9C_183/2016 (f) du 26.06.2016 – destiné à la publication – Assurance obligatoire des soins (AOS) – Opération de réassignation sexuelle / Prise en charge du traitement épilatoire par électrolyse refusée – 35 LAMal – 38 LAMal – 46 OAMal / Substitution des prestations – Droit d’échange / Principe d’égalité – Discrimination fondée sur l’âge – 8 Cst.

Arrêt du Tribunal fédéral 9C_183/2016 (f) du 26.06.2016, destiné à la publication

 

Consultable ici : http://bit.ly/2bsdsuR

 

Assurance obligatoire des soins (AOS) – Opération de réassignation sexuelle

Prise en charge du traitement épilatoire par électrolyse refusée – 35 LAMal – 38 LAMal – 46 OAMal

Substitution des prestations – Droit d’échange

Principe d’égalité – Discrimination fondée sur l’âge – 8 Cst.

 

Assurée LAMal qui a demandé à sa caisse-maladie de prendre en charge les coûts d’une hormonothérapie suivie depuis mars 2008, d’une opération de réassignation sexuelle prévue à l’étranger et des frais pour l’épilation post-opératoire. Le 12.12.2008, elle a subi une opération de changement de sexe, effectuée en Thaïlande. La caisse-maladie a refusé la prise en charge sollicitée, considérant que le traitement subi aurait pu être fourni en Suisse et que la personne ayant pratiqué l’épilation électrique définitive ne faisait pas partie des fournisseurs de prestations autorisés à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins.

 

Procédure cantonale (arrêt AM 67/09 – 4/2016 – consultable ici : http://bit.ly/2bfOgXO)

Par jugement du 09.12.2015, la juridiction cantonale a partiellement admis le recours et réformé la décision sur opposition en ce sens que l’assurance obligatoire des soins doit prendre en charge l’intervention de réassignation sexuelle subie par l’assurée en Thaïlande, à concurrence de CHF 26’042.40 ; elle a confirmé la décision pour le surplus.

 

TF

Opération de réassignation sexuelle – Pilosité – Traitement pris en charge

Selon la jurisprudence, l’opération de changement de sexe en cas de dysphorie de genre (ou transsexualisme vrai) doit être envisagée de manière globale pour des raisons tant physiques que psychiques. Aussi, lorsque les conditions justifiant l’opération chirurgicale sont réalisées, les interventions complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires font aussi partie, en principe, des prestations obligatoires à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Encore faut-il, d’une part, qu’il existe une indication médicale clairement posée et, d’autre part, que le principe de l’économie du traitement énoncé à l’art. 32 LAMal (jusqu’au 31 décembre 1995, art. 12 LAMA) soit respecté (ATF 120 V 463 consid. 6b p. 471, rendu sous l’empire de la LAMA mais toujours valable après l’entrée en vigueur de la LAMal [arrêt K 35/99 du 10 décembre 1999 consid. 1a et la référence, in RAMA 2000 p. 64]).

La pilosité est l’une des caractéristiques qui forment l’apparence féminine ou masculine d’une personne. Chez l’homme, la pilosité présente au visage et celle plus marquée sur certaines parties du corps (torse, ventre, aisselles et parties intimes) comptent parmi les caractères sexuels secondaires. Dans le contexte d’une dysphorie du genre, pour autant que l’indication à une opération de changement de sexe est établie, l’épilation définitive (au laser) doit être reconnue comme une intervention complémentaire destinée à modifier les caractères sexuels secondaires si cette mesure fait partie d’un programme thérapeutique global établi en fonction de l’ensemble des éléments recueillis et si, à l’intérieur de ce plan, elle peut être considérée comme efficace, appropriée et économique. En principe, la prise en charge des coûts entre alors en considération pour une prestation qui en soi ne constitue pas une mesure à la charge de l’assurance obligatoire des soins (arrêt K 142/03 du 24 juin 2004 consid. 2.7, in RAMA 2004 p. 390).

La reconnaissance du principe même de l’obligation de prester de l’assurance-maladie ne signifie toutefois pas que la prise en charge de la prestation litigieuse échappe aux conditions générales auxquelles la LAMal soumet l’intervention de l’assurance obligatoire des soins. En particulier, une telle prise en charge suppose que la prestation en cause soit effectuée par un fournisseur de prestations admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins, soit en l’occurrence une personne prodiguant des soins sur prescription ou mandat médical au sens de la loi (art. 25 al. 2 let. a ch. 3 en relation avec les art. 35 al. 2 let. e et 41 LAMal ainsi que l’art. 46 al. 1 OAMal).

Or les professionnels pratiquant la technique d’épilation à l’électricité (électrolystes), qu’ils s’occupent ou non d’autres soins corporels, ne figurent pas dans le catalogue – exhaustif (ATF 126 V 330 consid. 1c p. 333) – des fournisseurs de prestations admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins (art. 46 al. 1 OAMal). Leurs prestations ne sont donc pas prises en charge par l’assurance-maladie obligatoire. Ainsi, dans le cas qui a été jugé par l’ATF 120 V 463 cité, le Tribunal fédéral a nié l’obligation de prester de la caisse-maladie pour les frais d’une épilation électrique, dès lors que celle-ci avait été pratiquée par une esthéticienne. Il en a été de même dans la situation où l’intéressée avait subi une partie du traitement d’épilation au laser auprès d’une esthéticienne, en prévision d’une opération de changement de sexe (arrêt K 98/04 du 29 novembre 2004 consid. 4.1; voir aussi ALECS RECHER, Les droits des personnes trans*, in Droit LGTB, 2e éd. 2015, p. 152 n° 99; ALECS RECHER/DAVID GARCIA NUÑES, Frau, Mann – Individuum, in Jusletter du 18 août 2014 p. 182).

Le fait que l’électrolyste a suivi une formation spécialisée, dispose d’une autorisation (cantonale) de pratiquer la mesure en cause et que l’épilation par électrolyse a été effectuée sur prescription d’un médecin ne suffit pas pour faire de sa catégorie professionnelle un fournisseur de prestations au sens de la LAMal. La prescription d’un médecin constitue une condition de l’obligation de prester selon l’art. 24 en relation avec l’art. 25 al. 2 let. a ch. 3 LAMal, mais ne remplace pas la nécessaire admission du fournisseur de prestations (arrêt K 62/00 du 5 septembre 2000 consid. 2).

 

Substitution des prestations – Droit d’échange

L’assurée se prévaut du fait qu’elle aurait eu droit à la prise en charge d’une épilation au laser pratiquée par un médecin, de sorte qu’il serait arbitraire et choquant de ne pas reconnaître l’obligation de prester de la caisse-maladie en relation avec la technique d’épilation qu’elle avait été tenue de choisir en raison des pigments de ses poils, la prise en charge requise pourrait entrer en considération sous l’angle du droit à la substitution des prestations.

Selon la jurisprudence, le droit à l’échange de prestations ne peut pas aboutir à ce qu’une prestation obligatoirement à la charge de l’assurance soit remplacée par une prestation qui ne l’est pas. N’est considérée comme une prestation obligatoire que celle qui a été effectuée par un fournisseur de prestations admis. Le droit à l’échange de la prestation suppose donc que le fournisseur de l’une et de l’autre prestations soit admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins, faute de quoi un droit à l’échange ne saurait être reconnu (ATF 126 V 330 consid. 1b p. 332; arrêt K 137/04 du 21 mars 2006 consid. 6, in SVR 2006 KV n° 30 p. 107).

 

Principe d’égalité – Discrimination fondée sur l’âge – 8 Cst.

Selon l’assurée, l’exclusion de l’électrolyste ayant fourni la prestation litigieuse de la liste des fournisseurs de prestations, alors que seule la méthode pratiquée par celle-ci était susceptible de garantir un résultat efficace en raison d’une faible pigmentation ou d’un contraste insuffisant, revient à discriminer les patients en raison de leur couleur de peau, de poils et de leur âge. En ce sens, le caractère exhaustif de la disposition réglementaire consacrerait une violation du droit constitutionnel.

La protection de l’égalité (art. 8 Cst.) et celle contre l’arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Une norme est arbitraire lorsqu’elle ne repose pas sur des motifs sérieux ou si elle est dépourvue de sens et de but (ATF 136 I 241 consid. 3.1 p. 250). Elle viole le principe de l’égalité de traitement consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente (ATF 134 I 23 consid. 9.1 p. 42). Au principe d’égalité de traitement, l’art. 8 al. 2 Cst. ajoute une interdiction des discriminations. Selon cette disposition, nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou physique. On est en présence d’une discrimination selon l’art. 8 al. 2 Cst. lorsqu’une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d’exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n’interdit toutefois pas toute distinction basée sur l’un des critères énumérés à l’art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d’une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d’une telle distinction doivent dès lors faire l’objet d’une justification particulière (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348; 135 I 49 consid. 4.1 p. 53).

L’art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Une telle discrimination existe lorsqu’une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe déterminé, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe (ATF 126 II 377 consid. 6c p. 393 et les références citées; voir également ATF 124 II 409 consid. 7 p. 425). Eu égard à la difficulté de poser des règles générales et abstraites permettant de définir pour tous les cas l’ampleur que doit revêtir l’atteinte subie par un groupe protégé par l’art. 8 al. 2 Cst. par rapport à la majorité de la population, la reconnaissance d’une situation de discrimination ne peut résulter que d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas particulier. En tout état de cause, l’atteinte doit revêtir une importance significative, le principe de l’interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu’à corriger les effets négatifs les plus flagrants d’une réglementation étatique (ATF 138 I 205 consid. 5.5 p. 213 et les références).

Comme l’art. 46 OAMal ne prévoit aucune distinction fondée sur l’un des critères énumérés à l’art. 8 al. 2 Cst. – ce qui exclut une discrimination (directe) contraire à la Constitution -, seule entre en considération une discrimination indirecte. Ce n’est pas tant le critère de l’âge qui a joué un rôle pour le recours à l’épilation par électrolyse (au lieu de l’épilation au laser contre-indiquée) que la couleur claire des poils; celle-ci n’est pas caractéristique des personnes âgées au regard des différentes pigmentations existant dans la population en général. La pigmentation des poils n’est pas un des motifs de discrimination énumérés – de manière indicative – par l’art. 8 al. 2 Cst. On peut se demander si elle constitue en soi une caractéristique personnelle susceptible d’être prise comme motif pour déprécier une personne ou pour créer un désavantage devant être considéré comme une dépréciation ou une exclusion.

La disposition réglementaire a pour but non seulement de garantir une certaine qualité de formation des prestataires de soins, mais également d’assurer que les personnes habilitées à fournir des prestations aux frais de l’assurance obligatoire des soins soient automatiquement soumises à l’obligation de fournir leurs services (à caractère thérapeutique) de manière économique au sens de l’art. 32 al. 1 LAMal. Toute activité d’un fournisseur de prestations travaillant pour le compte de l’assurance-maladie obligatoire est soumise à des tarifs ou prix fixés entre le prestataire et les assureurs-maladie, qui sont tous deux liés par la convention (art. 43 ss LAMal). Il s’agit d’assurer que les prestations fournies par les professionnels désignés par le Conseil fédéral, parce qu’ils sont nécessaires pour assurer à la population l’accès aux prestations légales à la charge de l’assurance obligatoire des soins (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3 e éd. 2016, p. 644 n° 768), répondent d’emblée à l’exigence de l’économicité.

A cet égard, l‘assurance-maladie obligatoire, en tant qu’assurance sociale, n’a pas vocation à prendre en charge l’ensemble des prestations (médicales et para-médicales) qui sont à disposition des personnes assurées et dont elles peuvent avoir besoin en fonction de leur atteinte à la santé. Seules les prestations qui sont prévues dans le cadre légal circonscrit par la LAMal – dont l’exigence qu’elles soient fournies par les professionnels désignés par le Conseil fédéral dans les cas visés par l’art. 35 al. 2 let. e LAMal (en relation avec l’art. 38 LAMal) – peuvent être appliquées à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Il s’agit de trouver un équilibre entre la garantie de soins de haute qualité et les coûts les plus bas possibles, ce qui suppose par définition que des limites soient apportées par le législateur, également en ce qui concerne les personnes autorisées à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire.

Sous cet angle, la limitation prévue par l’art. 46 OAMal, singulièrement la liste des fournisseurs de prestations au sens de l’art. 35 al. 2 let. e LAMal, est valable pour toutes les personnes assurées de la même manière. La situation de l’assurée n’est pas différente de celle d’autres assurés qui nécessiteraient les services d’une personne qui n’est pas reconnue comme fournisseur de prestations au sens de la LAMal et pour la prise en charge desquelles ils ne pourraient pas non plus requérir avec succès l’intervention de l’assurance-maladie obligatoire.

 

Le TF rejette le recours de l’assurée.

 

 

Arrêt 9C_183/2016 consultable ici : http://bit.ly/2bsdsuR

 

 

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