (arrêt 8C_9/2009 du 10 novembre 2009, in SVR 2010 IV n° 26 p. 79; arrêt 9C_771/2017 du 29 mai 2018 consid. 3.6). En effet, l’art. 25 al. 1 RAI établit un parallèle entre le revenu soumis à cotisation à l’AVS et le revenu à prendre en considération pour l’évaluation de l’invalidité ; le parallèle n’a toutefois pas valeur absolue (arrêt 8C_748/2008 du 10 juin 2009 consid. 5.2.1). Cette réglementation est applicable par analogie dans le domaine de l’assurance-accidents, dès lors que la notion d’invalidité y est la même que dans l’assurance-invalidité (cf. ATF 133 V 549 consid. 6.1 p. 553).

Il est établi que l’assuré était à la fois salarié et associé-gérant de la société B.__ Sàrl dont il détenait toutes les parts sociales. En considération de cette situation, l’assurance-accidents ne remet pas en cause la prise en compte, dans le revenu sans invalidité, à la fois d’un salaire versé par la société à l’assuré et d’un montant à titre de part aux bénéfices auquel ce dernier peut prétendre en tant qu’associé-gérant de la Sàrl comme le prévoit l’art. 798 al. 1 CO (voir aussi ch. 2010 des Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG [DSD] dans leur teneur en vigueur au 1er janvier 2014).

L’extrait des comptes individuels AVS rassemblés fait état d’un revenu de 19’500 fr. pour les mois de septembre à décembre 2013, respectivement de 33’434 fr. pour toute l’année 2014 ; une somme de 54’000 fr. a également été comptabilisée puis extournée par cette caisse pour l’année 2014. La somme portée en compte sur cette période se monte donc à 52’934 fr. (19’500 fr. + 33’434 fr.). Le montant de 19’500 fr. pour 2013 correspond à un salaire de 4’500 fr. versé sur quatre mois, y compris le treizième salaire au prorata. On ne voit pas que le montant de 33’434 fr. comptabilisé pour 2014 corresponde à un versement de bénéfice de la Sàrl à l’assuré. Il n’y a aucun indice dans ce sens au dossier et il est regrettable que la seule pièce à disposition pour l’année 2014 soit une attestation du total des salaires de l’ensemble du personnel de la Sàrl ne comportant aucun détail. En l’absence de toute autre comptabilisation au compte individuel pour 2014 – le montant de 54’000 fr. ayant été extourné -, il ne peut toutefois s’agir que d’un montant obtenu par l’assuré à titre de salaire de janvier 2014 jusqu’à la survenance de l’accident en cause (12.08.2014), étant précisé qu’aucune cotisation AVS n’est perçue sur les indemnités journalières que l’assurance-accidents a versées par la suite. Le fait que le montant de 33’434 fr. ne corresponde pas exactement au versement d’un salaire mensuel de 4’500 fr. plus la part du 13e salaire pour la période du 01.01.2014 au 12.08.2014 n’empêchait pas l’autorité cantonale, dès lors qu’il est constant que l’assuré s’octroyait un salaire annuel de 58’500 fr. (4’500 fr. versé treize fois l’an), de retenir que l’assuré se serait attribué un salaire annuel d’au moins 58’500 fr. au moment déterminant. Quant à la part aux bénéfices, il ressort des documents comptables produits que le résultat d’exploitation de la société B.__ Sàrl pour la période allant du 01.09.2013 au 31.12.2014 était de 48’639 fr. 71. Compte tenu de ce chiffre, on peut raisonnablement admettre que l’assuré se serait versé en sus de son salaire un montant annuel de 36’480 fr. (48’640 fr. x 12/16) à titre de part de bénéfice en rapport avec son travail si l’accident ne l’avait pas empêché de continuer à gérer le restaurant. Le montant du revenu sans invalidité de 94’980 fr. retenu par la cour cantonale échappe ainsi à la critique.

 

Revenu d’invalide

Dans la mesure où les données de l’ESS pour l’année 2014 étaient déjà disponibles au moment de la saisine de la cour cantonale, celle-ci aurait dû se référer à cette version plus récente. En effet, le moment de la naissance du droit à la rente est le 01.05.2016 et il y a lieu de se rapprocher le plus exactement possible du montant que la personne assurée est susceptible d’obtenir sur le marche équilibré du travail (cf. arrêt 9C_673/2010 du 31 mars 2011 consid. 3.4). Il faut donc se fonder sur le salaire statistique mensuel brut total de 5’312 fr. (TA1_skill_level ESS 2014). Compte tenu d’un horaire de travail moyen usuel dans les entreprises de 41,7 heures en 2016 et de l’évolution des salaires nominaux chez les hommes de 2014 à 2016 (0,3% en 2015; 0,6% en 2016; voir le tableau T39 “Evolution des salaires nominaux, des prix à la consommation et des salaires réels”, 1976-2009 et 2010-2017), on obtient un revenu annuel de 67’052 fr.

 

Taux d’abattement

Contrairement au pouvoir d’examen du Tribunal fédéral, celui de l’autorité judiciaire de première instance n’est en revanche pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation), mais s’étend également à l’opportunité de la décision administrative (“Angemessenheitskontrolle”). En ce qui concerne l’opportunité de la décision en cause, l’examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité, dans un cas concret, a adoptée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut pas, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l’administration ; il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 précité consid. 5.2 p. 73 et l’arrêt cité).

S’agissant du taux d’abattement sur le salaire statistique, la cour cantonale n’a pas précisé plus avant quel était le motif relevant de la situation personnelle de l’assuré qui l’a conduite à s’écarter du taux initialement retenu par l’assurance-accidents. On peut penser qu’elle entendait prendre en considération l’âge de celui-ci (57 ans en 2016), les autres facteurs tels que la nationalité, la catégorie d’autorisation de séjour, les années de service ou le taux d’occupation n’entrant manifestement pas en ligne de compte. Toutefois, l’âge d’un assuré ne constitue pas en lui-même un facteur de réduction du salaire statistique. Autrement dit, il ne suffit pas de constater qu’un assuré a dépassé la cinquantaine au moment déterminant de la naissance du droit à la rente pour que cette circonstance justifie de procéder à un abattement. Encore récemment (arrêt 8C_227/2017 du 17 mai 2018 consid. 5), le Tribunal fédéral a insisté sur ce point et a affirmé que l’effet de l’âge combiné avec un handicap doit faire l’objet d’un examen dans le cas concret, les possibles effets pénalisants au niveau salarial induits par cette constellation aux yeux d’un potentiel employeur pouvant être compensés par d’autres éléments personnels ou professionnels.

En l’espèce, la cour cantonale n’a pas examiné en quoi les perspectives salariales de l’assuré seraient concrètement réduites sur le marché du travail équilibré à raison de son âge, compte tenu des circonstances du cas particulier. Cela étant, au vu du parcours de l’assuré et compte tenu du fait que les activités simples envisagées (du niveau de compétence 1) ne requièrent ni formation, ni expérience professionnelle spécifique, les effets pénalisants au niveau salarial induits par l’âge ne peuvent pas être considérés comme suffisamment établis. Il n’est donc pas nécessaire de décider aujourd’hui si l’âge d’un assuré constitue même un critère susceptible de justifier un abattement sur le salaire statistique dans le domaine de l’assurance-accidents obligatoire compte tenu de la réglementation particulière de l’art. 28 al. 4 OLAA, question laissée ouverte par le Tribunal fédéral dans plusieurs arrêts récents (voir, en dernier lieu, l’arrêt 8C_878/2018 du 21 août 2019 consid. 5.3.1 et les références citées).

Pour la même raison (la catégorie d’activités concernée), le taux d’abattement lié au handicap déjà opéré par l’assurance-accidents ne pouvait pas être revu à la hausse par la cour cantonale. La question de savoir s’il se justifie de procéder à un abattement sur le salaire statistique à ce titre dépend de la nature des limitations fonctionnelles présentées. Une réduction pour ce motif n’entre en considération que si, dans un marché du travail équilibré, il n’y a plus un éventail suffisamment large d’activités accessibles à l’assuré (cf. en dernier lieu arrêt 8C_122/2019 du 10 septembre 2019 consid. 4.3.1.4 et les arrêts cités). En l’espèce, il ressort de l’expertise médicale que l’assuré est en mesure d’exercer une activité à plein temps sans diminution de rendement si l’activité respecte pleinement ses limitations fonctionnelles ; celles-ci concernent les gros efforts, le port de charges (s’il n’est pas occasionnel et s’il est supérieur à 8 kg), la montée et la descente d’escaliers ainsi que les travaux s’effectuant au-dessus du plan des épaules. Si de telles limitations excluent les travaux lourds, on ne voit pas qu’elles restreindraient de manière significative les activités légères, en tout cas pas dans une mesure qui justifierait un abattement supérieur à 5%.

Partant, la cour cantonale n’avait pas de motif pertinent pour substituer son appréciation à celle de l’assurance-accidents. Avec un abattement de 5%, le revenu d’invalide se monte à 63’699 fr.

 

Le TF admet partiellement le recours de l’assurance-accidents, réformant le jugement cantonal en ce sens que le taux d’invalidité est fixé à 33%.

 

 

Arrêt 8C_661/2018 consultable ici

 

 

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