Arrêt du Tribunal fédéral 8C_251/2019+8C_258/2019 (f) du 06.11.2019
Mesure de soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante / 71a LACI
Aptitude au placement – Condition pour le maintien du droit à l’indemnité chômage au terme de la phase d’élaboration du projet
Assuré, né en 1984, titulaire d’un bachelor en économie, s’est inscrit au chômage le 01.05.2017 ; un délai-cadre d’indemnisation lui a été ouvert à compter de cette date. L’ORP l’a mis au bénéfice de 35 indemnités journalières au titre de mesure de soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante (cf. art. 71a al. 1 LACI). Le projet élaboré par l’assuré consistait à créer une entreprise de location de véhicules récréatifs tous terrains (buggys) sur un circuit fermé. La mesure a été prolongée par l’ORP jusqu’au 16.02.2018.
Dans un courriel du 19.02.2018, l’assuré a indiqué à l’ORP que pour des raisons financières, il avait décidé de renoncer temporairement à son projet et de rechercher un emploi, en précisant qu’il était disponible pour un travail à plein temps. En effet, bien que son projet fût réalisable, celui-ci nécessitait encore plusieurs mois de négociations politiques, raison pour laquelle il avait pris la décision de retrouver un emploi en attendant un moment plus propice pour lancer l’activité.
Sur cette base, l’ORP a demandé au service de l’emploi d’examiner l’aptitude au placement de l’assuré. Dans un questionnaire, l’assuré a confirmé qu’il était disposé et disponible à 100% pour l’exercice d’une activité salariée. Tout son projet reposait sur des autorisations cantonales qui n’avaient toujours pas été délivrées et il n’avait aucun contrôle sur la procédure. Il ne consacrait aucune journée ou demi-journée à son activité indépendante. A ce jour, il avait fait l’acquisition d’un buggy utilisé à titre de hobby et d’une remorque. Il n’avait effectué aucune démarche pour retirer son 2e pilier, ni ne s’était affilié comme personne indépendante à l’AVS. Il n’avait pas signé de bail ou engagé du personnel. Il n’était pas inscrit au registre du commerce. Son but à court terme était d’obtenir une autorisation d’exploitation en 2018 puis de quitter progressivement l’emploi qu’il aurait trouvé tout en continuant la promotion du sport de conduite avec des buggys sur les réseaux sociaux. Son employeur serait informé de ses hobbies et si le projet venait à se concrétiser, il ferait une demande d’activité à temps partiel. A moyen et long terme, il espérait pouvoir vivre de cette activité.
Par décision, confirmée sur opposition, le service de l’emploi a constaté l’inaptitude au placement de l’assuré à partir du 17.02.2018, au motif que celui-ci n’avait pas mis un terme définitif à son projet d’activité indépendante.
Le 06.06.2018, l’assuré a informé son conseiller ORP qu’il venait de fonder sa société et qu’il avait trouvé un emploi à temps partiel.
Procédure cantonale (arrêt ACH 104/18 – 38/2019 – consultable ici)
La cour cantonale a retenu qu’au moment de la décision litigieuse, la réalisation du projet d’activité indépendante par l’assuré était devenue impossible du fait que celui-ci ne disposait pas des autorisations nécessaires à l’exploitation de son entreprise. Au moment où l’assuré s’était vu allouer la mesure de soutien à une activité indépendante, cette procédure était en cours d’examen auprès du Service de développement territorial. Le plan partiel d’affectation devait ensuite être mis à l’enquête publique, puis être adopté par le conseil communal et approuvé par le département compétent. Compte tenu de toutes ces conditions préalables auxquelles le projet était assujetti, la cour cantonale s’est interrogée sur le bien-fondé de l’octroi de la mesure. Cela étant, elle a considéré que l’assuré n’avait pas à subir les conséquences d’un manque de contrôle de la viabilité immédiate du projet par l’autorité de chômage. Vu l’absence de perspectives raisonnables à court et moyen terme pour démarrer l’activité projetée, elle a retenu que l’assuré était en mesure d’offrir une disponibilité complète à un employeur et qu’il importait peu, dans ce contexte, qu’il n’eût pas abandonné le désir de mettre en œuvre son projet d’activité indépendante. En conséquence, la cour cantonale a jugé que l’assuré pouvait prétendre aux indemnités journalières de l’assurance-chômage.
Par jugement du 28.02.2019, admission du recours par le tribunal cantonal et annulation de la décision sur opposition.
TF
L’assurance peut soutenir l’assuré qui projette d’entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières spécifiques au plus durant la phase d’élaboration d’un projet (art. 71a al. 1 LACI). Pendant cette phase, l’assuré est libéré des obligations fixées à l’art. 17 LACI (devoirs et prescription de contrôle) et n’est pas tenu d’être apte au placement (art. 71b al. 3 LACI). A l’issue de la phase d’élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu’il perçoit la dernière indemnité journalière, l’assuré doit indiquer à l’autorité compétente s’il entreprend ou non une activité indépendante (art. 71d al. 1 LACI).
Si, après avoir perçu la dernière indemnité journalière spécifique, l’assuré entreprend une activité indépendante, son chômage est terminé et il ne bénéficie plus d’autres prestations de l’assurance-chômage même en cas de manque d’occupation dans sa nouvelle activité (ATF 126 V 212 consid. 3a p. 215; SVR 2011 ALV n° 1 p. 1). Néanmoins, le délai-cadre d’indemnisation en cours est prolongé de deux ans pour l’octroi ultérieur d’éventuelles indemnités journalières (art. 71d al. 2, 1re phrase, LACI).
Si l’assuré renonce à l’activité indépendante, le délai-cadre d’indemnisation n’est pas prolongé, mais le droit au chômage est maintenu dans le cadre de l’art. 8 LACI pour autant que le nombre maximum d’indemnités journalières fixé à l’art. 27 LACI n’est pas épuisé et que le délai-cadre d’indemnisation n’est pas encore écoulé (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. XIV, Soziale Sicherheit, 3e éd. 2016, n. 798 p. 2502). Selon la jurisprudence, le maintien du droit à l’indemnité de chômage après la fin de la phase d’élaboration du projet qui a fait l’objet d’une mesure de soutien à l’activité indépendante est subordonné à la condition d’une cessation définitive de l’activité indépendante, même en cas de disponibilité avérée pour prendre un emploi (arrêts 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 6.1 et 8C_191/2008 du 9 octobre 2008 consid. 3.3). L’activité indépendante ne pourra même plus être exercée de façon accessoire (arrêt C 86/06 du 22 janvier 2007; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 32 ad art. 71a-71d, p. 512).
En l’occurrence, la cour cantonale s’est fondée sur un critère étranger au sens et au but de la réglementation applicable. La personne assurée qui a bénéficié d’une mesure de soutien à l’indépendance doit renoncer totalement à son activité indépendante pour que le droit à l’indemnité de chômage soit maintenu. Dans ce contexte, elle ne peut pas à la fois poursuivre l’objectif de se mettre à son compte et se voir indemnisée dans le cadre de l’art. 8 LACI qui ne couvre que les pertes de travail et non les risques d’entreprise. Cela est inhérent à la mesure de soutien à l’indépendance. Le but des indemnités au sens de l’art. 71a LACI est d’aider financièrement les assurés qui veulent se lancer dans l’indépendance en leur permettant de continuer à bénéficier de prestations de l’assurance-chômage sans avoir à se consacrer à autre chose qu’à la préparation de leur future activité indépendante qui doit mettre fin à leur chômage (RUBIN, op. cit., n. 2 ad art. 71a-71d, p. 506). C’est pourquoi la jurisprudence nie le droit à toute prestation de chômage aux personnes qui entreprennent une telle activité grâce à ce soutien même si cette activité n’est pas suffisamment rémunératrice, et impose un abandon complet du projet d’indépendance comme condition au versement de l’indemnité journalière après la fin de la mesure, cela indépendamment d’une disponibilité au placement.
En l’espèce, la cour cantonale a constaté à juste titre que l’assuré n’avait pas renoncé à son projet d’activité indépendante. Si l’on peut déduire de ses réponses au questionnaire qu’il était en mesure d’offrir une disponibilité pour prendre un emploi salarié, il en ressort cependant également clairement qu’il n’avait pas abandonné ses démarches pour obtenir une autorisation d’exploitation en 2018 et qu’il entendait poursuivre ses efforts pour se mettre à son compte dans le domaine d’activité ayant fait l’objet de la mesure de soutien. Cette constatation suffit à nier son droit à l’indemnité de chômage à partir du 17.02.2018. Le fait qu’il a ultérieurement fondé la société D.__ Sàrl démontre, si besoin est, que l’absence d’une autorisation n’a pas empêché l’assuré de se lancer dans une activité indépendante même si cette activité n’est exercée que de manière accessoire. C’est bien la raison pour laquelle la jurisprudence soumet le maintien du droit au chômage après la fin de la phase d’élaboration du projet soutenu à la condition d’une renonciation complète à l’activité indépendante.
Le TF admet les recours du seco (8C_251/2019) et du Service de l’emploi (8C_258/2019).
Arrêt 8C_251/2019+8C_258/2019 consultable ici
