Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1298/2018 (f) du 21.03.2019, proposé à la publication
Formalisme excessif / 29 al. 1 Cst.
Avocat arrivant avec 17 minutes de retard à l’audience pénale
Par ordonnance pénale rendue le 25.01.2018, le ministère public a déclaré X.__ coupable d’infractions à la LStup et à la aLEtr. Le 02.02.2018, X.__ a formé opposition. Par ordonnance du 27.02.2018, le ministère public a décidé de maintenir l’ordonnance pénale et a transmis le dossier au Tribunal de police.
Par mandat de comparution du 14.08.2018, le Tribunal de police a convoqué X.__, personnellement, à son domicile élu chez son conseil, à une audience fixée au 24.09.2018 à 9h00. Par courrier du 20.09.2018, le conseil de X.__ a sollicité le report de l’audience au motif qu’il n’avait pas réussi à joindre son client pour l’informer de l’audience. Dans sa réponse du même jour, le Tribunal de police a indiqué que les conséquences de la possible absence du prévenu seraient débattues à l’audience, laquelle était dès lors maintenue. Par courrier du lendemain adressé au Tribunal de police, le conseil de X.__ l’a informé qu’il serait excusé à l’audience par son avocate stagiaire, qui solliciterait une attestation de plaidoirie.
Le recourant et son conseil n’ont pas comparu à l’audience du 24.09.2018 à 9h00, l’avocate stagiaire de l’Etude s’étant présentée devant la salle d’audience avec 17 minutes de retard, croyant que l’audience était fixée à 9h30 au lieu de 9h00.
Par ordonnance du 24.09.2018, le Tribunal de police a constaté le défaut de X.__ à l’audience du même jour, dit que l’opposition qu’il avait formée le 02.02.2018 était réputée retirée et que l’ordonnance pénale du 25.01.2018 était assimilée à un jugement entré en force.
Procédure cantonale
Par arrêt du 08.11.2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré le recours de X.__ à l’encontre de l’ordonnance précitée irrecevable et a renvoyé la cause au Tribunal de police pour raison de compétence.
TF
Dans le cadre de l’opposition à l’ordonnance pénale, l’art. 356 al. 4 CPP précise que si l’opposant fait défaut aux débats sans être excusé et sans se faire représenter, son opposition est réputée retirée. Cette disposition consacre une fiction légale de retrait de l’opposition en cas de défaut injustifié, à l’instar de l’art. 355 al. 2 CPP, auquel elle correspond (ATF 142 IV 158 consid. 3.1 p. 160 et 3.5 p. 162).
Lorsque la direction de la procédure a exigé la présence du prévenu, la fiction du retrait déduite de l’art. 356 al. 4 CPP vaut même lorsque le prévenu ne comparaît pas et seul son avocat se présente (cf. arrêts 6B_1297/2018 précité consid. 1.1; 6B_802/2017 précité consid. 2.3; 6B_167/2017 du 25 juillet 2017 consid. 2.2.1).
La jurisprudence déduit de l’art. 6 par. 3 let. c CEDH que le défenseur de la personne accusée a le droit de participer aux débats principaux ou d’appel (ATF 131 I 185 consid. 3.1 p. 191). L’accusé qui, bien que dûment convoqué, ne comparaît pas sans excuse valable à l’audience, ne saurait être privé du droit d’être représenté efficacement par un conseil lors de cette audience (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 216).
Selon l’art. 367 al. 1 CPP applicable à la procédure par défaut, le défenseur est autorisé à plaider. Le prévenu absent bénéficie ainsi des mêmes droits procéduraux que s’il était présent (Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 3e éd. 2018, n° 17085 p. 569). Il doit en aller de même lorsque le défaut intervient dans la procédure d’opposition à l’ordonnance pénale.
Il s’ensuit que l’absence du recourant ne constituait pas un obstacle à ce que son défenseur participe à l’audience. Ce dernier pouvait en particulier tenter de démontrer qu’en dépit de l’absence de son client, les conditions de la fiction du retrait d’opposition n’étaient pas réunies. C’est d’ailleurs ce qui avait été prévu par le Tribunal de police, qui avait indiqué par courrier au conseil du recourant que les conséquences de l’éventuelle absence du prévenu seraient débattues lors de l’audience.
Il reste donc à déterminer si, en confirmant que le Tribunal de police pouvait refuser au conseil du recourant de participer à l’audience en raison de son retard, la cour cantonale a porté atteinte d’une manière inadmissible aux droits procéduraux du recourant.
Il y a formalisme excessif, constitutif d’un déni de justice formel prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès aux tribunaux (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.2 p. 304; 142 I 10 consid. 2.4.2 p. 11; 135 I 6 consid. 2.1 p. 9). En tant que l’interdiction du formalisme excessif sanctionne un comportement répréhensible de l’autorité dans ses relations avec le justiciable, elle poursuit le même but que le principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.; art. 3 al. 2 let. a CPP).
Dans une affaire jugée sous l’angle de l’ancien code de procédure lucernois qui prévoyait que le défaut était constaté après un retard d’un quart d’heure (« Respektviertelstunde »), le Tribunal fédéral a retenu que l’autorité cantonale avait fait preuve de formalisme excessif en constatant le défaut compte tenu du retard de 57 minutes du prévenu et de son conseil à l’audience. Le Tribunal fédéral a considéré qu’il fallait tenir compte de l’ensemble des circonstances de la procédure. Dans le cas d’espèce, la bonne marche de la justice n’avait pas été entravée par le retard du prévenu et de son conseil puisque le président du tribunal avait pris contact avec ce dernier par téléphone, avait attendu leur arrivée et avait tenu une audience contradictoire sur la question du défaut. Dans ces circonstances, aucun intérêt digne de protection ne commandait de prononcer un défaut plutôt que de conduire le procès comme prévu (arrêt 1P.853/2005 du 3 mars 2006 consid. 1).
L’avant-projet du Code de procédure pénale prévoyait, à son article 104 al. 4, qu’une partie s’était dûment présentée à une audience si elle comparaissait au plus tard une heure après l’ouverture des débats (voir aussi: Rapport explicatif relatif à l’avant-projet d’un code de procédure pénale suisse, Berne 2001, p. 76). Cet élément a toutefois suscité de nombreuses critiques dans le cadre de la procédure de consultation, plusieurs participants considérant que cette « marge de tolérance » était trop longue (Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l’Office fédéral de la justice, Berne, février 2003, p. 33). La disposition en question n’a donc pas été incluse dans le projet du Conseil fédéral.
Selon une partie de la doctrine, le défaut peut être constaté quelques minutes seulement après le début de l’audience, sous réserve de l’interdiction du formalisme excessif (Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO, 3ème éd. 2018, n° 1 ad art. 93 CPP; Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire, Code de procédure pénale, 2ème éd. 2016, n° 2 ad art. 93 CPP; Daniela Brüschweiler, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, in Donatsch/Hansjakob/ Lieber, 2ème éd. 2014, n° 1 ad art. 93 CPP; Daniel Stoll, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 8 ad art. 93 CPP). Selon Pitteloud, il n’est pas admissible de constater le défaut si une partie a » quelques petites minutes de retard « , mais il ne serait pas normal de ne pas sanctionner un gros retard (Jo Pitteloud, Code de procédure pénale suisse, 2012, n° 215 ad art. 93 CPP). Riedo postule qu’un retard d’un quart d’heure doit rester sans conséquence, à condition qu’il ne soit pas délibéré et ne relève pas d’un abus de droit. Inversement, il serait déraisonnable d’imposer un retard non excusé de plus d’une heure aux autorités judiciaires et aux autres parties à la procédure (Christoph Riedo, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2ème éd. 2014, n° 11 ad art. 93 CPP). Lorsque le retard est de 15 à 60 minutes, il appartient à l’autorité compétente de déterminer dans chaque cas individuel si les conséquences juridiques découlant du retard semblent proportionnées compte tenu des circonstances générales et de l’ampleur du retard (idem).
Il ressort de ce qui précède qu’il n’est pas possible de déterminer un délai absolu à partir duquel le retard de la partie ou de l’avocat devrait nécessairement conduire à lui refuser le droit de participer à l’audience. Il convient bien plutôt d’examiner, au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, si un intérêt digne de protection commande d’appliquer strictement les conséquences juridiques tirées du non-respect de l’horaire fixé.
In casu, le dernier jour ouvrable avant l’audience, le conseil du recourant avait informé le Tribunal de police qu’il serait excusé à l’audience par son avocate stagiaire, qui demanderait une attestation de plaidoirie, cela quand bien même il n’avait pas pu informer son client de la tenue de l’audience. L’avocate stagiaire s’est présentée devant la salle d’audience avec 17 minutes de retard, croyant que l’audience était fixée à 9h30 au lieu de 9h00. Elle avait émis le souhait de parler au Président du Tribunal qui était encore dans la salle d’audience ainsi que sa greffière, l’audience suivante étant agendée à 10h00. Elle s’était excusée pour son retard et avait demandé à pouvoir plaider, ce qui lui avait été refusé, le défaut de son client ayant déjà été constaté.
Le Tribunal de police savait que l’avocate stagiaire de l’Etude du conseil du recourant avait prévu de se rendre à l’audience du lundi 24.09.2018 indépendamment de la présence de son client, puisque cela avait été confirmé le vendredi précédant. L’intéressée s’est présentée avec un retard de 17 minutes. Sans être négligeable, ce retard n’est pas non plus important. La bonne marche de la justice n’aurait pas été entravée par la tenue de l’audience puisque le Président et sa greffière étaient toujours dans la salle d’audience lorsque l’avocate stagiaire est arrivée et qu’ils disposaient encore de plus de 40 minutes avant l’audience suivante. Il faut également garder à l’esprit les conséquences sévères, pour le recourant, de l’application de la fiction légale selon l’art. 356 al. 4 CPP, aspect sur lequel l’avocate stagiaire n’a pas été admise à présenter des arguments. Partant, en refusant au conseil du recourant le droit de plaider et en constatant qu’il n’avait pas comparu à l’audience compte tenu de son retard, le Tribunal de police avait fait preuve de formalisme excessif, ce que la cour cantonale aurait dû constater.
Le TF admet le recours de X.__, annule l’arrêt attaqué et renvoie la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision.
Arrêt 6B_1298/2018 consultable ici
