Arrêt du Tribunal fédéral 8C_558/2021 (f) du 20.01.2022
Réduction de l’horaire de travail (RHT) / 31 LACI – 32 LACI – 50 OACI
Mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus / Ordonnance COVID-19 assurance-chômage
Structures d’accueil de la petite enfance – Entreprises de droit public – Pas de droit aux RHT
Une association sans but lucratif avec siège à Genève a pour but d’accueillir des enfants en âge préscolaire et gère à cette fin six structures d’accueil. Ses ressources proviennent des pensions versées par les parents des enfants, de subventions publiques et privées, des cotisations de ses membres, de dons, legs et autres affectations en espèces ou en nature, des revenus de sa fortune sociale ainsi que des produits de collectes et de ventes et recettes diverses.
Ensuite des mesures officielles prises dans le cadre de la lutte contre la pandémie de coronavirus par le Conseil fédéral et le Conseil d’État genevois, l’association a été contrainte de fermer ses structures d’accueil dès le 16.03.2020, tout en ménageant un service d’accueil minimum.
Le 01.04.2020, l’association a déposé un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) pour l’ensemble de ses employés, à savoir 176 personnes, en estimant la perte de travail à 80%.
Par décision, confirmée sur opposition, l’Office cantonal de l’emploi (OCE) a fait opposition au paiement de l’indemnité en cas de RHT, au motif que l’association était au bénéfice d’une subvention de la Ville de Genève (ci-après: la Ville) et qu’elle n’assumait dès lors pas de risque entrepreneurial ou de faillite, les pertes résultant de son activité étant couvertes par des moyens publics au sens de la directive 2020/06 du Secrétariat d’État à l’économie (SECO) du 09.04.2020.
Par décisions du 14.09.2020, l’État de Genève a donné une suite favorable à toutes les demandes d’indemnités de l’association pour pertes liées au COVID-19, en octroyant un montant total de 491’173 fr. – compensant l’entier de la perte sur écolage – à cinq de ses structures d’accueil.
Procédure cantonale (arrêt ATAS/675/2021 [arrêt de principe] – consultable ici)
Par jugement du 17.06.2021, rejet du recours par le tribunal cantonal.
TF
Réduction de l’horaire de travail (RHT) – Covid-19
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération, si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI). La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, première phrase, LACI). Le Conseil fédéral a ainsi notamment prévu à l’art. 51 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage (al. 1).
Parallèlement aux restrictions imposées pour lutter contre la pandémie de coronavirus, le Conseil fédéral a arrêté l’Ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage; RS 837.033), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 et modifiée à plusieurs reprises, qui a introduit des mesures spécifiques dans le domaine des RHT. Le 20 mai 2020, le Conseil fédéral a en outre adopté l’Ordonnance sur l’atténuation des conséquences économiques des mesures destinées à lutter contre le coronavirus sur l’accueil extra-familial institutionnel pour enfants (Ordonnance COVID-19 accueil extra-familial pour enfants; RS 862.1), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 et abrogée le 17 septembre 2020.
Selon la jurisprudence, l’indemnité en cas de RHT est une mesure préventive au sens large: l’allocation de cette indemnité a pour but d’éviter le chômage complet des travailleurs – soit leurs congés ou leurs licenciements – d’une part et, d’autre part, de maintenir simultanément les emplois dans l’intérêt des employeurs aussi bien que des travailleurs. Or en règle générale, les conditions précitées du droit à l’indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si l’employeur est une entreprise de droit public, faute pour celui-ci d’assumer un risque propre d’exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics (recettes des impôts). Bien plus, il n’existe en général aucune menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d’être déplacés dans d’autres secteurs, ainsi que cela est le cas dans les communautés ou établissements publics d’une certaine importance. En revanche, compte tenu des formes multiples de l’action étatique, on ne saurait de prime abord exclure que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions du droit à l’indemnité en cas de RHT. Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du régime de la prestation, c’est de savoir si, par l’allocation de l’indemnité en cas de RHT, un licenciement peut être évité (ATF 121 V 362 consid. 3a et les références).
C’est à brève échéance que le versement de l’indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces indemnités ont un caractère préventif. Il s’agit de mesures temporaires. Le statut du personnel touché par la réduction de l’horaire de travail est dès lors décisif pour l’allocation de l’indemnité. Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d’un statut de fonctionnaire ou d’un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme – éventuellement à moyen terme – à la suppression d’emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne sont pas remplies. L’exigence d’un risque économique à court ou moyen terme concerne aussi l’entreprise. Cela ressort notamment de l’art. 32 al. 1 let. a LACI, selon lequel la perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable. A l’évidence, cette condition ne saurait être remplie si l’entreprise ne court aucun risque propre d’exploitation, à savoir un risque économique où l’existence même de l’entreprise est en jeu, par exemple le risque de faillite ou le risque de fermeture de l’exploitation. Or si l’entreprise privée risque l’exécution forcée, il n’en va pas de même du service public, dont l’existence n’est pas menacée par un exercice déficitaire (ATF 121 V 362 précité consid. 3b et les références).
La recourante et la Ville ont signé le 26.11.2019 un contrat de prestations. Selon l’art. 10 al. 2 de ce contrat de prestations, après acceptation des comptes annuels de l’association, la Ville s’engage à verser à l’association le montant de l’éventuelle perte annuelle comptabilisée. L’art. 8 al. 1 prévoit que les comptes sont remis au plus tard six mois après la date de clôture du dernier exercice. L’art. 13 dispose que la Ville verse à l’association une subvention d’exploitation calculée sur son budget annuel, préalablement approuvé par le SDPE (al. 1); sur demande de l’association et selon les modalités fixées par le SDPE, la Ville peut verser exceptionnellement des montants supplémentaires (al. 3).
En l’espèce, la cour cantonale a retenu que la recourante était une association de droit privé, subventionnée à plus de 50% par la Ville selon le contrat de prestations du 26.11.2019 liant les deux parties. En application de l’Ordonnance COVID-19 accueil extra-familial pour enfants, l’État de Genève avait, par décisions du 14.09.2020, accordé à la recourante un soutien financier couvrant l’entier de sa perte sur écolage subie en raison de la fermeture de ses structures d’accueil à compter du 16.03.2020. Dès lors que conformément à l’art. 1 al. 3 de l’Ordonnance COVID-19 accueil extra-familial pour enfants, les décisions précitées précisaient que l’indemnisation était subsidiaire à toutes les autres prestations publiques visant à atténuer les conséquences économiques du coronavirus et qu’elles pouvaient être révoquées en tout temps, la recourante disposait toutefois d’un intérêt actuel à recourir contre la décision de l’OCE lui refusant l’indemnité en cas de RHT.
Les juges cantonaux ont ensuite examiné la validité de la directive 2020/06 du SECO, qui indique notamment que le risque de disparition d’emplois constitue une condition essentielle du droit à l’indemnité en cas de RHT et qu’en ce sens, les entreprises de droit public, comme les associations ou les employeurs privés qui exploitent une entreprise ou fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique, doivent démontrer qu’ils sont confrontés à un risque immédiat de disparition d’emplois malgré les accords existants avec l’institution publique qui les mandate. Relevant que les dispositions légales en matière de RHT ne prévoyaient pas de réglementation particulière concernant les entreprises de droit public et les secteurs privatisés fournissant des prestations sur mandat d’une institution publique, la juridiction cantonale a constaté que cette problématique avait toutefois été abordée par le Tribunal fédéral, en particulier à l’ATF 121 V 362, et que la directive 2020/06 ne faisait que préciser les principes dégagés par la jurisprudence et repris par la doctrine. Il n’y avait dès lors aucune raison de considérer que ladite directive était contraire à la loi, le litige pouvant néanmoins être résolu sans qu’il fût nécessaire de s’y référer.
Examinant tout d’abord la question du statut du personnel de la recourante, plus particulièrement celle de la condition d’un risque de licenciement à brève échéance, l’autorité cantonale a retenu qu’un éventuel licenciement aurait été prononcé par la recourante en raison de sa situation économique et des pertes qu’elle aurait subies du fait de la fermeture des crèches; que l’on retienne les principes applicables en matière de droit public ou de droit privé, elle aurait ainsi procédé à une suppression de poste. Il s’agissait donc de savoir si un tel licenciement aurait pu intervenir à brève échéance, conformément aux délais de congé prévus par l’art. 335c CO, ou si les dispositions légales ainsi que la CCT du personnel prévoyaient des délais plus longs. Relevant que les rapports de travail entre la recourante et ses employés étaient régis par le droit privé, la cour cantonale a considéré que l’art. 335c CO n’était toutefois pas applicable, dès lors qu’une procédure spéciale en cas de suppression de poste était prévue par l’art. 18 du règlement et l’art. 10 CCT du personnel. Selon cette procédure, similaire à celle de reclassement existant pour les fonctionnaires, la recourante devait favoriser le réengagement de l’employé dont le poste était supprimé auprès d’une autre structure d’accueil, le licenciement ne pouvant être prononcé qu’en l’absence de réengagement moyennant un délai de congé de quatre mois pour la fin d’un mois, après avoir obtenu le préavis du SDPE. Les points de savoir si les employés de la recourante bénéficiaient d’un statut analogue à celui des fonctionnaires et si la condition du risque de licenciement à brève échéance était remplie pouvaient toutefois rester ouverts, dès lors que la recourante était de toute manière exposée à un risque restreint de fermeture, comme cela ressortait des considérants suivants.
Si la jurisprudence en question a bien été développée pour déterminer si le personnel des services publics remplissait les conditions du droit à l’indemnité en cas de RHT, elle n’a introduit aucune condition supplémentaire pour les entités publiques par rapport aux entités privées. Les conditions du risque de licenciement à brève échéance des employés ainsi que du risque propre d’exploitation encouru par l’entreprise – qui sont détaillées à l’ATF 121 V 362 en rapport avec les entreprises de droit public – doivent être remplies par tout employeur, public ou privé, requérant l’indemnité en cas de RHT. La juridiction cantonale était ainsi fondée à se référer à cette jurisprudence pour trancher le litige. Ce faisant, elle n’a, quoi qu’en dise la recourante, nullement fondé sa décision sur la directive 2020/06 du SECO, de sorte que les questions soulevées par la recourante par rapport à cette directive peuvent rester indécises.
La jurisprudence à laquelle le tribunal cantonal s’est référé – à juste titre – précise que c’est à brève échéance que le versement de l’indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. On ne voit donc pas que les juges cantonaux aient violé le droit fédéral, comme le soutient la recourante, en considérant que le risque de licenciement devait être imminent pour que le droit à l’indemnité soit reconnu.
Dès lors que des mesures limitant les licenciements – favorisant notamment le reclassement au sein de l’entreprise – existent également dans certains secteurs privés, on peut effectivement se demander si le fait que la CCT du personnel prévoit une procédure de réengagement similaire à celle de reclassement existant pour les fonctionnaires peut faire obstacle au versement de l’indemnité en cas de RHT en faveur de la recourante. La juridiction cantonale a toutefois laissé ouverts les points de savoir si les employés de la recourante avaient un statut analogue à celui des fonctionnaires et si ceux-ci couraient un risque de licenciement à brève échéance. Ces questions peuvent demeurer indécises, les juges cantonaux ayant retenu à bon droit que la recourante n’était pas exposée à un risque de fermeture.
Il n’est pas contesté que le contrat de prestations conclu entre la Ville et la recourante garantit à cette dernière le versement d’une subvention d’exploitation, que des montants supplémentaires peuvent exceptionnellement être versés sur demande de la recourante et que la Ville s’engage à verser à la recourante le montant de l’éventuelle perte annuelle comptabilisée. Compte tenu en particulier de cette garantie de couverture de perte, on ne saurait considérer que la recourante court un risque propre d’exploitation, à savoir un risque économique où son existence même est en jeu.
Le TF rejette le recours de l’association.
Arrêt 8C_558/2021 consultable ici
Cf. également l’arrêt 8C_559/2021 du 20.01.2022 (jugement cantonal ATAS/676/2021 [arrêt de principe] du 17.06.2021) traitant de la même problématique.
